در ۴ اکتبر ۱۹۵۷ هنگامی که رادیو مسکو اعلام کرد که اتحاد جماهیر شوروی یک قمر مصنوعی به نام اسپوتینک را در مدار زمین قرار داده است، امریکایی ها از این خبر  در شگفت ماندند، البته نه به خاطر اهمیت کار بزرگ انجام شده، بلکه بیشتر به این دلیل که اتحاد شوروی جلوتر از ایالات متحد امریکا و برای اولین بار به فضای ماورای جوّ،  راه یافته بود. اثر روانی و سیاسی اسپوتینک خصوصاً در امریکا وسیع بود، هر چند تعداد  اندکی در خارج از جوامع کوچک علمی و نظامی دو ابر قدرت، اهمیت کامل و مفهوم کار  بزرگ اتحاد شوروی را درک کردند. عکس العمل نخبه های سیاسی هر دو قدرت در حال رقابت برای تفوق جهانی، هیچ تردیدی باقی نگذاشت که آنها به اسپوتینگ و موشکی که آن را به داخل مدار راند، به عنوان یک ابزار نظامی انقلابی با نتایج استراتژیکی هیبت انگیزی می نگرند، و ابداً آن را یک پیروزی برای دانش جهانی تلقی نمی کنند. جان  فاستر دولز، وزیر خارجه وقت دولت امریکا، پرتاب اسپوتینک را به عنوان در جهت  تنازع میان امپریالیسم کمونیست و جهان آزاد[۱]تعبیر کرد.

با توجه«دولز» برای افکار عمومی احساس حقارت و خشم از چهره امریکا زدوده  شد، و عزم تازه ای برای راهیابی به فضا ایجاد شد.

مارشال اتحاد شوروی، اس اس بریوزوو در ارزیابی خود از این حادثه تاریخی، به طور کنایه آمیزی به دنیا متذکر شد که اکنون میسر شده است که با تسلط از زمین، موشک هایی از ماهواره ها در هر زمان دلخواه و در هر نقطه ای از خط سیر آنها پرتاب شوند.[۲]

به رغم مبالغه مارشال، تردیدی وجود نداشت که از این پس در سیاره ما جایی  دور از دسترس موشک های اتمی نخواهد بود.

گفتار اول :  مفهوم فضای ماورای جو
به سادگی می توان بیان داشت که هوا- فضا، فضایی است که در آن هوا وجود دارد. به طور ساده تر می توان بیان داشت که هوا- فضا به مفهوم بالا رفتن در فضا از قلمرو هوایی یک دولت و فرود آمدن به سمت زمین به صورت مخروط وارونه ( در قلمرو همان کشور ) است. این نظریه بر اساس ریاضیات پیشرفته و بر اساس این نظریه است که پرواز هوایی در جایی صورت می گیرد که هوا یا اتمسفر وجود دارد. اتمسفر دارای اجزای ذیل است: « اولین لایه آن « تروپوسفر »[۳]  است که از سطح دریا تا ۱۰ کیلومتر بالای آن می باشد. سپس « استراتوسفر »[۴]  قرار دارد که از ۱۰ کیلومتر تا ۴۰ کیلومتر بالاتر از سطح دریا است. لایه سوم « اینوسفر »[۵]  است که از ارتفاع ۴۰ متری تا ۳۷۵ کیلومتری از سطح دریا را در بر می گیرد. لایه چهارم آن « اگزوسفر »[۶] است که از ارتفاع ۳۷۵ کیلومتری تا ۲۰ هزار کیلومتری از سطح دریا را شامل می شود. « با توجه به این تقسیم بندی می توان بیان داشت که پرواز زیرمداری که تا حدود ارتفاع ۱۰۰ کیلومتری ماورای سطح  زمین اوج می گیرد، در واقع سفری پایین تر از سطح « اینوسفر » است. این امر ما را به این نتیجه می رساند که این نوع پروازها، جزو پروازهای ماورای جوی هستند. اما برخی بر این باور هستند که این نوع پروازها به دلیل اینکه از اتمسفر زمین خارج نمی شوند، پس جزو پروازهایی هستند که در هوا- فضا صورت می گیرند.

کمیته استفاده صلح آمیز از فضای ماورای جو سازمان ملل ( UNCOPUOS )[7]  یکی از اجلاس

های سازمان ملل است که در آن جنبه های فنی و قانونی فعالیت های فضایی مورد بررسی قرار می گیرد که دارای اثرات جهانی هستند. اگر چه از سال ۱۹۶۲ تا به حال بارها جلساتی را برگزار کرده است، اما تا به حال نتوانسته درباره تعریف و تحدید حدود فضای ماورای جو به نتیجه ای برسد. لازم به ذکر است که کمیته فرعی آن از طریق یک گروه کاری به موضوع تحدید حدود و تعریف فضای ماورای جو پرداخت و موضوعات قانونی مرتبط با فضاپیماها را مورد بررسی قرار داد. در این راستا پرسش نامه ای را تهیه و برای تمام دولت های عضو سازمان ملل ارسال کرد، نتایج بدست آمده از پاسخ های ارسالی و تحلیل آن ها با توجه به ملاحظات تاریخی مرتبط با فضای ماورای جو را می توانید در شبکه اطلاعاتی OOSA ملاحظه کنید.[۸]

با توجه به بحث های صورت گرفته در کمیته استفاده صلح آمیز از فضای ماورای جو سازمان ملل، در طول این سال های متمادی، سؤالی که درباره پروازهای زیر مداری مطرح می شود این است که آیا میزان صعود عمودی آن ها در فضای ماورای جو، برای تعیین قابلیت اجرای حقوق هوایی یا عهدنامه های حاکم بر حقوق فضا تأثیری دارد ( رویکرد متخصصان امور فضایی ) و یا اینکه نوع فعالیت های انجام شده توسط آن ها تعیین کننده است؟ ( رویکرد عمل گرایان ) طرفداران گروه دوم بر این باور هستند، فقط پروازهایی در هوا- فضا صورت می گیرند که از فضای زیرمداری عبور می کنند و برای حمل و نقل زمین به زمین هستند و فقط پروازهایی در هوا- فضا صورت می گیرند که اصول و قواعد حقوق هوایی بر آن ها حاکم است.

به این ترتیب می توان بیان داشت، یک پرواز زیرمداری، پروازی است که تا ارتفاع خاصی اوج می گیرد. اما این اوج گیری تا اندازه ای نیست که برای قرار گرفتن یک سفینه در مدار زمین لازم است. به دلیل اینکه خط سیر پروازهای زیرمداری در قانون آمریکا به صورت یک پرواز ارادی و اختیاری تعریف شده است که شامل پرتاب یک سفینه و برگشت آن می گردد. اگر چه بخشی از این نوع پروازها بالاتر از جو زمین صورت می گیرند، اما از جو زمین به اندازه ای خارج نمی شود که بتواند در مدار زمین قرار گیرند.

سفینه فضایی شماره یک[۹] در سال ۲۰۰۴ به بازار آمد که اولین سفینه خصوصی برای پروازهای زیرمداری بود. این سفینه فضایی در طول دو هفته مبادرت به حمل باری هم وزن سه انسان بزرگسال، برای حدود ۱۰۰ کیلومتر بالاتر از سطح دریا نمود و جایزه X انصاری[۱۰]  را برنده شد. برای انجام چنین سفری، این سفینه فضایی ابتدا برای مدت یک ساعت، در حدود نه و نیم مایل ( ۵۰ هزار فوت ) را از جایی طی کرد که پرتاب شده بود و سپس بخشی از مسیر را لیز خورد و برای ۸۰ ثانیه به صورت عمودی با موتور موشکی تا ارتفاع ۶۲ مایل اوج گرفت تا اینکه بتواند با سرعت بیش از ۳ مایل  به دور زمین پرواز کند. سپس می بایست سرعت خود را کم کند تا اینکه بتواند به همان محل پرتاب خود بازگردد. [۱۱]

به طور کلی سفینه فضایی شماره یک، همانند یک هواپیما یا طیاره در طی انفجار موشکی با توجه به عکس العمل در قبال فشار هوا حرکت نمی کند. این امر بدین مفهوم است که در قسمتی از مسیر خود را بر اساس کنترل ایرودینامیکی اوج می گیرد تا اینکه بتواند به بالای جو زمین و به فضایی برسد که غلظت هوا به اندازه ای نیست که یک هواپیمای معمولی بتواند در آن پرواز کند. این سفینه پس از لیز خوردن برای ورود مجدد به اتمسفر زمین از خاصیت ایرودینامیکی استفاده نموده و به محل پرتاب خود در یک باند فرود معمولی بر روی زمین فرود می آید.

گفتار دوم : نظامی کردن فضای ماورای جو،  منابع و تکامل تدریجی
از اولین روزهای آغاز عصر فضا، ایالات متحده امریکا و اتحاد شوروی(جمهوری فدرال روسیه فعلی) آلات و ادوات مختلفی را طراحی کرده و در مدار قرار داده اند تا از  نیازهای مربوط به آرایش نظامی تاکتیک ، عملیاتی و استراتژیکی خود پشتیبانی کنند.

مدت زیادی قبل از ظهور اسپوتینک، به رغم مخالفت عمومی ، برنامه های فضایی  اتحاد شوروی و امریکا، از ابتدا ماهیت نظامی داشت و همیشه این برنامه ها با ملاحظات نظامی پیش برده شده است تا ملاحظات علمی و غیر نظامی . دو ابر قدرت با مستثنی  کردن توسعه محدود سلاح های ضد ماهواره ای- که ظاهراً به حال تعلیق در آمده است. به فعالیت های فضایی خود ادامه داده اند. سامانه های موجود نظامی ماهیتاً غیر تهاجمی  هستند، با اینکه تا به امروز فضای ماورای جو به طور شدیدی نظامی شده است ولی  عاری از سلاح بوده است.[۱۲] عدم مسابقه تسلیحاتی در آن محیط اغلب به عنوان نتیجه تفاهم ضمنی میان آمریکا و روسیه تعبیر شده است چون که منافع مشترکی در حفظ ماهواره های نظامی خود دارند از طرف دیگر بعضی ها نبودن مسابقه تسلیحاتی در فضا را نتیجه اقتضای منافع ملی،  بی انگیزگی و قیود فنی می بینند که در مواقع مهمی با موافقتنامه های رسمی پشتیبانی  شده است.

تا جایی که به ایالات متحد مربوط می شود برنامه های مربوط به نظامی کردن فضا  ممکن است طراحی و اجرا شود. در ۲ مه ۱۹۴۶ مطالب منتشر شده توسط گروهی از  متخصصان «پروژه RAND» با تجزیه و تحلیل مهندسی  از مکان طراحی یک ماهواره، نشان می داد که این کار امکان پذیر و دارای ارزش نظامی زیادی خواهد بود. [۱۳]

مطالعات بیشتری توسط « RAND»(اکنون مرکزی برای پشتیبانی فکری در ارتباط نزدیک با پنتاگون و آژانس های اطلاعاتی امریکاست) انجام شد و به این نتیجه رسید که  ماهواره ای بسازند تا بتواند به عنوان وسیله شناسایی عمل کند.

کاربر روی طرح، با رعایت ملاحظات اطلاعاتی زیاد به حد کافی پیشرفت کرد تا  اینکه آیزنهاور در ۲۹ جولای ۱۹۵۵ اعلام کرد ایالات متحد درصدد است تا یک قمر مصنوعی را به عنوان بخشی از برنامه سال بین المللی ژئوفیزیک (IGY[14]) ، به فضا پرتاب کند.

در ۳۰ جولای ۱۹۵۵ اتحاد شوروی اعلام کرد که آنها هم ماهواره ای را در قالب برنامه «IGY» به فضا پرتاب خواهند کرد هر دو اعلامیه از توجه جهانی دوری جستند. البته تا زمان پرتاب اسپوتینک، هر گونه ذکری از واژه فضا توسط مقامات رسمی ایالات  متحد ممنوع بود. این مطلب بیشتر به خاطر پنهان کردن واقعیت حضور ایالات متحد در  قسمت فضایی «IGY» بود که عبارت می شد از ساخت راکت های برد بلندی که قادر به  حمل ماهواره های نظامی و کلاهک های هسته ای به هزاران کیلومتر دورتر  در فضا  بودند.[۱۵]

اتحاد شوروی هم این حقیقت را پنهان کرد که طرح آن کشور برای پرتاب ماهواره علمی بیشتر مبتنی بر تمایل نظامی بوده است.

اولین شرح محدود درباره برنامه ماهواره شناسایی ایالات متحد و استفاده نظامی از فناوری فضایی در اوایل سال ۱۹۵۷ در مطبوعات آمریکایی پدیدار شد. در پی پرتاب  اسپوتینک۱، اشاره های محتاطانه ای در جلسات تحت سانسور کنگره آمریکا نسبت به این برنامه دیده می شد. برنامه موسوم به « SAMSON[16]» (سامانه نظارت ماهواره ای و  موشکی)، اولین سامانه شناسایی فضا پایه بود که در اواخر سال ۱۹۶۱ عملیاتی شد.

به زودی دریافتند که هر ماهواره ، موارد استفاده بی مانندی را برای نظارت، فراهم خواهد کرد.

سرعت بیش از ۱۷۰۰۰ مایل در ساعت، فضا پیما را قادر می سازد که از مناطق  وسیعی در مدت کوتاهی نقشه برداری کند، و ارتفاع ۱۰۰ تا ۲۰۰ مایل به فضاپیما این امکان را می دهد که از منطقه ای به مساحت چندین هزار مایل مربع عکس برداری کند.  اولین استفاده نظامی از سفینه ها برای شناسایی باشد و دومین کاربرد آن در زمینه ارتباطات بود. دیگر موارد استفاده از آن به سرعت پیگیری شد. بعد از سال ۱۹۵۷ در  کمتر از دو دهه نیروهای مسلح ایالات متحد و اتحاد شوروی ، سامانه های ماهواره ای را برای مقاصد ناوبری، تعیین انفجارهای هسته ای در فضا، نمونه گیری هوا، جمع آوری  الکترونیکی اطلاعات و تعیین محل های پرتاب موشک ، در مدار قرار دادند.

در خلال آن مدت، فضا محیطی به شدت نظامی شد. از آن زمان، تولید همه این  سامانه ها، خصوصاً سامانه های ماهواره ای برای شناسایی ، ارتباطات و ناوبری با اهمیت بیشتری گسترش یافته است.

به یقین در ۱۹۶۷ ، سالی که معاهده فضا پا به عرصه وجود گذاشت، و درست یک دهه بعد از آغاز عصر فضا، ماهواره ها به صورت ابزارهای کامل و غیر قابل جایگزینی  برای نیروهای دفاعی دو ابر قدرت در آمدند . با الهام از آنها، دیگر کشورها، ابتدا فرانسه و  سپس چین نیز شروع به استفاده نظامی از فضا کردند.

قانون مدنی به تبعیت از نظر مشهور فقهای امامیه، در مواردی برای زن حق طلاق قرار داده است. البته اعطای حق طلاق به زن، خللی به ماهیت ایقاعی بودن طلاق وارد نمی‌سازد، لذا یا حاکم به ولایت از زوج ممتنع صیغه طلاق را جاری می‌سازد یا زوج حق طلاق خود را به صورت وکالت، به زوجه تفویض می کند. موادی از قانون مدنی که برای زن حق تقدیم دادخواست طلاق قرار داده است، به شرح ذیل می‌باشد:

۳-۴ غیبت زوج
مطابق ماده ۱۰۱۱ ق.م. غایب مفقودالاثر کسی است که از غیبت وی مدت زیادی گذشته و به هیچ وجه خبری از وی نباشد. ماده ۱۱۰۹ ق.م. نیز اجازه صدور حکم فوت فرضی زوج غایب را در موردی قرار داده است که از تاریخ آخرین خبری که از حیات وی رسیده، مدتی گذشته باشد[۲۱] که عادتاً چنین شخصی زنده نمی‌ماند. این مدت بر حسب چگونگی مفقود شدن، محل مفقود شدن و سن شخص غایب متفاوت است که در ماده ۱۰۲۰ ق.م. احصاء شده است. پس از صدور حکم فوت فرضی زوج غایب، زوجه باید عده وفات نگه دارد؛ اما حکم موضوع ماده ۱۰۲۹ ق.م. به زن غایب حق می‌دهد قبل از صدور حکم فوت فرضی زوج، درخواست طلاق نماید. در این ماده آمده است: «هر گاه شخصی چهار سال تمام غایب مفقود الاثر باشد، زن او می‌تواند تقاضای طلاق کند. در این صورت با رعایت ماده ۱۰۲۳ حاکم او را طلاق می‌دهد».

بر خلاف نظر مشهور فقها[۴] از متن ماده معلوم می‌شود، شرط رجوع زوجه به حاکم، گذشت چهار سال از زمان غیبت زوج است و حاکم زوجه را مجبور به تحمل چهار سال دیگر از تاریخ مراجعه به دادگاه نمی‌نماید.

ب)- ترک انفاق

ماده ۱۱۲۹ق.م. استنکاف زوج از پرداخت نفقه زن یا عجز زوج از پرداخت نفقه را موجبی برای طلاق دادن زوجه توسط حاکم دانسته است در این ماده آمده است: «در صورت استنکاف شوهر از دادن نفقه و عدم امکان اجرای حکم محکمه و الزام او به دادن نفقه، زن می‌تواند برای طلاق به حاکم رجوع کند و حاکم شوهر او را اجبار به طلاق می کند. همچنین است در صورت عجز شوهر از دادن نفقه».

این سؤال مطرح می‌شود که آیا حکم ماده ۱۱۲۹ شامل نفقه گذشته است یا نفقه حال و آینده را نیز شامل می‌شود. یعنی آیا عدم پرداخت نفقه معوقه از موجبات طلاق شمرده می‌شود؟

یکی از حقوقدانان حکم موضوع ماده ۱۱۲۹ ق.م. را منصرف از نفقه گذشته دانسته و می‌نویسد: «نفقه زمان گذشته زن، دین و بر عهده شوهر است و زن می‌تواند در دادگاه اقامه دعوی نموده و آن را از شوهر بخواهد… چنانچه شوهر مفاد حکم را طوعاً اجرا کند، زن نمی‌تواند درخواست اجبار شوهر به طلاق را نماید؛ زیرا دین مزبور مانند دیون دیگر شوهر است و منشاء آن اگر چه نفقه زمان گذشته است، اما منجر نمی‌شود که حق درخواست طلاق به زن داده شود». (امامی، ۱۳۶۸: ج۵، ص۲۳۳)

اما حقوقدان دیگر معتقد است: اطلاق کلمه نفقه در مواد قانونی مخصوص به فرد شایع در عرف است، لذا دلالت آن بر نفقه گذشته بیشتر از نفقه آینده می‌باشد؛ زیرا در زبان عرف اگر شوهر مخارج زندگی زن را نپردازد، می‌گویند شوهر مدتی است که نفقه زوجه را نداده، در حالی که مطالبه نفقه آینده

از دادگاه امری غیر متعارف است. صدور حکم طلاق توسط دادگاه در صورتی مجاز است که شوهر از دادن نفقه گذشته استنکاف نماید و این استنکاف نشانه خودداری از نفقه آینده باشد. [۲۲]

ج)- عسر و حرج زوجه از زندگی مشترک

«عسر» در مقابل یُسر به معنای تنگی و دشواری[۲۳] و «حرج» نیز در معنایی مشابه عسر یعنی تنگدستی و سختی است.[۲۴] همچنین به معنای تنگدل شدن و به کار درماندن استفاده می‌شود[۲۵].  «نفی عسر و حرج» از قواعد فقهی پذیرفته شده است که بر پایه ادله و منابع چهارگانه فقه (کتاب، سنت، اجماع، عقل) می‌باشد. این قاعده در تمام ابواب فقه، از جمله عبادات، معاملات و سیاسات جاری است و قاعده در موردی اجرا می‌شود که از اجرای احکام اولیه مشقتی غیر قابل تحمل پدید آید و با اجرای این قاعده تکلیف برداشته می‌شود[۲۶].

ماده ۱۱۳۰ ق.م. مصوب ۱۳۶۱ و اصلاحیه مورخ ۱۴/۸/۱۳۷۰ چنین مقرر می‌دارد: «در صورتی که دوام زوجیت، موجب عسر و حرج زوجه باشد، وی می‌تواند به حاکم شرع مراجعه و تقاضای طلاق کند. چنانچه عسر و حرج مذکور در محکمه ثابت شود، دادگاه می‌تواند زوج را اجبار به طلاق نماید و در صورتی که اجبار میسر نباشد، زوجه به اذن حاکم شرع طلاق داده می‌شود».

با توجه به متن ماده مذکور، شرایط اعمال آن به شرح ذیل است:

الف)- موجود بودن سبب عسر و حرج در زمان درخواست طلاق؛ لذا زوجه نمی‌تواند به واسطه علتی که سابقاً موجب عسر و حرج وی از زندگی زناشویی شده و در حال حاضر رفع گردیده، درخواست طلاق نماید.

ب)- عسر و حرج شخصی زوجه‌؛ عسر و حرج باید با توجه به وضعیت مادی، روحی- روانی و شخصیت زوجه احراز گردد؛ به همین جهت در تشخیص تنگی و مشقت زوجه به عرف مراجعه نمی‌شود.

ج)- دائم بودن رابطه زوجیت؛ با توجه به اختصاص طلاق به نکاح دائم، اعمال ماده ۱۱۳۰ ق.م. محدود به نکاح دائم است.

در طلاق‌های موضوع مواد ۱۱۳۰ و ۱۱۲۹ ، ۱۰۲۹ ق.م. حاکم از اختیارات حکومتی خود استفاده می‌کند و طلاق را که به دست مرد است با وصف عدم امکان اجبار زوج به طلاق، اجرا می‌کند. متن مواد فوق نیز نحوه اجرای آن را مشخص نموده و قاضی را مجاز دانسته است بر اساس قاعده «الحاکم ولی الممتنع» به ولایت از زوج ممتنع، صیغه طلاق را جاری سازد.

د)- شروط ضمن عقد نکاح

زوجین هنگام توافق بر عقد نکاح می‌توانند خواسته‌های خود را به عنوان شروط ضمن عقد نکاح در آن بگنجانند. (رک. اسدی، ۱۳۸۲: ش۲۱) البته بر خلاف اصل آزادی قراردادها در حقوق خصوصی، نکاح به جهت شرایط خاص، از جمله عقودی است که آزادی طرفین در تعیین شروط آن بی حد و حصر نیست و چه بسیار قواعد و مقرراتی است که لازمه عقد نکاح بوده و هیچ یک از طرفین حق توافق برخلاف آن را ندارند.

در ماده ۱۱۱۹ ق.م. آمده است: «طرفین عقد ازدواج می‌توانند هر شرطی که مخالف با مقتضای عقد مزبور نباشد، در ضمن عقد ازدواج یا عقد لازم دیگر بنمایند، مثل اینکه شرط شود هرگاه شوهر زن دیگر بگیرد یا در مدت معینی غایب شود یا ترک انفاق نماید… زن وکیل و وکیل در توکیل باشد که پس از اثبات تحقق شرط در محکمه و صدور حکم نهایی خود را مطلقه سازد».

مشکلات عدیده‌ای که از حق یک طرفه مرد در طلاق و عدم آشنایی مردم به حقوق خود در جعل شروط ضمن عقد نکاح ناشی می‌شود؛ موجب شد شورای عالی قضایی در سال‌های ۱۳۶۲-۱۳۶۱ طی دستورالعمل‌هایی به سازمان ثبت اسناد و املاک، شروطی را در دو قسمت در عقدنامه‌ها بگنجاند. قسمت «ب» این شروط ناظر به حق طلاق زوجه است و تحقق مواردی را موجب حق رجوع زوجه به دادگاه و درخواست طلاق نموده است.

متن ماده ۱۱۱۹ ق.م. همچنین صدر بند «ب» شروط ضمن عقد نکاح، نحوه اجرای صیغه طلاق را مشخص کرده است. در بند «ب» چنین آمده است: «… زوج به زوجه وکالت بلا عزل با حق توکیل غیر داد که در موارد مشروحه زیر با رجوع به دادگاه و اخذ مجوز از دادگاه پس از انتخاب نوع طلاق خود را مطلقه نماید و نیز به زوجه وکالت بلاعزل با حق توکیل غیر داد تا در صورت بذل از طرف او قبول بذل نماید».

۳-۵- طلاق توافقی
در طلاق توافقی زوجه با بذل قسمتی از حقوق مالی خود (مهریه، جهیزیه، نفقه) یا مال دیگری، زوج را راضی به اجرای صیغه طلاق می کند. در این نوع طلاق که می‌تواند از نوع خلع[۵] یا مبارات[۶] باشد، طرفین، توافق خود را بر شرایط مالی (مهریه، جهیزیه، نفقه ایام عده و نفقه معوقه) و غیر مالی (حضانت فرزندان یا ملاقات آنان) طلاق به محضر دادگاه تقدیم می‌کنند تا دادگاه گواهی عدم امکان سازش را صادر نماید.

اجرای این نوع طلاق با مشکلات فراوانی مواجه می‌باشد؛ زیرا از یک سو حق طلاق با مرد است و از سوی دیگر دلیلی به عنوان استثنای این اصل، از باب ولایت حاکم بر زوج ممتنع وجود ندارد تا قاضی مجاز به اجرای صیغه طلاق از ناحیه زوج شود. در ادامه این نوشتار نحوه اجرای آرای طلاق در صورت صدور گواهی عدم امکان سازش و رویه‌های مختلف قضات برای اجرای آن مورد نقد و بررسی قرار می‌گیرد.

۳-۶تعیین مدت اجرای آرای طلاق
سابقه‌ی تعیین مدت برای اجرای آرای طلاق به قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۵۳ برمی‌گردد. در ماده ۲۱ قانون حمایت خانواده آمده بود: «مدت اعتبار گواهی عدم امکان سازش، سه ماه از تاریخ صدور است. در صورتی‌که ظرف این مدت گواهی مذکور به دفتر طلاق تسلیم نشود، از درجه اعتبار ساقط می‌گردد…».

این ماده در نحوه اجرای گواهی عدم امکان سازش در صورت امتناع زوج یا زوجه از حضور در دفترخانه، چنین مقرر داشته بود: «…دفاتر طلاق پس از ارائه گواهی عدم امکان سازش از ناحیه‌ی هر یک از زوجین، به طرف دیگر اخطار می‌نمایند ظرف مهلتی که از یک ماه تجاوز ننماید، برای اجرای صیغه طلاق و ثبت آن حاضر شود. در صورتی‌که ظرف مهلت مقرر حاضر نشود، دفتر طلاق مکلف است حسب تقاضای یکی از طرفین، صیغه‌ی طلاق را جاری و ثبت نماید».

مواد دیگر این قانون نیز که برای زن و مرد به طور مساوی حق طلاق قائل شده بود، بدون ذکر «حکم طلاق»، گواهی عدم امکان سازش را جایگزین آن نموده بود، به عنوان نمونه، در صدر ماده۸ چنین آمده است: «در موارد زیر زن یا شوهر حسب مورد می‌تواند از دادگاه تقاضای صدور گواهی عدم امکان سازش نماید…». به جهت روشن شدن تعریف «گواهی عدم امکان سازش» و «حکم» فرق این دو بیان می‌شود.

حکم عبارت است از: «انشای الزام به چیزی (مال، عقد، ایقاع) یا انشای اثبات امری».[۲۸]  اساساً حکم، مخصوص دعاوی است. «پس اگر در قلمرو دعوی، رأی قاضی صادر شود و موجب فصل خصومت گردد، آن رأی حکم است. به این ترتیب تصمیم دادگاه در امور حسبی و نیز تصمیمات اداری دادگاه از تعریف حکم خارج است»[۲۹].

تفاوت گواهی عدم امکان سازش و حکم طلاق شامل موارد ذیل می‌شود:

۱)ـ اخذ گواهی عدم امکان سازش، نیازمند تقدیم دادخواست نمی‌باشد و صرف درخواست طلاق کافی است؛ اما برای صدور حکم طلاق، تقدیم دادخواست با رعایت تشریفات آئین دادرسی مدنی ضروری است. در دعاوی حقوقی، اصل بر مراجعه به دادگاه و اقامه دعوی با تقدیم دادخواست می‌باشد.[۸] اما گاهی می‌توان به موجب درخواست، تقاضایی را از دادگاه نمود. درخواست، تقاضایی است که از دادگاه می‌شود و تفاوت آن با دادخواست این است که هرگاه خواسته‌ی خواهان تصدیق امری یا شناختن واقعیتی یا تفکیک سهم باشد، با درخواست به دادگاه آن را مطالبه می‌کند، مانند: درخواست صدور گواهی حصر وراثت، درخواست فروش ملک مشاع به علت عدم امکان افراز، تقسیم ملک یا مال مشاع بین مالکان آن و تعیین سهم هر یک از آنها به تقاضای هر کدام از مالکان. انوری، ۱۳۸۱: ج۱، ص۴۸۶) و… اما با دادخواست، می‌توان علیه دیگری اقامه‌ی دعوی نمود و دادگاه به موجب آن باید رسیدگی را شروع کرده و مبادرت به صدور حکم نماید.

۲)ـ گواهی عدم امکان سازش نیازمند رسیدگی ماهوی نیست، در حالی‌که صدور حکم طلاق نیازمند بررسی ماهوی است، تا درخصوص صحت و سقم آن تصمیم مناسب اتخاذ شود.

۳-۸اجرای رویه‌های متفاوت قضات
در حال حاضر، نسبت به این‌که تصمیم دادگاه بر جدایی زوجین مصداق حکم یا گواهی عدم امکان سازش است، رویه‌های متفاوتی به شرح ذیل اجرا می‌شود:

الف)ـ عده‌ای معتقدند اذن دادگاه به جدایی زوجین فقط در قالب گواهی عدم امکان سازش جای می‌گیرد. مستند این نظر ماده واحده قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق مصوب ۱۳۷۱ است که بیان می‌دارد: «از تاریخ تصویب این قانون، زوج‌هایی که قصد طلاق و جدایی از یکدیگر را دارند باید جهت رسیدگی به اختلاف خود، به دادگاه مدنی خاص مراجعه و اقامه دعوی نمایند. چنانچه اختلاف فیمابین از طریق دادگاه و حکمین از دو طرف که برگزیده دادگاه هستند حل و فصل نگردید، دادگاه با صدور گواهی عدم امکان سازش، آنان را به دفاتر رسمی طلاق خواهد فرستاد. دفاتر رسمی طلاق، حق ثبت طلاق‌هایی را که گواهی عدم امکان سازش برای آنها صادر نشده است، ندارند…».[۳۰]

ب)ـ گواهی عدم امکان سازش فقط در طلاق‌های توافقی است و اگر طلاق به درخواست یکی از

زوجین (اعم از زن یا شوهر) باشد، چون نیازمند رسیدگی ماهوی است، حکم می‌باشد و اطلاق گواهی در این مورد صحیح نیست. مطابق این نظر، طلاق‌های موضوع مواد ۱۱۳۰ و ۱۱۳۳، ۱۱۲۹، ۱۱۱۹، ۱۰۱۹ ق.م. نیاز به رسیدگی ماهوی و صدور حکم دارد؛ اما در طلاق توافقی، با توجه به توافق زوجین به جدایی و شرایط آن، رسیدگی ماهوی لازم نمی‌باشد و دادگاه بر اساس توافق فیمابین گواهی عدم امکان سازش صادر می کند.

ج)ـ در مواردی که زوجین بدون اثبات موضوع و مسأله‌ای حق طلاق دارند و دادگاه برای صدور حکم طلاق نیازمند احراز موضوع خاص نیست، لذا قاضی گواهی عدم امکان سازش صادر خواهد نمود. بنابراین طلاق به درخواست زوج و طلاق توافقی از موارد صدور گواهی عدم امکان سازش است.

فصل چهارم
 

 تفکیک حکم طلاق از گواهی
 

۴-۱تفکیک حکو طلاق از گواعی عدم سازش
با توجه به اجرای رویه‌های مختلف در دادگاه‌ها، برای حل این مشکل باید راهکاری اتخاذ شود. به نظر می‌رسد یکی از راهکارها طرح موضوع در دیوان عالی کشور و صدور رأی وحدت رویه قضایی یا استفسار از مجلس شورای اسلامی است. در سکوت مراجع فوق، اداره‌ی حقوقی قوه قضائیه به رفع مشکل پرداخته است، البته نظر اداره حقوقی صرفاً نظر مشورتی می‌باشد و لازم‌الاتباع نیست. در نظریه حقوقی اداره حقوقی قوه قضائیه آمده است: «قانون تعیین مدت گواهی عدم امکان سازش، همان طور که از عنوان آن پیداست مربوط به گواهی عدم امکان سازش است نه حکم طلاق، بنـابرایـن حکم طلاق مشمول قـانون مذکـور نخـواهد بـود». (نظریه شماره ۱۵۵۷/۷-۱۹/۲/۱۳۸۱) بنابراین نظریه، حکم طلاق از گواهی عدم امکان سازش تفکیک شده است. البته این نظر دارای اشکال می‌باشد؛ زیرا این اداره موارد صدور گواهی عدم امکان سازش را به صراحت اعلام ننموده و حتی گاه نظرات معارض ارائه کرده است. مثلاً از یک سو امکان صدور گواهی عدم امکان سازش را علاوه بر توافق طرفین در موارد درخواست طلاق از طرف زوجه و زوج، ممکن دانسته و از سوی دیگر طلاق عسرو حرجی را حکم دانسته که شامل موارد صدور گواهی عدم امکان سازش نمی‌شود. این برداشت با استناد به دو نظریه ذیل می‌باشد:

ـ «علاوه بر توافق طرفین ممکن است در موارد دیگر نیز چه از طرف زوجه و چه از طرف زوج تقاضای صدور گواهی عدم امکان سازش به عمل آید. زوجه در صورت تحقق شرط وکالت یا عسروحرج یا عدم پرداخت نفقه از ناحیه زوج و عدم امکان الزام وی به پرداخت نفقه می‌تواند درخواست صدور گواهی عدم امکان سازش را مطرح و در صورت احراز شرایط مذکور، دادگاه به تقاضای وی گواهی مورد لزوم را صادر می کند…». (نظریه شماره ۵۸۸۸/۷-۱۹/۸/۱۳۷۸)

ـ «در صورتی‌که زوجه بر مبنای عسروحرج تقاضای طلاق داده باشد و دادگاه حکم قطعی مبنی بر طلاق صادر نموده است، اجرای آن مقید به زمان نیست». (نظریه شماره ۳۸۷۵/۷-۲۷/۴/۱۳۸۰)

 
۳-۱- نظر معتقدان به عدم تفاوت دو مبنا

برخی از نویسندگان حقوقی مانند طیرانیان و حامد هادی در کتاب خود از اشتراکات و هم از تفاوت ها بین این دو مبانی بحث کرده اند و کسانی که معتقد هستند که بین این دو مبانی تفاوتی وجود ندارد دلایل ذیل را بیان می کنند که عبارت است از:

۳-۱-۱- حمایت از مالک واقعی

مسلم است که هدف دعوای رفع تصرف عدوانی حمایت از مالک واقعی است(شمس، ۱۳۸۴ ،ص ۳۴۸) متصرف مال در اغلب موارد مالک می باشند و یکی از مزایای ملک آن است که مالک مالش را تصرف میکند و بندرت اتفاق می افتد که مالک ، متصرف مال نباشد از این روی قانون فرض نموده که همواره متصرف مالک است پس حمایت از مالکیت از طریق حمایت از تصرف می باشد و به همین جهت تصرف اماره و قرینه مالکیت است منتها از نوع قرائنی است که خلافش قابل اثبات است و به ندرت اتفاق می افتد که مالکیت در ید شخصی باشد و تصرف در ید دیگری بنابراین حمایت از تصرف در ذات خود به منزله حمایت از مالکیت است لکن حمایتی موقت تا زمانی که دلیلی اقامه گردد که متصرف مالک نیست (ولویون ، ۱۳۸۸،ص ۳۷ )  قانونگذار با تصویب مواد مربوط به دعاوی تصرف قصد داشته تا از مالک واقعی در برابر افراد سود جو و در برابر بی عدالتی در جامعه حمایت نماید بطوریکه با تصویب ماده ۳۵ قانون مدنی از تصرفی که مشروع باشد حمایت کرده تا سبب حمایت از مالک واقعی گردد و با تصویب مواد آیین دادرسی مدنی روش و اصول رسیدگی به این دعاوی را مشخص نموده و قواعد آیین دادرسی مدنی برای امور مدنی و دعاوی مدنی ایجاد شده است بنابراین نباید گمان برد قانون از هر کسی که ادعای مالکیت نماید حمایت می کند بلکه باید ادعای او در این مورد اثبات گردد تا مورد حمایت قانونی واقع شود و قاعده ید یکی از قواعد فقهی است که هدف از تأسیس آن حمایت از مالکیت بوده است پس می توان گفت که قاعده ید در دعوای رفع تصرف عدوانی یک هدف را دنبال می کند و آن حمایت از مالکیت واقعی است نه حمایت از غاصب.

۳-۱-۲- تصرف

در دعوای رفع تصرف عدوانی، تصرف عبارت است از : « استیلای مادی بر مال، یکی از لوازم حمایت است » و در قاعده ید تصرف بر مال مبنای حمایت محسوب می شود، بنابراین از این نقطه نظر هر دو تأسیس با یکدیگر مشترک اند.(هادی ، ۱۳۹۰ ،ص ۲۱۵ ) قانون از تصرف حمایت می کند ولو اینکه متصرف مالک نباشد متصرف کسی است که سلطه فعلی بر مال مورد تصرف داشته باشد و احدی حق تجاوز و تعدی به او را ندارد ولو اینکه متعدی مالک مال هم باشد النهایه مالک می تواند از طرق رسمی تقاضای استرداد مالش را از متصرف بنماید پس قانون همانگونه که از مالکیت حمایت می کند از تصرف هم حمایت می کند منتها هر کدام جهت حمایت و شیوه خاص خودش را داراست لذا جایز نیست که مالک مالش را بطور قهر و زور از متصرف بگیرد.( ولویون ، ۱۳۸۸ ،ص۳۶ ) به عبارتی دیگر ژوسران می گوید: « اوصافی که درباره تصرف گفته می شود مالاً درباره مالکیت است و در ماورای این قشر ظاهری همان حق است که ملحوظ می افتد و مورد حمایت قرار میگیرد».باید به این نکته توجه کرد که تصرف و حق اگرچه در واقع متمایزند عملاً با هم در می آمیزند زیرا در حقیقت تصرف انعکاس یا نشانه وظهور خارجی حقی است و لذا قانونگذار امروزی تصرف را نه به خاطر نفس تصرف بلکه به لحاظ اینکه اماره

مالکیت است مورد حمایت قرار می دهد.( ولویون ، همان ،ص۳۷ )و از سوی تصرف هم به صورت مالکانه هم به صورت مادی و عرفی صرف در قانون مورد حمایت قرار گرفته است اما نباید پنداشت که قانون از تصرف نامشروع حمایت میکند. از تصرف در قوانین ایران تعریفی ارائه نشده است و باید از مفاهیم عرفی و با توجه به اشارات قانونی بیان نمود که حمایت وسیع و مؤثر از قانون از تصرف به منظور حفظ نظم عمومی ، قطع نظر از موجب و منشأ آن ، اقتضاء دارد که حد و مرز آن تصرف روشن شود و فقط از تصرفات واقعی و حقیقی حمایت قانونی گردد .( طیرانیان ، ۱۳۹۲ ،ص ۲۷ ) به طوریکه قانونگذار تصرف را اماره مالکیت شناخته و دکتر ولویون قاعده ید را اماره تصرف نامیده است .بنابراین میبینیم که چه در مبنای حقوقی و چه مینای فقهی از این منظر اختلافی نیست و هر دو مبانی به عنوان تصرف نگاه ویژه داشته و آن را دلیل مالکیت دانسته اند  البته به شرطی که این عنوان تصرف از از منظر قانونی و یا مشروع عبور کرده باشد

۳-۲- نظر معتقدان به تفاوت دو مبنا

برخی از حقوقدانان(هادی ، ۱۳۹۰،ص ۲۱۵)  قائل به تفاوت بین این دو تأسیس حقوقی و فقهی شده اند  و یکی دیگر از حقوق دانان معتقد است که در حقوق اسلام یکی از قاعده معروف قاعده ید می باشد و بر طبق این قاعده تا مالکیت غیر متصرف به اثبات نرسیده ذوالید مالک مال محسوب می شود و اعمال این قاعده با مصادیق دعاوی تصرف که امروز در قوانین موضوعه آمده انطباق ندارد به طور مثال در فقه اسلامی بنا بر قول مشهور به صاحب مال اجازه داده می شود که تحت شرایطی مال خود را از متصرف بگیرد مانند آنجایی که عین مال در دست متصرف است یا اینکه آن مال دین باشد که صاحب دین می تواند به قدر طلب خود بدون مراجعه به مراجع مسئول از مال مدیون بر دارد و حال آنکه قوانین کنونی برای حفظ نظم چنین اجازه ای زا به صاحب مال نمی دهد . ( مهاجری ، ۱۳۹۲ ب ،ص ۱۸۴ ) از جمله این تفاوتها عبارت است از:

۳-۲-۱- مشروع بودن تصرف

در دعوای تصرف عدوانی، خواهان دعوا بایستی برای اثبات ادعای خود سبق تصرف خود و عدوانی بودن و حقوق تصرف خوانده را ثابت نماید. قاضی دعوا به محض اثبات این سه رکن بایستی به رفع تصرف عدوانی حکم دهد حتی اگر متصرف سابق، غاصب باشد و غاصب بودن وی نیز اثبات می شود. برخی از کسانی که معتقد به تفاوت بین دو مبنا هستند سؤالی را مطرح می کنند که عبارت است از : شخصی تصرف فعلی بر مالی را دارد و شخص دیگری مدعی تصرف سابق خود بر آن مال است و مدعی است که متصرف فعلی ، مال را از تصرف او به زور خارج کرده و مدعی برای تصرف سابق خود شهودی را اقامه می کند در این حالت مطابق قانون آیین دادرسی مدنی به نفع متصرف سابق حکم داده می شود و دلیل آن را چنین مطرح می کند که : هر گونه تصرفی اماره مالکیت است زیرا هیچ منافاتی وجود ندارد که علاوه بر متصرف بودن متصرف او را مالک حقی ، عینی ، منفعتی بدانیم ( هادی ، همان ،ص ۲۱۶ )

آیا به راستی سبق تصرفات خواهان مشروع بوده آیا نمی توان گفت که شهود فقط از تصرف خواهان در گذشته شهادت دادند و از سبق تصرفات او که مشروع بوده یا نامشروع حرفی به میان نیاوردند در حالیکه قانونگذار مستقیماً در قانون مدنی و غیرمستقیم در آیین دادرسی مدنی در قسمت دعاوی تصرف اشاره کرده که تصرف نباید نامشروع و غیر قانونی باشد و اگر تصرفی به زور و غلبه باشد این متصرف است که محکوم می کردد .آیا نباید به عدوانی بودن تصرف توجه شود و صرف رسیدگی قانون به اینگونه دعاوی نشان از هر نوع حمایتی از تصرف نیست . کسانی که به تفاوت معتقد هستند می گویند: که در دعوای رفع تصرف عدوانی قاضی نبایستی به رسیدگی ماهوی بپردازد و در این حالت حکم به نفع خواهان غاصب صادر می شود. اما در قاعده ید تصرفی مورد حمایت است که مشروع باشد و برخی از حقوق دانان معتقدند که به هیچ وجه قاعده ید مبنای حمایت از تصرف غاصبانه قرار نمی گیرد و می گویند گاهی در دعوای تصرف، فارغ از مسئله مالکیت ممکن است حکم علیه کسی صادر شود که خود مالک مال است(طیرانیان،۱۳۹۲ ،ص  ۲۱).

کسانی که معتقد به تفاوت دو مبنا هستند بیان می کنند که تصرفی دلیل مالکیت است که مشروع باشد اما این شرط در دعاوی تصرف ، از شرایط تصرف مورد حمایت قانونگذار نیست .( هادی ، ۱۳۹۰،ص ۲۴ )و به ماده ۱۷۴ قانون آیین دادرسی مدنی جدید استناد می کنند که عبارت است از : « دادگاه در صورتی رأی به نفع خواهان می دهد که به طور مقتضی احراز کند خوانده ملک متصرفی خواهان را عدواناً تصرف یا مزاحمت یا ممانعت از حق استفاده خواهان نموده است » لذا حتی اگر ید سابق غاصبانه بوده است دادگاه می بایست با احراز سایر شرایط حکم رفع تصرف به نفع دارنده ی ید سابقه ( خواهان دعوای رفع تصرف ) صادر نماید.( هادی ، همان ،صص ۲۵-۲۴ )

۳-۲-۲- مالکانه بودن تصرف

دلیل دیگر معتقدان به تفاوت در دعوای رفع تصرف عدوانی عبارت است از اینکه:

دعوای رفع تصرف عدوانی فقط از تصرف مادی صرف حمایت می کند و تصرف مورد حمایت قانون گذار نیازمند صفت مالکانه و مشروع نیست اما در قاعده ید از تصرفی حمایت می شود که مالکانه باشد و بدین صورت حمایت دعوای رفع تصرف عدوانی از تصرف اعم از دامنه حمایت قاعده ید هست زیرا تمام تصرفات مورد حمایت قاعده ید به نحوی مورد حمایت دعوای رفع تصرف عدوانی است ولی برخی تصرفات مورد دعوای رفع تصرف عدوانی توسط قاعده ید حمایت نمی شوند. و معتقدند که مبنای دعوای رفع تصرف عدوانی حفظ نظم و صلح عمومی و جلوگیری از احقاق حق شخصی است ولی مبنای قاعده ید حفظ نظم اقتصادی جامعه است.( هادی ،۱۳۹۰ ،ص۲۱۵ )مشروع بودن تصرف نیز ، شرط حمایت قانونگذار از آن در دعاوی تصرف نمی باشد در حقیقت به موجب ماده ۱۷۴ قانون آیین دادرسی مدنی : «دادگاه در صورتی رأی به نفع خواهان می دهد که به طور مقتضی احراز کند خوانده ، ملک متصرفی خواهان را عدواناً تصرف و یا مزاحمت یا ممانعت از حق استفاده ی خواهان نموده است » بنابراین حتی اگر « ید سابقه غاصبانه بوده است» دادگاه می بایست با احراز سایر شرایط حکم رفع تصرف به نفع دارنده « ید سابقه » صادر نماید و هدف قانونگذار در دعاوی تصرف حمایت از تصرف به عنوان وضعیتی عینی و واقعی و منع اشخاص از اخلال در تصرفات دیگران در املاک و پیش گیری از دادگستری شخصی می باشد پس نه تنها لازم نیست مالکانه و مشروع بودن تصرف سابق خواهان دعاوی تصرف احراز شود بلکه ادعای خلاف آن از سوی خوانده هم در دعاوی تصرف قابل رسیدگی نمی باشد .( شمس ، ۱۳۹۰،ص ۱۴۰ )

۳-۳- نقد و ارزیابی نظر

در رابطه با دلایلی که حقوق دانان چه موافق و چه مخالف بیان کرده اند به نظر می رسد که تعارض چندانی بین مبانی حقوقی و قاعده ید وجود ندارد و دلایلی که ذکر خواهم کرد شاید بتواند پاسخ مناسبی در مقابل مخالفان این دعوای مطروحه باشد که عبارت است از :

۳-۳-۱- جلوگیری از تصرف غاصبانه

به نظر می رسد با توجه به نظر دکتر طیرانیان که فرمودند: « حمایت وسیع و مؤثر قانون از تصرف به منظور حفظ نظم عمومی ………….و فقط از تصرفات واقعی و حقیقی حمایت قانونی می گردد » می توان با کمی تأمل دریافت که قانون از تصرفی حمایت می کند که واقعی و حقیقی و به بیانی دیگر مشروع باشد و اگر بپنداریم که قانون از هر نوع تصرفی ( چه مشروع و چه نامشروع ) حمایت می کند پس به چه منظور ماده ۳۵ قانون مدنی تصویب شده و اگر از تصرف نامشروع حمایت شود بزرگترین هدف قانونگذار که حفظ نظم عمومی جامعه می باشد زایل می گردد و وقتی از تصرف نامشروع سخن به میان می آید یعنی تصرفی که برابر شرع اسلام و قانون مجاز نمی باشد پس چگونه برخی از حقوق دانان معتقدند که قانون از تصرف نامشروع حمایت می ورزد در حالیکه هدف از ایجاد قوانین جلوگیری از وقوع جرم ، بی نظمی در جامعه ، هرج و مرج و آشوب و دعوا و برقراری صلح ، امنیت ، آرامش جامعه می باشد و با حمایت قانون از تصرف نامشروع جزء بی عدالتی ، هرج و مرج و….چیز دیگری در جامعه اتفاق نخواهد افتاد.

زمانی خواهان پیروز چنین دعوایی می گردد که از طریق یکی از طرق ادله اثبات دعوا ثابت نماید که ملک به طور مشروع در ید او بوده تا متصرف فعلی محکوم شود . بنابراین ، در مبانی حقوقی دعوای رفع تصرف عدوانی، قانون گذار در ماده ۳۵ قانون مدنی توجه ویژه ای به تصرف داشته و آن را دلیل مالکیت دانسته است و با توجه به آخر ماده ۳۵ باید گفت که قانون گذار از هر نوع تصرفی حمایت نمی نماید بلکه از تصرفی حمایت میکند که مشروع باشد از سویی حقوق دانان معتقدند که آیین دادرسی مدنی در خصوص دعوای رفع تصرف عدوانی به عنوان مالکانه توجهی نمی گردد به عبارتی معتقدند که به وجود یا عدم وجود حق ماهوی خواهان یعنی «مالکیت» توجه ندارد (ابهری و اکبری، ۱۳۹۰ ،ص۵۴).

اما به نظر  میرسد که بسی جای بررسی و تجزیه و تحلیل وجود دارد زیرا به نظر می رسد که ظاهر قانون آیین دادرسی مدنی این گونه است و توجهی به عنوان مالکانه نمی کند و چه بسا از غاصب حمایت می نماید اما با کمی تامل می توان دریافت که رسیدگی قانون به این گونه دعاوی به منزله حمایت قانون گذار از خواهانی که سبق تصرفاتش غاصبانه بوده نیست و ما نباید این گونه تلقی کنیم که قانون از خواهان غاصب یا خواهانی که عنوان مالکانه ندارد حمایت می کند چه بسا ممکن است چنین خواهانی به بی حقی محکوم گردد پس اینکه به طور مطلق بیان کنیم که قواعد آیین دادرسی مدنی از چنین دعوایی حمایت میکند شاید درست نباشد و در آخر ماده ۳۵ قانون مدنی « مگر خلافش ثابت شود » مبین همین امر می باشد.

پس هدف مبانی حقوقی دعوای رفع تصرف عدوانی همانند قاعده ید حمایت از مالکیت واقعی و جلوگیری از تصرف غاضبانه است زیرا قانون گذار محترم با اقتباس از شرع اسلام چنین امری را مد نظر قرار داده بنابراین هدفی را دنبال می کند که باعث هر چه بیشتر حفظ نظم عمومی جامعه گردد و به نظر اینجانب تفاوت چندانی بین این دو تاسیس حقوقی وجود ندارد.

۳-۳-۲- مشروع بودن تصرف

مبانی حقوقی و فقهی دعوای رفع تصرف عدوانی از تصرفی حمایت می نمایند که مشروع باشد یعنی غاصبانه و عدوانی نباشد والا خواهانی که سبق تصرفاتش نامشروع بوده و یا خوانده (ذوالید فعلی) مالک واقعی نباشد به بی حقی و یا عدم توجه به قانون محکوم خواهند شد.و حمایت وسیع و مؤثر قوانین از تصرف آن هم تصرفی که مشروع باشد منجر به حمایت از تصرفات واقعی و حقیقی می گردد و نظم عمومی در جامعه حفظ می گردد ، و از سویی آنچه که به ید قدرت و اعتبار میبخشد آن است که خود ید (تصرف) از مجرای صحیح و قانونی ایجاد شده باشد پس هرگاه ید غاصبانه باشد نمی توان گفت که چون غاصب در مال تصرف می کند این تصرف باید معتبر و قابل احترام باشد.

زیرا غاصب کسی است که مال را از دست مالک مال بدون رضایت او خارج می کند و معنایی ندارد که ما تصرف غاصب را قانونی و معتبر بدانیم زیرا  تصرف غاصب بی ریشه و مبناست و غاصب به جای این که راهی را بپیماید که همه باید طی کنند و مورد تأیید قانون باشد خواسته است راه کوتاه تری را بپیماید که مورد تأیید قانونگذار نیست و تصرف او ، تصرف متعارف نیست و ارزش حقوقی ندارد.بنابراین هدف قانونگذار از تصویب مواد مربوط به دعاوی تصرف ، حمایت از متصرف و از سویی حمایت از مالکیت واقعی بوده است و اگر بپذیریم که قانون از هر نوع تصرفی حمایت می کند پس باید بگوییم که قانون هم از ذوالید فعلی که مال را اکنون در تصرف داشته ( چه به زور و غلبه و چه از طریق ناقل قانونی مال به او رسیده ) و هم از خواهانی که سبق تصرفاتش غاصبانه بوده است باید به طور مساوی حمایت نماید زیرا هر دو عنوان متصرف دارند چه آن خواهان غاصب روزی متصرف بوده و چه ذوالید فعلی اکنون عنوان تصرف را دارد ، در این صورت چگونه عدالت برقرار خواهد شد آیا ایجاد قوانین دعاوی تصرف ، برای جلوگیری از تصرفات غاصبانه و ایجاد نظم و امنیت عمومی و رسیدن حق به حقدار شکل نگرفته است؟

پس اگر قانون بخواهد از هر گونه تصرفی حمایت کند جامعه بیشتر دچار بی نظمی می گردد و ممکن است هر کسی ار این آزادی سؤ استفاده ها نماید و بسیاری از املاک غیر را به زور و غلبه به تصرف خود در آورد و ادعای مالکیت نماید و هرگز هم محکوم نگردد و اگر قانون از صرف تصرف مادی حمایت کند آنگاه برای چه این همه مواد برای رفع تصرف عدوانی تصویب گردیده در حالیکه خواهان غاصب خود روزی متصرف عدوانی بوده است .از طرفی دیگر قواعد آیین دادرسی مدنی برای امور مدنی در دادگاه های عمومی و انقلاب تصویب شده یعنی قواعد آیین دادرسی مدنی تشریفات و اصول رسیدگی برای دعاوی مدنی میباشد پس اگر دلایل معتقدان به تفا وت در دو مبنا را بپذیریم آنگاه بین قواعد آیین دادرسی مدنی و ماده ۳۵ قانون مدنی تعارض ایجاد می گردد در حالیکه قواعد آیین دادرسی مدنی برای امور مدنی و دعاوی مدنی تصویب شده است.

از سویی آنان که نظر مخالف را بیان نموده اند معتقدند که اگر قاعده ید را اصل بدانیم ، ید فعلی با ید سابق تعارض پیدا می کند آنگاه ید سابق مقدم می شود اما به نظر می رسد مواد قانون جلوگیری از تصرف عدوانی و قوانین آیین دارسی مدنی قدیم مربوط به مبنای اول یعنی حمایت از مالکیت بود ولی قواعد آیین دارسی مدنی جدید مبنای دوم یعنی منع احقاق حق شخصی را ملاک قرار داده زیرا مهم ترین هدف یک جامعه که حفظ نظم عمومی است اجرا خواهد شد .بنابراین ، قاعده ید اماره است و اماره مقدم بر استصحاب ( یعنی مالکیت و یا تصرف سابق )است که با در نظر گرفتن تقدم اماره بر اصل تصرف ذوالید فعلی مقدم می شود مگر ثابت شود که خواهان ادله بسیار محکمی مانند سند ، شهادت و … در دست دارد و ثابت نماید که ید متصرف فعلی غاصبانه بوده است و طبق قاعده ید تا مالکیت غیر منقول به اثبات نرسیده ذوالید مالک مال است و از طرفی طبق قوانین ایران اگر مدعی نتواند از طریق یکی از ادله اثبات دعوا مالکیت و یا تصرف مشروع خود را ثابت نماید به بی حقی محکوم می گردد.

۳-۳-۳- اقرار ذوالید به سبق تصرف مدعی

گاهی متصرف اقرار به مالکیت سابق مدعی می کند و می گوید مال از آن مدعی است اما بیان می کند که این مال بعداً توسط یک ناقل شرعی ( هبه ، تملک ، ارث …) به وی منتقل شده است در این صورت دعوا منقلب می شود یعنی ذوالید مدعی می شود و مدعی ابتدایی هم عنوان منکر پیدا می کند که یک طرف باید بینه بیاورد و دیگری قسم بخورد و دعوا به این ترتیب خاتمه یابد .( موسوی بجنوردی ، ۱۳۹۲ ،ص ۲۹۰)به عبارتی دیگر با توجه به ماده ۳۷ [۱] قانون مدنی می توان دریافت که اگر چنین حالتی پیش بیاید در این جا متصرف فعلی باید ثابت نماید که ملک از طریق نقل و انتقالات قانونی به او رسیده یعنی از نظر قانون گذار ید و تصرف مالکانه زمانی اماره بر مالکیت است که اگر منازعی وجود داشته باشد در دادگاه خلاف آن به اثبات نرسد یعنی هرگاه متصرف فعلی اقرار به سبق تصرف خواهان کند باید ثابت نماید مال از طریق قانونی به او رسیده وگرنه او محکوم خواهد شد. بنابراین برخی از حقوق دانان در شرح ماده ۳۷ قانون مدنی می گویند: «هرگاه دلیل اعم از اقرار یا سایر ادله اثبات، دلالت بر مالکیت سابق دیگر (مدعی) در مال معینی که آنان تحت تصرف دیگری است بکند اماره تصرف زایل است». ( جعفری لنگرودی، ۱۳۷۶  ،صص۱۶۰ -۱۵۹)

بنابراین در صورت اثبات سبق مالکیت مدعی مال مورد تصرف به مدعی رد نمی شود و متصرف مکلف به ارائه دلیل بر انتقال مال به او به وسیله ناقل قانونی نخواهد بود مگر اینکه سبق مالکیت مدعی به وسیله اقرار متصرف اثبات گردد(شهیدی، ۱۳۹۲ ،ص ۷۰) زیرا از یک طرف طبق ماده ۳۶ ق.م برای سلب اعتبار و تصرف باید ثابت شود که تصرف مزبور ناشی از سبب مملک یا ناقل قانونی نبوده است و بنابر مفهوم مخالف این ماده در صورت عدم اثبات این امر تصرف اماره مالکیت است.

از طرف دیگر مطابق ماده ۳۷ ق.م متصرف برای خودداری از تسلیم ملک به مدعی باید انتقال آن را به خود ناقل صحیح اثبات نماید.مورد ماده ۳۷ را نمی توان یک مورد تمثیلی تلقی کرد و حکم آن را به هر مورد که سبق مالکیت و تصرف مدعی با هر وسیله اثبات شود تسری داد زیرا علاوه بر این که مفاد ماده ۳۷ ق.م مبتنی بر نظریه عده ای از فقهاست که در این مورد برای اقرار خصوصیت قائل هستند و حکم مزبور را ناشی از ماهیت اقرار می دانند ملاحضه مقررات ۳۶ و ۳۷ نشان می دهد که مفاد ماده ۳۶ ،یک حکم مطلق و مورد ماده ۳۷ یک استثنای وارد بر آن می باشد. مسأله دیگر آن است که گاهی دو نفر در مورد عینی منازعه دارند و در عین حال ذوالید اقرار می کند که عین مورد نزاع متعلق به یکی از آن دو نفر است با این اقرار شخصی که به نفع او اقرار شده است منکر و طرف دیگرش مدعی می شود و این حکم مسلم در تمامی فقها است و حجیت اقرار بنا به قاعده اقرار از برای خود مقر است نه برای غیر او ، یعنی وقتی ذوالید به نفع یکی از این دو طرف اقرار می کند در این اقرار دو جهت وجود دارد : یکی آنکه مال تحت ید او ، مال او نیست در این جهت اقرار وی نافذ است و بنابراین مال از او گرفته می شود و دیگر اینکه مال ، متعلق به یکی از آن دو طرف است در اینجا به صرف اقرار وی نمی توان اثبات مالکیت برای احد متداعیین کرد اما نزد فقها مطلب به نحو دیگری مسلم است و مدرک این امر قاعده ید است یعنی وقتی اقرار ذوالید دارای این خصوصیت است که مقرله را به صورت منکر و طرف مقابل او را به صورت مدعی در آورد در واقع دلیل فتوای مسلم بین فقها همان بنای عقلاست که اگر ذوالیدی اقرار کند که مالی از آن زید است ملکیت زید ثابت می شود چه منازعی در کار باشد و چه مدعی در میان نباشد البته اگر منازعی در میان بود طرفی که به نفعش اقرار شده است منکر و منازع مقابل ، مدعی خواهد بود .( موسوی بجنوردی ، همان ، صص۲۹۵ -۲۹۴ )

 
۱-۲-۱- دعوای منقول

در صورتی که موضوع مستقیم دعوی عینی، بدست آوردن مال منقول باشد دعوی منقول است (مدنی ،۱۳۸۲ ،ص۶۵) و دعوا در صورتی منقول شمرده می شود که موضوع مستقیم آن، مطالبه مال منقول یا اجرای تعهدات باشد.(رودیجانی ،۱۳۸۹ ،ص۱۶ ؛ شمس ،۱۳۹۰ ،ص۱۲۹)

تشخیص اموال منقول از غیر منقول با توجه به مواد ۱۲ تا ۲۲ قانون مدنی ، علی الاصول با دشواری رو به رو نمی شود زیرا ملاک تشخیص موضوع حق اصلی از جهت منقول و یا غیر منقول مقررات مواد یاد شده است.

در صورتی که موضوع دعوا مطالبه مال منقول باشد دعوا عینی و منقول و در صورتی که موضوع دعوا الزام خوانده به انجام تعهد باشد ، دعوا شخصی و منقول می شود حتی اگر تعهد در ارتباط با مال غیر منقول باشد در نتیجه دعوای الزام به ایفای تعهد احداث ساختمان یا تحویل مال غیر منقول و همچنین دعوای الزام به تنظیم سند رسمی مال غیر منقول ، شخصی ( و منقول ) شمرده می شود.(شمس ،همان ،ص۱۳۰)

مال منقول ، مالی است که نقل آن از محلی به محل دیگر بدون این که به خود آن محل وقوعش لطمه ای وارد شود ممکن باشد و باید گفت به جز اموال غیر منقول هر مال دیگر منقول محسوب می شود و دعاوی راجع به آن دعوای منقول است و مطابق ماده ۲۰ قانون مدنی برخی موارد از حیث صلاحیت در حکم مال غیر منقول محسوب می شوند مانند: کلیه دیون از قبیل قرض و ثمن مبیع و مال الاجاره عین مستأجره هرچند که مبیع یا عین مستأجره مال غیر منقول باشد.(کریمی ،۱۳۹۱ ،ص۴۳) پس در صورتی دعوا منقول محسوب می شود که موضوع مستقیم آن مطالبه مال منقول و اجرای تعهدات باشد(رودیجانی ،۱۳۹۲ ،ص۱۶) به طوریکه در رأی دیوان عالی کشور[۱] و رأی وحدت[۲] رویه به این دعوی اشاره شده است.

۱-۲-۲- دعوای غیر منقول

«مال غیر منقول : مالی است که از محلی به محل دیگر نتوان نقل نمود اعم از اینکه استقرار آن ذاتی باشد و یا به وسیله عمل انسان به نحوی که نقل آن مستلزم خرابی یا نقص خود مال یا محل آن شود ». ملاک تشخیص اموال غیر منقول از منقول مقررات مواد ۱۲ تا ۱۸ قانون مدنی است (کریمی ،۱۳۹۱ ،ص۴۳) . با توجه به این مواد می توان اموال و دعاوی غیر منقول را به شیوه زیر تقسیم نمود:

۱-غیر منقول ذاتی مانند : زمین

۲- غیر منقول اکتسابی ، منظور اموالی هستند که در واقع منقول بوده ولی وصف غیر منقول را از عملی که انسان با آن انجام می دهد کسب کرده اند مانند لوله های آب که در ساختمان به کار گرفته شده اند .(کریمی ، همان).

۳- غیر منقول حکمی ، مانند ماده ۱۷ قانون مدنی می باشد مطابق این ماده برای اینکه مالی در حکم غیر منقول باشد دو شرط لازم است :

اولاً : باید ذاتاً منقول باشد .

ثانیاً :  باید مالک آن را به عمل زراعت یا آبیاری اختصاص داده باشد پس اگر تراکتوری هم برای

هموار کردن راه و هم برای شخم زدن به کار رود نمی توان آن را در حکم غیر منقول دانست .(صفایی ، ۱۳۸۷ ،ص۱۳۳ )

۴-غیر منقول تبعی عبارت است از : اموالی که به تبع مال غیر منقول ، غیرمنقول تبعی محسوب میشوند مثل حق انتفاع از اشیاء غیر منقول مانند :حق عمری و سکنی و نیز حق ارتفاق نسبت به ملک غیر از قبیل حق عبور و حق مجری (ماده ۱۸ قانون مدنی ) بنابراین اگر بتوان این اموال را از تبعیت مال غیر منقول جدا کرد منقول محسوب می شوند مانند ثمره درختان و نهال و قلمه (ماده ۱۵ و ۱۶ قانون مدنی).(کریمی ، همان ) ماده ۱۲ قانون آ.د.م جدید مذکور داشته: « دعاوی مربوط به اموال غیر منقول اعم از دعاوی مالکیت ، مزاحمت ، ممانعت از حق ، تصرف عدوانی و سایر حقوق راجع به آن در دادگاهی اقامه می شود که مال غیر منقول در حوزه آن واقع است اگرچه خوانده در ان حوزه مقیم نباشد». در حقوق ایران نقش غیر منقول بودن دعوا در صلاحیت دادگاه محل وقوع مال ظاهر می شود به عبارتی دیگر اگر دعوا راجع مال غیر منقول باشد در دادگاه محل وقوع مال مطرح می شود .(مهاجری ،۱۳۹۲ الف ،ص۸۶ )

۱-۳– انواع دعاوی غیر منقول

یک دسته بندی فرعی از دعاوی غیر منقول وجود دارد که دعاوی مربوط به مالکیت و تصرف میباشد (شمس ، ۱۳۹۰ ، ص۱۳۰) که دعوای مالکیت انواعی دارد که عبارت است از : دعوای خلع ید و دعوای تخلیه ید ، که در این پایان نامه نیاز به توضیح آنها نمی بینیم ، دعوای تصرف شامل سه دعوا می باشد که عبارت است از : دعوای تصرف عدوانی ، دعوای ممانعت از حق ، و دعوای مزاحمت ، که به بیان آنها خواهیم پرداخت.

۱-۳-۱-دعوای مالکیت

مطابق بند یک ماده ۲۹ قانون مدنی یکی از علاقه هایی که اشخاص می توانند نسبت به اموال داشته باشند مالکیت اعم از عین یا منفعت است و با توجه به این ماده می توان گفت که اگر رابطه مالکیت یعنی همان رابطه ای که بین شخص و مال وجود دارد موضوع دعوا باشد آن دعوا را دعوای مالکیت می گویند (رودیجانی ، ۱۳۹۲، ص۲۰) و به عبارتی دیگر شخص مالکیت را حق خود می داند و برای آن اقامه دعوا مینماید البته در صورتی که شخص در مورد حق ارتفاق و یا انتفاع دعوایی داشته باشد ذیل عنوان همین دعوا قرار می گیرد البته در صورتی که این حقوق نیز از آن جهت که مالکیت آنها متعلق به مالک هستند مورد اقامه دعوا قرار بگیرند و دعوا در صورتی دعوای مالکیت شمرده می شود که موضوع حق منشاء دعوا، مالکیت خواهان یعنی رابطه ای باشد که بین شخص و چیز مادی به وجود آمده و قانون آن را محترم شمرده و به شخص توانایی دایمی و انحصاری و مطلق انتفاعات ممکنه از آن را می‌دهد بنابراین در دعوای مالکیت خواهان همواره بر اساس وجود چنین رابطه ای خود را محق می داند و مسلماً به دلایلی استناد می نماید که بتواند چنین رابطه ای  (مالکیت) را اثبات نماید و حق انتفاع و ارتفاق از توابع مالکیت است اما به طور مستقل نیز ممکن است برای شخصی به جز مالک عین در ملک دیگری نیز برقرار شود و اگر شخصی مدعی داشتن حق انتفاع یا ارتفاق در ملک دیگری باشد و شناسایی و احقاق چنین حقوقی در ماهیت و اصل آن مورد نظر وی باشد دعوای مطروحه در این خصوص دعوای مالکیت و نه دعوای تصرف است ( شمس ، همان، ص۱۳۱). به عبارتی دعوای مالکیت دعوای کسی است که خود را مالک واقعی یک مال غیر منقول و یا حق عینی دیگر می داند( مدنی ، ۱۳۸۲، ص۶۰).

موضوع دعوای مالکیت ممکن است وجود یا گستره یک حق عینی باشد و بدین ترتیب دعوای مالکیت عبارت است از دعوایی که جهت حمایت از دارنده و مالک حق عینی غیر منقول پیش بینی شده است .(مهاجری ، همان ،ص۸۶)

۱-۳-۲-دعوای تصرف

دعوا در صورتی دعوای تصرف شمرده می شود که موضوع حق منشاء دعوا، تصرفات قبلی خواهان یعنی در اختیار داشتن عملی مال یا حق مورد نظر باشد بنابراین در دعاوی تصرف ، ادعای خواهان مبتنی بر استفاده ی عملی و یا در اختیار داشتن شی ء یا حق مورد نظر می باشد و قانونگذار به متصرف قبلی مال غیر منقول که ملک عدواناً از تصرف وی خارج شده حق داده است که بدون نیاز به ارائه دلایل مالکیت به صرف اثبات تصرفات قبلی خود ، تحت شرایطی از دادگاه حکم به رفع تصرف متصرف فعلی را بگیرد حتی اگر متصرف فعلی مدعی مالکیت باشد و دلایلی نیز ارائه نماید و به توجه به این مقررات اشخاص از خارج نمودن املاک از تصرفات متصرفین ممنوع می باشند و قانونگذار از تصرف و متصرف در برابر تصرف عدوانی حمایت نموده حتی اگر متصرف عدوانی مالک ملک باشد. (شمس، ۱۳۹۰، ص۱۳۱)

اما به نظر می رسد که چنین نباشد زیرا خواهان باید به وسیله یکی از طرق ادله اثبات دعوا سبق تصرفات مشروع و یا قانونی خود را ثابت نماید تا قانون او را به عنوان ذیحق بشناسد و صرف تصرف مادی خواهان نمی تواند دلیل معتبر برای اثبات ادعایش باشد بلکه باید خواهان ثابت نماید که سبق تصرفات او مشروع و یا قانونی بوده و نباید اینطور قلمداد کرد که صرف رسیدگی قانونگذار به این دعوا نشانگر حمایت قانونگذار از صرف تصرف است و از سویی اگر تصرفات سابق خواهان غاصبانه باشد نمی تواند ذیحق باشد زیرا خود او روزی متصرف عدوانی بوده پس قانون به هیچ وجه از او حمایت نمی کند زیرا اینگونه نظم عمومی در جامعه حفظ نمی گردد که در خصوص این نظر در فصل آخر مفصلاً خواهیم پرداخت.

دعوای مالکیت با دعوای تصرف تفاوت اساسی دارد زیرا صاحب حق انتفاع ، مالک منافع نیست و تنها حق استفاده و منفعت بردن از مال را دارد و نمی توان از دعوای مالکیت برای منتفع نام برد اما باید توجه داشت که منظور از مالکیت در اینجا این است که صاحب حق انتفاع و ارتفاق تنها به تصرفات قبلی خود استناد نمی کند بلکه خود را مالک و صاحب این حقوق می داند پس چنین دعوایی در ذیل عنوان دعوای مالکیت است . هر چند حوق دانان معتقدند که این دعاوی ارتباطی با مالکیت ندارد به همین دلیل آن ها را دعاوی تصرف غیر مرتبط با مالکیت می‌نامیم(رودیجانی، ۱۳۹۲، ص۲۳).

اما به نظر می رسد نباید تلقی کرد که در دعاوی تصرف توجهی به عنوان مالکانه و مشروع نمی گردد بلکه در عمل و اجرا به تصرف و یا مالکیتی توجه می شود که یا مشروع و یا قانونی باشد که در فوق دلایل این نظر را بیان کردیم.

مطابق رأی وحدت رویه هیأت عمومی دیوان عالی کشور : « نظر به اینکه در نقاطی که قانون اصلاحات ارضی به مورد اجرا گذاشته نشده ، علی الاصول قانون مدنی یا قوانین دیگر در خصوص ارتباط با اثبات مالکیت معتبر و مجری است و دادگاه نمی تواند اسناد و مدارکی را که خواهان برای اثبات دعوی به آن تمسک جسته به این استدلال که تا اجرای کامل قانون اصلاحات ارضی زمین و مشخص شده نسق واقعی متصرفین احراز مالکیت میسر نمی شود نادیده گرفته و دعوی را رد نمایند ». لذا رأی شعبه ششم دیوان عالی کشور که بر این اساس صادر گردیده موجه و مطابق با موازین قانونی است.