در مورد صدور حکم غیابی فقها بحث­هایی را مطرح کرده­اند و در گام اول در مفهوم غایب اختلاف کرده­اند، شیخ طوسی می­فرماید: شخص غایب احضارش در مجلس حکم متعذر باشد(شیخ طوسی، ۱۳۸۷، ج۸: ۱۶۲) و مرحوم محقق می­فرماید که مطلقاً بر شخصی که از مجلس قضا غایب است حکم می­شود چه مسافر باشد و چه حاضر و فرقی نمی­کند مسافر شرعی باشد یا غیره یا دور باشد یا نزدیک(محقق حلی، ۱۴۰۸، ج۴: ۷۷) و نیز گفته شده معیار در جواز حکم بر شخص غایب، عدم تضرر شخص مدعی با وجود شرایط قضاوت می باشد(موسوی اردبیلی، ۱۴۲۳، ج۲: ۱۷۳) و در شرح لمعه نیز آمده: حکم غیابی بر کسی که از مجلس قضاوت غایب است بنا بر قول قوی­تر چه دور باشد و چه نزدیک، جایز است حتی اگر در همان شهر بوده و مشکلی از حضور در مجلس قضا نداشته باشد بخاطر عموم ادله­ جواز حکم غیابی(شهید ثانی، ۱۳۸۴، ج۵: ۲۲۰-۲۲۱). البته فقها در اینکه آیا حکم بر فرد غایب مشروع است یا نه؟ نیز اختلاف کرده­اند، و آنهایی که حکم را جواز می­دانند برای استدلال به عمومات قرآن، روایات و اجماع،استناد کرده­اند. فی المثل از قرآن به آیه­ای مانند: «إنّا انزلنا إلیکَ الکتاب بالحقِّ لِتحکُمَ بین الناسِ بما أراک الله(نساء/۱۰۵) و از روایات نیز از جمیل بن دراج از ابی جعفر(ع) با این مضمون که: «الغائب یقضی علیه إذا قامت علیه البینه و یباع ماله و یقضی عنه دینه و هو غائب و یکون الغائب علی حجه إذا قدم، قال و لا یدفع المال إلی الذی أقام البینه الّا بکفلاء(حر عاملی، ۱۴۰۹، ج۲۷: ۲۹۴) و در مورد اجماع در جواهر آمده: بین ما در مشروعیت حکم بر شخص غایب خلافی نیست بلکه اجماع بر آن اقامه شده است(نجفی، ۱۴۰۴، ج۴۰: ۲۲۰) . و فقهایی که قائلند حکم بر غایب جایز نیست نیز به روایاتی استناد کرده­اند که از جمله آنها روایتی که عبدالله بن جعفر از علی(ع) روایت می­ کند: قال علی(ع): «لا یقضی علی الغائب» و . . .

با این اوصاف مشخص می­شود که حقوق موضوعه ایران هم­نظر فقهایی است که بر مشروعیت صدور حکم غیابی قائلند.

و در مورد تفصیل حقوق در این مبحث(حکم غیابی) فقها آن را به سه دسته تقسیم می­ کنند: الف) حق الناس محض ب) حق الله محض ج) حقی که متعلق هر دو حق است، که در مورد حق الناس صدور حکم غیابی را جایز می­دانند و اگر حقی مختص خداوند باشد، می­گویند که قضا بر آن واجب نیست چون قضا بر غایب از روی احتیاط است در حالیکه حق الله مبنی بر اسقاط و تخفیف است و اگر حقی مشتمل بر هر دو حق باشد،  بنا بر صدور حکم غیابی، فی المثال در سرقت، مال ثابت می­شود ولی قطع ثابت نمی­ شود(شیخ طوسی، ۱۳۸۷، ج۸: ۱۶۳؛ علامه حلی، ۱۴۱۰، ج۲: ۱۴۷؛ شهید ثانی، ۱۳۸۴، ج۵: ۲۲۰-۲۲۱؛ نجفی، ۱۴۰۴، ج۴۰: ۲۲۲).

۳-۲-۳- حق گذشت شاکی

از جمله حقوق شاکی، حق گذشت از تعقیب و اجرای مجازات در جرایم قابل گذشت می­باشد، در واقع

قانونگذار به علل متفاوتی مانند رعایت شئون خانوادگی افراد و حیثیت او یا بخاطر مسائل سیاسی و اقتصادی، تعقیب دعوی عمومی را منوط به درخواست فرد متضرر از جرم می­ کند.

۳-۲-۳-۱- تعریف گذشت

گذشت، اسقاط تمام یا برخی از مجازات مترتب بر جرم که شامل فرد و جامعه می­شود، می باشد(اسرافیلیان، ۱۳۸۶: ۵۹).

۳-۲-۳-۲- تشخیص جرایم قابل گذشت و جرائم غیر قابل گذشت

تبصره ۱ و۲ ماده ۱۰۰ ق.م.ا در تفصیل جرایم قابل گذشت و غیر قابل گذشت اینگونه آنها را توضیح می دهد:

«جرائم قابل گذشت، جرائمی می­باشند که شروع و ادامه تعقیب و رسیدگی و اجرای مجازات منوط به شکایت شاکی و عدم گذشت وی است» مانند: از بین بردن شنوایی، بویایی، بینایی و … و نیز شکستن سر و صورت اشخاص و سایر جرایم مندرج در بخش دیات، اما «جرایم غیر قابل گذشت، جرائمی می­باشند که شکایت شاکی و گذشت وی در شروع به تعقیب و رسیدگی و ادامه آنها و اجرای مجازات تاثیری ندارد» مانند: حق الله از قبیل: حد سرقت، حد زنا و…و اما جرایمی که قابل گذشت محسوب می­شوند را ماده ۱۰۴ق.م.ا اینگونه بیان می­ کند: «علاوه بر جرایم تعزیری مندرج در کتاب دیات و فصل حد قذف این قانون، و جرائمی که به موجب قوانین خاص قابل گذشت میباشند، جرائم مندرج در قسمت اخیر مواد ۵۹۶، ۶۰۸، ۶۲۲، ۶۳۲، ۶۳۳، ۶۴۲، ۶۴۸، ۶۶۸، ۶۶۹، ۶۷۶، ۶۷۷، ۶۷۹، ۶۸۲، ۶۸۴، ۶۸۵، ۶۹۰، ۶۹۲، ۶۹۴، ۶۹۷، ۶۹۸، ۶۹۹ و۷۰۰ از کتاب پنجم تعزیرات نیز قابل گذشت محسوب می­شوند» و ماده ۱۰۳ق.م.ا مقرر میدارد: «چنانچه قابل گذشت بودن جرمی در قانون تصریح نشده باشد، غیر قابل گذشت محسوب می­شود مگر اینکه از حق الناس بوده و شرعاً قابل گذشت باشد». و اعلام گذشت هم یا به صورت کتبی هست یا شفاهی، اگر کتبی باشد باید از صحت صدور آن از سوی شاکی اطمینان حاصل شود ولی اگر شفاهی باشد در حضور مرجع رسیدگی به پرونده بیان شده و پس از تنظیم صورت جلسه از سوی شاکی امضا گردد(خالقی، ۱۳۹۱: ۱۱۰؛ مدنی، ۱۳۸۵: ۱۰۷).

و در جرایم قابل گذشت، اگر شاکیان متعدد باشند تکلیف چیست؟ در این رابطه ماده ۱۰۲ق.م.ا مقرر می دارد: «هرگاه متضررین از جرم متعدد باشند، تعقیب جزائی با شکایت هر یک از آنان شروع می­شود ولی موقوفی تعقیب، رسیدگی و اجرای مجازات موکول به گذشت تمامی کسانی است که شکایت کرده­اند» و در صورت فوت شاکی، اگر وارث متعدد باشند، تبصره ماده فوق بیان می­دارد: «حق گذشت به وارث قانونی متضرر از جرم منتقل و در صورت گذشت همگی وارث حسب مورد تعقیب، رسیدگی یا اجرای مجازات موقوف می­گردد».

۳-۲-۳-۳- درخواست ترک محکمه

ماده ۷۹ق.ا.د.ک مقرر می­دارد: «در جرایم قابل گذشت، شاکی می ­تواند تا قبل از صدور کیفر خواست درخواست ترک تعقیب کند. در این صورت دادستان قرار ترک تعقیب را صادر می­ کند. شاکی می ­تواند تعقیب مجدد متهم را فقط برای یک بار تا یک سال از تاریخ صدور قرار ترک تعقیب درخواست کند» در واقع قرار ترک تعقیب، موقوفی نیست اگرچه تعقیب و رسیدگی را متوقف می­ کند اما از طرح مجدد شکایت ممانعت نمی­کند، به این معنی که شاکی از شکایت منصرف نمی­ شود بلکه توقف فعلی آن را خواستار می­شود با این هدف که شاید اگر در زمان دیگری شکایت کند، نتیجه­ی بهتری بگیرد یا مهلتی به متهم داده می­شود تا به نحوی رضایت شاکی را برای از بین بردن شکایت مجدد به دست آورد(مدنی، ۱۳۸۵: ۲۲۵) مثلاً حالتی که در آن فرد شاکی پس از طرح شکایت، پس از مدتی متوجه می­شود که شاهدی برای وی در خارج از کشور اقامت دارد و اگر وی الان شکایتش را ادامه دهد و همچنان خواستار رسیدگی باشد، ممکن هست نتواند ادعایش را ثابت کند چون در حال حاضر امکان حضور شاهدش نیست، لذا درخواست ترک محکمه می­ کند تا در موقعی مناسب در آینده با حضور شاهدش مجدداً طرح دعوی کند.

و نیز گفته شده انگیزه تاسیس چنین نهادی، حمایت مستقیم از بزه­ دیده است و مقنن در سیر فکری خود درصدد ایجاد فرصت حقوقی مناسب و شایسته برای بزه­ دیده است. چنین موقعیتی اهرم ضمانتی است که بزه­ دیده می ­تواند از آن در راستای جبران ضرر و زیان ناشی از جرم متهم استفاده کند و چنانچه متهم از جبران خسارت منصرف شود یا تمایل چندانی به جبران خسارت نداشته باشد، مجدداً درخواست تعقیب کند(ابراهیمی، ۱۳۸۴: ۳۰۶). اما باید گفت: با توجه به ماده ۱۰۱ق.م.ا، عدول از گذشت مسموع نیست.

۳-۲-۳-۴- جایگاه گذشت شاکی در جرائم تعزیری و جرائم غیر قابل گذشت

با توجه به ماده ۸۰ و ۸۱ق.ا.د.ک، شاکی می ­تواند در جرایم تعزیری قابل گذشت، گذشت نماید و این امر با صراحت بیشتری در ماده ۱۰۰ق.م.ا آمده: «در جرایم تعزیری قابل گذشت، گذشت شاکی یا مدعی خصوصی حسب مورد موجب موقوفی تعقیب یا موقوفی اجرای مجازات است». اما در مورد تاثیر رضایت شاکی در جرایم غیر قابل گذشت، در وهله­ی اول که قانون شکایت و یا گذشت شاکی را در این مورد بی­تاثیر می داند(تبصره۲ ماده ۱۰۰ق.م.ا) ولی ماده­ی ۲۸۳ق.ا.د.ک، که در مورد صدور کیفر خواست از سوی شاکی می باشد، این امر را در جرایم غیر قابل گذشت، اینطور بیان می­ کند: که دادستان در صورت فراهم بودن شرایط صدور قرار تعلیق تعقیب، می ­تواند از کیفر خواست عدول و تعقیب را معلّق کند(ماده ۲۸۳ق.ا.د.ک) و همچنین در ماده ۴۸۳ قانون فوق مقرر می­دارد: «هرگاه شاکی یا مدعی خصوصی در جرایم غیر قابل گذشت، پس از قطعی شدن حکم، از شکایت خود صرف نظر کند، محکوم علیه می ­تواند از دادگاه صادرکننده حکم قطعی، درخواست کند در میزان مجازات او تجدیدنظر شود. در این صورت، دادگاه به درخواست محکوم علیه در وقت فوق العاده و با حضور دادستان یا نماینده او با رعایت مقررات ماده(۳۰۰) این قانون، رسیدگی می­ کند و مجازات را در صورت اقتضاء در حدود قانون تخفیف می­دهد یا به مجازاتی که مناسبتر به حال محکوم علیه باشد، تبدیل می­ کند. این رأی قطعی است».

اما رویکرد فقهی این بحث در فصل دوم این رساله در بند چهارم گفتار اول که راجع به حق استرداد دادخواست بود، سخن رانده شد و لذا در اینجا موارد دیگری از گفته فقها را می­آوریم: در جامع المسائل آمده: در تعزیراتی که حق الناس محسوب می­شود با گذشت شاکی تعزیر ساقط می­شود(فاضل لنکرانی، بی تا، ج۱: ۴۹۹) و یا مرحوم منتظری نظرش آن است که در جرایمی که جنبه حق الناس دارد و به لحاظ گناه جنبه خدایی نیز دارد، با گذشت شاکی، شرعاً تعقیب و مجازات متوقف می­گردد(منتظری، بی تا، ج۱: ۲۵۹) و نیز گفته شده اصل اولی در دعاوی مطرح شده از سوی مدعی، امکان استرداد آن می­باشد چون دعوی متعلق به مدعی است(نجفی، ۱۴۰۴، ج۴۰: ۳۷۲).

۳-۲-۴- حق رسیدگی به دعوی خصوصی ضمن دعوی عمومی

یکی دیگر از حقوق و تدابیری که برای فرد شاکی در قانون پیش بینی شده است، رسیدگی به دعوی خصوصی در ضمن دعوی عمومی است. همانطور که در ماده ۸ق.ا.د.ک مقرر شده که محکومیت کیفری که ناشی از جرم هست و جرمی که دارای جنبه اللهی است می ­تواند دو حیثیت داشته باشد: الف) حیثیت عمومی از جهت تجاوز به حدود و مقررات اللهی یا تعدی به حقوق جامعه و اخلال در نظم عمومی ب) حیثیت خصوصی از جهت تعدی به حقوق شخصی یا اشخاص معین، و در ادامه ماده ۹ق.ا.د.ک بیان می­ کند: «ارتکاب جرم می ­تواند موجب طرح دو دعوی شود: الف) دعوی عمومی برای حفظ حدود و مقررات اللهی یا حقوق جامعه و نظم عمومی ب) دعوای خصوصی برای مطالبه ضرر و زیان ناشی از جرم و یا مطالبه کیفر هایی که به موجب قانون حق خصوصی بزه­ دیده است مانند حد قذف و قصاص». در واقع «رسیدگی دادگاه کیفری به دعوای حقوق زیان دیده از جرم جزء لوازم اجازه طرح دعوای خصوصی در ضمن دعوای عمومی از طرف بزه­ دیده است»(ابراهیمی، ۱۳۸۴: ۳۹) و ضمانت اجرایی این موارد در قانون مجازات اسلامی مصوب ۷۵، در ماده ۵۹۷(۸۲۸)هست که بیان می­ کند: «هر یک از مقامات قضایی که شکایت تظلمی مطابق شرایط قانونی نزد آنها برده شود و با وجود اینکه رسیدگی به آنها از وظایف آنان بوده به هر عذر و بهانه اگرچه به عذر سکوت یا اجمال یا تناقض قانون از قبول شکایت یا رسیدگی به آن امتناع کند یا صدور حکم را بر خلاف قانون به تاخیر اندازد یا بر خلاف صریح قانون رفتار کند، دفعه اول از شش ماه تا یکسال و در صورت تکرار به انفصال دایم از شغل قضایی محکوم می­شود و در هر صورت به تادیه خسارات وارده نیز محکوم خواهد شد».

دکتر مدنی در این باره می­گوید: فرد متضرر از جرم می ­تواند دعوی خصوصی خود را به تبع دعوی عمومی در همان دادگاه مطرح کند و در این صورت چون دعوی خصوصی وی ضمیمه دعوی عمومی است، دادگاه عمومی به هر دو دعوی همزمان رسیدگی و رأی صادر می­ کند. و در صورتی که فرد بزه­ دیده دعوای خصوصی­اش را با تقدیم دادخواست به دادگاه عرضه کند، دادگاه عمومی نمی­تواند در صورت اثبات جرم و محکومیت مجرم به مجازات، از صدور رأی نسبت به زیان وارده ناشی از آن جرم خودداری کند(مدنی، ۱۳۸۵: ۱۰۱-۱۰۲).