در برخی موارد بانک، عامل جعاله است، بطور مثال در پروژه های تعمیر و احداث راه و ساختمان چنین است؛ بدین صورت که بانک به عنوان عامل، اقدام به انجام موضوع قرارداد با پرداخت هزینه های لازم می نماید و سپس جعل خود را به اقساط دریافت می نماید و در این میان با توجه به این که بانک یک شرکت تخصصی در زمینه ساختمان نیست، انجام کار را بصورت جعاله ثانویه یا معامله ای دیگر به شخص یا اشخاص دیگر واگذار می نماید. حسب ماده ۶۸ آیین نامه و ماده ۴ دستورالعمل اجرایی قانون مذکور، در مواردی که بانک، عامل جعاله می باشد، باید در قرارداد جعاله اختیار بانک برای واگذاری انجام قسمتی از عمل معین به غیر تحت عنوان جعاله ثانویه و یا عنوان دیگری قید شود. در این صورت بانک مکلف است بر عملیات اجرایی و نحوه مصرف و واریز وجوه نظارت نماید. در حالتی که بانک با بهره گرفتن از جعاله ثانویه، انجام موضوع قرارداد را به شخص دیگری واگذار می نماید، بانک نسبت به این شخص، جاعل محسوب می شود
جعاله ثانویه مانند جعاله اول، مستلزم انجام اموری مانند انتخاب عامل و نظارت بر فعالیت او       می باشد تا کار معهود، طبق جعاله اول انجام شود و عامل مستحق جعل گردد. براین اساس نظارت بانک بر حسن اجرای موضوع جعاله که یک کار تخصصی است، علاوه بر اینکه توجیه گر دریافت وجه توسط آن است، سبب اطمینان از مصرف وجوه در محلی که تسهیلات به آن اختصاص داده شده است، می گردد. واگذاری عملیات جعاله از طریق وکالت یا جعاله ثانویه به خود جاعل از دایره استدلال یاد شده خارج است زیرا در این حالت بانک، هیچ عملی انجام نمی دهد و تمامیت موضوع جعاله را در قالب وکالت به جاعل (متقاضی تسهیلات بانکی) واگذار می نماید که برخلاف مقتضای ذات عقد جعاله می باشد. مقتضای ذات عقد جعاله، انجام کار از طریق دیگری است و اگر عامل بتواند، همان موضوع را به جاعل واگذار کند، انجام موضوع جعاله غیر ممکن و نیز بی فایده و غیر عقلایی خواهد بود. از آنجا که بانک ها معمولاً این موضوع را در قراردادهای خود پیش بینی می نمودند، بانک مرکزی طی بخشنامه شماره ۳۰۱۵/۶۸ مورخ ۱۸/۸/۶۵ واگذاری عملیات جعاله از طریق وکالت به جاعل را ممنوع ساخت. در مجموع یکی از عبارات رایج این است که جاعل به عامل اختیار داد، انجام قسمتهایی از عملیات موضوع جعاله را به صلاحدید خود به دیگری واگذار نماید؟![۱]

با این وجود، با اندکی مداقه به نظر می رسد: در هر صورت امکان عامل قرار گرفتن بانک قابل قبول نمی باشد زیرا در واقع پرداخت کننده یا تأمین کننده سرمایه یا جاعل اصلی، بانک می باشد نه مشتری و بانک حقیقتاً عملی انجام نمی دهد که مشتری به عنوان جاعل ـ به طور مثال در جعاله تعمیر مسکن ـ جعل[۲] را بصورت قسطی به عامل که بانک است، بپردازد؛ ازسوی دیگر بانک یک شرکت تخصصی در زمینه ساختمان نیست که توانایی انجام عمل موردنظر را داشته باشد و نمی تواند خود را درگیر جستجوی عامل و پیمانکار و غیره نماید، و در پایان کار نیز پاسخگوی نواقص و موارد انجام نشده موردانتظار مشتری باشد؛ ماهیت بانک شخص تاجری است که در قالب یک موسسه و اصولاً از طریق جذب و تخصیص منابع، درآمد حاصل می نماید، لذا باید پذیرفت که در ساختار اجتماعی هر شخصی اعم از حقیقی و حقوقی برای انجام فعالیتی خاص، چه به صورت اعتباری و چه به صورت واقعی تعریف شده است و جابه جایی الفاظ، در عمل باعث تغییر ماهیت نخواهد شد. از طرف دیگر اگرچه بانک ها طبق بخشنامه مذکور از واگذاری عملیات جعاله از طریق وکالت به جاعل ممنوع می باشند، اما با بهره

مندی از عبارات رایج ـ که جاعل به عامل اختیار داد، انجام قسمتهایی از عملیات موضوع جعاله را به صلاحدید خود به دیگری واگذار نماید ـ درحقیقت، عمل را به جاعل واگذارمی نمایند و شخص ثالثی جهت انعقاد جعاله ثانویه، معمولاً وجود ندارد.

ایراد مطرح شده با بررسی قسمت اخیر ماده ۳ دستورالعمل مذکور قوت بیشتری می یابد زیرا حسب آن بانک ها موظفند قبل از اقدام به انعقاد، عملیات موضوع جعاله را در حد نیاز بررسی و از اجرای قـرارداد و برگشت جعـل اطمینان حاصل نمایند؛ عبارت برگشت جُعـل، در ایـن ماده این ابهام را ایجاد می کند که پولی که بانک در راستای اجرای موضوع جعاله می پردازد باید به عامل باز گردد؛ درحالی که موضوع نمی تواند چنین باشد و فرض بر این است که بانک به عنوان عامل اقدام به انجام موضوع جعاله می نماید و سپس جعل یعنی هزینـه های مربـوط را به طور اقساط از جاعـل (مشتـری) دریافت می کند. براین اساس بانک جعلی نپرداخته است که از برگشت آن اطمینان حاصل نماید و این جاعل است که جعل را در قبال عملیات بانک به وی می پردازد.[۳]

در عقد جعاله، بانک علی الاصول عامل است اما این امکان نیز وجود دارد که بانک نقش جاعـل را برعهده گیرد. بر همین مبنا، حسب ماده ۶۷ آیین نامه اجرایی مذکور، بانک می تواند به عنوان جاعل، مبادرت به جعاله نماید، موردی که بانک به عنوان جاعل قرار می گیرد، معمولاً حالتی است که جعاله در مقام عقود دیگر، مورداستفاده قرار می گیرد. این موضوع به ویژه در خصوص جعاله ای که فایده مضاربه دارد، معنا می یابد. بر این مبنا «جائز است، جعاله کردن بر عمل تجارت با سرمایه ای و قسمتی از سود تجارت را جعل آن قرار دادن به این که جاعل بگوید: اگر با این سرمایه من تجارت کنی و سودی به دست آوری، نصف سود را به تو می دهم یا ثلث آن مال تو باشد؛ و این معامله جعاله است که فایده مضاربه را می دهد، لکن شرایطی که در مضاربه هست در آن نیست؛ یعنی دیگر لازم نیست سرمایه حتی نقدینه باشد، بلکه با جنس دین و منفعت نیز جائز است.»[۴] در این حالت بانک، مبلغی را در اختیار عامل قرار   می دهد تا شخص اخیر ضمن انجام موضوع قراداد، به کسب منفعت بپردازد و جُعل پرداختی نیز بخشی از سود خواهد بود..[۵]

دریافت و یا پرداخت در جعاله، طبق قرارداد توسط واحدها، دفعتاً واحده و یا به دفعات به اقساط مساوی و یا غیر مساوی در سررسید و یا سررسیدهای معین بلامانع می باشد و به مشتریانی که تمام بدهی خود را (برخلاف عقد مرابحه) قبل از سررسید پرداخت نمایند می توان به نسبت مدت باقیمانده تا سررسید، تخفیف سود اعطا نمود.[۶]

با توجه به موارد مذکور، اگرچه جعاله دایره وسیعی دارد و هر عمل حقوقی را می توان موضوع آن قرارداد، با این وجود با توجه به شیوه بازپرداخت عقد مرابحه نسبت به جعاله و نیز شبهات و ابهاماتی که در نحوه اجرا و اخذ سود جعاله مطرح گردید، به نظر می رسد: با عنایت به ماهیت ذاتی عقد مرابحه که اخذ سود موردنظر فروشنده (بانک) را بدون هرگونه شبه توجیه می نماید، بکارگیری عقد مرابحه بتواند خلاءهای مطروحه در عقد جعاله را مرتفع وجایگزین مناسبی برای آن محسوب گردد.

گفتار دوم – احکام دستورالعمل اجرایی عقد مرابحه
احکام عقد مرابحه حسب قانون عملیات بانکی بدون ربا، طی دستورالعمل اجرایی آن در۲۲ ماده و ۸ تبصره، در یک هزار و یکصد و بیست و هشتمین جلسه مورخ ۲۵/۵/۱۳۹۰شورای محترم پول و اعتبار به تصویب رسید و طی بخشنامه ای ازسوی مدیریت کل مقررات، مجوزهای بانکی و مبارزه با پول شویی بانک مرکزی به تمامی بانک ها و موسسات اعتباری غیربانکی ابلاغ گردید. در این گفتار به بررسی احکام دستورالعمل اجرایی عقد مرابحه در نظام بانکی ایران پرداخته می شود. لازم به توضیح است، از آنجا که عقد مرابحه تاکنون در سیستم بانکی کشور اجرا نگردیده، بحث ها و تحلیل های عنوان شده در خصوص دستورالعمل اجرایی این عقد، به صورت نظری و با بهره مندی از تجارب عقود مشابه مانند: فروش اقساطی می باشد.

بند اول – احکام اجرایی
۱– حسب ماده۱ دستورالعمل اجرایی عقد مرابحه، مرابحه قراردادی بیان می شود که به موجب آن عرصه کننده، بهای تمام شده اموال و خدمات را به اطلاع متقاضی می‌رساند و سپس با افزودن مبلغ یا درصدی به عنوان سود، آن را به‌صورت نقدی، نسیه دفعی یا اقساطی، به اقساط مساوی یا غیرمساوی در سررسید یا سررسیدهای معین به متقاضی واگذار می کند. در واقع در عقد مرابحه، بانک کالاهای مورد تقاضای مشتری را به صورت اصالتی یا وکالتی خریداری کرده و هزینه تمام شده تحصیل اموال و خدمات اعم از قیمت خرید، هزینه‌های حمل و نقل، نگهداری و سایر هزینه‌های مربوطه را به اطلاع مشتری (متقاضی تسهیلات) می‌رساند و سپس با تقاضای مبلغ یا درصدی اضافی به عنوان ربح شرعی و منطبق بر ماهیت عقد مرابحه، آن را به خریدار واگذار می‌نمایـد؛[۷] بـه تعبـیر دیـگر مرابحه مبلغ اضافه پرداختی است که خریدار یک دارایی خاص (به جز دارایی‌های پولی همچون پول نقـد و اسناد) به فروشنده می‌پـردازد. مبلغ سود (افزایش قیمت) پیش از بسته شدن قرارداد مشخص و تثیبت شده و به مشتری اعلام می‌گردد؛ همچنین کالا یا ملک مورد معامله از آغاز به نام خریدار ثبت می‌شود.

۲- حسب تبصره ماده ۱ دستورالعمل اجرایی عقد مرابحه بیان می دارد: اموال موضوع قرارداد مرابحه، باید در هنگام قرارداد موجود باشد، این تبصره صراحتاً به موجود بودن اموال موضوع قرارداد که ناظر بر کالاها و خدمات مورد اشاره در ماده ۱ دستور العمل می باشد، اشاره دارد. در بیان اموال          می توان گفت: اموال تا حدودی ملموس و قابل پیش بینی می باشند و در بحث انواع مبیع در عقد مرابحه، همانگونه که تحلیل گردید، امکان جریان عقد مرابحه در انواع فروض مبیع در قانون مدنی وجود دارد. اما سوالی که ممکن است به ذهن متبادر شود، در خصوص مفهوم عنوان خدمات در عقـد مرابـحه می باشد؟

بطور کلی در سیستم بانکی، خدمات به عنوان زیر مجموعه بخش های اقتصادی[۸] مطرح گردیده و منظور از خدمات، هر نوع عمل و فعالیت اقتصادی است که عمدتاً با بهره گرفتن از نیروی انسانی و وسایل کار و بدون بکارگیری مواد اولیه قابل ملاحظه، انجام گیرد. مانند: خدمات آموزشی؛ خدمات پزشکی و بهداشتی؛ خدمات فنی وکارشناسی؛ خدمات مالی و بیمه؛ خدمات حقوقی؛ خدمات تفریحی؛         خدمات انبارداری؛ خدمات تبلیغاتی؛ خدمات هتلداری؛ خدمات حمل و نقل اعم از حمل و نقل دریایی، هوایی و زمینی؛ خدمات حق العملکاری و پیمانکاری؛ خدمات مستغلات شامل: اجاره دادن و بهره برداری از ساختمان های مسکونی و غیرمسکونی؛ فعالیت دلالان واحدهایی که شغل آنها اجاره دادن، خرید و فروش و ارزیابی مستغلات است؛ و خدمات بازرگانی شامل: کرایه دادن وسایل حمل و نقل، ماشین آلات و وسایل کار می باشد.[۹]

در وضعیت و شرایط فعلی در نظام بانکداری ایران، خدمات بیشتر در قالب عقد جعاله تنظیم      می گردند، مانند جعاله واردات کالا، جعاله تعمیر مسکن و غیره؛ به طور مثال: یک کارگاه تراشکاری، نیازمند خرید دستگاه تراشکاری جدیدی که در کشور آلمان تولید می شود، می باشد. طبق این تقاضا، بانک این مسئولیت را می پذیرد و دستگاه تراشکاری موردنظر را خریداری و همراه با مقدار سود تعیین شده در  سررسید یا سررسید های مشخصی به طور یکجا یا طی چندین قسط، آن را به درخواست کننده واگذار می نماید که با توجه به ایراداتی که نسبت به قرارداد جعاله مطرح گردید، به نظر می رسد: ماهیت و شمول وسیع عقد مرابحه، امکان جایگزینی عقد مرابحه در فرایندهای معمول شبکه بانکی کشور، پاسخگوی بسیار مناسبی برای متقاضیان خدمات بانکی باشد.

۳- حسب ماده ۲ دستورالعمل اجرایی، قلمرو عقد مرابحه در برگیرنده انواع نیازهای اقشار مختلف و اشخاص حقیقی یا حقوقی در تمام بخش های اقتصادی است، براین اساس برطرف ساختن نیاز واقعی متقاضی، تسهیل در زندگی اجتماعی و افزایش قدرت خرید از اهداف  اصلی این عقد می باشد. این قلمرو شامل: واحدهای تولیدی، خدماتی و بازرگانی برای تهیه مواد اولیه، لوازم یدکی، ابزار کار، ماشین آلات، تأسیسات، زمین و سایر کالاها و خدمات مورد احتیاج این واحدها و نیازهای خانوار برای تهیه مسکن،کالاهای بادوام و مصرفی و خدمات می باشد. بانک براساس سفارش و درخواست متقاضی (مرابحه سفارشی) مبادرت به تهیه و تملک این اموال و خدمات نموده و سپس آن را به متقاضی واگذار می نماید.[۱۰] همانگونه که در بحث ارکان اختصاصی توضیح داده شد، ﺩﺭ ﻗﺮﺍﺭﺩﺍﺩ ﻣﺮﺍﺑﺤﻪ باید کالا توسط فروشنده ﺧﺮﻳﺪﺍﺭی و ﭘﺲ ﺍﺯ ﺧﺮﻳﺪ ﻓﺮﻭﺷﻨﺪﻩ ﻭ ﺗﻤﻠﮏ ﺍﻭ، عقد مرابحه واقع شود، زیرا ﭘﻴﺶ ﺍﺯ ﺁﻥ ﻫﺮ ﻧﻮﻉ ﺗﻌﻬﺪﻱ ﺑﺮ ﺧﺮید ﻫﻢ ﺑﻮﺩﻩ ﺑﺎﺷﺪ، ﻫﻨﻮﺯ بیع ﻣﺮﺍﺑﺤﻪ ﻭﺍﻗﻊ ﻧﺸﺪﻩ ﺍﺳﺖ که درخرید توسط خود مشتری به نمایندگی از سوی بانک نیز این امر وجود دارد. حسب ماده ۶  دستور العمل، در این موارد بانک قیمت تمام شده اموال و خدمات مذکور را (شامل قیمت خرید یا رأس المال و هزینه‌هایى که فروشنده براى حمل و نقل کالا و غیره پرداخت نموده است) به اطلاع متقاضی می رساند.

حسب ماده ۱۲ دستور العمل، مبلغ تسهیلات مرابحه (ثمن عقد مرابحه)، با توجه به بهای تمام شده و سود بانک تعیین می شود که در واقع این امر جاری ساختن ارکان اختصاصی عقد مرابحه، یعنی اخبار رأس المال و هزینه های جانبی پرداخت شده توسط فروشنده،[۱۱] همراه با ربح موردنظر وی  (سود بانک) می باشد.

۴- حسب ماده ۳ دستور العمل، بانک ها در چهارچوب عقد مرابحه می توانند با اخذ تخفیف از تولیدکنندگان یا عرضه کنندگان اموال یا خدمات، نسبت به واگذاری آن اقدام نمایند. به نظر می رسد:  براساس مفاد این ماده که اخذ تخفیف را در چهارچوب عقد مرابحه تصریح نموده و همچنین ماهیت عقد مرابحه که اخبار رأس المال جزء ارکان اصلی آن می باشد، بانک در صورت اخذ تخفیف، باید آن را به اطلاع مشتری برساند.

۵- حسب ماده ۳ دستور العمل، بانک ها می توانند در عقد مرابحه، اختیار انتخاب اموال و خدمات موردنظر را به متقاضی واگذار نمایند که در این ماده منظور از اختیار، انجام مرابحه وکالتی می باشد؛ همانگونه که قبلاً توضیح داده شد ﻗﺮﺍﺭﺩﺍﺩ ﺑﻴﻊ ﻣﺮﺍﺑﺤﻪ ﺍﺯ ﺟﻬﺖ ﺷﻴﻮﻩ ﺍﻧﺠﺎﻡ ﻣﻌﺎﻣﻠﻪ ﺑﻪ ﺩﻭ ﺻﻮﺭﺕ ﺗﻘﺴﻴﻢ ﻣﻲﺷﻮﺩ: ﻧﺨﺴﺖ ﻣﺮﺍﺑﺤﻪ ﺍﺻﺎﻟﺘﻲ که ﺩﺭ ﺍﻳﻦ ﺣﺎﻟﺖ ﻓﺮﻭﺷﻨﺪﻩ (بانک) ﺧﻮﺩ ﺑﻪ ﺧﺮﻳﺪ ﮐﺎﻻ ﺍﻗﺪﺍﻡ ﮐﺮﺩه و ﺳﭙﺲ ﺑﺎ ﺩﺭ ﻧﻈرﮔﺮﻓﺘﻦ ﺳﻮﺩ ﻣﺸﺨﺼﻲ ﺁﻥ ﺭﺍ ﺑﻪ ﻣﺸﺘﺮﻱ (متقاضی اخذتسهیلات) ﻣﻲﻓﺮﻭﺷﺪ. ﺣﺎﻟﺖ ﺩﻭﻡ ﻣﺮﺍﺑﺤﻪ ﻭﮐﺎﻟﺘﻲ ﺍﺳﺖ و ﺩﺭ ﺍﻳﻦ ﺣﺎﻟﺖ ﻓﺮﻭﺷﻨﺪﻩ (بانک)، خریدار (متقاضی اخذتسهیلات) ﺭﺍ ﻭﮐﻴﻞ خود قرار می دهد تا کالای مورد نیازش را برای فروشنده خریداری نماید، ﺳﭙﺲ فروشنده (فروشنده ای که خریدار کالا را برای او خریده است)، ﮐﺎﻻﻱ ﺧﺮﻳﺪﺍﺭﻱ ﺷﺪﻩ ﺗﻮﺳﻂ ﻣﺸﺘﺮﻱ ﺭﺍ ﺑﺎ ﺩﺭ ﻧﻈﺮ ﮔﺮﻓﺘﻦ ﺳﻮﺩ ﻣﺸﺨﺼﻲ ﺑﻪ ﻭﻱ ﻣﻲﻓﺮﻭﺷﺪ. ﺩﺭ ﻣﻌﺎﻣﻼﺕ ﺑﺎﻧﮑﻲ ﻫﺮ ﺩﻭ ﻧﻮﻉ ﻣﺮﺍﺑﺤﻪ ﺭﻭﺍﺝ ﺩﺍﺭﺩ؛ ﺑﻪﻃﻮﺭ ﻣﻌﻤﻮﻝ، ﺩﺭ ﮐﺎﻻﻫﺎﻳﻲ ﮐﻪ ﺍﺭﺯﺵ ﺑﺎﻻﻳﻲ ﺩﺍﺭﻧﺪ، بانک به ﺻﻮﺭﺕ ﻣﺴﺘﻘﻴﻢ ﺩﺭ ﺧﺮﻳﺪ ﻭ ﻓﺮﻭﺵ ﮐﺎﻻ ﺩﺧﺎﻟﺖ ﺩﺍﺭﺩ و ﺩﺭ ﻣﻌﺎﻣﻼﺕ ﺧُﺮﺩ، ﻣﺸﺘﺮﻱ ﺭﺍ ﻭﮐﻴﻞ ﺩﺭ ﺧﺮﻳﺪ ﺑﺮﺍﻱ ﺑﺎﻧﮏ ﻣﻲنماید.[۱۲]

۶- حسب ماده ۵ دستور العمل، بانک ها موظف به حصول اطمینان از عدم وجود تبانی میان مشتری و فروشنده می باشند که به نظر می رسد: ذکر این ماده و تأکید بر آن، به منظور جلوگیری از       سوء استفاده های فعلی در روند اجرا و اعطای تسهیلات براساس نیاز نامتناسب متقاضیان در سیستم بانکی کشور می باشد؛ بدین معنا که در سیستم اعطای تسهیلات فعلی، شیوه پرداخت بسیاری از تسهیلات تنها براساس طی نمودن تشریفات اداری صورت می گیرد و مشتری به علت نیازمندی به وجه تسهیلات، فرآیندهایی را انجام می دهد که به طور واقعی مورد قصد و اراده اش نمی باشد. به طور مثال، شخصی از روی ناچاری و نیازمندی به پول برای دریافت تسهیلات به بانک مراجعه می نماید و به طور    غیرواقعی اظهار می دارد که برای تأمین و خرید وسایل زندگی، نیازمند تسهیلات می باشد و در این راستا، تقاضای اخذ تسهیلات فروش اقساطی کالا می نماید، پس از طی مراحل اداری، در نهایت مشتری با ارائه فاکتور خریدی که از قبل با فروشنده آن، هماهنگی لازم را به عمل آورده است، اقدام به اخذ تسهیلات بدون خرید کالا می نماید و وجه آن را در جهت رفع سایر نیازهایش بکار می گیرد.

۷- حسب ماده ۹ دستورالعمل، بانک ها مکلف شده اند در پرداخت تسهیلات به متقاضیان با سررسید بیش از ۳ سال، مبلغی را به عنوان پیش دریافت (پیش پرداخت) که حداقل آن ده درصد       می باشد، اخذ نمایند. با توجه به متن ماده به نظر می رسد: دریافت پیش پرداخت در مورد تسهیلات اعطایی با سررسید های بیش از ۳ سال، به صورت تکلیف برای بانک در نظر گرفته شده است و در مورد تسهیلات اعطایی با سررسیدهای کمتر، پرداخت پیش دریافت، نیاز نمی باشد.