در معیار شخصی ،  عیب هر چیزی است که مانع از تحقق انتظار مشتری در مورد معامله شود انتظار مشتری ممکن است در عقد شرط شود و مبنای تراضی طرفین قرار گیرد و یا اینکه عرف آن را اقتضا نماید یعنی به طور ضمنی داخل در قرار داد گردد. از آنجایی که معیار مادی برای تعریف عیب کافی نیست. بعضی از فقها علاوه بر معیار مادی به معیار شخصی نیز نظر داشته و آن را نیز با انتقاد از تعارفی که صرفا معیار مادی را شامل می شوند، داخل در تعریف نموده اند[۱].

توجه به این معیار در تعریف عیب، در حقوق مصر دیده می شود به گونه ای که حقوقدانان مصری ،  عیب موجب ضمان در عقد اجاره را عیبی دانسته اند که موجب از بین رفتن صفتی در عین مستاجره شود که موجر صراحتا تعهد به وجود آن نموده و یا اینکه انتفاع مورد نظر ازعین مستاجره آن را اقتضا نماید[۲].

بند چهارم – مفهوم نسبی عیب :

با عنات به تعاریف مختلف مذکور بر حسب معیارهای متفاوت ، ملاحظه می شود که بکارگیری یکی از این معیارها برای تعریف عیب کافی نیست و در این مورد به سختی می توان به یک قاعده دست یافت؛ زیرا از آنچه که تاکنون در مورد مفهوم عیب سخن گفتیم به این نتیجه می رسیم که مفهوم عیب نسبی است و باید در هر معامله یا دست کم در هر سنخ از معالات ، جداگانه احراز شود. از همین جاست که نقش عرف و اهمیت انعطاف پذیری آن آشکار می شود. زیرا داوری عرف در عین حال که نوعی است در شرایط گوناگون تفاوت می کند و به دشواری به قاعده در می آید[۳].

تعریف عیب از بعد نماد طبیعی و متعارف و براساس اصل خلقت اشیاء باید تا مقدار زیادی ماهیت آن را بشناسد ولی اگر بخواهد به یک قاعده کلی برسد باید عیب را در داخل قرارداد بسنجد نه به طور مجرد و خارج از قرار داد. تعریف مادی از عیب نیز شاید تعریف کاملی به نظر برسد؛ اما نسبت به تمام قرار داد ها پاسخگو نیست. زیرا گاهی طرفین انتفاع متعارفی را از مورد معامله انتظار ندارند. بلکه انتفاع خاصی مد نظر آنها است و اینجاست که نیاز به معیار شخصی پیدا می کنیم. در نتیجه باید گفت تمام معیارهایی را که بررسی نمودیم در کنار هم ما را به یک قاعده کلی می رساند که نسبت به قرار داد های مختلف می توانیم از آن بهره بگیریم.

فقهای امامیه بیشتر به این سمت متمایل شده و در تعاریفی که نموده است دو معیار مادی و شخصی را با هم تلفیق کرده و گفته اند “العیب کل ما کان من اصل الخلقه فزاد او نفص و کل ما یشرطه  المشتری علی ابایع مما یسوغ فاخل له یثبت به الخیار و ان لم یکن فواته عیبا” [۴]همچنین گفته شده است” العیب الخروج عن مستوی الخلفه بنقصان أوزیاده وإن  زادت قیمه المال و کل شرطه المشتری علی البائع مما سبوع فاخل به[۵]” .

در حقوق مصر نیز با عنایت به بند اول ماده ۴۴۷ قانون مدنی دو معیار نقص در قیمت و نقص در انتفاع و مصرف به هم آمیخته و قانون گذار با تلفیق معیار مادی و شخصی فقدان هر وصف را که از قیمت کالا بکاهد یا نفعی را که وجود آن ضمن قرار داد شرط شده و یا طبیعت کالا آن را اقتضاء  می کند از بین ببرد عیب می داند.

گفتاردوم – اقسام عیب

آثار و احکام ناشی از حدوث عیب در مورد معامله بر حسب اینکه عیب در چه زمانی حادث شده باشد و یا مشتری عالم بر آن بوده یا جاهل ،  متفاوت می باشد و در این گفتارلازم می دانیم تا اقسام عیب را بیان نماییم تا زیر بنای مباحث بعدی را ساخته باشیم.

الف– عیب حادث و عیب قدیم

تقسیم بندی عیب حادث و قدیم بر حسب زمان حدوث آن نسبت به عقد می باشد  و اهمیت این امر که عیب در چه زمانی رخ داده در ثبوت یاعدم ثبوت خیار عیب برای مشتری است زیرا یکی از شرایط ثبوت خیار موجود بودن عیب در حین عقد می باشد[۶].

عیب قدیم یا سابق عیبی است که پیش از عقد در کالا وجود داشته[۷] و عیبی نیز که بعد از عقد و قبل از قبض در مورد معامله حادث می شود در حکم عیب سابق می باشد.

این امر در نظام های حقوقی مورد مطالعه پذیرفته شده است. قانون مدنی ما تعریفی از عیب قدیم ننموده [۸]و تنها در ماده ۴۲۳ آن را از شرایط ثبوت خیار دانسته است و در ماده ۴۲۵ نیز تصریح نموده عیبی که بعد از بیع و قبل از قبض در منبع حادث شود در حکم عیب سابق است.

در حقوق مصر ، در قانون مدنی سابق[۹] ، قانونگذار در رابطه با عیب قدیم ، بین مبیع معین و غیر معین تفکیک قائل شده و در ماده ۳۲۲ مقرر نموده بود که :

“عیب موجب ضمان نیست ، مگر اینکه قدیم باشد و مراد از عیب قدیم این است که در مبیع معین در حین بیع و در مبیع غیر معین ، در هنگام تسلیم موجود در مبیع باشد.”

اما در قانون جدید قانونگذار مصری در موجب ضمان بودن عیب اکتفا به موجود بودن آن هنگام  تسلیم نموده و وجود آن هنگام بیع را شرط نکرده است [۱۰]و در ماده ۴۴۷/۱  تصریح نموده : “بایع ملزم به ضمان می باشد اگر در مبیع ، هنگام تسلیم ، صفاتی که مشتری وجود آنها را در آن شرط نموده نباشد یا اگر در مبیع عیبی باشد که موجب کاهش در قیمت یا نفع آن بشود….

علت این که عیب حادث بعد از عقد و قبل از قبض نیز در حکم عیب سابق می باشد این است که زمان انتقال ضمان معاوضی ، زمان تسلیم مبیع است هرچند با عقد مالکیت مال منتقل می شود و عیبی که بعداز عقد حادث شود را باید به عهده کسی دانست که مال را ملک اوست و فروشنده در اینجا امین بوده ودر غیر مورد تعدی و تفریط نباید وی را ضامن دانست. اما از آنجایی که هدف نهایی از خرید و فروش این است که خریدار در برابر پولی که به فروشنده می دهد بتواند بر مبیع دست یابد و تسلیم مبیع توسط بایع به گونه ای که در قرار داد مورد توافق طرفین قرار گرفته این هدف را برآورده می سازد لذا باقی ماندن ضمان معاوضی بر عهده فروشنده تا زمان تسلیم مبیع ،  حکمی در نتیجه معاوضه ثمن و مبیع و وابستگی تعهد های دو طرف به یکدیگر بوده و ناشی از اراده مشترک طرفین و در زمره قواعد عمومی معاملات می باشد و باعث می شود که هر گونه نقص تلف و عیبی که قبل از تسلیم در مبیع حادث می شود به عهده بایع باشد این حکم استثنایی و خاص این مورد نبوده بلکه در ثمن و مبیع و سایر معاملات نیز قابل اعمال است[۱۱]. با تسلیم مبیع ضمان نیز به مشتری منتقل می شود.  اما گاهی پس از تسلیم مبیع این ضمان همچنان برعهده فروشنده باقی می ماند. و باعث می شود که عیب حادث در زمانی که بعد از عقد و قبض نیز همچنان در حکم عیب قدیم محسوب شود و آن در مورد عیب حادث در زمان خیار مختص مشتری می باشد. به همین دلیل است که در بند ۳ ماده  ۴۲۹ ق.م نیز مقرر شده : «مگر اینکه در زمان خیارمختص به مشتری حادث شده باشد که دراین صورت مانع ازفسخ و رد نیست »[۱۲]

مشهور فقها در تعریف عیب حادث گفته اند : عیبی است که پس از قبض مبیع و گذشتن موعد خیار مجلس و حیوان و شرط در آن حادث شود.

علاوه براین هنگامی که عیب حادث بعد از عقد و قبض و انقضاء مدت خیارات مختص مشتری در اثر سببی ایجاد شود که قبل از زمان های مذکور در مبیع وجود داشته باشد  چنین عیبی نیز در حکم عیب قدیم می باشد. زیرا مفهوم قدمت عیب به زمان وجود سبب آن باز می گردد نه زمان ظهور عیب و ماده ۴۳۰ قانون مدنی نیز در این مورد مقرر می دارد :” اگر عیب حادث بعد از قیض و در نتیجه عیب قدیم باشد مشتری حق رد را نیز خواهد داشت. “

حقوقدانان مصری نیز عیبی که سبب اصلی آن به زمان قبل از تسلیم باز می گردد را در حکم عیب موجود در زمان تسلیم دانسته و بایع را ضامن آن می دانند[۱۳].

براساس آنچه که گفتیم مفهوم عیب حادث مشخص می گردد و در تعریف آن می توان گفت «عیب حادث یا متجدد عیبی است که بعد از عقد و قبض و انقضا مدت خیارات مختص مشتری و به سببی که مربوط به زمان قبل از زمان های مذکور نمی شود در مبیع ایجاد شود.» بدیهی است که در عیب حادث خیاری ثابت نمی گردد و بایع در مورد آن مسئول نیز نمی باشد بلکه مشتری

متحمل آن می شود زیرا هنگامی که مبیع در ملک وی بوده ؛ایجاد شده است و به تبع مالکیت مشتری نسبت به مبیع ، عیوب حادث در آن نیز به عهده وی می باشد.

ب– عیب خفی و ظاهر

عیب همچنین از جهت آشکارا یا پنهان بودن در زمان عقد به عیب خفی  و ظاهر تقسیم می شود و اهمیت این تقسیم بندی نیز از جهت ثبوت خیار برای مشتری یا عدم ثبوت آن می باشد.

عیب خفی عیبی است که در زمان انعقاد عقد از نظر مشتری پنهان مانده باشد و عیب ظاهر بر عکس عیبی است که مشتری در حین عقد واقف برآن باشد[۱۴].

در حقوق ما معیار و ظاهر با خفی بودن عیب ، علم و جهل خریدار است. نه داوری عرف. یعنی عیب باید نزد مشتری مخفی باشد ولو اینکه عرفا ظاهر بوده و بر دیگران مخفی نباشد. در ثبوت خیار در این مورد فرقی نمی کند که عیب به طور کلی و نسبت به همه افراد پنهان باشد یا اینکه فقط مشتری در هنگام عقد از آن اطلاع نداشته باشد[۱۵]. ماده ۴۲۴ ق.م بعد این مورد تصرح نموده “عیب وقتی مخفی محسوب است که مشتری  در زمان بیع عالم به آن نبوده است اعم از اینکه این عدم علم ناشی از آن باشد که عیب واقعا مستور بوده است یا اینکه ظاهر بوده ولی مشتری ملتفت آن نشده است. “

اما در حقوق مصر وفق ماده ۴۴۷  قانون مدنی صرف اینکه مشتری در هنگام بیع عالم به عیب نباشد کافی در مخفی دانستن آن نیست ،  بلکه علاوه براین لازم است که مشتری شخصا قادر به آشکار نمودن آن نباشد و هر شخص عادی نیز نتواند با تحقیق به آن عیب پی ببرد.

حقوقدانان مصری با توجه به این ماده معتقدند که در دوحالت عیب خفی نیست و حق مشتری ساقط می گردد. اول :اینکه عیب در هنگام تسلیم به مشتری ظاهر باشد و دوم: اینکه عیب ظاهر نباشد ولی بایع ثابت کند که شخص مشتری قادر به آگاهی از آن بوده و مبیع را مثل یک فرد عادی بررسی نموده است. در این صورت فرض براین است که مشتری با دقت کافی مبیع را بررسی نموده و به عیب موجود در آن پی برده است اما ساکت شده و اعتراض نکرده است و سکوتش حقش را ساقط می کند. در این حالت از وی پذیرفته نمی شود که ثابت کند مبیع را در عمل  بررسی ننموده است زیرا اگر چنین باشد درعدم بررسی مقصربوده وآنچه که به وی تحمیل می گردد نتیجه تقصیرش است.[۱۶]

پس به طور کلی در خفی یا ظاهر دانستن عیب در حقوق مصر دو معیار وجود دارد.

اول اینکه :امکان علم به عیب با بررسی مبیع با دقت فرد عادی قرینه بر آگاهی بالفعل مشتری در هنگام تسلیم بر وجود عیب می باشد و بیشتر فقها این معیار را تایید کرده اند[۱۷]. و معیار دوم معیار شخصی یا واقعی است و نظر به شخصیت و صفات مشتری و میزان آگاهی نیت و درایت وی در تشخیص عیوب ظاهر و مخفی مبیع دارد[۱۸]. بعضی از فقها به این معیار معتقد هستند و مستند آن ها نص ماده ۴۷۷/۲ تقنین مدنی مصر است که مقرر نموده” بایع ضامن عیوبی که مشتری           ( بالنفسه) قادر به آشکار نمودن آنها است. نمی باشد. و عبارت ( بالنفسه) به شخص مشتری و کسی که به خیار عیب متوسل می شود باز می گردد[۱۹].

مبحث دوم – ضمان عمومی ناشی از عیب

اولین و اصلی ترین اثر حدوث عیب ثبوت خیار عیب می باشد به گونه ای که بعضی از علماء به جای اصطلاح خیار عیب از ضمان عیب استفاده نموده و

آن را صحیح‌تر دانسته‌اند[۲۰] که به لحاظ درجه اهمیت این ضمان در این مبحث تحت یک گفتاربه بررسی آن می‌پردازیم.

علاوه بر ثبوت خیار عیب، از دیگر آثار حدوث عیب در مورد معامله، در برخی موارد الزام به تسلیم مصداق صحیح موضوع معامله بطلان عقد در اثر حدوث عیب و ضمان نسبت به زیان‌های ناشی ازعیوب مورد معامله می‌باشد که در گفتاردوم این مبحث نیز تحت عنوان ضمان ناشی از عیب در موارد خاص، این موارد را به تفصیل بررسی خواهیم نمود.

گفتاراول- ثبوت خیار عیب

خیار عیب مهمترین ضمان ناشی ازعیب بوده و بحث ثبوت آن هنگامی است که عقد به طور صحیح منعقد گردد و نافذ باشد؛ لذا در موردی که عیب موجب فقدان یکی از ارکان اساسی صحت معامله و به طور کلی بطلان عقد می‌گردد خیار عیب مفهومی ندارد. همچنین بحث خیارات استثنایی بر بحث لزوم قرادادها است[۲۱]، زیرا در عقد لازم بر هم زدن عقد امری خلاف اصل بوده و نیاز به مجوز قراردادی یا قانونی دارد؛ اما عقد جایز را هر یک از دو طرف به دلخواه می‌توانند فسخ کنند و چهره استثنایی ندارند[۲۲] و خواهیم دید که ثبوت این خیار برای طرف معامله از جهت قاعده لاضرر می‌باشد و توسل به این قاعده زمانی است که مبیع عین معین یا در حکم آن بوده و جز فسخ عقد یا مطالبه ارش راه دیگری برای جبران ضرر وارده به مشتری وجود نداشته باشد.

در این گفتاردر دو گفتار مفهوم خیار عیب و مشروعیت رجوع به آن ،شرایط عیب موجود خیار، آثار رجوع به خیار عیب و مسقطات آن را بررسی خواهیم نمود

[۱] فقهای شافعی، برخلاف سایر فقهای عامه، در تعریف عیب به معیار شخصی نیز در کنار معیار مادی توجه نموده‌اند و معتقدند که هر چیزی است که موجب کاهش قیمت مبیع شود و یا در اثر آن وصف خاصی که مشتری وجود آن را در مبیع شرط نموده، از بین برود، حتی اگر سبب کاهش قیمت نشود. (همان؛ ص ۱۷۷)

[۲] قاسم؛  محمدحسن؛ القانون مدنی؛ ص ۸۹۰

[۳] کاتوزیان؛  ؛ قواعد عمومی قراردادها؛ ج ۵؛ ص ۲۸۰