در «قانون بارنامه انگلستان مصوب« ۱۸۵۵» بارنامه دریایی اینگونه تعریف شده است.
«بارنامه دریایی، رسید باری است که با کشتی حمل و از طرف شخصی که قرارداد باربری را برای حمل کننده منعقد می‌سازد یا نماینده او، امضاء می‌شود و به منزله دلیل کتبی شرایطی است که به موجب آن کالا در قبال پرداخت کرایه معینی حمل گردد.»

بند «۷ از ماده ۵۲ فصل چهارم قانون دریایی ایران» مصوب سال «۱۳۴۳» بارنامه دریایی را چنین تعریف می‌کند:

«بارنامه دریایی، سندی است که مشخصات کامل بار در آن قید و توسط فرمانده کشتی که از طرف او برای این منظور تعیین شده، امضاء گردد و به موجب آن تعهد شود بار توسط کشتی به مقصد حمل و به تحویل گیرنده داده شود».

مقررات «هامبورگ» که در سال «۱۹۷۸» توسط کمیسیون تجارت و توسعه سازمان ملل متحد[۲] منتشر گردید، در بند «۷ ماده اول» بارنامه دریایی را بدین گونه تعریف کرده است:

«بارنامه سندی است، دال بر عقد قرارداد حمل دریایی و یا تحویل گرفتن کالا بوسیله حمل کننده که طبق آن حمل کننده، تعهد می کند، کالا را به گیرنده کالا که نام وی در بارنامه درج شده یا به حامل بارنامه تحویل دهد.»

با توجه به تعاریف فوق که از بارنامه دریایی به عمل آمده، بطور کلی می‌توان بارنامه را به صورت زیر تعریف نمود:

«بارنامه عبارت است از، سندی که حمل کننده یا نماینده وی پس از وصول کالا صادر می کند و حاکی از حمل کالای معینی از یک نقطه (مبدأ حمل) به نقطه دیگر (مقصد حمل) با وسیله حمل مورد توافق (کشتی، کامیون، راه آهن، هواپیما و یا ترکیبی از آنها) در قبال کرایه حمل معین می‌باشد.»

به بیان دیگر می‌توان گفت، بارنامه سندی است که ارتباط قانونی بین فرستنده کالای مندرج در بارنامه و گیرنده همان کالا را برقرار می‌کند، و به علاوه سندی است که موجب انتقال مالکیت کالا می‌گردد و به موجب این سند، مالکیت کالای مندرج در بارنامه از شخصی به شخص دیگر منتقل می‌گردد (طارم سری،۱۳۸۹،ص ۱۵۶). از دیدگاه حقوقی، با توجه به مقررات بین‌المللی، بارنامه، سندی تعهدآور، شناخته شده و نمایانگر وجود قراردادی (رسمی یا حرفه‌ای) بین فرستنده کالا و حمل کننده آن، برای حمل کالای مندرج در بارنامه می‌باشد(تقی زاده،۱۳۸۹،ص ۳۷و۳۸).

۱-۲- تاریخچه بارنامه دریایی
تاریخ بارنامه دریایی با تاریخ حمل و نقل دریایی آغاز می‌گردد، هر چند به درستی معلوم نیست از چه زمانی استفاده از بارنامه معمول شده است اما گفته شده است که در نیمه دوم قرن شانزدهم میلادی برای تحویل و تحول کالا از برگه‌هایی به نام بارنامه استفاده شده است(ربیعی،۱۳۸۶ص ۱۳۸). که به مرور به شکل بارنامه امروزی درآمده است.

طی آن سالها مرسوم بود صاحب کالا، نماینده خود را همراه کالا اعزام می‌کرد تا کالا را در بندر مقصد تحویل دهد. فرمانده هر کشتی شخصی را که « اردنانس دریایی» نامیده می شد جهت ثبت محمولاتی که به کشتی منتقل می‌شد به داخل کشتی می‌برد. مشخصاتی که بدین صورت تهیه می‌شد، جزئی از اسناد کشتی محسوب می‌شد.

در فرمان بازرگانی دریایی «۱۰۶۳» ایتالیا دست خطی متعلق به قرن چهاردهم میلادی وجود دارد، در

این سند از دفتر ثبت کشتی یاد شده که باید بوسیله منشی کشتی نگهداری می شد، مالک کشتی مسئول کالاهایی بوده که در این دفتر ثبت می‌شد. این نوشته اشاره به یک بارنامه دریایی دارد که ظاهراً به منزله سند مالکیت کالا بوده و دلالت بر حق تاجر نسبت به کالای ثبت شده در پایان سفر دریایی داشته است(تقی زاده،۱۳۸۹،ص ۲۱).

با افزایش حجم کالا و فزونی تعداد فرستندگان، این رویه متروک شد. صاحب کشتی در مقابل دریافت کالا، رسیدی به فرستنده کالا تسلیم می‌کرد و خود نیز در پایان سفر و تحویل کالا، رسیدی از گیرنده کالا دریافت می‌کرد. رسیدی که توسط صاحب کشتی صادر می‌شد، در مقابل پرداخت مبلغی مشخص توسط فرستنده کالا از سوی گروه هایی گواهی می‌شد (تقی زاده،۱۳۸۹،ص۲۱و۲۲).

۱-۳- تحولات تدوین مقررات بارنامه دریایی
با توسعه حمل ونقل دریایی و به لحاظ اینکه بارنامه دریایی حاوی قرارداد حمل بوده و ماهیتی قراردادی دارد از این رو مالکان کشتی با توسل به اصل آزادی قراردادها و درج شرط «معافیت از مسئولیت» در بارنامه دریایی خسارتهای سنگینی به صاحبان کالا تحمیل می نمودند و بواسطه همین امر و بدلیل جبران نشدن خسارات وارده به محموله های صادراتی اعتراضات شدیدی از طرف صاحبان کالا، بانک ها و کارگزاران بیمه به عملکرد مالکان کشتی نسبت به سوءاستفاده از «اصل آزادی قراردادها» صورت گرفت. این مهم سبب گردید بتدریج مقررات حاکم بر بارنامه دریایی تدوین گردد(حسینی،۱۳۸۹،ص ۱۷).

۱-۳-۱- مقررات هارتر
در اواخر قرن نوزدهم لزوم وضع مقررات آمره در زمینه حمل و نقل دریایی کالا در آمریکا به عنوان کشوری که بیشتر صاحب کالا محسوب می‌شد تا صاحب کشتی، احساس شد. طرح چنین مقرراتی برای اولین بار در پاییز «۱۸۹۲» توسط یکی از اعضای کنگره به نام «مایکل هارتر[۳] از اوهایو[۴]» در کنگره مطرح شد و در «۱۸۹۳» به تصویب کنگره رسید(سواینی،۱۹۹۱،ص ۵۱۵).[۵]

به دنبال وضع و اعمال قانون هارتر، کشورهای دیگر نیز اقدام به تصویب قانون حمل دریایی کردند. از جمله استرالیا[۶]، نیوزلند[۷] و کانادا[۸] و سرانجام این اقدامات موجب شد تا کشورها به منظور هماهنگ ساختن این قوانین به وضع مقررات بین‌المللی بپردازند. از جمله مقررات «لاهه، مقررات لاهه – ویزبی و مقررات هامبورگ می باشند(تقی زاده،۱۳۸۹،ص ۲۲)».

۱-۳-۲- مقررات بروکسل (لاهه)
در حمل و نقل دریایی، کنوانسیون بین‌المللی مرجع، کنوانسیون بروکسل است که به دفعات مختلف اصلاح شده است و در عمل آن را به نام قواعد لاهه می‌شناسند(کاشار،۱۳۹۰،ص ۲۴۴).

در پی ارسال درخواستی از سوی قدرتهای دریایی– که از جمله صاحبان ناوگان دریانوردی بودند– مبنی بر تنظیم مقررات یکسان و یکنواخت حمل و نقل دریایی به کمیته قوانین دریایی انجمن حقوق بین‌المللی، کمیته بین‌المللی دریایی بر آن شد تا به تهیه یک کنوانسیون بین‌المللی ناظر به بارنامه‌های دریایی به موضوع تخصیص ریسک ناشی از خسارت به کالا، بین متصدی حمل و نقل و فرستنده بپردازد(تقی زاده،۱۳۸۹،ص ۲۳). این کنوانسیون توسط انجمن حقوق بین‌الملل در ۱۹۲۱ در شهر لاهه تدوین گردید و در ۱۹۲۲ در کنفرانس بروکسل که “کنفرانس بین‌المللی حقوق دریایی” نامیده می‌شد، به تصویب رسید(مارتین،۱۹۹۰،ص ۴۷)[۹] و در ۱۹۲۴ برای اعضاء الزام آور شد.

مقررات لاهه، اولین کنوانسیون حمل و نقل دریایی بین‌المللی کالا محسوب می‌گردد، این مقررات دارای ۱۶ ماده و دارای دو هدف اصلی عمده است؛

تقویت ارزش اعتباری بارنامه دریایی.
سازمان بخشیدن به مسئولیت متصدیان حمل و نقل دریایی.
انگلستان برای نخستین بار در ارتباط با قراردادهای حملی که به شکل بارنامه ظاهر می‌شد و کالاهایی که به خارج از بریتانیا حمل می‌شد، مقررات لاهه را تحت عنوان « قانون حمل دریایی کالا سال ۱۹۲۴»[۱۰] به تصویب رساند. متعاقب انگلستان سایر کشورهایی که به داد و ستد دریایی اشتغال داشتند قوانین لاهه را پذیرفتند.

حائز اهمیت که مقررات لاهه هم اکنون در سطح جهانی پذیرفته شده است، تا حدی که در مواردی هم که استفاده از آن الزام قانونی ندارد به عنوان قوانین عادلانه شناخته شده و حالت متعارفی در تقسیم خسارت بین صاحبان کالا و متصدیان حمل دارد.

۱-۳-۳- مقررات لاهه ویزبی
بروز نارسایی‌ها بعد از سه دهه تجربه عملی همچنین تحولاتی که در عرصه حمل و نقل دریایی بوجود آمد، ضرورتی را پدید آورد که منتج به اصلاح مقررات لاهه گردید.کمیته بین‌المللی دریایی که در کمیته مقررات لاهه نقش مهمی داشت. مأمور رفع معایب و نارسایی‌های موجود در کنوانسیون بروکسل گردید. این اصلاحات در شهر ویزبی سوئد به امضاء رسید. ودر ۲۳ فوریه ۱۹۶۸ در بروکسل به تصویب رسید و در ۱۹۷۷ لازم الاجرا شد.

اگر بتوان علت عمده‌ای برای وضع مقررات لاهه ویزبی بیان کرد علاوه بر نارسایی‌ها، می‌توان به ورود «کانتینر» به عرصه حمل و نقل بین‌المللی کالا و به تبع آن افزایش سرعت حمل و نقل بعد از جنگ دوم جهانی اشاره کرد(تقی زاده،۱۳۸۹،ص ۲۴و۲۵).

۱-۳-۴- مقررات هامبورگ
در اولین اجلاس آنسیترال در سال ۱۹۶۸ هیئت نمایندگی شیلی، ضمن خاطر نشان کردن نقایص وکاستی‌های مقررات لاهه، خواهان وضع مقرراتی منصفانه گردید، مجمع عمومی سازمان ملل متحد طی قطعنامه (۲۹۳۵) ۱۹۷۰ اقدام آنسیترال را تأیید و تشویق کرد. مأموریت این گروه عبارت بود از بررسی مقررات لاهه و پروتکل اصلاحی بروکسل ۱۹۶۸ (مقررات ویزبی) و در صورت نیاز تهیه یک پیش نویس در این زمینه که پیش نویس یک کنوانسیون بین‌المللی بود. بالاخره بنا به دعوت «جمهوری دمکراتیک آلمان» کنفرانسی از ۶ تا ۳۱ مارس ۱۹۷۸ در هامبورگ تشکیل شد.در این کنفرانس، «کنوانسیون سازمان ملل متحد راجع به حمل کالا از طریق دریا» را که به مقررات هامبورگ معروف است مورد پذیرش قرار دادند(تقی زاده،۱۳۸۹،ص ۲۵و۲۶).

در واقع مقررات لاهه به طور کامل در کنوانسیون هامبورگ بازنگری و بازنویسی شد. در این بازنویس مقررات حمل از طریق دریا به سایر مقررات حمل و نقل غیر دریایی نزدیک ‌شد.

۱-۳-۵- مقررات بارنامه دریایی درحقوق  ایران
قانونگذار ایرانی با توجه به موقعیت استراتژیک ایران در حمل ونقل دریایی، قانون دریایی ایران را براساس کنوانسیون ۱۹۲۴بروکسل (لاهه) درچهارده فصل و۱۹۴ ماده درسال۱۳۴۳ هجری شمسی تصویب ویکسال بعد با تصویب ماده واحده ای مستقیماً به کنوانسیون لاهه ملحق شد. دراین قانون موضوعات مربوط به بارنامه دریایی در فصل چهارم وطی مواد ۵۲ الی ۶۸ مفصلاً تشریح گردیده است.

۱-۴- رابطه قرارداد حمل و نقل دریایی و  بارنامه دریایی
قراداد منعقده بین فرستنده کالا و مالک کشتی (که منظور «متصدی حمل ونقل، متصدی باربری یا حمل کننده» است.) قرارداد حمل دریایی نامیده می شود .اجرتی که فرستنده از بایت حمل کالا به متصدی حمل ونقل می پردازد «کرایه حمل» گویند(نجفی اسفاد،۱۳۹۰،ص ۱۰۵).

قانونگذار هدف از انعقاد قرارداد باربری را حمل ونقل کالا دانسته و صراحتاً به این نکته تاکید کرده است . به موجب صراحت بند۲ماده۵۲ (ق.د) هرگاه بارنامه ای به استناد قراردادا جاره کشتی منعقد می شود و بدینوسیله میان متصدی حمل و دارنده بارنامه دریایی رابط برقرار کند. این بارنامه اعتبار قرارداد حمل ونقل پیدا خواهد کرد.بنابراین صدور بارنامه توسط متصدی حمل ونقل در هنگام تحویل گرفتن کالا از ارسال کننده نقش اساسی در قرارداد حمل ونقل دارد. که در این بخش ارتباط آن با دیگر اسناد حمل ونقل تشریح می گردد.

۱-۴-۱- رابطه قرارداد اجاره کشتی و بارنامه دریایی

قانون دریایی، قرارداداجاره کشتی را چنین تعریف کرده است «قرارداد اجاره کشتی سندی است کتبی که بین مالک کشتی یا نماینده مجاز او و مستاجرمنعقد می گردد و شرایط اجاره کشتی را برای مدت معینی برای یک یا چند سفر بین بنادر مشخص تعیین می کند(ماده۱۳۵(ق.د)) » ملاحظه می شود که قرارداداجاره کشتی به مالک این امکان را می دهد تا ضمن حفظ مالکیت خود، کشتی را مانند سایر اموال به دیگری کرایه دهد(نجفی اسفاد،۱۳۹۰،ص۱۰۶). حسب مورد فرمانده کشتی، متصدی حمل ونقل، نماینده،حق العمل کارو دلال پس از تحویل گرفتن کالا بارنامه ای صادر وتحویل فرستنده یا صاحب کالا می دهند. در قراردادهای اجاره کشتی حقوق وتعهدات طرفین گنجانیده می شود و بارنامه حسب مورد نقش رسید ،سند مالکیت وسند انتقال حکمی مالکیت محموله را بازی می کند(صدیق،۱۳۹۳،ص۲۷۸).

۱-۴-۲- نقش بارنامه دریایی در صدور بیمه نامه

قرارداد بیمه دریایی قراردادی است که به موجب آن بیمه گر متعهد می شود خسارات دریایی وارده به بیمه گذار را به طریق وحدی که مورد توافق قرارگرفته است جبران می کند(صدیق،۱۳۹۳،ص۴۰۵) .

اسناد بیمه به طور کلی شامل سه نوع سند است که شامل اطلاعیه بیمه[۱۱]، گواهی بیمه[۱۲] و بیمه‌نامه[۱۳] است. اطلاعیه بیمه توسط شرکت بیمه به عنوان آگهی که مقدمات مربوط به صدور بیمه‌نامه و گواهی نامه در حال انجام شدن است توسط شرکت بیمه صادر می‌شود. گواهی بیمه نشانگر ارزش و جزئیات بارگیری و حمل و خطرات تحت پوشش است که به طور اختصار در آن آورده می‌شود، این گواهی توسط صادرکننده و بیمه کننده امضا می‌شود.بیمه نامه جزئیات کامل خطرات تحت پوشش بیمه را مشخص می‌کند و دلیل وجود قرارداد بیمه بین بیمه‌گذار و بیمه شونده است. بیمه نامه ها باید به ترتیب کالای بارگیری و براساس بارنامه ها صادر شوند.

۱-۴-۴- نقش بارنامه دریایی در مانیفست[۱]
به طور کلی مانیفست فهرست کل بار حمل شده در یک وسیله نقلیه است که این فهرست مشخصات تجاری کالاست. و شامل شماره سند حمل، فرستنده، گیرنده، تعداد و نوع بسته‌ها و شرح مقدار کالاست.

مانیفست در حکم اظهارنامه بار نیز می‌باشد و در بسیاری از کشورها از این سند به عنوان اظهارنامه بار استفاده می‌شود. هر محموله تجاری که از طریق مرزهای هوایی، دریایی و زمینی وارد قلمرو گمرکی می‌شود باید برای آن نسخه‌ای مانیفست ارائه شود. این سند دلالت بر آن دارد که کالا از گمرک خانه در یک کشور بارگیری و حمل شده و در طول راه به آن چیزی اضافه یا از آن کسر نشده، مگر این امر به موجب مانیفست نشان داده شده باشد.

در مانیفست مشخصات بارنامه‌های یک وسیله حمل به طور اختصار درج شده و لذا هر ردیفی در این فهرست، مربوط به یک بارنامه خاص می‌باشد.

مانیفست یا فهرست کل بار نباید دارای خط خوردگی و اصلاح باشد، در مانیفست که مشخصات کلی کالا را نشان می‌دهد، تأکید اصلی بر روی بسته‌هاست.[۲]

۱-۵- مقایسه بارنامه دریایی با اسناد رسمی
به طور کلی اسناد تجارتی به اسنادی گفته می‌شود که بین بازرگانان در معاملات تجارتی و داد و ستدهای روزانه مبادله می‌گردد که با توجه به نوع تجارت و وضعیت خاص خود اسنادی متفاوت می‌باشند. در قانون تجارت از سند یا اسناد تعریفی به عمل نیامده است. لیکن قانون مدنی آن را تعریف نموده است و برابر ماده ۱۲۸۴ این قانون سند عبارت است از «هر نوشته‌ای که در مقام دعوی یا دفاع قابل استناد باشد.» آنچه از ماده فوق استفاده می‌شود این است که هر نوشته‌ای که با استناد به آن بتوان دعوی را اقامه و یا از حقی دفاع کرد سند محسوب می‌شود. سند از نظر قانون مدنی دو نوع می‌باشند: دسته اول اسناد رسمی و دسته دوم اسناد عادی می‌باشند.

برابر ماده ۱۲۸۷(ق.م) «اسنادی که در اداره ثبت اسناد و املاک یا دفاتر اسناد رسمی یا در نزد سایر مامورین رسمی در حدود صلاحیت آنها بر طبق مقررات قانونی تنظیم شده باشد سند رسمی است. بطور مسلم اسناد رسمی دارای اعتبار خاصی می‌باشند و ادعای خلاف آن به سختی قابل پذیرش می‌باشند و معمولاً بار اثبات خلاف آن بر عهده مدعی می‌باشد حال آنکه اسناد عادی بسادگی قابل خدشه می‌باشند و به راحتی قابل انکار بوده و معمولاً بار اثبات آن بر عهده ارائه‌کننده آن به عنوان دلیل می‌باشد. در این وضعیت بارنامه از زمره اسناد رسمی خارج است و با توجه به اینکه بین تجار در امور تجارتی آنان رد و بدل می‌شود، باید آن را جزو اسناد تجارتی بحساب آورد. زیرا بند ۲ ماده ۲ (ق.ت)تصدی به حمل و نقل از راه خشکی یا آب و هوا را به هر نحوی که باشد جزو معاملات تجارتی دانسته است و نیز بند ۱ ماده ۳ همین قانون نیز معاملات بین تجار را به اعتبار تاجر بودن آنها تجارتی اعلام نموده است. حال با توجه به اینکه بارنامه دریایی از طرف متصدی حمل و نقل صادر می‌گردد و مبین قرارداد حمل دریایی است با توجه به بند ۲ ماده ۲ (ق.ت) باید آن را جزو اسناد تجاری دانست. و همچنین با توجه به اینکه بارنامه دریایی پس از صدور معمولاً بین تجار نقل و انتقال می‌شود لذا بر این اساس و با توجه به بند ۱ماده ۳ نیز باید آن را جزو اسناد تجارتی شمرد. با توجه به اینکه در حقوق ایران تعریف صریح و روشن از سند تجارتی بعمل نیامده است اما با توجه به ذکر مصادیق آن در متون مختلف می‌توان به این مفهوم

دسترسی پیدا نمود. از جمله در ماده ۲۰۶ قانون مالیات‌های مستقیم مصوب سال ۱۳۴۵ آمده است: «از کلیه اسناد تجاری قابل انتقال که در ایران صادر و یا معامله و مورد استفاده قرار داده می‌شود و اسناد کاشف از حقوق مالکیت نسبت به مال التجاره از قبیل بارنامه دریایی و هوایی و قبض تحویل مال التجاره بحواله کرد و همچنین اوراق بیمه مال‌التجاره ۵۰ و بارنامه زمینی ۲۰ ریال حق تمبر دریافت خواهد شد.»

همانطوریکه گفته‌ایم از حیث تقسیم‌بندی اسناد از نقطه‌نظر قانون مدنی و کلیات حقوق، اسناد تجاری در زمره اسناد عادی بشمار می‌آیند. النهایه با اوصاف تجاری بودن آنها دارای مصادیق و طبیعت حقوقی و ویژگی‌های خاصی می‌باشند و به همین جهت قانونگذار به آنها اعتبار خاص و ویژه‌ای را ورای اسناد عادی معمولی اعطاء نموده است. و دارای مزایایی نسبت به اسناد عادی و سایر اسناد می‌باشند از قبیل اینکه امضاءکنندگان آنها مسئولیت تضامنی دارند، مشمول مرور زمان است با ظهرنویسی قابل نقل و انتقال است، وسیله اعتبار می‌باشند و … (کاتبی،۱۳۷۲،ص۱۸۲).

از میان اسناد و اوراق گوناگونی که در قلمرو حقوق تجارت مطرح اند همگی از موقعیت و امتیازات یکسانی برخوردار نیستند بلکه هر یک از آنها از ویژگیها و مزایایی برخوردارند که می‌توان آنها از ویژگیها و مزایایی برخوردارند که می‌توان آنها را در دو مفهوم خاص و عام جای داد. در معنای عام کلمه، اسنادی هستند که در امر تجارت بین بازرگانان و غیر بازرگانان بکار رفته و هر یک بنابر شکل و وضع خود آثار و خصوصیاتی را با توجه به مقررات قانونی ارائه می‌دهند که هر یک دارای برخی و فاقد پاره‌ای از خصوصیات اسناد تجاری به معنای اخص می‌باشند. از این جهت از آنجائیکه بارنامه دریایی وسیله پرداخت پول و جایگزین آن نیست بلکه مبین حق عینی است که معرف کالای مندرج در آن است، لذا از مصادیق اسناد تجاری به معنی خاص قرار نمی‌گیرد، بلکه بلحاظ اینکه بین بازرگانان و حتی غیر بازرگانان در امر حمل و نقل کالا بکار گرفته می‌شود، از مصادیق اسناد تجاری به معنای عام است. که با توجه به وضع خاص خود بنابر مقررات قانون دریایی دارای آثار و خصوصیات خاص خود می‌باشد. بدین شکل که حدود آن دارای تشریفات مخصوصی است، متضمن تعهد تجاری است، وسیله تحصیل اعتبار و تسهیل معاملات تجاری است و از طریق ظهرنویسی قابل انتقال است. اما فاقد برخی خصوصیات اسناد دیگر تجاری از قبیل اینکه امضاءکنندگان آن دارای مسئولیت تضامنی نمی‌باشند، می‌باشد. لذا بر این اساس باید آن را در زمره اسناد تجاری عام قرار داد. النهایه بنابر آنچه گفته شد ماهیت حقوقی بارنامه دریایی بطریق ذیل مختصر می‌شود: اول- بارنامه دریایی سندی است که حاکی از وجود بار یا اجناس معین با مشخصات مشخص می‌باشد و با محدودیت قانونی که در فوق به آن اشاره شده است و با در نظر گرفتن اعتبار فرستنده بارنامه متضمن وجود اجناس معین می‌باشد.

دوم- شخص یا اشخاص معین که بنحوی در بارنامه مشخص شده‌اند یا حامل بارنامه حق دارند اجناس محتوی بارنامه را تحویل بگیرند و یا تصرف کنند.

سوم – اینکه بارنامه مثل هر یک از افراد فامیل اسناد، قابل انتقال، ظهرنویسی و انتقال به غیر است. این عوامل سه گانه بارنامه است که می‌بایست در جمله اول ماده ۶۱ قانون دریایی ایران خلاصه می‌شد و بطورکلی نتیجه رسوم و رویه‌های تجارت بین‌الملل از قرون متمادی است که به ما ارث رسیده است و در پیشرفت و توسعه معاملات بین‌المللی مهم‌ترین و مؤثرترین وسیله حقوق است(فرمانفرمائیان،۱۳۴۹،ص۱۴۹).

۱-۶- مقایسه بارنامه دریایی باچک

با توجه به ماده ۳۱۰ (ق.ت) «چک نوشته‌ای است که به موجب آن صادرکننده وجوهی که در نزد محال علیه دارد را کلاً یا بعضاً مسترد یا به دیگری واگذار می کند.» با توجه به قانون صدور چک مصوب تیرماه ۱۳۵۵ و الحاقات و اصلاحات سال ۱۳۷۲ چک سندی صادره به عهده بانکهای ایران می‌‌باشد. با توجه به این دو تعریف و عرف موجود در ایران چک عبارت از: «ورقه‌ای است که بوسیله آن صادرکننده مبالغی را که بانک در حساب او نگهداشته، خود برداشت می‌کند و یا به بانک دستور می‌دهد که آن را به شخص ثالث یا به حواله کرد شخص مزبور پرداخت کند.» از نظر شکلی پرداخت وجه چک فوری و علی‌الاصول برای پرداخت آن از سوی دارنده مهلتی به صادرکننده داده نمی‌شود(اسکینی،۱۳۸۸،ص۲۰۷و۲۰۸).

از آنچه در خصوص ماهیت چک بیان شد در مقایسه آن با خصوصیات و تعریف بارنامه مشخص می‌شود که هدف قانونگذار در ماده ۶۱ قانون دریایی از تشبیه بارنامه به چک این بوده که همانگونه که چک از جهت شرایط صدور می‌تواند در اشکال سه‌گانه صادر شود، بارنامه نیز در مرحله صدور دارای چنان وضعیتی می‌باشد. وگرنه بعید به نظر می‌رسد که هدف از آوردن تشبیه مذکور، مقایسه بارنامه و ماهیت آنها باشد، علیهذا اگر دقت شود و نوع و موضوع چک (وجه نقد) و بارنامه (کالای موضوع حمل) را در نظر نگیریم، این دو سند تجاری از بسیاری جهات شبیه به هم می‌باشند. چرا که هر دو سند در عرف جزو اسناد و اوراق تجارتی محسوب می‌شوند، هر دو از طریق ظهرنویسی قابل نقل و انتقال هستند و هر دو آنها شامل مرور زمان نیز می‌شوند.

۱-۷- مقایسه بارنامه دریایی با قبض انبار[۳]
انبارهای عمومی در مقابل امانت گرفتن کالاها، سندی را صادر می‌کنند که از دو قسمت قبض رسید و برگ وثیقه تشکیل شده و به قبض انبار موسوم است. قبض انبار سندی است مشابه سفته که با امضای آن بازرگان تعهد می‌کند مبلغی را در سررسید معین به دارنده بپردازد. لذا با امضای قبض انبار متعهد به دارنده حق می‌دهد در صورت عدم پرداخت به موقع مبلغ مندرج در آن، کالاهای موضوع سند را که در انبار عمومی یا نزد خود تاجر هستند از طریق ثبت محل به نفع خود بفروشد و از حاصل آن طلب خود را دریافت نمایند، در قبض انبار، قبض رسید بیانگر مالکیت و سپردن کالا در انبارهای عمومی است و برگ وثیقه، بعد از ظهرنویسی به نفع وام دهنده دلیل وثیقه بودن کالا محسوب می‌شود. قبض رسید و برگ وثیقه را از طریق ظهرنویسی می‌توان توأم یا جداگانه منتقل کرد و در صورت ظهرنویسی برگ وثیقه، کالای مربوطه به آن در گرو شخصی که ظهرنویسی به نفع او شده (وام دهنده) قرار خواهد گرفت، و چنانچه قبض رسید ظهرنویسی شود مالکیت کالا به انتقال گیرنده منتقل می شود.

از نظر مقایسه قبض انبار شباهت زیادی به بارنامه دریایی دارد. زیرا هر دو سند معرف مقدار مشخص کالا می‌باشند. هر دو سند تجاری می‌باشند، هر دو قابل نقل و انتقال و با نقل و انتقال آنها مالکیت کالای موضوع آن دو نیز به دارنده ثالث منتقل می‌شود، هر دو سند قابلیت به گرو و تضمین گذاشتن را دارند. شاید تنها تفاوتی که بتوان برشمرد به این جهت باشد که کالای موضوع بارنامه در حرکت (از بندر مبداء به بندر مقصد) می‌باشد و شامل هر نوع کالایی می‌شود ولی کالای موضوع قبض انبار نه فقط در یک مکان ثابت نگهداری شوند بلکه از جهت نوع آنها نیز فقط شامل کالاهایی می‌شود که در بورس کالا نرخ روزانه دارند(اسکینی،۱۳۸۸،ص۱۸۴و۱۸۵).

علاوه بر آن بارنامه دریایی مبین قرارداد حمل و نقل دریایی میان متصدی حمل و فرستنده بار می‌باشد و نیز خصوصیات دیگری دارد که قبض انبار فاقد آن اوصاف می‌باشد. از جهت شکل و تنظیم نیز این دو سند با هم متفاوت می‌باشند.

۲-۱-۱- مندرجات بارنامه دریایی
۱-      نام شرکت کشتیرانی؛
 

نام صادر کننده کالا (فرستنده)؛
نام و نشانی وارد کننده کالا (گیرنده) یا شخصی که بارنامه به حواله کرد او صادر شده است؛
نام و نشانی طرفی که باید رسیدن کالا را به او اطلاع داد، که معمولاً وارد کننده است. این موضوع هنگامی   مصداق پیدا می‌کند که بارنامه به حواله کرد صادر شده باشد؛
نام کشتی حمل کننده کالا؛
نام بندر بارگیری و بندر تخلیه کالا که بموجب قرارداد حمل مشخص شده است؛
محل پرداخت کرایه حمل و اینکه آیا کرایه پرداخت شده است یا خیر؛
تعداد نسخ اصلی در یک سری؛
علائم و شماره‌های شناسایی کالا؛
شرح مختصری درباره کالا (احتمالاً شامل وزن و ابعاد آن)؛
تعداد بسته‌ها؛
امضای فرمانده کشتی یا نماینده او؛

تاریخی که کالا برای حمل دریافت شده و یا بر روی کشتی بارگیری شده است (این تاریخ نباید بعد از تاریخ حملی باشد که در اعتبار اسنادی مشخص شده است)؛
محل صدور بارنامه؛

کرایه حمل در حدی که باید بوسیله تحویل گیرنده کالا پرداخت شود یا شواهد دیگری که مبین قابلیت پرداخت کرایه بوسیله تحویل گیرنده کالاست؛
امضای صادر کننده بارنامه (یا نماینده او) و در صورت امکان سمت او(طارم سری،۱۳۸۹،ص۱۵۸).
متصدی حمل بر اساس قانون داخلی وکنوانسیونهای بین المللی باید نسبت به درج اطلاعات مربوط به وضعیت ظاهری ،حالت وچگونگی کالادر بارنامه دریایی اقدام نماید. درج علائم مشخصه کالا و نیز توصیف کمی آن در بارنامه دریایی از اهمیت چند جانبه ای برخورداراست. این امرموجب می گردد از یک سو پس از پایان سفر دارنده بارنامه دریایی ومتصدی حمل باتوجه به این مندرجات ،کالاهای مختلف را ازهم شناسایی نموده و از سوی دیگر نیز تعهدات متصدی حمل نسبت به کالای تحویل گرفته شده برمبنای همین مشخصات درج شده در بارنامه دریایی تعیین می گردد.

از طرفی با توجه به اینکه هرکالا دارای اوصاف ذاتی وماهوی می باشد که کیفیت وارزش درونی آن کالا را تعیین می کند و در هنگام صدور بارنامه دریایی امکان اشاره به این اوصاف وجود داشته و در جریان حمل نیز امکان ورود خسارات کیفی به آن منتفی نمی باشد.

در قانون دریایی ایران در بند ۳ماده۵۴ اقتباس از بند ۳ ماده ۳ کنوانسیون لاهه وهمچنین در ماده ۶۰ قانون یاد شده موارد و موضوعاتی که باید در بارنامه دریایی قید شود ذکر شده است .برخی اعتقاد دارند ماده۶۰(ق.د) از ماده ۲۸۰منسوخه تجارت فرانسه اقتباس شده است با این تفاوت که مواردی در این ماده وجود دارد که در متن فرانسوی وجود نداشته است.

قابل توجه اینکه ماده ۶۰(ق.د) مبادرت به ذکر مختصر مواردی نموده است که در بند۳ماده۵۴ (ق.د) بصورت تفضیلی به آن پرداخته شده است.علیهذا به موجب این مواد مشخصاتی که متصدی حمل ملزم است بنا به در خواست فرستنده بار در بارنامه دریایی ذکر یا تاکید نماید به دو گروه اصلی تقسیم می شود:

۱- مشخصات مربوط به مقدارکالا    ۲- مشخصات مربوط به وضعیت ظاهری کالا

اعلام نظر مالک کشتی یا فرمانده آن در خصوص وضعیت ظاهری کالا محدود به بررسی بیرونی و متعارف می باشد و لازم نیست فرمانده متخصص در امر شناسایی کالا باشد یا فرد متخصص را برای

این کار استخدام نماید چرا که هم «حالت» و هم «چگونگی» هر دو منصوب  به «ظاهر» می باشند لذا توصیف «حالت وچونگی» مذکور در قانونی دریایی نسبت به ظاهر و وضع خارجی کالا بوده و شامل توصیفات کیفی مثل مرغوبیت کالا از جمله جنس خاص و… نمی گردد. این استنباط از عبارت مذکور نیز با اوضاع واحوال حاکم بر بارنامه دریایی مطابقت دارد چرا که آنچه که بصورت عرفی ومعمولی وبدون داشتن تخصص برای فرمانده کشتی یا نماینده مربوطه قابل تشخیص است وضع ظاهری کالا مبنی بر سالم بودن یا شکستگی، ضرب دیدگی وتمیز یا کثیف بودن کالاو… است که این امر با بررسی بیرونی ومتعارف قابل احراز می باشد در حالی که اظهار نظر در خصوص کیفیت کالا اولاً نیاز به تخصص کافی و در اغلب موارد نیاز به وجود تجهیزات خاص آزمایشگاهی و… دارد و ثانیاً امری بسیار زمان بر خواهد بود که با اصل سرعت وسهولت در تجارت در تعارض می باشد.

۲-۱-۲-تاریخ بارنامه دریایی

تاریخ دریافت کالا در حمل دریایی، تاریخی است که کالا برای بارگیری تحویل متصدی حمل شده است و تاریخ حمل کالا تاریخی است که کالا بر روی عرشه کشتی بارگیری شده باشد و منظور از تاریخ مندرج در بارنامه دریایی همین تاریخ حمل کالا و بارگیری آن بر روی عرشه کشتی می باشد.

با توجه به اهمیت خاص بارنامه دریایی درتجارت بین الملل، تاریخ صدور و تنظیم این سند دارای آثار مهم و تعیین کننده می باشد. تاریخ مندرج در بارنامه دریایی در موضوعات ذیل دارای اثر مستقیم می باشد(معلم نیا،۱۳۷۸،ص۱۴۷):

۱-قرارداد حمل (در ارتباط بین متصدی حمل، فرستنده کالا و گیرنده آن)

۲-قرارداد اعتبار (در ارتباط بین طرفین قرارداد فروش و بانک گشایش کننده اعتبار)

تاریخ بارنامه علی الخصوص در قرارداد فروش «سیف» به عنوان یک عامل مهم و اساسی محسوب می گردد و چنانچه در بارنامه دریایی تاریخ نادرستی قید شود این امر می تواند عدم رعایت شرایط قراردادی محسوب و خریدار بر اساس آن مستحق رد بارنامه  باشد(اسمیتونف،۱۹۹۳،ص ۵۸۳).

در قراردادهای «اعتبار اسنادی» نیز به لحاظ محدودیت های بانکی یک محدوده تاریخی خاصی برای حمل کالا معین و تاریخی نیز تعیین می گردد که در صورت عدم انجام مفاد قرارداد تا آن زمان تاریخ به عنوان تاریخ انقضاء قرارداد اعتبار محسوب می گردد. به همین جهت درج نادرست تاریخ حمل  تاثیر مستقیمی بر وضعیت طرفین درگیری خواهد داشت لذا اگر فرمانده کشتی از روی غفلت تاریخی ناصحیح در بارنامه دریایی درج نماید متصدی حمل مسئول خسارت ناشی از این عمل خواهد بود. ولی چنانچه اقدامات فرستنده کالا در ارتکاب این اشتباه موثر باشد وضعیت متفاوت خواهد بود(معلم نیا،۱۳۷۸،ص۱۴۷).

درج تاریخ غیر واقعی نسبت به ذینفع دارای حسن نیت و بی اثر بوده و بارنامه دریایی نسبت به ایشان دارای اعتبار کامل می باشد.

۲-۱-۳- امضاء بارنامه دریایی

طبق ماده ۶۲ (ق.د) کلیه نسخ بار دریایی باید توسط فرمانده کشتی یا کسی که از طرف او برای این امر تعیین شده است امضاء گردد. امروزه عملاً فرمانده کشتی مبادرت به صدور و امضاء بارنامه دریایی نمی نماید بلکه معمولاً در شرکت های کشتیرانی بزرگ، واحدی با کارمندان مخصوص به صدور و امضاء بارنامه دریایی مبادرت می ورزند(کارکن،۱۳۷۲ص۳۲).

در قانون دریایی ایران و کنوانسیون لاهه تعریفی از امضاء نشده است ولی بند ۳ ماده ۱۴ کنوانسیون هامبورگ در این رابطه مقرر می دارد: «امضاء بارنامه بصورت چاپ گراور، منگنه کردن، مهر کردن، نشان یا علامت یا هر وسیله مکانیکی یا الکتریکی که منافاتی با قوانین کشور صادر کننده بارنامه دریایی نداشته باشد میتواند انجام گیرد.»

مطابق این تعریف ضرورت ندارد امضاء بارنامه دریایی با دست صورت گیرد(معلم نیا،۱۳۷۸،ص۱۵۲).

از آنجا که بارنامه دریایی حامل قرارداد حمل تلقی می گردد قواعد قراردادی حکم می کند علاوه بر فرمانده کشتی، فرستنده کالا نیز بارنامه را امضاء نماید(کارکن،۱۳۷۲،ص۳۲) لیکن با توجه به ماهیت و ویژگی های خاص بارنامه دریایی در قیاس با عقد وکالت می توان تحویل محموله را توسط فرستنده کالا به معنی ایجاب و صدور بارنامه دریایی را توسط متصدی حمل به معنی قبول قرارداد حمل(آنگونه که در قواعد عمومی قراردادها مدنظر است) تلقی نمود.

از سوی دیگر نیز تاریخچه بارنامه دریایی مؤید عدم لزوم امضاء بارنامه بوسیله فرستنده بار می باشد چرا که در ابتدا، بارنامه دریایی صرفاً رسید کالا محسوب می گردید.

در حقوق فرانسه حسب ماده ۲۸۲ (ق.ت) و ماده ۳۷ (ق.د) مصوب ۱۹۶۶ بارنامه دریایی باید به امضاء فرستنده بار نیز رسیده باشد در این حالت این سوال مطرح می شود که آیا امکان توسل فرستنده کالا به غیر قابل استناد بودن شروط و مندرجات بارنامه علیه او در کشورهایی که بارنامه دریایی باید توسط فرستنده کالا امضاء شود در صورتیکه بارنامه به امضاء او نرسیده باشد وجود نخواهد داشت؟

دیوان کشور فرانسه درطی سالهای ۱۹۰۹ الی ۱۹۴۷ در آراء گوناگون اعلام نمود که چنین بارنامه ای فاقد هر گونه اثر قانونی است. مطابق این رویه این نوع بارنامه دریایی دلیل قرارداد حمل محسوب نخواهد شد و قرارداد حملی که با استناد به سایر ادله (به جز بارنامه دریایی) اثبات می گردد نیز قرارداد حمل عادی محسوب می گردد نه قرارداد حمل دریایی معذلک امروزه این نظر تعدیل یافته و دکترین و رویه قضائی مسلم فرانسه در صورت عدم امضاء بارنامه توسط فرستنده کالا فقط شروطی را که در بارنامه علیه فرستنده کالا باشد نسبت او و ایادی بعدی وی (گیرنده کالا و ذی نفع ظهرنویسی) غیر قابل استناد می دانند. با این وجود در صورتی که با توجه به شرایط و اوضاع و احوال حاکم بر قضیه، آگاهی فرستنده و گیرنده بار به این شروط معلوم باشد نیز این شروط نسبت به آنان قابل استناد خواهد بود(فخاری،۱۳۷۵،ص۷۲).

در قانون دریایی ایران فقط از امضاء بارنامه توسط فرمانده کشتی نام برده شده و با این توصیف دلیلی برای امضاء بارنامه توسط فرستنده کالا وجود نخواهد داشت.

رویه عملی شرکت های کشتیرانی نیز مؤید کفایت امضاء بارنامه دریایی توسط متصدی حمل می باشد.در صورتی که بارنامه دریایی توسط متصدی حمل صادر لیکن بصورت عمدی یا سهوی امضاء نشده باشد در خصوص اعتبار مندرجات این بارنامه به نظر برخی در حقوق ایران عدم امضاء بارنامه توسط فرمانده یا نماینده وی تأثیری دراعتبار آن نخواهد داشت چرا که در قانون دریایی ایران برای عدم رعایت شرط امضاء بارنامه مندرج در مواد ۶۲ و ۶۳ (ق.د) ضمانت اجرائی اص پیش بینی نگردیده است و آنچه نیز در عمل و به عنوان رویه عملی متدوال متصدی حمل می باشد.

از دیدگاه حقوقی این نظر قابل انتقاد است و باید گفت با توجه به ماهیت قراردادی بارنامه دریایی فقدان امضاء متصدی حمل یا نماینده موجب می گردد بارنامه در خصوص قرارداد حمل و شروط مندرج در آن فاقد اعتبار باشد اگر چه در خصوص سندیت بارنامه نسبت به کالا چنانچه در بارنامه مشخصات کاملی از محموله درج شده باشد این نوع بارنامه می تواند برای اثبات این امر نیز این است که بارگیری کالا یک عمل مادی است نه عمل حقوقی تا نیاز به احراز قصد انشاء طرفین در آن الزامی باشد و لذا با توجه به ماده ۱۲۸۴ (ق.م) چنین بارنامه ای می تواند برای تحویل کالا مستند امر قرار گیرد.

بارنامه دریایی نمایان گر موافقت نامه ای بین فرستنده و متصدی حمل و بیان کننده شرایط فی مابین آنها است و حاوی قرارداد حمل و از دیدگاه حقوق خصوصی یک عمل حقوقی محسوب می گردد و لذا قواعد عمومی حاکم بر قراردادها بر این سند نیز حاکم بوده «شرایط اساسی صحت معامله(منظوراز موارد مذکور، ماده۱۹۰قانونی مدنی ایران می باشد)» در خصوص این سند لازم الرعایه می باشد.از طرفی با توجه «اصل آزادی قراردادها» طرفین می توانند قوانین یا کنوانسیون های بین المللی حاکم بر روابط خود را تعیین نمایند و با درج شرایط متعدد در بارنامه های دریایی حدود مسئولیت متصدی حمل و موارد معافیت وی را گسترده یا محدودتر نمایند.
از لحاظ تاریخی مالکان کشتی از «اصل آزادی قراردادها» برای فرار از مسئولیت ناشی از ورود خسارت به محموله مبتنی بر تقصیر و بی مبالاتی استفاده نموده و همین امر باعث گردید برخی بارنامه دریایی را سندی عاری از تعهد نامیده و به لحاظ صدور بارنامه دریایی توسط شرکت های کشتیرانی در قالب فرم های چاپی و ارائه آن به مشتریان، «اصل آزادی اراده» را بر معنای واقعی آن (آنگونه که در قراردادهای خصوصی مورد نظر است) در مورد بارنامه دریایی حاکم ندانند.

به نظر این اشخاص آزادی و حق انتخاب مشتری در حد پذیرش بارنامه دریایی با کلیه شرایط مندرج درآن یا رد آن بوده و در تعیین و تغییر شرایط حمل و نقل دخالت مؤثری ندارند و به همین جهت نیز آنها سند مذکور را سندی یک طرفه تلقی نامیده اند.

۲-۲-۱- بارنامه دریایی و اصل نسبی بودن قراردادها

انتقال بارنامه دریایی از طریق ظهر نویسی از قرن ۱۸ میلادی معمول گشت ولی «اصل نسبی بودن قراردادها» مانع مهمی بر سر راه اعمال حقوق مندرج در بارنامه برای ذی نفع ظهر نویسی محسوب می گردید. همانگونه که ذکر گردید با توسعه تجارت، غیر قابل دادو ستد بودن بارنامه دریایی مشکلات عدیده ای برای تجار بوجود آورد و عملاً از قرن ۱۸ قابل انتقال بودن مالکیت کالای مندرج در بارنامه دریایی بوسیله پشت نویسی آغاز و بدین صورت «بارنامه دریایی قابل انتقال»[۱] مرسوم گردید.

۲-۲-۲- تعارض حق ثالث با اصل نسبی بودن قراردادها در بارنامه دریایی

«اصل نسبی بودن قراردادها» (ماده ۲۳۱ (ق.م)) در حقوق خصوصی به عنوان یک اصل عام مورد پذیرش واقع گردیده است. به موجب این اصل قراردادهای خصوصی فقط نسبت به طرفین قرارداد و قائم مقام قانونی آنها منشأ اثر (ایجاد حق یا تعهد) می باشد در صورتیکه ماهیت بارنامه دریایی ایجاب می نماید که ثالث (گیرنده کالا) نسبت به کالای موضوع بارنامه دریایی و قرارداد حمل مندرج در آن ذینفع شناخته شود که استحقاق ثالث دراین مورد با «اصل نسبی بودن قراردادها» در تعارض بوده (معلم نیا،۱۳۷۸،ص۱۴۴) وحقوق دانان در خصوص تعیین منشأ حقی که به موجب آن شخص ثالثی که در انعقاد قرارداد حمل دخالتی نداشته استحقاق تحویل گیری کالا از متصدی حمل را داشته باشد اختلاف نظر نموده و نظریات متفاوتی را عنوان نموده اند که این نظریه ها تشریح می گردد:

۲-۲-۲-۱- نظریه نمایندگی

یک نظر در توجیه حق ثالث نظریه نمایندگی می باشد. به موجب این نظریه گیرنده کالا قائم مقام

فرستنده کالا محسوب می گردد(کاتوزیان،۱۳۷۹،ص۵۰).نتیجه منطقی این نظر این است که آنچه به گیرنده کالا انتقال پیدا می کند چیزی بیشتر از حقی که اصیل دارا بوده است نخواهد بود لکن مواردی وجود دارد که ایراداتی که متصدی حمل می تواند علیه فرستنده کالا به آن استناد نماید حق توسل به آنها را علیه گیرنده کالا نخواهد داشت و این موضوع با نظریه مذکور در تعارض خواهد بود. بنابراین باید پذیرفت حق گیرنده کالا حقی است اصلی و نه تبعی که مستقیماً ناشی از قرارداد حمل می باشد(فخاری ،۱۳۷۵،ص۲۵).

دیوان کشور فرانسه دررای مورخه ۲۸ ژوئن ۱۹۲۸ در خصوص منشأ حق گیرنده کالا نظر داد که گیرنده کالا تحت عنوان فرستنده کالا عمل نمی کند بلکه بر اساس حق شخصی و مستقلی که به موجب تصرف و تسلط بر بارنامه دریایی دارا می گردد اقدام می نماید(معلم نیا،۱۳۷۸،ص۱۴۵).

۲-۲-۲-۲- نظریه تعهد به نفع ثالث

به موجب این نظریه حق گیرنده کالا ناشی از درج شرط یا تعهد به نفع ثالث در قرارداد حمل و نقل بصورت ضمنی (ماده ۱۹۶ (ق.م)) می باشد با این توضیح که ایشان هیچ گونه دخالتی در تنظیم قرارداد نداشته و قبول ثالث در ایجاد عقد اصلی مؤثر نمی باشد. وضعیت گیرنده کالا نیز با این توصیف تطابق دارد چرا که در هنگام صدور بارنامه دریایی، متصدی حمل در مقابل فرستنده کالا (طی شرط بنائی) متعهد می گردد کالا را در بندر تخلیه به شخص ثالث دارنده بارنامه تسلیم نماید. این نظریه در رویه قضایی فرانسه نیز طرفدارانی پیدا نمود معذالک انتقاداتی از طرف «ریپر» به این نظر وارد آمده است. بنظر این حقوقدان برجسته اولاً تئوری تعهد به نفع ثالث از قدمت چندانی برخوردار نیست در حالیکه حق مطالبه کالا از متصدی حمل مربوطه به زمانهای بسیار دور می باشد و دوماً در تعهد به نفع ثالث همانگونه که از عنوان آن پیدا است برای ثالث صرفاًٌ نافع می باشد در صورتی که در این خصوص گیرنده کالا و متصدی حمل نسبت به یکدیگر مسئولیت های متقابلی پیدا می نمایند چنانچه پرداخت کرایه و سایر هزینه های حمل (در قراردادهای فروش «فوب»[۲]) به عنوان یک مسئولیت جزء تعهدات گیرنده کالا قرار می گیرد(فخاری،۱۳۷۵،ص۲۵).

 

۲-۲-۲-۳- نظریه حق ناشی از ماهیت بارنامه دریایی

این نظریه مبتنی بر این فرض است که حق گیرنده کالا ناشی از خود ماهیت بارنامه دریایی است چراکه بارنامه دریایی ۱- دلیل بارگیری کالا ۲- مبین قرارداد کالا ۳- سند مالکیت کالا و ۴- در حال حمل بودن کالا می باشد و با این توصیف دارنده بارنامه دریایی مالک کالای در حال حمل نیز شناخته شده و تصدی حمل، کالا را به نیابت از دارنده بارنامه در اختیار دارد. اشکالی وارده به این تعریف این است که استدلال فوق محدود به موردی است که بارنامه دریایی تحت تصرف گیرنده باشد.

علیهذا در یک جمع بندی کلی در خصوص نظریات ارائه شده در این رابطه باید پذیرفت هیچ یک از این نظریات جامع و مانع نیستند و هر کدام توانائی تشریح اوصاف خاصی از بارنامه دریایی را دارا می باشند معذلک در میان آنها می توان نظریه حق ناشی از ماهیت بارنامه را نسبت به سایرین کامل تر دانست و چنین عنوان نمود که بارنامه دریایی «یک تأسیس حقوقی خاص می باشد که حسب نیازمندیهای جاری تدوین و استقرار یافته است»: این سند از یک سو حاوی قرارداد حمل بوده و منشأ واقعی حق گیرنده کالا در ماهیت قرارداد حمل مندرج در بارنامه دریایی نهفته می باشد و از سوئی دیگر سندی تجاری محسوب و از مزایای مربوط به این اسناد بهره مند می باشد(فخاری،۱۳۷۵،ص۲۶).

۲-۳- بارنامه دریایی به عنوان رسید کالا
امروزه بارنامه دریایی معمولاً توسط نماینده متصدی حمل ونقل وگاهی نیز توسط فرمانده کشتی با تایید میزان وشرایط کالا هنگام بارگیری امضاء می شود. آثار تایید میزان ومقدار کالا وشرایط آن از نظر مقررات قانونی بسیار حائز اهمیت است زیرا کشتی باید آن چیزی را تحویل دهد که تحویل گرفته است مگر اینکه به استناد معافیت از مسئولیت های ناشی از خطرات دریایی از مسئولیت مبرا شود. گاهی بارنامه دریایی به علائم مشخصه نوشته شده بر روی کالا وگاهی نیز اظهارات مربوط به کیفیت آن اشاره می نماید(ایوامی،۱۳۷۵،ص۸۷).

درج عبارت «شیپد[۳] » یا «آن برد[۴]» در روی بارنامه دریایی نشان‌دهنده آن است که کالا از صادرکننده (فرستنده بار) تحویل متصدی حمل و نقل شده و در کشتی بارگیری شده است لذا پس از بارگیری کالا چنانچه ارسال کننده کالا درخواست نماید متصدی حمل یا نماینده وی باید بارنامه دریایی کالای بارگیری شده برای وی صادر نماید و علاوه بر موارد پیش‌بینی شده باید نام کشتی یا کشتی‌هایی که کالا در آن بارگیری شده با ذکر تاریخ بارگیری در آن قید نماید. حال در صورتیکه متصدی حمل قبلاً بارنامه کالای دریافت شده را صادر نموده باشد یا سند دیگری مثل رسید انبار را در خصوص کالاهای بارگیری شده به فرستنده بار تسلیم نموده باشد، فرستنده بار باید در قبال دریافت بارنامه دریایی بارگیری شده آنها را به متصدی حمل و نقل مسترد دارد. معتبرترین نوع بارنامه، بارنامه دریایی «آن برد» می‌باشد. زیرا این سند در چنین حالتی نه تنها دلیل تحویل کالا به متصدی حمل و نقل است بلکه دلیل بارگیری کالا در کشور مبدأ نیز می‌باشد و علی‌الاصول بدین معنی است که کالا بطور کلی از تصرف صادرکننده خارج و در مسیر حمل برای ورود به کشور مقصد قرار دارد. به همین جهت چنین بارنامه‌ای سند مالکیت کالا هم محسوب می‌شود و قابلیت ظهرنویسی و انتقال را نیز داراست و از جهت اعتبار و اصل سرعت و تسهیل در گردش سرمایه و نیز اعتماد ممکن است تا هنگامیکه کالا به مقصد نرسیده است یعنی در حین عمل، چندین نوبت به مالکان متعددی منتقل شود. از جهت تراول، بارنامه «آن برد» عمومیت بیشتری دارد و بارنامه بدون قید فوق و یا بارنامه جهت بارگیری کالا به هیچ عنوان اعتبار بارنامه کالای بارگیری شده را ندارد. لازم به ذکر است چنانچه صادرکننده از متصدی حمل و نقل خواهان صدور بارنامه «آن برد» باشد متصدی حمل و نقل موظف است آن را صادر کند و هیچ متصدی حمل و نقلی حق ندارد به استناد شرایط اعتبار (چنانچه خریدار در شرایط اعتبار وجود چنین قیدی را در بارنامه جزء شرایط اعتبار نیاورده باشد) که در رابطه خریدار و فروشنده است از صدور بارنامه مذکور خودداری کند(ابوالحسنی،۱۳۷۶،شماره۱۶۶،ص۱۰۱).

تهیه‌کنندگان قانون دریایی ایران علاوه بر اشتباه در ترجمه متن، ظاهراً نتوانسته‌اند منظور تهیه‌کنندگان قرارداد بین‌المللی ۱۹۲۴ [۵]را از وضع بند ۷ ماده ۳ قرارداد مذکور بخوبی درک نمایند زیرا آنچه منظور تهیه‌کنندگان قرارداد بین‌المللی ۱۹۲۴ از وضع بند ۷ ماده ۳ بود ممکن است به شرح ذیل خلاصه شود: 

 
۲-۵-۲-انتقال بارنامه دریایی به حواله کرد شخص معین

در این نوع بارنامه دریایی، نام شخص با درج عبارت «به حواله کرد» یا عباراتی مانند «فلان شخص یا هر کسی که او تعیین نماید» که متضمن حق انتقال باشد پس از آن ذکر می گردد. مزیت این روش قابل انتقال بودن بارنامه دریایی با ظهر نویسی آن است(امید،۱۳۵۲،ص۱۶۵).

بارنامه دریایی ممکن است به حواله کرد افراد مختلف صادر گردد فی المثل بارنامه می تواند «به حواله کرد» فرستنده، حمل کننده، بانک یا خریدار صادر شود. در تجارت بین المللی اغلب بارنامه ها به حواله کرد بانک صادر می گرد. دلیل این اقدام نیز ارتباط غیر مستقیم خریدار و فروشنده و متفاوت بودن سیستم مبادله پولی است و به لحاظ اینکه شرایط پرداخت وجه بین طرفین ممکن است وصولی یا از طریق اعتبارات اسنادی (ال.سی) باشد در این صورت فروشنده بانک را به عنوان واسطه ای قابل اعتماد انتخاب و با صدور بارنامه به حواله کرد بانک این اختیار را به بانک می دهد تا فقط در صورت پرداخت و تأمین وجه معامله از طرف خریدار با ظهر نویسی بارنامه به نام وی مالکیت قانونی کالا را به ایشان منتقل نماید.

مزیت صدور بارنامه دریایی به این روش در این است که در شرایط «اعتبار اسنادی» (ال.سی) چنانچه خریدار نسبت به تأمین وجه به هر دلیل اقدام ننماید امکان استرداد کالا از متصدی حمل و اعاده مالکیت یا فروش آن جهت وصول مطالبات فرستنده از مشتری وجود خواهد داشت(اسماعیلی،۱۳۶۶،ص۸).

۲-۵-۳-انتقال بارنامه دریایی به صورت حامل

دراین نوع بارنامه مانند اسناد در وجه حامل دارنده آن مالک بارنامه دریایی و در نتیجه مالک کالای مندرج در آن شناخته شده و انتقال آن نیز حسب ماده ۳۲۰ (ق.ت) به صرف قبض و اقباض حاصل می گردد. یک بارنامه ممکن است به یکی از چهار صورت ذیل در وجه حامل تلقی گردد(فخاری،۱۳۷۵،ص۴۶).

۱-در بارنامه صراحتاً عبارت « در وجه حامل» قید شده باشد.

۲-هیچ نامی به عنوان گیرنده یا استفاده کننده قید نشده باشد.

۳-عبارت «حواله کرد» در بارنامه دریایی قید شده لیکن نام کسی که «به حواله کرد» او بارنامه دریایی صادر شده درج نگردیده باشد بدین معنی که صرفاً عبارت «حواله کرد» در بارنامه قید شده باشد.

۴-در صورتیکه در بارنامه دریایی قید «شخص معین» همراه با عبارت «به حواله کرد» ذکر گردیده و آن شخص بدون درج نام شخص خاص ظهر بارنامه دریایی را امضاء نموده باشد.

حامل بودن بارنامه دریایی در جهت رعایت «اصل سرعت» در تجارت معتبر شناخته شده است لکن خطر گم شدن و به سرقت رفتن بارنامه خطر عمده ای است که صاحب اصلی آن راتهدید می کند. در صورتی که در بارنامه «به حواله کرد» چنین خطری مالک را تهدید نمی کند چرا که در این بارنامه تا زمانیکه عمل ظهر نویسی توسط کسی که اسم آن در بارنامه قید شده است انجام نگیرد صرف تصرف باعث ایجاد «حق تصرف» یا «انتقال مالکیت» نخواهد شد(اسمیتونف،۱۹۹۳،ص۵۷۴).

قابل توجه اینکه استنباط برخی از بند ۵ ماده ۶۰ (ق.د) این است که حتماً باید نام گیرنده در بارنامه دریایی قید گردد و با این الزام قانونی صدور بارنامه دریایی در وجه حامل ممنوع است(معلم نیا،۱۳۷۸،ص۱۴۴) در صورتیکه این استنباط صحیح نمی باشد چرا که از یک سو در ماده ۶۱ (ق.د) صریحاً به صدور بارنامه دریایی دروجه حامل اشاره شده است و از سوی دیگر عبارت «تحویل گیرنده» در این ماده لفظ عام بوده و شامل «حامل» نیز خواهد بود.

۲-۶- انواع بارنامه دریایی
بارنامه دریایی از جهت موقعیت کالای موضوع بارنامه  و از جهت وضعیت وکیفیت کالای موضوع حمل وتعدد وسایل حمل بارنامه دریایی متنوع می باشد که در این بخش به سه دسته عمده تقسیم بندی  وتشریح می گردد.

۲-۶-۱- انواع بارنامه از جهت وضعیت و کمیت کالای موضوع حمل
در این مبحث با توجه به چگونگی و نوع کالا، بارنامه‌هایی با ویژگیهای خاصی صادر می‌شود که در ذیل مورد بررسی قرار می‌گیرد.

۲-۶-۱-۱- بارنامه دریایی تمیز یا غیر مخدوش(غیرمشروط)[۱]
روی بارنامه صادره از سوی متصدی حمل و نقل عبارت: « شرط دریافت ظاهری کالا»[۲] درج شده باشد به این معنی است که کالای بارگیری شده بدون عیب و نقص می‌باشد و مختصات، نوع تخلیه تفکیک و تشخیص آنها آسان بوده و مشکلی را ایجاد نمی‌کند. اما اگر متصدی حمل و نقل یا نماینده وی در نحوه بسته‌بندی در وضعیت کالا عیب و نقصی را مشاهده نمایند، برای حفظ حقوق خود شرایط نامناسب را در بارنامه قید می‌کند. زمانی قید مختصات کالا و نحوه بسته‌بندی و تعداد و مقدار آن اهمیت پیدا می‌کند که اختلافی بین متصدی حمل و نقل و صاحب کالا در رابطه با کسری و فقدان آن و خسارات وارده بوجود آید (رمضانی ،۱۳۷۱ ، ص۱۴۴).

این نوع بارنامه به سهولت مورد معامله قرار می گیرد و در عرف تجاری بارنامه تمییز از اعتبار و ارزش بالایی برخوردار است و بوسیله بانکها و تجار مورد معامله قرار می‌گیرد. معمولاً خریداران همیشه متقاضی صدور بارنامه بدون قید و شرط می‌باشند. علت تقاضای خریدار و تأکید مقررات بین‌المللی بر صدور بارنامه بدون قید و شرط این است که خریدار یا گیرنده در معاملات تجارت بین‌الملل ترجیح می‌دهد زمانی وجه قرارداد و یا قیمت کالای در حال حمل را بپردازند که اطمینان داشته باشد اولاً کاملاً آماده بارگیری شده است ثانیاً کالای بارگیری و حمل شده طبق مشخصات قرارداد بوده و از نظر شکل ظاهری و نوع بسته‌بندی عاری از هرگونه عیب و نقص است و الا خریدار منافع خود را در تحویل کالا و اطمینان از سالم رسیدن کالا به مقصد و پرداخت در شرایطی می‌بیند که خطری وی را تهدید نکند.

اصولاً براساس شرایط قرارداد فروش، فروشنده ملزم به پرداخت کرایه حمل است، معمولاً خریدار تقاضای بارنامه قابل معامله و بدون قید و شرط راضی می کند.

این روش تقریباً در مواقعی است که پرداخت از طریق اعتبار اسنادی صورت می‌گیرد و بدون تغییر بکار می‌رود. در چنین معامله‌ای فروشنده متعهد است کالا را در شرایط و بسته‌بندی مناسب تحویل حمل کننده دهد. در بعضی مواقع خریدار ترتیب بازرسی فیزیکی کالا را در نقطه تحویل کالا به حمل کننده می‌دهد. در اغلب موارد خریدار به اطمینان ناشی از صدور بارنامه بدون قید و شرط اکتفا می کند. زیرا صدور چنین بارنامه‌هایی از نظر فروشنده یا فرستنده کالا به معنای انجام تعهدات طبق شرایط قرارداد و تحویل سالم کالا به حمل کننده است و از نظر خریدار یا گیرنده کالا نیز صدور بارنامه بدون قید و شرط حاکی از این است که کالا در زمان تحویل به متصدی حمل و نقل عاری از هرگونه عیب و نقص ظاهری بوده است. لذا در صورت وصول کالا در مقصد بدون شرایط مذکور حمل کننده مسئول خسارات وارده است(اسماعیلی،۱۳۶۶،ص۸).

اگر مقررات صدور بارنامه مبتنی بر مقررات لاهه ۱۹۲۴ یا لاهه ویزبی ۱۹۶۸ و یا هامبورگ ۱۹۷۸ باشد، عمل کننده در مقابل گیرنده کالا در برابر هرگونه صدمه وارده به کالا جوابگو است مگر اینکه وضعیت خسارات طوری باشد که بتواند خود را تبرئه نماید یا در موارد استثنایی که از مسئولیت مبراست، در تشخیص بسته‌بندی نامناسب با شرایط کالا پایین‌تر از استاندارد معمول، ممکن است در پاره‌ای مواقع مورد اختلاف فروشنده و حمل کننده قرار گیرد. برای یافتن راه‌حلی معقول اتاق بازرگانی بین‌المللی با یادگرفتن از تجربیات فرستندگان کالا، واردکنندگان، صادرکنندگان کالا، صاحبان کشتی، بانکداران و بیمه‌گران سه امکان را پیشنهاد نموده‌اند:

۱- فروشنده می‌تواند با دقت بیشتر در مورد ارائه کالا با بسته‌بندی مناسب برای کاهش اختلاف اقدام نماید. ۲- حمل‌کننده می‌تواند منطقاً به نحوه بسته‌بندی و شرایط کالا برخورد کرده و سعی نماید از استفاده نمودن کلمات بی محتوی مثل «کشتی مسؤول نیست» خودداری نماید (چنانکه در مقررات ماده ۴ کنوانسیون ۱۹۲۴ لاهه ذکر شده است). ۳- قبلاً توافقی بین خریدار و فروشنده بعمل آید، مبنی بر اینکه اگر بارنامه‌ای، بدون عیب و شرط نیست ولی اشکالاتی که در بسته‌بندی وجود دارد، بسیار جزئی و قابل اغماض است، آنرا قبول و در شرایط گنجانیده اما بهرحال در هر حمل مسلماً درصدی نقصان و خسارات وجود دارد و نمی‌بایستی انتظار داشت که کالا صد در صد سالم و بدون عیب به دست خریدار برسد(قهرمانیان،۱۳۶۲،ص۵۰).

از جهت اعتبار اسنادی، قید «کلین»[۳] معمولاً در شرایط اعتبار اسنادی توسط بانک خریدار و یا بنابر تقاضای خریدار ذکر می‌شود. در صورتیکه چنین قیدی در بارنامه درخواستی وجود داشته باشد بارنامه باید مقید به آن باشد. اعتبارات اسنادی گشایش یافته از سوی کشورها حتی اگر واردکننده چنین بارنامه‌ای را درخواست ننماید مطابق دستورالعمل‌های بانکی بانک گشایش کننده در شرایط اعتبار نوع بارنامه را «بدون قید و شرط» اعلام می کند(بوالحسنی،۱۳۷۶،شماره۱۶۳،ص۹۹). و بانک حق ندارد به دلیل استفاده از کلمه «کلین» در بارنامه از قبول آن خودداری نماید. اما در صورتیکه در شرایط اعتبار، تصریحی به صدور بارنامه «کلین» نداشته باشد و بارنامه صادره توسط متصدی حمل و نقل دارای قید فوق نباشد و صادرکننده کالا نیز با همان وضع بارنامه را تسلیم بانک نماید، آیا بانک باید بارنامه را رد نماید یا خیر؟ در این رابطه دو نوع نظر می‌توان داد: نظر اول اینکه سکوت اعتبار در باب صدور بارنامه بدون قید و شرط، در واقع همان تصریح آن است و فقط در مورد تصریح چنین امری استحکام بیشتری پیدا می‌کند و سکوت به منزله آن است که باید بارنامه بدون قید و شرط تسلیم شود، پس اگر در این مورد صادرکننده بارنامه‌ای تسلیم نمود که بدون قید تمییز بود بانک باید آنرا رد نماید و بارنامه تسلیمی صادرکنندگان معتبر نخواهد بود. نظر دوم این است که بپذیریم که سکوت اعتبار در باب صدور بارنامه بدون قید و شرط به معنای آن است که در تسلیم بارنامه نیز قید تمییز ضرورت ندارد. پس اگر صادرکننده بارنامه‌ای تسلیم بانک نموده که تصریحی در باب فوق نداشت، بانک باید آنرا بپذیرد. آنچه مسلم است در فرض سکوت، صدور بارنامه معیوب[۴] مورد ایراد بانک خواهد بود و بارنامه را رد خواهد کرد، زیرا اعتبار چنین مجوزی را تصریح ننموده است. در باب صدور بارنامه تمییز در فرض فوق نیز بدیهی است که بانک آن را خواهد پذیرفت، اما اگر بارنامه دارای هیچ قید نباشد و به سکوت برگزار کرده باشد به نظر می‌رسد بانک حق ندارد بارنامه را رد نماید، زیرا هیچ مخالفتی با شرایط و مقررات اعتبار ندارد و در شرایط اعتبار نیز تصریحی بر وجود تمییز نداشته است. البته در این خصوص منظور این نیست که بارنامه‌ای که قید تمییز را ندارد به معنای تمییز تلقی شود، بلکه برعکس بارنامه‌ای که قید مذکور را ندارد ممکن است غیر تمییز تلقی شود، کما اینکه اگر در شرایط اعتبار قید تمییز تصریح شده باشد، باید بارنامه مقید به قید تمییز گردد و سکوت در بارنامه هرگز به معنای بارنامه تمییز تلقی نمی‌شود.

اما در فرض مساله که اعتبار تصریحی به بارنامه تمییز ننموده است، صادرکننده ملزم به ارائه بارنامه با قید تمییز نمی‌باشد. بنابراین باید مدنظر داشت که تجزیه و تحلیل سکوت و عدم تصریح برخی از قیود در اعتبار با سکوت همان قید در بارنامه ممکن است متفاوت باشد(بوالحسنی،۱۳۷۶،شماره۱۶۶،ص۹۹).