بند اول- مفهوم خیار عیب
واژه «خیار» اسم مصدر «اختیار» بوده و مقصود از آن اختیاری است که شخص در فسخ معامله دارد. به همین جهت گاهی همراه با کلمه «فسخ» می‌آید و می‌گویند: «خیار فسخ»[۱].

در فقه و حقوق گفته شده: «خیار حقی است برای طرفین عقد یا یکی از آن‌ها که می‌تواند عقد لازم را بر هم بزند». اجرای این حق عمل حقوقی است که با یک اراده انجام می‌شود. نیاز به قصد انشاء دارد و در زمره ایقاعات است بر خلاف اقاله که، با تراضی واقع می‌شود[۲].

بر خلاف سایر خیارات که تنها حق فسخ معامله برای خریدار ثابت می‌گردد، در خیار عیب خریدار دارای دو حق ممتاز می‌باشد، یکی فسخ معامله و دیگری اخذ ارش. در اینکه آیا این دو حق هر دو داخل در ماهیت خیار بوده و در عرض هم هستند و صاحب خیار می‌تواند یکی ازآن دو را انتخاب نماید و یا این که در طول هم قرار دارند و مطالبه ارش هنگامی ممکن است که فسخ عقد غیر ممکن شود بین فقهاء اختلاف است. بعضی از ایشان با استناد به ظاهر روایات[۳] معتقدند که حق گرفتن ارش هنگامی ایجاد می‌شود که فسخ به علتی ممکن نباشد، مانند زمانی که مشتری در مبیع تصرف نموده و آن را از صورت اولیه خارج کرده است. مثل بریدن و دوختن پارچه[۴]. بر اساس این نظر در عقد تملیکی برای طرف عقد فقط حق فسخ وجود دارد و حق رجوع به ارش تنها در صورتی برای وی ایجاد می‌شود که اعمال حق فسخ معامله به دلیلی غیر ممکن شده باشد، زیرا ارش وسیله‌ای جایگزین برای فسخ است نه حقی هم عرض آن[۵].

اما در مقابل مشهور فقهاء امامیه[۶] معتقدند که مشتری دارای دو حق بوده و مخیر بین فسخ عقد و یا مطالبه ارش می‌باشد و در این مورد ادعای اجماع نموده‌اند[۷] ایشان با ایراد به نظر علمایی که حق مطالبه ارش را مشروط به غیر ممکن شدن فسخ دانسته‌اند، گفته‌اند: گرچه ظاهر روایات دلالت بر ثبوت ارش در زمانی می‌کند که فسخ به واسطه تصرف غیر ممکن شده باشد اما در این مورد ثبوت ارش برای جبران ضرر مشتری است نه برای تعیین یکی از طرفین تخییر در صورت غیر ممکن شدن طرف دیگر و بر این اساس ادعا نموده‌اند که در اثبات تخییر بین ارش و فسخ احتیاج به دلیل نیست[۸].

قانون مدنی ما نیز از قول مشهور فقهاء امامیه پیروی کرده و خیار عیب را اعم از حق خریدار در فسخ معامله و یا قبول آن با ارش می‌داند. به موجب ماده ۴۲۲: «اگر بعد از معامله ظاهر شود که مبیع معیوب بوده مشتری مختار است در قبول مبیع معیوب با اخذ ارش یا فسخ معامله». با عنایت به آنچه که گفتیم، باید خیار عیب را حاوی هر دو اختیار بدانیم و نتیجه این امر این است که در قراردادی که خیار عیب در آن ساقط شده است، زیان‌دیده حق مطالبه ارش هم ندارد[۹].

در حقوق مصر وفق مواد ۴۴۴ و ۴۵۰ قانون مدنی خیار عیب هنگامی در برگیرنده دو حق مذکور می‌باشد که عیب به درجه‌ای از اهمیت برسد که اگر مشتری در زمان عقد از آن آگاه می‌شد، اقدام به انعقاد عقد نمی‌نمود. چنین عیبی را در اصطلاح “عیب جسیم”می‌گویند در عیب جسیم مشتری مخیر بین فسخ عقد و یا نگهداشتن آن با درخواست جبران خسارت ناشی از عیب می‌باشد[۱۰].

جبران خسارت بر اساس قواعد عمومی که در ماده ۴۳۳ پیش‌بینی شده است صورت می‌گیرد و چگونگی آن در مواردی که عقد فسخ می‌شود با موردی که باقی گذارده می‌شود، متفاوت است. در موردی که مشتری مبیع را نگه می‌دارد، یکی از روش‌های جبران خسارت مطالبه تفاوت قیمت مبیع سالم با مبیع معیوب است[۱۱] که این همان مفهوم ارش می‌باشد اما اگر عیب به حد عیب جسیم نرسد، بلکه تا درجه‌ای باشد که اگر مشتری از آن آگاه بود با وجود آن مبادرت به خرید می‌نمود. اما با مبلغ کمتری، برای وی تنها حق جبران خسارت پیش‌بینی شده است تا مقدار آن بر حسب اینکه بایع سوء نیت داشته یعنی عالم به عیب بوده یا اینکه حسن نیت داشته است، متفاوت می‌باشد[۱۲].

ملاحظه می‌شود که در حقوق مصر نیز مانند حقوق ما تخییر بین فسخ و مطالبه ارش پذیرفته شده است، با این تفاوت که تفکیک مزبور بین عیب جسیم و غیر جسیم در حقوق ما دیده نمی‌شود، بلکه هر چیزی که بر حسب عرف و عادت عیب تلقی شود، در حقوق ما موجب ثبوت خیار عیب می‌گردد و خیار عیب نیز اعم از حق فسخ یا مطالبه ارش می‌باشد. خواه عیب مزبور در آن به درجه‌ای از اهمیت برسد که اگر مشتری عالم به آن بود مبادرت به انعقاد عقد می‌نمود یا اینکه تا حدی باشد که مشتری در صورت علم بدان با مبلغ کمتری آن را خریداری می‌کرد و از این جهت حقوق مصر دقیق‌تر از حقوق ما به نظر می‌رسد و اجرای عدالت را بیشتر تضمین می‌کند.

بند دوم- مبانی خیار عیب

اصل در کلیه عقود لازم بودن آن‌ها است[۱۳]. دلیل این اصل را بعضی از فقهاء برتری لزوم قراردادها نسبت به جواز آن‌ها دانسته‌اند. به دلیل اینکه در اغلب موارد، عقود لازمند[۱۴] و برخی دیگر نیز دلیل آن را استصحاب می‌دانند، یعنی در صورت فسخ عقد توسط یکی از طرفین، هرگاه در بقاء یا عدم بقای عقد تردید کنیم، قاعده استحصاب بقای اثر عقد ودر نتیجه لزوم آن را اقتضاء می‌کند[۱۵]. گروهی نیز در این مورد گفته‌اند: اصل لزوم مانند اصل طهارت و برائت قاعده‌ای است که از کتاب و سنت استنباط شده و هنگام شک به آن رجوع می‌شود [۱۶]و ثبوت خیار در آن احتیاج به دلیل دارد و اصل «عدم تخصیص قاعده لزوم» است[۱۷].

لازم بودن عقد اقتضاء می‌کند که هیچ‌یک از طرفین حق انحلال آن را نداشته باشند. مگر در مواردی که به موجب قانون و یا قرارداد این حق برای آن‌ها ایجاد شود[۱۸] و این مجوزهای قانونی یا قراردادی، استثنائاتی بر اصل لزوم عقود هستند. ثبوت خیارات در عقود، از مهمترین مجوزهای انحلال (ارادی) عقد بوده که ممکن است ناشی از قرارداد بوده و به صورت شرط ضمن عقد برای هر یک از طرفین معامله و یا شخص خارجی ایجاد شوند. مانند خیار شرط[۱۹]، و یا اینکه به موجب قانون و در اثر جمع شدن شرایط آن ثابت کردند[۲۰] مانند خیار مجلس.

حال سؤال این است که مبنای این استثناء چیست و چه عاملی سبب غلبه آن بر لزوم عقد        می گردد و باعث می‌شود که عهد موکد تزلزل یابد و اختیار به جای الزام بنشیند؟

در مشروعیت رجوع به خیار عیب، دلایل مختلفی وجود دارد. آنچه که در معاملات اهمیت دارد، این است که طرفین قرارداد باید دارای رضایت و علم کافی نسبت به معامله و مورد آن بوده و هیچ ضرری به آن‌ها تحمیل نشود و در مواردی که رضایت از بین می‌رود و خساراتی به هر یک از آن‌ها وارد می‌شود، تدابیری برای جبران آن اندیشیده شود. خداوند متعال در قرآن مجید می‌فرماید:

« وَ لا تَأْکُلُوا أَمْوالَکُمْ بَیْنَکُمْ بِالْباطِلِ وَ تُدْلُوا بِها إِلَى الْحُکَّامِ لِتَأْکُلُوا فَریقاً مِنْ أَمْوالِ النَّاسِ بِالْإِثْمِ وَ أَنْتُمْ تَعْلَمُونَ »[۲۱] و

« یا أَیُّهَا الَّذینَ آمَنُوا لا تَأْکُلُوا أَمْوالَکُمْ بَیْنَکُمْ بِالْباطِلِ إِلاَّ أَنْ تَکُونَ تِجارَهً عَنْ تَراضٍ مِنْکُمْ .»[۲۲]

در این مورد همچنین احادیث و روایاتی از پیغمبر (ص) و ائمه اطهار (ع) نقل شده[۲۳] و نیز در مورد تحریم غش و تصریه[۲۴] چندین روایت در کتب فقهی دیده می‌شود[۲۵].

علاوه بر این موارد، مهمترین دلایلی که فقهاء و حقوقدانان در توجیه خیار عیب بیان نموده‌اند را می‌توان در دو گروه تقسیم کرد که یکی بر مبنای حکومت اراده و شرط ضمنی سلامت مورد معامله است و دیگری نیز بر مبنای لزوم جبران ضرر و تعادل عوضین در قرارداد می‌باشد:

[۱] کاتوزیان،  ؛ دوره مقدماتی حقوق مدنی (اعمال الحقوقی)؛ ص ۳۴۶

[۲] دهخدا؛  علی اکبر؛ لغت‌نامه، ج ۲۱؛ ص ۹۶۸

[۳] از جمله روایاتی که فقهاء در این مورد به آن استناد نموده‌اند، روایت مرسل جمیل می‌باشد در این روایت آمده است: «از یکی از الائمه (ع) سؤال شد: حکم مردی که لباس یا کالایی را می‌خرد و سپس در آن عیبی می‌یابد، چیست؟ پس ایشان گفتند: اگر عین شیء موجود باشد، آن را به بایعش رد می‌کند و ثمن را می‌گیرد و اگر لباس بریده یا دوخته شده باشد به نقصان قیمت آن رجوع می‌کند»

(به الحر العاملی: شیخ محمدبن الحسن؛ وسائل الشیعه الی تحصیل مسائل الشریعه؛ موسسه آل البیت علیهم‌السلام الاحیاء التراث؛ باب ۱۶ من ابواب الیخار؛ حدیث ۳)

[۴] امام موسوی خمینی (ره)؛ روح ا…؛ کتاب البیع؛ ج ۵؛ مؤسسه نشر اسلامی؛ ۱۴۱۵؛ ص ۹

[۵] این نظر در فقه عامه متداول بوده و فقهای حنفی و شافعی از طرفداران آن می‌باشند. (ر.ک به خلیفه العبار؛ أ. سعد؛ ضمان عیوب؛ المبیع فی ضوء المفاصد الشریعه؛ ص ۶۸۹

[۶] محقق حلی؛ ابوالقاسم نجم الدین جعفر بن الحسین؛ شرایع الاسلام؛ ج ۳-۱؛ ص ۲۹۱

[۷] فخار طوسی؛ جواد؛ در محضر شیخ انصاری (شرح خیارات)؛ ج ۵؛ ص ۱۵۵

[۸] نجفی؛ شیخ محمدحسن؛ جواهرالکلام؛ ج ۲۳؛ ص ۲۵۹

[۹] کاتوزیان،  ؛ قواعد عمومی قراردادها؛ ج ۵؛ ص ۲۶۹

[۱۰] السنهوری؛  عبدالرزاق؛ الوسیط فی شرح القانون المدنی الجدید؛ ج ۱؛ ص ۷۴۰

[۱۱] همان؛ ص ۷۴۲

[۱۲] همان؛ صص ۷۴۰ و ۷۴۱ قاسم؛  محمدحسن؛ القانون المدنی؛ ص ۳۸۱

[۱۳] ماده ۲۱۹ ق.م

[۱۴] المحقق الثانی؛ شیخ علی بن الحسن الکرکی؛ جامع المقاصد؛ ج ۴؛ ص ۲۸۴

[۱۵] انصاری؛ شیخ مرتضی؛ کتاب المکاسب؛ منشورات دارالحکمه قم؛ (چاپ سنگی)؛ بالطبعه الثانیه؛ ص ۸۵