مبحث اول: اصل نمایندگی و امانی بودن ید کارگزاران بورس اوراق بهادار
        ماده ۳ آیین نامه ها معاملات در شرکت بورس اوراق بهادار تهران مقرر داشته است«…. کارگزاران پیشنهادهای خرید و فروش خود را با توجه به سفارش های خریداران و فروشندگان، تعداد اوراق بهادار و قیمت آن ها را در سامانه معاملاتی وارد خواهند نمود» همچنین ماده ۷ دستورالعمل اجرایی نحوه انجام معاملات در بورس اوراق بهادار تهران مصوب ۱۳/۹/۱۳۸۹ اعلام نموده:« معاملات اوراق بهادار از طریق سامانه معاملات و توسط کارگزاران عضو بورس انجام می شود» بنابراین اشخاص حقیقی و حقوقی بعنوان اصیل نمی تواننددر معاملات بورسی بطور مستقیم طرف معامله قرار گیرند بلکه بایستی از طریق انتخاب و تعیین کارگزاران عضو بورس اقدام به خرید و فروش سهام مورد نظر خودنمایند در نتیجه طرفین معامله در معاملات بورسی در واقع کارگزار فروشنده و کارگزار خریدار سهام محسوب می شوند واشخاص اصیل جهت انجام معاملات بورسی با محدودیت روبرو خواهند بود.در نمایندگی، اراده نماینده جانشین اراده اصیل می شود و حقوق و مسئولیت هایی برای وی ایجاد می کند؛ بنابراین موضوع نمایندگی باید از اموری باشد که شخص دیگری بتواند به جای اصیل انجام دهد و قانونگذار مباشرت اصیل را در اجرای آن موضوع لازم نداند.به عبارت دیگر،موضوعیت قابلیت نمایندگی داشته باشد. پس آنچه اهمیت دارد بیان اموری است که اجرای نمایندگی و نیابت در آنها امکان دارد. بسیاری از فقیهان بدون ارائه اصل کلی در این باره، موارد متعددی را که نمایندگی درآنها ممکن است و نیز مواردی را که نمایندگی در آنها قابلیت اجرا ندارد، شمارش می کنند.[۱] کارگزاران در واقع بعنوان نماینده فروشنده و خریدار در فرآیند معاملات بورسی دخالت نموده و قراردادهای بورسی را  تشکیل می دهند اعمال حقوقی کارگزاران در فرآیند معاملات بورسی را در حقوق نمایندگی می خوانند.[۲]

گفتار اول: مفهوم و ماهیت نمایندگی
در حقوق امروز و بویژه در دنیای تجارت، با توجه به گستردگی زمینه های فعالیت چه از جهت محدوده اجتماعی و چه ا زجهت نوع تخصص ها، مفهوم نمایندگی اهمیت بسیار دارد و گره گشای بسیاری  از مشکلات می باشد…. در اصطلاح حقوقی اگرچه نمایندگی درحقوق ایران به موجب قوانین ومقررات موضوعه تعریف نشده لیکن حقوقدانان تعاریف مختلف ازنمایندگی ارائه کرده اند که بابررسی آنهادرتعریف جامعی از نمایندگی می توان نمایندگی را رابطه ای حقوقی دانست که به موجب آن شخصی (نماینده) اختیار می یابد به حساب دیگری(اصیل) اعمال حقوقی یا مادی دارای اثر حقوقی را انجام دهد به گونه ای  که آثارناشی ازآن اعمال متوجه اصیل گردد.این تعریف باتوجه به بند۱ ماده ۱۰۱ اصول حقوق قراردادهای اروپایی و بند ۱ ماده ۱ کنوانسیون نمایندگی در بیع بین المللی کالا از دیدگاه حقوق اروپایی نیز پذیرفته شده است.[۳]

در هیچ یک از متون قانونی، قانونگذار ایران تعریفی از نمایندگی ارائه نداده است لیکن در مواد ۶۵۶و۱۱۸۳و۱۲۳۵ قانون مدنی و مواد ۳۲و۳۳و۳۳۵و۳۳۸و۳۷۸و۳۹۶ از قانون آیین دادرسی مدنی مصوب ۱۳۷۹ به ذکر واژه نمایندگی یا عبارتی که افاده نمایندگی نماید پرداخته است. قانون تجارت بدون آنکه معترض مفهوم و ماهیت نمایندگی شود مواد ۳۹۵ الی ۴۰۱ خود را به قائم مقام تجاری و سایر نمایندگان تجاری اختصاص داده است که این مقررات عموما مربوط به کسانی است که تحت امر یابه وکالت ازطرف صاحب تجارتخانه عمل می کنند. به عبارت دیگر این مقررات بیانگر نوعی نمایندگی تجاری غیرمستقل است که درآن نمایندگان تجارتحت امروبه حساب صاحب تجارتخانه(اصیل) مبادرت به انجام کلیه ا مور مربوط به تجارتخانه می نمایند.[۴]

ماده ۱۹۶ قانون مدنی مقرر داشته :« کسی که معامله می کند آن معامله برای خود آن شخص محسوب است…» بنابراین قاعده حاکم بر قانون مدنی اصیل بودن است یعنی اصل بر عدم نمایندگی خواهد بود در حالیکه در معاملات بورسی اصل بر نمایندگی کارگزاران بورسی خواهد بود.

گفتار دوم: ویژگی و اوصاف نمایندگی

الف) قابلیت نمایندگی
درنمایندگی، اراده نماینده جانشین اراده اصیل می شود و حقوق و مسئولیت هایی برای وی ایجاد می کند؛ بنابراین موضوع نمایندگی باید از اموری باشد که شخص دیگری بتواند به جای اصیل انجام دهد و قانونگذار مباشرت اصیل را در اجرای آن موضوع لازم نداند. به عبارت دیگر، موضوع قابلیت نمایندگی داشته باشد. پس آنچه اهمیت دارد بیان اموری است که اجرای نمایندگی و نیابت در آنها امکان دارد….؛ همچنین از ماده ۲۲۳ قانون مدنی نیز وجود قاعده کلی در قابلیت نمایندگی در قلمرو اعمال حقوقی قابل استنباط است. در این ماده مقرر شده است:« هر معامله ای که واقع شده باشد، محمول بر صحت است،مگر اینکه فساد آن معلوم شود». منظور از وقوع معامله ،وقوع عرفی یا وقوع ظاهری معامله مزبور است. وکالت نیز از معاملات تلقی می شود و در هر موردی که این عقد واقع شد و وقوع عرفی یا ظاهری آن احراز خواهد بود،مگر اینکه به تصریح قانونگذار آن مورد خاص فاسد و نادرست باشد؛ بنابراین به استناد اصل صحت نیز می توان قاعده کلی بر قابلیت نیابت در همه امور جز موارد  استثنایی را استنباط کرد.

می توان گفت بنا به یک تفسیر از ماده۲۱۹ قانون مدنی نیز وجود قاعده کلی قابلیت نیابت استنباط می شود، براساس این تفسیر از ماده مذکور، طرفین عقد باید به مفاد و مقتضای آن احترام بگذارند و آن را رعایت کنند و این امر درباره عقد جایز و لازم یکسان است .براساس این نظر که در فقه نیز طرفدارانی دارد لزوم وفای هر عقدی اعم از لازم وجایز استنباط می شود؛ بنابراین در هر موردی که عقد وکالت منعقد می شود، طبق قاعده کلی مزبور باید مفاد آن را رعایت کرد. حتی در مواردی که قانونگذار فساد آن را تصریح کرده است یا فساد آن  معلوم شود ازمفاد اصل وفای به عقد خارج می شود. از سوی دیگر، اطلاق واژه «امر» در ماده ۶۵۶ قانون مدنی نیز موید چنین استنباطی است. در این ماده آمده است:« وکالت عقدی است که به موجب آن، یکی از طرفین طرف دیگر را برای انجام(امری) نایب خود می نماید.» از اطلاق واژه «امر» نیز قاعده کلی قابلیت نمایندگی در هر امری استنباط می شود. نتیجه مطالب پیش گفته این است که هم در اعتقاد حقوقدانان و هم در مواد گوناگون قانونی، قاعده کلی قابلیت نمایندگی در هر امری جز موارد استثنایی استنباط می شود و با استعانت از این اندیشه، نظریه کلی نمایندگی، تایید و تقویت می شود.

ب) توانایی اصیل در انجام عمل موردنمایندگی

یکی از شرایط سه گانه موضوع نمایندگی در آثار فقهی که مورد اتفاق و اجماع فقیهان نیز هست، توانایی انجام آن توسط اصیل است تحلیل منطقی این شرط این است که نماینده، جانشین اصیل است و اختیارات خود را از وی کسب می کند و در صورتی که اصیل خود توانایی انجام عملی را از نظر عقلی یا شرعی و قانونی نداشته باشد، چگونه می توان تصور کرد که جانشین وی چنین قدرتی را داشته باشد…. همچنین حقوقدانان در این باره که آیا توانایی اصیل در زمان انعقاد قراردادنمایندگی، شرط صحت عقد است یا کافی است در زمان اجرای نمایندگی این توانایی را داشته باشد، براین باورند که:« ظاهر ماده ۶۶۲ قانون مدنی نظر کسانی را تایید می کند که توانایی موکل را هنگام انعقاد عقد نمایندگی شرط می دانند، ولی برای منطبق ساختن این ظاهر با اصول حقوقی باید توجه داشت که مقصود از توانایی موکل در انجام کاری که به نیابت می دهد این نیست که به جای آوردن این نیاز به عقد و تمهید اسباب نداشته باشد بلکه کافی است که تمهید مقدمه و اسباب نیز در حد توان او باشد؛ چنان که مضاربه نیز یا اینکه مضارب هیچ کالایی برای خرید و فروش ندارد، به عامل برای معاملات مکرر نیابت می دهد و هیچ کس نیز در مقصود آن تردید نمی کند؛ زیرا صاحب سرمایه نیز خود توانایی حقوقی برای انجام آن معاملات را دارد؛بنابراین:

۱٫درموردی که موکل حقی را داراست،ولی شرایط اجرای حق فراهم نیامده است، وکالت درست است؛ برای مثال ،شوهری که حق طلاق زن را دارد و در طهر مواقعه به دیگری وکالت در طلاق می دهد.

۲٫در موردی که انجام عمل حقوقی منوط به کاری است و موکل برای هر دو وکالت می دهد، نباید او را نسبت به عمل حقوقی ناتوان پنداشت…

درنهایت باید به اینکه توجه داشت که در نمایندگی های قانونی، این شرط لازم الرعایه نیست؛ زیرا ناتونی اصیل در انجام موضوع نمایندگی، دلیل برتاسیس چنین نمایندگی است،ولی در صورتی که ولی یا وصی به انتخاب وکیل تصمیم بگیرند خود باید توانایی انجام موضوع نمایندگی را داشته باشند.از مجموع مطالب پیش گفته در فقه امامیه و حقوق ایران چنین استنباط می شود که  فقیهان و حقوقدانان یکی از شرایط موضوع نمایندگی راتوانایی اصیل در انجام موضوع نمایندگی می دانند، هر چند در زمان لزوم توانایی اختلاف نظر دارند.[۵]

ج-امین بودن نماینده

یکی از اوصاف مهم که راجع به نماینده تجاری مطرح می شود، وصف امانت است که آثاری مهم برآن بار می شود. بنابراین،بجاست درباره مفهوم امین و اینکه آیا نماینده تجاری، امین محسوب می شودیا نه، بررسی داشته باشیم.درمتون قانونی تعریفی از امانت به چشم نمی خوردوقانونگذاردر پاره ای مواردعده ای ازاشخاص را امین معرفی کرده است.لکن فقها وحقوقدانان درمقام تعریف امانت برآمده اند. ازجمله گفته اندامانت عبارت است ازآنکه مال بااذن صاحب آن یاکسی که اذن او معتبراست مثل وکیل صاحب مال یا اذن شارع در اختیار کسی  قرار می گیرد.ماده ۶۳۱ قانون مدنی نیز گویا حکم امانت را در همین قلمرو یعنی تصرف در مال دیگری، بیان داشته است.با وجود این، به نظر میرسد که امانت صرفا درخصوص اموال مطرح نیست و وصف مزبور در رابطه با ا عمال نیز مصداق پیدا می کند…

به بیان دیگر، هر گاه وکیل یا نماینده تجاری، وظایف آمده در، مواد ۶۶۷و۶۶۸ قانون مدنی را انجام دهد و خسارتی به بارآید، وصف امانت برای او ثابت است و مرتکب تعدی و تفریط نشده است و بنابراین ضامن نیست ولی هر گاه وظایف مزبور را انجام ندهد و وصف امانت در وی زائل شود، در صورت بروز خسارت، تنها در صورتی مبری می شود که رعایت امانت را در آن مورد خاص ثابت کند و اثبات نماید که تعدی و تفریط نکرده است.[۶]

ج) صداقت وامانت:
درستی وصحت عمل کارگزار بورس هم ازنظرمردم وهم ازنظردولت ومتولیان بورس اوراق بهاداراهمیت زیاد دارد بسیاری از افراد و صاحبان سرمایه های کوچک که اطلاع چندانی از اوراق بهادارگوناگون ندارند مجبورند به اظهارات واطلاعات کارگزار اعتماد نمایند درستی و سوءعمل یک کارگزار افراد را نسبت به سرمایه گذاری در اوراق بهادار بی اعتماد خواهد کرد بالعکس درستی صداقت و حسن شهرت یک کارگزار موجب می شود افراد با اعتماد زیاد و اطمینان خاطر به بورس مراجعه نمایند.[۷] درمورد کارگزاران بورسی که به عنوان نمایندگان خریداران و فروشندگان اوراق بهادار دربورس اوراق بهادار فعالیت دارند بند۱۳ ماده یک قانون بازار[۸] مقررداشته:«کارگزار شخص حقوقی است که اوراق بهادار را برای دیگران و به حساب آنها معامله می کند» و ماده ۳۳ قانون موصوف نیز مقرر داشته:« شروع به فعالیت کارگزاری،کارگزاری /معامله گری و بازارگردانی به هر شکل و تحت هر عنوان، منوط به عضویت درکانون ورعایت مقررات این قانون و آیین نامه ها و دستورالعمل های اجرایی آن است.» در نتیجه اولین محدودیت درمبحث کارگزاری ونمایندگی دربورس محروم بودن اشخاص حقیقی ازدریافت مجوز کارگزاری دربورس بوده ودر واقع فقط اشخاص حقوقی خواهندتوانست مجوز کارگزاری دربورس رادریافت نمایند.که رعایت مفاد قانون بازاربورس اوراق بهاداروآیین نامه ها ودستورالعملهای اجرای توسط آنها بعنوان محدودیت بعدی نیز الزامی است در حالیکه در معاملات مدنی فقط رعایت شرایط اساسی معامله مذکور در ماده ۱۹۰ قانون مدنی[۹] بـعنوان شرایط عمومی قراردادها ومعاملات الزامی است درنتیجه تکلیف ماده۳۳ قانون بازاراوراق بهادارکه علاوه بررعایت شرایط عمومی قراردادها، کارگزاران بعنوان نمایندگان خریداران وفروشندگان اوراق بورسی مقررات مندرج درقانون بازار و آیین نامه ها ازجمله آیین نامه معاملات بورسی و دستورالعمل ها را رعایت نمایند، حکایت بر تشریفاتی بودن معاملات بورسی دارد که در فصل دوم مورد بحث قرار خواهد گرفت. در مورد ماهیت حقوقی رابطه کارگزار بورسی با مشتریان به موجب بند۱۳ ماده یک قانون موصوف می توان گفت که معاملات کارگزاران برای مشتریان و به حساب آنها انجام خواهد پذیرفت  و این ماهیت رابطه نزدیکی با ماهیت وکالت مدنی مذکور در ماده ۶۵۶ قانون مدنی دارد در نتیجه به نظر ماهیت نمایندگی در بورس اوراق بهادار وکالت خواهد بود.

کارگزاران موظف هستند همواره دستورات مشتریان خود را در اسرع وقت به مورد اجرا بگذارند همانگونه که در ماده ۱۱ آیین  نامه معاملات در شرکت بورس اوراق بهادار آمده است وجوه مربوط به سهام معامله شده در بورس همراه با وکالت نامه فروش سهام و اصل سهام باید حداکثر تا ۷۲ ساعت از تاریخ معامله بین کارگزاران خریدار و فروشنده رد و بدل گردد. کارگزار فروشنده موظف است تشریفات مربوط به انتقال سهام معامله شده را ظرف مدت ۷۲ ساعت (سه  جلسه معاملاتی) از تاریخ معامله انجام داده و سهام را تحویل خریدار نماید. در صورتی که عمل یا توافقی دیگر در مورد تحویل بعد از مهلت های تعیین شده وجود داشته باشد مراتب باید حداکثر تا پایان نشست رسمی معاملاتی مربوط کتبا به اطلاع مدیر عامل بورس برسد در هر صورت معامله انجام شده قطعی به شمار می رود.[۱۰] دراین میان نقش کارگزاران بورس حائزاهمیت فراوان است.چنانچه کارکنان شرکت های کارگزاری،ضوابط مربوط به معاملات سهام رارعایت ننمایدوازاین بابت،خسارتی به سهامداران وارد شود، شرکتهای کارگزاری به عنوان یک شخصیت حقوقی مستقل، با در نظر گرفتن قواعد کسب و مسئولیت مدنی و اصل لاضرر و همچنین ارکان مسئولیت مدنی، مسئـول جبران خسارت هستند. فروش سهام غیر، معاملات بدون مجوز، پرداخت وجوه با تاخیر و نقل و انتقال بدون مجوز تسویه وجوه، حق تقدمهای سهم نشده، اشتباه در معاملات، تاخیردر انجام معاملات، اطلاع رسانی و پاسخگویی نامناسب، عدم رعایت نوبت درعرضه های اولیه، عدم رعایت تکالیف شرکتهای کارگزاری، مانند احراز هویت، عدم تحویل اوراق سهام به خریدار، عدم رعایت مصلحت سهام دار در طول دوره قرارداد،برای شرکتهایی که مجوز سبدگردانی اخذ کرده اند، عدم رعایت نوبت سفارش، عدم پیگیری انجام عملیات تسویه و… می توانند شرکت کارگزاری را ملزم به جبران خسارت نماید.[۱۱]

کارگزاران بورس اوراق بهادار بعنوان نمایندگان مشتریان به موجب ماده ۹۰ تا ۹۹ دستورالعمل اجرایی مکلف به احراز هویت مشتریان بوده و رعایت مقررات مبارزه با پولشویی نیز الزامی بوده همچنین بایستی احراز هویت اشخاص حقیقی و حقوقی با بررسی شناسنامه و کارت ملی و گذرنامه  و اساسنامه شرکت و شرکت نامه و آگهی آخرین تغییرات شرکت و نیز بررسی حساب بانکی شخص حقوقی و حجم معاملات ملکی آن انجام پذیرفته و کارگزاران مکلف به ثبت اطلاعات و مدارک به سوابق شناسایی مشتریان و اطلاعات و مستندات و سوابق مربوطه معاملات می باشند همچنین بایستی درخواست مشتریان در فرم های کاغذی یا الکترونیکی مخصوص بورس تنظیم شده و در دفتر ثبت سفارش مورد تایید سازمان بورس نیز منعکس گردد. کارگزاران نیزحق خودداری از دریافت درخواست های قانونی مشتریان را نخواهند داشت که تمامی این موارد علاوه بر تایید تشریفاتی بودن معاملات بورسی، محدودیت های دیگر معاملات بورسی محسوب می گردد در حالیکه در معاملات مدنی و تجاری مرسوم چنین الزاماتی وجود ندارد. ماده ۱۰۰ دستورالعمل اجرایی[۱۲] مقرر داشته « کارگزاران موظفند سفارش مشتریان را همواره با رعایت  صرفه و صلاح ایشان اجرا نمایند» این تکلیف نسبت به کارگزاران بعنوان نمایندگان مشتریان موجب می گردد در مواردی که کارگزار رعایت صرفه و صلاح مشتریان را ننموده باشد و این امر موجب ورود خسارت به مشتری گردد کارگزار مسئولیت جبران خسارت وارده  را علاوه بر مجازاتهای مقرر در مقررات مربوطه را خواهد داشت.

به طور طبیعی کارگزاران بهتر از هر شخصی از سیر صعودی یا نزولی روند معاملات و قیمت های سهام اطلاع داشته و با تحلیل های خاص هر نوع سهام بهتر از اشخاص معمولی آشنایی دارند. هر گونه سهل انگاری و قصور در رعایت صرفه و صلاح مشتریان با توجه به مکانیزم انجام معاملات در سامانه الکترونیکی معاملات قابل بررسی و اثبات خواهد بود و در صورت تبانی در انجام معاملات نیز به طریق اولی علاوه بر مسئولیت حقوقی جبران خسارت وارده، مسئولیت کیفری نیز در پی خواهد داشت همانطور که ماده ۵۰ قانون بازار اوراق بهادار در مورد سوءاستفاده از وجوه و اوراق بهادار مشتریان بورسی مقرر داشته است که:« کارگزار،کارگزار/معامله گر یا بازار گردانی که اوراق بهادار و وجوهی را که برای انجام معامله به وی سپرده شده و وی موظف به نگاهداری آن در حسابهای جداگانه است، برخلاف مقررات و به نفع خود یا دیگران مورد استفاده قرار دهد به مجازاتهای مقرر در ماده ۶۷۴ قانون مجازات اسلامی مصوب ۶/۳/۱۳۷۵ محکوم خواهد شد.» و با عنایت به اینکه جرم  موضوع ماده ۶۷۴ قانون مجازات اسلامی خیانت و امانت می باشد بنابراین قانونگذار ید کارگزاران بورسی را بعنوان نماینده امانی دانسته که خیانت در امانت نسبت به اوراق بهادار و وجوهی را که به آنهاسپرده شده رامشمول مجازات خیانت درامانت می داند که در نتیجه وصف امانی بودن یدکارگزاران بورسی قابل استناج بوده و می توان از آن بعنوان اصل امانی بودن ید کارگزاران بورسی نام برد.

همچنین بند ۱ ماده ۴۹ قانون موصوف در مورد اشخاصی که بدون رعایت مقررات قانون بازار اوراق بهادار و فعالیت کارگزاری که مستلزم اخذ مجوز است مبادلات نمایند یا خود را تحت هر یک از عناوین کارگزار، معامله گر یا بازارگردانی معرفی نمایند را قابل مجازات حبس تعزیری از یک ماه تا شش ماه یا پرداخت جزای نقدی معادل یک تا سه برابر سود بدست آمده یا زیان متحمل نشده یا اعمال هر دو مجازات دانسته است که بطور طبیعی خسارات وارده نیزازناحیه زیان دیده قابل مطالبه خواهد بوددرنتیجه مواد۴۹ و۵۰قانون بازاراوراق بهادار نیز از ضمانت اجراهای اصول نمایندگی وامانی بودن یدکارگزاران بورسی محسوب می گردد.واینک درخصوص سایر شرایط نمایندگان ازجمله شرایط عمومی واساسی انعقادقراردادهاکه درمورد اشخاص اصیل لازم الرعایه بوده بطورطبیعی درموردنماینده نیزتسری مییابد والاقراردادمربوطه بااشکال اساسی روبروخواهد گردید. آنچه درماده۱۹۰ قانون مدنی درمورد شرایط اساسی طرفین قیدگردیده عبارتست از:

قصد طرفین ورضای آنها
اهلیت طرفین
که این شرایط بصورت اجمالی نسبت به نماینده بررسی می گردد.

گفتار سوم: قصد نمایندگان طرفین معاملات بورسی و رضای آنها

برای ایجاد اثر حقوقی مطلوب، دو طرف عقد باید دارای اراده جدی و سالم باشند، مقصود خود را به هم اعلام کنندوانشاء آنان موافق یکدیگر باشدبه گونه ای که بتوان گفت درباره موضوع تراضی شده است. بنابراین برای عقد سه مقدمه وجود دارد:وجود اراده، بیــان واعلام اراده وتوافق دو اراده، منظور از قصد،قصدانشاء یااراده ایجاد عقد است.قصدانشاء عنصرسازنده عقداست که بایددرهمه قراردادها وجود داشته باشدوحتی بعضی ازحقوقدانان ازاینکه قانون مدنی آن راهم ردیف سایرشرایط صحت معاملات آورده است انتقادکرده اند،رضاهم اشتیاقی است که طرفین تعهد با توجه به نفع و ضرر شخصی درحال اعتدال پیدامی نمایند.فقدان این دوعنصربه ترتیب قرارداد را باطل وغیر نافذمی سازد.از طرفی براساس اصل آزادی قراردادهاکه جلوه ای ازاصل آزادی اراده است،اصولا اراده طرفین تعیین کننده تعهدات قراردادی آنهاست.با این حال اصل آزادی قراردادی محدود به حدودی است که این حدود، قانون، نظم عمومی و اخلاق حسنه هستند.درواقع قدرت سازندگی اراده در همه اعمال حقوقی به یک شکل نیست در برخی از این اعمال قانون گذار بنا بر مصالحی اختیار تعیین تمام شرایط و آثار عقد را به طرفین واگذار نکرده است.[۱۳]

 سابقا بیان شد که عقد به همکاری اراده دو طرف محقق می شود. از آنجا که فعالیت اراده در انشای عقد، یک حرکت روانی و درونی است و تحقق آن  ذاتا همراه بروز خارجی نیست، لذا در صورتی که فعالیت اراده یکی از دو طرف به وسیله ای ابراز نشود، آگاهی بر آن برای طرف دیگر به منظور انجام همکاری و نیز اثبات آن، عادتا ممکن نخواهد بود. از این رو اعلام اراده انشایی و اظهار آن در خارج شرط تاثیر اراده و خلاقیت آن قرارداد شده است به این جهت ماده ۱۹۱ ق.م مقرر می دارد:« عقد محقق می شود به قصد انشاء به شرط مقرون بودن هر چیزی که دلالت بر قصد کند»… با ملاحظه مقررات قانون مدنی به نظر می رسد که قانون بکار گرفتن وسیله خاص نظیر لفظ را برای اراده لازم نشمرده بلکه اعلام اراده را با هر وسیله ای که بتواند برآن دلالت کند ،قابل تحقق دانسته است.[۱۴] توافق اراده طرفین یکی از شرایط تاثیر اراده درخلق ماهیت اعتباری یا یکی ازشرایط صحت عقد است. منظورازتوافق اراده طرفین این است که آنچه طرفین انشای آن را اراده می کنندیکی باشددرصورتی که اراده طرفین باهم توافق نداشته باشد،عقدواقع نمی شود.لزوم توافق اراده طرفین را به عنوان یکی از شرایط تاثیر قصد،باتحلیل ماهیت عقدونیزاز برخی مقررات مربوط به عقود و تعهدات به طور کلی، ماده ۱۸۳و۱۹۴ ق.م ویامقررات مذکور در مباحث عقود معین، مثل ماده ۳۳۹ ق.م می توان استنباط کرد.[۱۵]