در کلیّه دعاوی ، طرفین دعوا باید از جریان رسیدگی مطّلع باشند تا ضمن آگاهی از روند رسیدگی ، بیان درخواست و ادّعا ، از فرصت دفاع نیز ، در جریان صدور رأی برخوردار گردند . بنابراین مرجع رسیدگی باید اسناد دعوا را به اصحاب دعوا ابلاغ نماید . در رسیدگی به دعاوی حقوقی ملّی ، دادگاه ها ملزم به رعایت مواد ۶۷ الی ۷۳ ق.آ.د.م می باشند که برای ابلاغ اسناد قضایی ترتیب خاصّی معیّن و ضمن معتبر دانستن ابلاغ واقعی و ابلاغ قانونی ، مصادیق هر یک تعیین شده است . اما در ابلاغ اسناد داوری ، تنها ابلاغ صحیح اسناد دعوا معتبر بوده و مطابق ماده ۳ ق.د.ت.ب اصل بر توافق طرفین بر تعیین مرجع ابلاغ و نحوه ابلاغ می باشد و در داوری های سازمانی ، مطابق مقرّرات دیوان داوری ، در غیر این صورت در سایر موارد ، شخص داور ، مرجع و نحوه ابلاغ را مشخّص می نماید .[۱] از این رو ابلاغ اسناد دعوا در داوری ، عاری از هر گونه تشریفات و الزام قانونی بوده و اراده طرفین سبب اعتبار آن می باشد . همچنین لزوم رعایت اصل ابلاغ درست اسناد دعوا ، به عنوان معیاری برای یک رسیدگی عادلانه ، از بندهای ۲ و ۳ ماده ۲۳ ق.د.ت.ب ، بندهای ۳ و ۴ ماده ۲۴ ق.ن.د.آ و ماده ۲ مقرّرات داوری آنسیترال استنباط می شود .

بند چهارم : اصل محرمانه یا علنی بودن رأی 

در خصوص آرای داوری ، علی الخصوص آرای داوری تجاری ، از آن جایی که ممکن است به موجب علنی بودن رسیدگی به حقوق اصحاب دعوا لطمه وارد شده و اسرار تجاری آنان افشاء گردد و با توجّه به این که ، آرای داوری جز در مورد قواعد آمره ، از قواعد حاکم بر رأی قضایی پیروی نمی کنند و این حاکمیّت اراده طرفین است که فرآیند داوری را هدایت می نماید و مانند رسیدگی دادگاه ، هدف از طرح دعوای داوری ، تحقّق عدالت با اجرای اصول درست رسیدگی می باشد ، اصل بر غیر علنی بودن یا محرمانه بودن داوری می باشد . اما در رسیدگی دادگاه ها به دعاوی ملّی ، جلسات رسیدگی به دعوا برای حفظ حقوق طرفین اختلاف ، اصولاً باید علنی باشد مگر در مواردی که حفظ اسرار اصحاب دعوا مثلاً در دعاوی خانوادگی و امور مربوط به زندگی خصوصی افراد ، مطرح باشد ، که در این موارد منافع اصحاب دعوا ایجاب می کند که حضور دیگران در دادگاه مجاز نباشد . علاوه بر آن در حقوق ملّی ، اصل ۱۶۵ ق.ا به علنی بودن محاکمات تصریح نموده است .[۲] در صورتی که هیچ یک از مواد ق.آ.د.م ، مفهوم علنی بودن رسیدگی در دعاوی خصوصی و تجاری را تبیین ننموده و تنها قسمت نخست تبصره ۱ ماده ۱۸۸ ق.آ.د.ک مقرّر داشته ، « منظور از علنی بودن محاکمه ، عدم ایجاد مانع جهت حضور افراد در دادگاه می باشد … » . بنابراین با وحدت ملاک از این تبصره و اصل ۱۶۵ ق.ا ، در دعاوی خصوصی و تجاری قضایی ، اصل بر علنی بودن رسیدگی می باشد مگر در موارد خاص .

بند پنجم : اصل رسیدگی توسّط مرجع و مقام‌ بی‌طرف

منظور از اصل بی‌طرفی مرجع و مقام صادر کننده رأی آن است که نخست ، مقام صالح به رسیدگی ،  بدون جانبداری سیاسی ، حقوقی و اعتقادی به وظیفه خویش بپردازد و دوّم این که ، رسیدگی باید مستدل ، مستند و در چهارچوب قوانین حاکم باشد . برخلاف مقرّرات بین‌المللی که به بی‌طرفی و استقلال دیوان داوری و داور به عنوان یکی از اصول بنیادین رسیدگی در مواد ۹ الی ۱۲ مقرّرات داوری آنسیترال و بند ۱ ماده ۷ مقرّرات داوری اتاق بازرگانی بین المللی « ICC » تصریح شده است ، در حقوق ملّی کمتر به صراحت از بی‌طرفی در رأی قضایی سخن رفته و باید بی‌طرفی را ، در قالب الفاظ و عناوین قوانین استنباط کرد .[۳] مطابق اصل۵۷ ق.ا ، « قوای حاکم در جمهوری اسلامی ایران عبارتنداز : قوّه

مقنّنه ، قوّه مجریّه و قوّه قضاییّه که زیر نظر ولایت مطلقه امر و امامت امّت ، بر طبق اصول آینده این قانون اعمال می‌گردند . این قوا مستقل از یکدیگرند . » ، همچنین مطابق اصل۱۵۶ ق.ا ، قوّه قضاییّه قوّه‌ای است  مستقل که پشتیبان حقوق فردی و اجتماعی و مسئول تحقّق بخشیدن به عدالت و عهده‌دار وظایفی است که در این اصل مقرّر شده است . این موارد حاکی از استقلال دادگاه های ملّی و قضات می باشد .

بند ششم : اصل رعایت حقّ دفاع و رفتار مساوی با طرفین

در جریان رسیدگی و صدور رأی در دعاوی داوری و قضایی باید به حقوق طرفین احترام گذاشته و ضمن رعایت اصل تناظر و اعطای حقّ دفاع و رفتار مساوی با طرفین که از لوازم یک دادرسی عادلانه می باشد ، از تزلزل آرای صادره جلوگیری نمود . با این وجود ، هیچ یک از مواد ق.آ.د.م ، به لزوم رعایت حقوق اصحاب دعوا در آرای داوری و قضایی ملّی ، از طریق رعایت حقّ دفاع تصریح ندارد و تنها از مفادّ مواد ۲۰۰ و ۲۰۱ ق.آ.د.م این موضوع استنباط می گردد .[۴] در رسیدگی داوری ، مطابق ماده ۱۸ ق.د.ت.ب و قسمت د بند ۱ ماده ۳۳ این قانون ، عدم رعایت موارد مذکور از موجبات ابطال رأی داور می باشد . علاوه بر آن مطابق ماده ۱۸ ق.ن.د.آ و بند ۱ ماده ۱۵ مقرّرات داوری آنسیترال نیز لزوم رعایت حقّ دفاع و رفتار مساوی با اصحاب دعوا در داوری استنباط می شود .

گفتار دوّم : تشریفات دادخواهی از دیوان داوری و دادگاه ملّی

تشریفات دادخواهی از مراجع ، جهت تضمین حقوق طرفین دعوا تدوین گردیده و به طور کلّی ، آن قسمت از مقرّرات و ضوابط که مربوط به نحوه رسیدگی به ادّعای خواهان ، نحوه شنیدن پاسخ و دفاع خوانده و نحوه رسیدگی به دلایل طرفین است جزء تشریفات رسیدگی است .[۵] اما آغاز رسیدگی داوری بر خلاف دادرسی قضایی ملّی منوط به تقدیم دادخواست با شرایط مقرّر در ق.آ.د.م نیست . در خصوص نحوه دادخواهی از مراجع داوری در ق.آ.د.م نصّ صریحی وجود ندارد ، اما رسیدگی داور منوط به درخواست ذی­نفع است .[۶] حتّی در مواردی که طرفین در موافقتنامه به داوری شخص معیّنی ملتزم شده باشند و منازعه و اختلاف هم محقّق شود و داور نیز از اختلاف آگاه شود ، نمی­تواند رأساً اقدام به رسیدگی نماید و رسیدگی داور مستلزم درخواست ذی نفع می باشد .[۷] در عین حال تنظیم درخواست بر برگ چاپی مخصوص « دادخواست » و رعایت شرایط صرفاً شکلی دادخواست ، مقرّر در مواد ۵۱ به بعد ق.آ.د.م لازم نیست . بنابراین درخواست می ­تواند شفاهی باشد ، البتّه در این صورت باید داور آن را نوشته و به امضای متقاضی برساند و یا به هرگونه­ی دیگری محرز باشد . اما روشن است که رجوع کننده به داور باید خود و طرف مقابل را  تا حدّی که با لحاظ موافقتنامه ی داوری کافی باشد معرّفی نماید .

در ق.د.ت.ب ، کلمه « دادخواست » یک بار در بند ۲ ماده ۲۲ به کار رفته است اما در مقام شروع رسیدگی به اختلاف استعمال نشده است ، زیرا موضوع ماده ۲۲ درخواست و دفاعیّه داوری می باشد و به نظر می رسد مقصود قانونگذار از واژه « دادخواست » در بند ۲ این ماده که در ادامه بند ۱ آمده ، « خواسته یا ادّعا » باشد . در غیر این صورت معنای اصطلاحی این واژه که همان دادخواهی از مراجع قانونی یا تعیین شده است در این بند جایگاهی ندارد .

مطابق بند الف ماده ۴ ق.د.ت.ب آغاز رسیدگی داوری منوط به « درخواست داوری »[۸]می باشد .[۹] با توجّه به نفوذ اصل حاکمیّت اراده در داوری ، طرفین می توانند در خصوص محتوای درخواست داوری با یکدیگر توافق نمایند در غیر این صورت اراده قانونگذار جایگزین توافق آنان می گردد . بنابراین درخواست داوری شامل درخواست ارجاع اختلاف ، مشخّصات طرفین ، بیان موضوع اختلاف و شرح خواسته و اشاره به شرط داوری یا موافقتنامه داوری بوده و ذکر موارد دیگر که به فرآیند داوری و اختلاف مرتبط می باشد منوط به توافق طرفین است .[۱۰]

در بند ۳ ماده ۳ مقرّرات داوری آنسیترال بر خلاف ماده ۴ ق.د.ت.ب تحت عنوان موضوع ابلاغ داوری ، از تقدیم درخواست داوری جهت آغاز رسیدگی به اختلاف تصریح شده است .[۱۱] اما در داوری های سازمانی بر خلاف داوری های موردی ، درخواست داوری با تشریفات بیشتری همراه بوده و در صورت توافق طرفین بر ارجاع اختلافات خود به داوری نیز ، جریان داوری با درخواست داوری از دیوان ، آغاز می گردد .[۱۲]

پس از درخواست داوری ، مرجع داوری باید اسناد دعوا را به طرفین ابلاغ نماید . در ق.آ.د.م به نحوه ابلاغ اسناد دعوا در داوری تصریح نشده است و تنها در پاره ای از مواد به واژه ابلاغ اشاره شده است .[۱۳] با این وجود در بحث ابلاغ اسناد   دعوا در دادرسی قضایی ملّی ، تشریفات خاصّی پیش بینی شده است . اما در رسیدگی داوری ، در صورت عدم توافق طرفین بر شیوه و مرجع ابلاغ ، قوانین ملّی یا اسناد بین المللی در خصوص موضوع تعیین تکلیف می نمایند . بند های الف و ب ماده ۳ ق.د.ت.ب ، ماده ۳ ق.ن.د.آ و ماده ۳ مقرّرات داوری اتاق بازرگانی بین المللی « ICC » ، نحوه ابلاغ اسناد دعوا را در داوری تعیین نموده و ضمن این که در این موارد صحت ابلاغ ، منوط به رعایت تشریفات خاصّ ابلاغ اوراق قضایی نیست ، در نحوه ابلاغ نیز شیوه های جدیدی پیش بینی شده که سبب تسریع در ابلاغ و در نهایت تسریع در رسیدگی می گردد . با این وجود بند ج ماده ۳ ق.د.ت.ب طرق مختلفی برای ابلاغ و احراز صحت آن مقرّر نمود که در دیگر اسناد داوری بین المللی وجود ندارد . این بند اشعار داشت ، « متقاضی داوری می‌تواند درخواست ارجاع امر به داوری را از طریق نامه سفارشی دو قبضه ، پیام تصویری ، تلکس و تلگرام و اظهارنامه و نظایر آن‌ برای طرف دیگر ارسال دارد ، درخواست مزبور وقتی ابلاغ شده محسوب می‌شود که :

۱ ـ وصول آن به مخاطب محرز باشد.

۲ ـ مخاطب بر طبق مفادّ درخواست اقدامی کرده باشد.

۳ ـ مخاطب نفیاً یا اثباتاً پاسخ مقتضی داده باشد. »

در مجموع ، منظور از ابلاغ ، « ارسال اسناد دعوا و سایر اسناد مرتبط با دعوا ، از هنگام تقاضای دادخواهی تا پایان یافتن عملیّات اجرایی رأی می باشد . » از آن جایی که ابلاغ های داوری و قضایی به موجب قانون اعتبار می یابند ، باید ، تنها قائل به پذیرش شیوه ابلاغ قانونی بود ، از این رو ، در رسیدگی داوری ابلاغ به روش ابلاغ واقعی انجام شده و ابلاغ قانونی در این موارد مصداق ندارد . این ، در حالی است که مطابق ق.آ.د.م در دادرسی قضایی ملّی ، به اعتبار تمایز بین ابلاغ به اصحاب دعوا و اشخاص وابسته به آن ها ، در صورتی که مأمور ابلاغ نتواند اسناد قضایی را به اشخاص مورد نظر برساند و مراتب ابلاغیّه به طرق دیگری به اطّلاع مخاطب برسد ، ابلاغ مزبور ، به عنوان ابلاغ قانونی[۱۴] معتبر خواهد بود .[۱۵]

گفتار سوّم : رسیدگی به دعوا در دیوان داوری و دادگاه

در این مرحله ابتدا داور پیش از رسیدگی باید با توجّه به محدوده­ مأموریّت خود صلاحیّت مرجع داوری را در امری که به او ارجاع شده احراز نماید . اگرچه طبق ماده ۴۶۱ ق.آ.د.م رسیدگی به اختلاف راجع به « اصل معامله یا قرارداد راجع به داوری » در صلاحیّت دادگاه است ، اما در صورتی که راجع به « اصل » اختلافی نباشد ، باید داور را در تعیین محدوده­ مأموریّت خود صالح دانست . بنابراین تشخیص این امر که آیا مطلب ارجاع شده به داوری در محدوده­ داوری قرار دارد یا ندارد با داور است ، با این قید که پس از صدور رأی داوری ، معترض می ­تواند براساس بند ۲ ماده ۴۸۹ ق.آ.د.م درخواست بطلان آن را مطرح نماید . در داوری های بین المللی نیز داوران می توانند در مورد سؤالات ماهوی مربوط به صلاحیّت خود اتّخاذ تصمیم نموده و در مورد مسأله صلاحیّت تعیین تکلیف نمایند ، اما صلاحیّت در این موارد ، دارای مفهومی اخص از صلاحیّت قضایی بوده و تنها موارد صلاحیّت ذاتی را شامل می شود . بند ۱ م ۱۶ ق.د.ت.ب ، بندهای ۱ و ۲ ماده ۲۱ مقرّرات داوری آنسیترال ، بند ۱ ماده ۱۶ ق.ن.د.آ و بند ۴ ماده ۶ مقرّرات داوری اتاق بازرگانی بین المللی « ICC » ، به پذیرش قاعده صلاحیّت در صلاحیّت در داوری تصریح دارند . در دادرسی قضایی نیز مطابق ماده ۲۶ ق.آ.د.م ، تشخیص صلاحیّت یا عدم صلاحیّت دادگاه ها نسبت به دعاوی مطروحه ، بر عهده خود دادگاه بوده و مناط صلاحیّت در این موارد ، هنگام تقدیم دادخواست می باشد .

در حقوق ملّی ، داور(ان) در رسیدگی داوری مانند دادرسی قضایی ملّی ، تابع مقرّرات قانون آیین دادرسی نمی باشند و باید مقرّرات داوری را رعایت نمایند ، اما ، مکلّف به رعایت اصول دادرسی می­باشند .[۱۶] قانونگذار تشریفاتی مانند ترتیب تشکیل جلسه و شیوه­ی رسیدگی و دعوت برای حضور را به داور(ان) واگذار نموده است . البتّه در مواردی که ارجاع به داوری از طریق دادگاه به عمل آمده ، دعوت به حضور در جلسه به موجب اخطاریّه­ی دفتر دادگاه انجام می­شود و به موجب ماده ۴۸۴ ق.آ.د.م که « تشکیل جلسه » و « دعوت به حضور » ، در این ماده به طور مطلق آمده است می­توان نتیجه گرفت که داور می ­تواند جلسه­ی رسیدگی تعیین و طرفین را برای حضور دعوت نماید و یا به بررسی لوایح تقدیمی و پیوست­های آن بسنده کند . اما در صورت تعدّد داور(ان) ، باید جلسه­ی رسیدگی دست کم جهت حضور ، رسیدگی ، مشاوره و صدور رأی آنان ، تعیین و به آگاهی تمامی داوران رسانده شود .[۱۷] این معنا علاوه بر ماده­ی مزبور از مواد ۴۷۳ و ۴۷۴ ق.آ.د.م نیز استنباط می­شود . با این وجود در رسیدگی قضایی به دعاوی خصوصی و تجاری ،    قضات دادگاه ها ، مطابق ماده ۳ ق.آ.د.م ، مکلّف به رعایت قوانین ملّی بوده و از اراده اصحاب دعوا تبعیّت نمی نمایند . علاوه بر آن در صورت تحقّق شرایطی ، امکان استناد به منابع معتبر اسلامی یا فتاوی معتبر وجود دارد ، در حالی که در رسیدگی داوری ، چنین تکلیفی برای داور(ان) وجود ندارد . با این وجود امکان استناد به « حقوق عرفی تجاری » [۱۸]، قدرت تصمیم گیری داور(ان) را در کنار اصول حقوقی تجاری بین المللی ، در آرای تجاری بین المللی افزایش می دهد.

در داوری های بین المللی اگر طرفین در خصوص تشریفات رسیدگی داوری با یکدیگر توافق نکرده باشند قوانین حاکم بر داوری ، این صلاحیّت را برای دیوان داوری شناسایی می کنند که نحوه رسیدگی به موضوع اختلاف را تعیین نماید .[۱۹] اما مواردی وجود دارد که دیوان داوری ملزم به رعایت آن ها در جریان رسیدگی است مانند درخواست یکی از طرفین برای تشکیل جلسه استماع[۲۰] یا حضور کارشناس در جلسه استماع .[۲۱]

تشکیل جلسه استماع ممکن است برای هر اختلافی لازم نباشد و مطابق بند ۱ ماده ۲۳ ق.د.ت.ب و بند ۱ ماده ۲۴ ق.ن.د.آ اصل بر توافق طرفین راجع به روش رسیدگی می باشد اما اگر طرفین هیچ توافقی در این زمینه انجام نداده باشند ، دیوان در خصوص تشکیل جلسه استماع اتّخاذ تصمیم خواهد کرد . به عبارتی ، دیوان داوری باید اختیار بررسی موضوع و صدور رأی بدون برگزاری جلسات استماع دعوا را داشته باشد . در این موارد رسیدگی بر اساس تبادل لوایح انجام می پذیرد .[۲۲] با این وجود بند ۲ ماده ۱۵ مقرّرات داوری آنسیترال روش دیگری برگزیده و مقرّر داشته ، توافق قبلی طرفین جهت تشکیل جلسه استماع ضروری نمی باشد و در هر مرحله از رسیدگی ، با درخواست هر یک از طرفین ، دیوان داوری باید جلسات استماع برگزار نماید . همچنین در مورد نحوه اداره جلسه رسیدگی مانند نحوه ارائه اسناد و مدارک و دادن فرصت دفاع به طرفین دعوا ، نصّ صریحی وجود ندارد . بنابراین نحوه اداره جلسه ، بر عهده دیوان داوری بوده و زمان تشکیل جلسه باید به طرفین ابلاغ شود .[۲۳] با این وجود در دادرسی قضایی ملّی ، اراده اصحاب دعوا و دادگاه در خصوص نحوه رسیدگی به موضوع اعمال نشده و رعایت قوانین مقرّ دادگاه « قوانین ملّی » ، در رسیدگی و رأی الزامی می باشد . همچنین ، تشکیل جلسه استماع برای حلّ و فصل موضوع ضروری بوده و مطابق ماده ۶۴ ق.آ.د.م ، فاصله ی بین ابلاغ وقت به اصحاب دعوا و روز جلسه باید رعایت گردد و به استناد ماده ۹۳ ق.آ.د.م ، « اصحاب دعوا می توانند در جلسه دادرسی حضور یافته یا لایحه ارسال نمایند . » اما در مواردی که قاضی حضور یکی از طرفین دعوا یا هر دو را در جلسه دادرسی لازم بداند ، این موضوع در برگ اخطاریّه قید و طرفین شخصاً مکلّف به حضور خواهند بود . با این وجود عدم حضور هر یک از اصحاب دعوا یا نمایندگان قانونی آنان مانع از رسیدگی نبوده و چنانچه اخذ   توضیح از خواهان جهت صدور رأی الزامی بوده و در موعد مقرّر حاضر نگردد و با وجود ادای توضیح خوانده ، دادگاه نتواند در ماهیّت دعوا اتّخاذ تصمیم نماید ، مطابق ماده ۹۵ ق.آ.د.م دادخواست مزبور ابطال خواهد شد .

مبحث دوّم : ایرادات مطروحه در جریان صدور رأی داور و رأی دادگاه

به کلیّه اعتراضات ، به نحوه ی طرح دعوا و جریان رسیدگی ، در راستای دادرسی و صدور رأی ، ایراد گفته می   شود ، بدون این که دفاعی در ماهیّت انجام پذیرد . اما ایراد در معنای خاص ، غیر از دفاع خواهد بود ، زیرا دفاع در معنای خاص ، عبارت از پاسخ گویی به ماهیّت دعوا می باشد ، در حالی که ایرادات به ماهیّت دعوا توجّه ندارند . در قوانین آیین دادرسی مدنی معمولاً این گونه ایرادات از پیش مشخّص و توسّط قانونگذار ملّی احصاء می شوند[۲۴]، اما با توجّه به ماهیّت خاص داوری و از آنجایی که داوری صرفاً جایگزینی برای رسیدگی قضایی نمی باشد تا رعایت کلّ قواعد آیین دادرسی قضاوتی را در بر بگیرد ، بنابراین نباید انتظار داشت که قواعد و تشریفات مفصّل ایرادات مطروحه در دعاوی قضایی ، در دیوان های داوری نیز لازم الاجرا باشد .