میان علما و حتی حقوق دانان در قلمرو دلالت اماره تصرف اختلاف نظر است به طوریکه آنها سوالاتی را بیان می کنند اینکه آیا اماره تصرف مخصوص مالکیت اعیان است و یا در مالکیت منافع و سایر حقوق عینی نیز اجرا می شود؟ البته در فقه از شمول اماره مزبور نسبت به اعراض و انساب نیز سخن رفته است که در این پایان نامه قاعده مزبور را در اعراض و انساب بیان خواهیم نمود.

۲-۸-۱- اماره تصرف در منافع و حقوق ایران

از قواعد معتبر و معروفه فقه و حقوق، قاعده ید می باشد که از آن ، به اماره تصرف، اماره ید، قاعده تصرف، ید و غیره، اسم برده شده است و اماره تصرف یکی از شایع ترین وسایل اثبات مالکیت است به ویژه در مالکیت اموال منقول که نگاهداری سند خرید مرسوم نیست و در بسیاری موارد انتقال آن ها به دادوستد ( معاطات ) انجام می شود حمایت از متصرف اهمیت زیادتری دارد و تجاوز به حق متصرف و خواستن دلیل از او نظم اقتصادی را بر هم می زند ( ما قدم للمسلمین سوق ) . ( کاتوزیان ، ۱۳۸۸ الف ،ص ۱۹۸)در سال ۱۳۰۷ ﻫ ش قانون مدنی ایران تصویب شد و تصرف را در هر مال اعم از منقول و غیرمنقول دلیل مالکیت دانست ولی در سال ۱۳۱۰ با تصویب ماده ۲۲ قانون ثبت در مورد املاک ثبت شده، سند را دلیل مالکیت دانستیم هرچند به علت های گوناگون تدریجاً دایره کاربرد و استفاده این قاعده مهم فقهی و حقوقی در برخی موارد نسبت به گذشته محدود شده است با این حال، هم چنان این اماره از قواعد معتبر و قابل استناد در قانون مدنی است اما اختلاف در این است که، اماره تصرف آیا مخصوص مالکیت در اعیان است یا در مالکیت منافع و سایر حقوق عینی نیز اجراء می شود. برای مثال تصرف در ملکی به عنوان مالک منافع یا صاحب حق ارتفاق نیز دلیل منافع و حق ارتفاق به متصرف محسوب است؟

ممکن است گفته شود که استیلاء و تسلط فقط بر اشیاء مادی امکان دارد و نسبت به منافع که به تدریج به وجود می آید و در عالم خارج استقرار ندارد، قابل تصور نیست. تصرف سایر حقوق عینی نیز، از این جهت که موضوع آن امر مادی خارجی نیست، به حکم عقل امکان ندارد. به موجب ماده ۱۳۲۱ قانون مدنی، اماره قانونی اوضاع و احوالی است که به حکم قانون دلیل بر امری شناخته می شود. پس، در استناد به این گونه اماره ها نمی توان از حدود آنچه در قانون تصریح شده است تجاوز کرد و به کمک قیاس امارات قانونی جدیدی به وجود آورد و ماده ۳۵ قانون مدنی ناظر به تصرف در اعیان اموال به عنوان مالکیت است و درباره منافع و حقوق عینی دیگر اجراء نمی شود(کاتوزیان ، همان ،ص ۲۰۶)

دکتر امامی پس از بیان مطلب « فرض حقوقی مذکور در ماده ۳۵ قانون مدنی » چنانچه از کلمه مالکیت فهمیده می شود نسبت به عین است اضافه می کند که در موارد حقوق عینی دیگرقانون مدنی فرض حقوقی مزبور را توسعه داده وجاری نموده است و بنا به نظر ایشان هر کسی مالی را به عنوان مالکیت در دست دارد مالک آن شناخته می شود و هرگاه کسی متصرف در حق عینی باشد یعنی عملاً استیلاء بر آن داشته و استفاده از آن بنماید صاحب آن شناخته می شود .( امامی ،۱۳۷۷ ،صص۵۳-۵۲ )

یکی دیگر از حقوق دانان می نویسد : حکم منطوق ماده ۳۵ قانون مدنی ظهور در مالکیت نسبت به

عین دارد ولی می توان اعتبار اماره مزبور را نسبت به مطلق حقوق عینی ، منطوق غیر صریح آن ماده دانست .

( ناصری ، ۱۳۳۹، ش ۱۶۴ به نقل از ولویون ،۱۳۸۸ ،ص ۱۰۳ )

ولی دکتر کاتوزیان به استدلال  در فوق از چند جهت انتقاد کرده است:

تصرف در اعیان اموال، گاه به اعتبار مالکیت منافع یا حقوقی است که متصرف در آن دارد و به همین دلیل است که پس از تسلیم مورد اجازه، مستأجر متصرف منافع آن محسوب می شود و موظف است که اجاره بها را برای تمام مدت به موجر بپردازد (بند۳ ماده ۴۹۰ قانون مدنی). تسلط تنها استیلای مادی و واقعی نیست تا بتوان آن را مخصوص به اعیان مادی کرد، همین اندازه که عرف شخص را مسلط بر مالی بداند تحقق پیدا می کند (مواد ۳۶۸ و ۳۶۹ قانون مدنی). تسلط بر منافع و حقوق عینی دیگر نیز به وسیله وضع ید بر اعیان اموال امکان دارد، پس قانون آن را محترم می شمارد.
قانون آیین دادرسی مدنی دعوی ممانعت از حق را در زمره دعاوی تصرف آورده است (ماده ۴۲۴) پس، به نظر قانون گذار تصرف در حق نیز مانند اعیان اموال است و آثار حقوقی دارد. ماده ۳۲۷ ق.آ.د.م میگوید: «در دعوی ممانعت از حق، مدعی باید ثابت کند که قبل از تاریخ ممانعت لااقل یک سال در آن حق متصرف بوده و پیش از یک سال از تاریخ ممانعت نگذشته است».
درست است که وسیله قیاس و تشبیه نمی تواند اماره قانونی به وجود آورد، و اماره تصرف را نیز باید در حدود متن مواد قانون اعمال کرد. با توجه به بند ۱ ماده ۲۹ قانون مدنی، اختصاص به مالکیت اعیان ندارد. بنابراین می توان گفت که ماده ۳۵ قانون مدنی ناظر به تصرف به عنوان مالکیت منافع نیز هست.
از جمله این که در موارد ۳۱، ۳۵،۳۶  (مفهوم مخالف) ۳۷، ۳۹، ۹۵، ۹۷، ۱۰۹ تا ۱۱۱، ۱۲۴ و ۱۴۶ این قانون به نحوی از اماره تصرف و قاعده ید در اعیان و حقوق بحث شده است. قانون مدنی کشورمان خصوصاً مواد یاد شده به پیروی از فقه امامیه در سال ۱۳۰۷ تصویب گردیده است، یعنی زمانی که هنوز قانون ثبت اسناد و املاک به تصویب نرسیده بود. در آن زمان قاعدتاً تصرف به عنوان دلیل مالکیت از سوی قانون و مراجع قضایی مورد حمایت واقع میشد. لیکن، با تصویب قانون ثبت اسناد و املاک مصوب ۲۶ اسفند ۱۳۱۰، مانند مواد ۲۲ و  ۱۴۷(اصلاحی)، آن ، اعتبار اماریت ید خصوصاً در اموال غیرمنقول تا حدودی کاهش یافت(محمدحسینی طرقی، ۱۳۸۴ ،ص۱۳۵) چنان چه که در قسمت اول ماده ۲۲ قانون ثبت اسناد و املاک می نویسد: «همین که ملکی مطابق قانون در دفتر املاک به ثبت رسید، دولت فقط کسی را که ملک به اسم او ثبت شده ……. مالک خواهد شناخت».

در میان مواد قانون مدنی ظاهراً ماده ۳۵ که مقرر می کند: «تصرف به عنوان مالکیت دلیل مالکیت است، مگر اینکه خلاف آن ثابت شود». از مصادیق بارز قاعده ید به شمار می رود و رویه قضایی هم آن را پذیرفته است(نیک فر، ۱۳۷۷،ص ۱۶،به نقل از محمد حسینی طرقی،۱۳۸۴،ص ۱۳۵).

این ماده از جمله امارات قانونی است که به عنوان اماره تصرف از آن نام برده شده است. در قانون آیین دادرسی مدنی سابق مواد ۷۴۵  تا ۷۵۰ به تصرف اختصاص یافته بود، ظاهراً با توجه به نظرات شورای نگهبان دیگر بحثی از تصرف ، که جایگزین مواد یادشده گردیده باشد، دیده نمی شود. مثلاً فرض کنید بین تصرف و متصرف و دیگران اختلاف شود آیا مدعی مالکیت، باید ثابت نماید که استیلاء و سلطه متصرف فعلی از جانب غیر است و دلیل مالکیت او به حساب نمی آید یا بر متصرف است که شرایط اعتبار وضع خود را به  طور کامل اثبات کند؟ مثلاً مفاد ماده ۷۴۷ قانون آیین دادرسی مدنی قدیم مصوب شهریور ۱۳۱۸، مانند ماده ۳۵ قانون مدنی، تصرف متصرف را به عنوان مالکیت شناخته بود لیکن طبق آن قانون اگر ثابت می شد که شروع به تصرف از طرف غیر بوده است، متصرف ، غیر شناخته می شد مگر اینکه متصرف ثابت می نمود که عنوان تصرف او تغییر کرده و به عنوان مالکیت، متصرف شده است .

پس اولاً متصرف در این مورد مدعی علیه است و طرف باید در دادگاه ثابت کند که استیلای او (متصرف) به عنوان مالکیت نبوده است ثانیاً تصرف باید مشروع باشد کسی که به قهر و زور بر مالی مسلط شود حق استفاده از اماره تصرف را ندارد و قانون از متجاوز حمایت نمی کند و در این جا متصرف نیازی به اثبات مشروع بودن تصرف خود ندارد و ناچار کسی که خلع ید او را می خواهد برای بی اثر ساختن اماره قانونی باید ثابت کند که متصرف از راه نامشروع بر مال چیره شده است(نیک فر، همان)

در پاره ای از مواد مانند ماده ۱۶۲ قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی که میگوید: «در دعاوی تصرف عدوانی و مزاحمت و ممانعت از حق ابراز سند مالکیت دلیل بر سبق تصرف و استفاده از حق میباشد مگر آن که طرف دیگر سبق تصرف و استفاده از حق خود را به طریق دیگر ثابت نماید.»، تا آنجا به سند مالکیت اعتبار داده شده که سند مالکیت، دلیل بر سبق تصرف و استفاده از حق تلقی گردیده است مگر اینکه طرف دعوی ، سبق تصرف و استفاده از حق خود را به نحوی اثبات کند.[۱]

۲-۸-۲- اماره تصرف در حقوق امامیه

در استقرار ید نسبت به اعیان سه حالت متصور است :

۱-عین ( شیء تحت حمایت ) ذاتاً قابل نقل و انتقال است و از این حیث مانعی وجود ندارد یعنی آن شیء با اسباب مملکه نظیر بیع و هبه و ارث قابل انتقال به دیگری است در این مورد اختلافی نیست و همه فقها در مورد این گونه اموال ید را مثبت تعلق شیء به شخص می دانند .( محقق داماد ، ۱۳۹۲ ،ص۴۳ )

۲-معلوم نیست عین قابل انتقال است یا نه ، یعنی مشخص نیست از اموال طلق است یا مثلاً وقف که در این مورد اطلاقات و اقتضای طبیعی و اولیه ، ید را دلیل مالکیت می داند و اصولاً ثمره اعتبار ید همین جاست زیرا اگر ید را در این حالت معتبر ندانیم بین مسلمانان هرج و مرج پیش می آید و بنا به فرموده امام صادق (ع) برای مسلمانان بازاری باقی نمی ماند پس در اینجا قاعده ید حکم فرماست.( محقق داماد، همان)

۳-یقین داریم مال سابقاً وقف بوده و طلق نبوده ، اما اکنون در دست شخصی است که در آن تصرفات مالکانه می کند و احتمال دارد که مال با مجوز قانونی از ذوالید قانونی به ذوالید فعلی منتقل شده باشد در این مورد بین فقها راجع به حاکمیت قاعده ید اختلاف است ، بعضی از فقها ید را معتبر می دانند ( طباطبائی یزدی ،ص ۱۴۰۰ )و برخی دیگر مانند مرحوم نایینی ید را حاکم نمیدانند .

برخی دیگر از حقوق دانان می نویسند : تردیدی در تعلق ید نسبت به اعیان و دلالت آن بر مالکیت نیست .(ولویون ، ۱۳۸۸ ،ص۹۲ ) به طوریکه یکی از فقها می نویسد : آنچه ما در حجیت ید قائلیم حجیت آن نسبت به مالکیت اعیان است و در صورتی که عین مورد نظر فی حد نفسه قابل نقل و انتقال باشد بدون اینکه احتیاجی به مجوز نقل و انتقال بوده باشد به دیگر سخن جزو اموال موقوفه یا اراضی مفتوح العنوه که نقل و انتقالش جایز نیست نباشد مگر اینکه ولی مسلمین بنا به مصالحی مجوز نقل و انتقال آنها را بدهد و اما اگر ید در ابتدای حدوثش مجهول العنوان باشد یعنی علم نداشته باشیم مبنی بر اینکه یدش مالکانه یا ید عادی یا ید امانی شرعی مثل لقطه یا امانت مالکانه مثل اجاره و عاریه یا ودیعه باشد و ذوالید هم معترف به آن عناوین نباشد در این مثالها هم حجیت ید از بدیهات است لذا اختلافی در این زمینه وجود ندارد .     (موسوی بجنوردی ،۱۳۹۲ ، ص۲۸۷ )

در مورد اماره تصرف در منافع باید گفت شک و تردیدی در تعلق ید نسبت به عین نیست و بحث در استیلاء ید نسبت به منافع می باشد پس استیلاء بر اعیان روشن است و اکنون این پرسش ها مطرح است آیا استیلاء بر منافع به موجب استیلاء بر اعیان است ؟آیا مقتضای ید و استیلاء مالکیت عین است فقط و مالکیت منافع تابع ملکیت عین است یعنی مقتضای ید ، مالکیت عین است و مقتضای مالکیت عین مالکیت منافع آن است مگر خلاف آن دانسته شود ؟( ولویون ، همان  )

قاعده ید نسبت به اموال قابل لمس خارجی ، اعمال می گردد مانند زمین ، اتومبیل … واما در مورد منافع اختلاف نظر وجود دارد و علت این اختلاف آن است که منفعت ، مالی نیست که قابل تصرف باشد درحالیکه تصرف مال توسط شخص ، رکن اساسی این قاعده است و همچنین اماره بودن تصرف برای مالکیت یک حکم استثنایی است و در موارد استثنایی باید به قدر متقین اکتفا کرد و قدر متقین نیز همان عین خارجی می باشد با این وجود که گرچه فقهای نامداری همچون محقق نراقی قاعده ید را مخصوص اموال مادی قابل لمس می دانند ، بسیاری از فقها نسبت به شمول آن نسبت به منافع تردید نکرده اند البته باید به دو نکته توجه داشت ؛ یکی اینکه منظور از منافع ، منفعت هایی است که در عالم خارج ، عینیت و وجود مادی پیدا نمی کند مانند سکونت و سواری اتومبیل … بنابراین ، منافعی همچون میوه درخت و شیر گوسفند در حکم عین مادی خارجی است و نکته دیگر اینکه نتیجه این اختلاف نظر در مواردی آشکار می شود که عدم مالکیت شخص نسبت به عین مال ، روشن و آشکار باشد و نسبت به حق بهره برداری وی از منافع مال ، تردید به وجود آید که در این صورت چنانچه قاعده ید را حاکم بدانیم این شخص مالک منافع بوده و مستأجر شناخته می شود .( زراعت ، ۱۳۹۰ ، صص۱۱۶-۱۱۵ )

مرحوم نراقی در کتاب عوائد گفته است که قاعده ید مختص اعیان است و آن را در مورد منافع قابل اعمال نمی داند و برای توجیه نظر خود به اصل و عدم ثبوت اجماع در مورد غیر اعیان و نیز اختصاص اکثر اخبار به اعیان استناد کرده است و در مورد روایت حفض گفته است که اگرچه لفظ « شیئاً » در حدیث نکره در سیاق شرط افاده عموم می نماید ولی رجوع ضمیر در قوله (ع) « الشراء منه » و ان یشتریه موجب تخصیص آن اعیان می گردد یا موجب توقف آن چنانچه در اصول مبین است به دلیل عدم جواز شراء در منافع اجماعاً و در خصوص موثقه یونس هم ضمیر مجروری در آن به « متاع » بر می گردد آن هم جزو اعیان است و برای شمول اماره تصرف نسبت به منافع چنین استدلال می کند : متبادر از لفظ ید در عرف استیلاء بر عین است و ید و استیلاء تنها در مورد اشیائی که در خارج موجود و قاره است صدق می کند اما در مورد اموالی که تدریجی الحصول هستند و جزو امور غیر قاره می باشند و در خارج استقرار ندارد مانند منافع ، در صورتی ید و استیلاء بر آنها صدق می نماید که منافع فعلیت یافته و قبلاً محقق گردیده باشد نه منافعی که هنوز ایجاد نگردیده و در آینده موجود می گردد و منظور منافع آینده است نه گذشته(محقق داماد،۱۳۹۲  ،   ص۴۹ ؛ ولویون ،۱۳۸۸ ،ص ۹۴ ) یکی از فقها به نظر نراقی ایراد گرفته و گفته است :

« استیلاء بر منافع به سبب استیلاء بر عین است و می گوید ممکن است گفته شود منافع امری معدومی است و معقول نیست که در تصرف آید زیرا اضافه بین موجود و معدوم غیر معقول است چون استیلاء یک نحو اضافه بین مستولی و مستولی علیه است و در اضافه فعلی ناگزیریم که در آن مضاف و مضاف الیه موجود و فعلی باشند لذا این رابطه میان دو امر معدوم و یا میان یک امر موجود و معدوم برقرار نمی گردد ولی در پاسخ به این استدلال گفته اند که در امور اعتباری و اضافات حکمی ملاک در آن اعتبار عقلایی است و این امور جزو اضافات مقولیه نیست بلکه جزو اعتبارات عقلائی است و شکی نیست در اینکه مالکیت منافع قبل از تحققش از اموری است که عقلاء به اعتبار منشأ آن ، آنرا معتبر دانسته اند پس همانطوریکه مالکیت منافع نزد عقلاء معتبر است ، استیلاء بر منافع هم امری عقلائی است اما استیلاء بر منافع به تبع استیلاء بر عین می باشد » .( امام خمینی ، ۱۳۸۵ ،ص ۲۶۷ )

یکی دیگر از نویسندگان می نویسد: طرح قضیه به این صورت خارج از اشکال نیست زیرا وقتی گفته میشود ید در منافع معنا دارد ، هرگز منظور این نیست که منافع ، مستقل از عین قابل وضع ید است یا اینکه منافع از حیث قاعده ید در عرض عین است ، بلکه معنای تسلط بر منافع ، استیلاء بر منافع به تبع عین است چنانکه تسلیم منافع نیز با تسلیم عین است مانند عقد اجاره و می دانیم که منظور از اجاره ، استیفای مستأجر از منافع عین مستأجره در قبال پرداخت مال الاجاره می شود و عین مستأجره به تصرف مستأجر داده میشود و از زمان قبض و اقباض موجر مستحق اجرت المثل می گردد ، پس استیفای منافع منوط به تسلیم عین مستأجره به مستأجر است و این امر لزوماً به مفهوم به تصرف دادن منافع عین محسوب می شود پس قاعده ید ، عین و منفعت در رابطه مستقیم با یکدیگرند. (محقق داماد ،۱۳۹۲ ،صص ۴۹-۴۸ )

یکی دیگر از فقها می نویسد: « اختلاف نسبت به منافع آینده است که امری معدوم می باشد و غالباً منافع از امور غیر قاره است ؛ یعنی تا جزء قبلی معدوم نشود ، جزء بعدی موجود نمی شود بنابراین ، امکان وقوع استقلالی آن تحت ید ممکن نیست زیرا ید را به سیطره و استیلای خارجی معنی کردیم و اعیان هستند که می توانند تحت سیطره و استیلاء باشند و منافع همراه با اعیان تحت ید است نه اینکه منافع به استقلال چنین باشد .(موسوی بجنوردی ،۱۳۹۲  ،ص ۲۹۱ )

اختلاف فقها در مورد شمول قاعده ید نسبت به منافع ، در درجه شدیدتری نسبت به حقوق نیز وجود دارد و همان استدلالها را در اینجا بیان کرده اند و علاوه بر آن دیدگاه سومی در مورد منافع و حقوق وجود دارد ، برخی از فقها عقیده دارند چنانچه شخصی نسبت به منافع یا حقوق متعلق به مالی ادعا کند باید ابتدا میان حالتی تفصیل داد که مدعی ، مالک عین نیز می باشد یا مالک عین نمی باشد یعنی گاهی شخص متصرف اقرار می کند که مدعی مالک عین خانه است اما برای مدت یک سال ، آن را به وی اجاره داده است و گاهی مدعی ، ادعای مالکیت نسبت به عین خانه را ندارد بلکه ادعا می کند مالک ، خانه را به وی اجاره داده است و حال اگر دلیل قاعده ید روایت شرعی یا اجماع باشد نمی توان از آن برای منافع و حقوق استفاده کرد زیرا در روایتها سخن از اموال مادی قابل لمس به میان می آید اما اگر دلیل قاعده ید را بنای عقلا بدانیم چنانچه مدعی ، مالک باشد می توان از قاعده ید بهره گرفت زیرا منافع و حقوق نیز تابع عین هستند و نمی توان شخصی را مالک عین دانست اما مالک منافع ندانست. ( زراعت ،۱۳۹۰  ،ص ۱۱۶ )

در رابطه با حاکمیت ید در حقوق باید گفت:  همانطور که ید اماره ای بر مالکیت اعیان است به همان نحو اماره ای بر مالکیت منافع و نیز اماره ای بر دارا بودن حقوقی مانند حق اختصاص ، حق انتفاع ، حق وثیقه ، حق تحجیر و….است.(طباطبائی یزدی ، ۱۳۴۲ ،ص ۱۰۴ )

یکی از حقوق دانان می نویسد : در مورد حقوق مالی بین فقها اختلاف نظر است برخی معتقدند که این قاعده در حقوقی حق اختصاص ، حق انتفاع ، حق تحجیر ، حق تولیت ، حق الرهانه و …. جریان دارد که به موجب این نظریه هرگاه شخصی بر روی نهر شخصی دیگر آسیابی داشته باشد و یا شاخه های درختش روی دیوار همسایه قرار بگیرد این دلالت بر حق وی دارد و تا دلیل مخالف آن اقامه نگردد چنین حقی قابل سلب نیست .( محقق داماد ،۱۳۹۲  ،ص ۵۱ ) ولی مرحوم نراقی حاکمیت ید را در حقوق همانند منافع انکار می کند و معتقد است قاعده ید فقط در مورد اعیان جریان دارد.

ید بلامعارض است و متصرف مدعی مالکیت خود نیست و به مالکیت دیگری هم اشاره نمی کند.
ید بلامعارض است و متصرف اگرچه مقر به مالکیت غیر نیست ولی به عدم/استحقاق خود مقر است.
ید بلامعارض است و متصرف مقر به مالکیت غیر است.
در صورت اول،ید دلیل مالکیت متصرف است و در صورت دوم ظاهراً هم چنین است.در صورت سوم مالک معلوم نیست و در صورت اخیر مالک (غیر) مقرله خواهد بود.

ید معارض: منظور ید و تصرفی است که مدعی و معارض داشته باشد که چند صور دارد:

ید معارض است ولی ذوالید مدعی مالکیت خود است.این صورت را تداعی گویند در این صورت هرگاه دلیل مدعی قوی تر از ید باشد ید از اعتبار می افتد ولی اگر مدعی دلیل نداشته باشد یا دلیلش ضعیف تر از ید باشد ید معتبر خواهد بود.دلیل قوی تر مانند بنیه یعنی شهادت دو مرد عادل.
 

ید معارض و ذوالید مقر به مالکیت غیر باشد. در این صورت تصرف از ارزش می افتد و مدعی یا غیری که مقرله است هرکدام دلیلی قوی تر داشته باشد مالک شناخته می شود.
 

ید معارض است و ذوالید نه مقر به مالکیت مدعی است نه مدعی مالکیت خود در این صورت اگر دلیل مدعی قوی تر از ید باشد ید از ارزش و اعتبار می افتد ولی اگر مدعی دلیل نداشته باشد یا دلیلش ضعیف تر از ید باشد ید معتبر خواهد بود ولی احتمال دارد ید بی اعتبار شود زیرا فرض این است که ذوالید مدعی مالکیت نیست.
 

ید معارض است و ذوالید هم مقر است به مالکیت مدعی در این صورت ید از اعتبار می افتد و مدعی هم دلیلی نمی خواهد بلکه به اقرار متصرف ادعای او ثابت می شود.( محمدی ،۱۳۹۳ ،ص ۱۸۲ )
 

۲-۷-۳- تعدد ایادی بر مال مشترک

گاهی بر یک مال، چند نفر سلطه دارند آیا در این گونه موارد اماریت ید به اعتبار خود باقی است یا اینکه اعتبار ید اختصاص به مواردی دارد که ید واحد است؟

مثلاً هرگاه سه نفر بر مغازه ای ید داشته باشند، آیا اگر دلیلی دایر بر میزان مالکیت هر یک نبود، هر سه نفر به تساوی مالک آن مغازه یا اشیاء موجود در آن هستند(به صرف داشتن ید و تصرف مالکانه) و یا در صورت بروز اختلاف، تعارض پیش می آید و قاعده ید از حجیت می افتد؟

مشهور فقها می گویند: که تعدد ایادی بر مال واحد دلالت بر مالکیت مساوی صاحبان ید به نحو اشاعه میکند، بر نظر مشهور فقها بدین نحو ایراد گرفته اند که مقتضای ادله حجیت و اماریت ید این است که تمام مال تحت ید متعلق به ذوالید باشد به نحوی که استیلا و تصرف تمام اجزای مال را شامل گردد و برای تصرفات غیر محلی باقی نمی ماند .( موسوی بجنوردی ،۱۳۹۲ ،ص ۲۹۹ )

در این صورت هر یک از ایادی مفروض چون بر تمام اجزای مال اعمال تصرف می کند، ید دیگر را کاملا ساقط می کند بنابراین تعدد ایادی موجب تعارض و در نتیجه کلیه ایادی است(محقق داماد،۱۳۹۲  ،ص۵۴) عده ای از فقها در دفاع از نظریه مشهور فقها گفته اند: با توجه به مفهوم ید که استیلای خارجی

بر مال است و کلیه اجزای مال را شامل می شود به نحوی که باعث منع اعتبار از تصرف غیر در آن مال می گردد و در فرض ید متعدد چنانچه برای هر یک از ایادی چنین اعتباری قائل شویم محلی برای استقرار ید باقی نمیماند به علاوه، عقلا نیز ذوالید را در مال تحت ید مشترک مالک می شناسد و با او معامله مالکانه می نمایند، به نحوی که در جامعه هم ید متعدد بر مال واحد به وفور یافت می شود و مردم هر یک از ایادی را در صورتی که دلیل دیگری نباشد،به اندازه مساوی و مشاع، مالک مالی که بر آن سلطه وجود دارد میشناسند.مثلاً در مورد فوق، هر یک از سه نفر، به قدر یک سوم بر آن اموال، مالکیت خواهند داشت که همین وضعیت در زندگی زناشویی در مورد اثاث منزل وجود دارد و نمی توان به راحتی حکم کرد که تمامی اموال موجود در زندگی مشترک از آن زوجه است و شوهر عند الاقتضاء بایستی خلاف این امر را ثابت نماید، زیرا چه بسا مرد نیز اموالی از خود زندگی مشترک دارد که تشخیص و تفکیک آن از اموال زن، به راحتی امکان پذیر نیست،خصوصاً هنگام اختلاف زوجین و در حالتی که شخص ثالثی قصد معرفی اموال، یکی از همسران را برای توقیف دارد.( محقق داماد ، همان)

موسوی بجنوردی چنین بیان نموده اند که هر کدام از ایادی متعدد در این مال اماره برای ید تامه مستقله بر تمامی این مال نیست ؛ زیرا ید استیلاء و سلطه خارجی بر مال است و در اینجا هر کدام از ذوالیدها استیلاء و سلطه خارجی شان بر عین در ظرفی قرار دارد که طرف دیگر هم در آن ظرف دارای استیلاء و سلطه خارجی است پس ید تامه مستقله بر تمامی مال وجود ندارد ؛ زیرا لازمه ید تامه مستقله بر تمام مال آن است که تمام تصرفات در ید یکی باشد و بتواند بقیه را نیز از تصرف در آن مال منع کند و چون چنین نیست استفاده می شود که هر کدامشان ید تامه مستقله بر تمام مال ندارند و عقلا نیز در این موارد بنایشان بر این است که اگر ذوالید چند نفر بودند آنها را شریک می دانند و این شرکت یا قهریه است یا اختیاری پس هر فرد نسبت به مقدار کسر مشاع اماریت دارد.

راه حل دیگری که برای رفع این گونه اختلاف ها ممکن است مطرح شود این است که همه اموال موجود در محل زندگی مشترک و یا کار، پس از انجام سوگند، توسط طرفین، تعیین و تقسیم شود، که این شیوه مطلوب به نظر نمی رسد، زیرا توسل به قسم، آخرین راه حلی است که برای اثبات حق، از آن می توان بهره مند شد و در حالی که طرق دیگری برای تشخیص حق از باطل وجود دارد، سزاوار نیست که برای اثبات ادعا ابتدائاً به سوگند متوسل گشت.

یکی دیگر از حقوقدانان چنین می نویسد : امکان استیلاء بر شیء واحد برای دو شخص وجود دارد که بیان می کنند مشهور فقها فتوا به حکم ثبوت ید به طور مستقل و کامل به نصف مال داده اند و تردیدی نیست که ید ودعی و مستأجر و مستعیر و وکیل ، ید مودع و موجر و موکل محسوب می شود در صورتی که اعتراض به عناوین مزبور نموده باشند .( ولویون ،۱۳۸۸ ،ص ۲۶ )

یکی از فقها معتقد است که در صدق عرفی ید مباشرت ذوالید شرط نیست بلکه مباشرت وکیل ، مستعیر ، امین کفایت میکند ( نراقی ، ۱۲۷۳ ،ص ۵۷۸ )

در این باره آخرین ماده قانون مدنی کشورمان(ماده ۱۳۳۵) می گوید:«توسل به قسم وقتی ممکن است که دعوای مدنی نزد حاکم به موجب اقرار یا شهادت یا علم قاضی بر مبنای اسناد یا امارات ثابت نشده باشد در این صورت مدعی می تواند حکم به دعوی خود را که مورد انکار مدعی علیه است، منوط به قسم او نماید». ممکن است کسی مال را مغصوب را از غاصب غصب کند و نیز امکان دارد که مال مغصوب به وسیله غاصب سومی از تصرف غاصب دوم خارج گردد که ماده ۳۱۶ قانون مدنی مقرر می دارد : « اگر کسی مال مغصوب را از غاصب غصب کند آن شخص نیز مثل غاصب سابق ضامن است اگرچه به غاصبیت غاصب اولی جاهل باشد » که در اینجا مسئولیت ایادی متعاقبه در مورد غصب مطرح می شود و به طوریکه ماده ۳۱۷ قانون مدنی مقرر داشته : « مالک می تواند عین و در صورت تلف شدن عین ، مثل یا قیمت تمام یا قسمتی از مال مغصوب را از غاصب اولی یا از هر یک از غاصبین بعدی که بخواهد مطالبه کند » بنابراین مسئولیت غاصبین در مورد مذکور تضامنی است ؛ بدین ترتیب که معنی قانون برای حفظ حقوق مالک به وی اجازه داده است که عین مال مغصوب و در صورت تلف آن مثل یا قیمت آن را از هر یک از غاصبین بخواهد .( صفایی و رحیمی ، ۱۳۹۲،صص ۳۹-۳۸)

مفهوم ید عرفی است و تمییز آن را باید به عهده عرف نهاد و این عرف متصرف را به عنوان صاحب حق و مالک بر مال مستولی بداند یا نه و کسانی که به عنوان امین مالی را در تصرف دارند مالک آن محسوب نمیشوند زیرا مالکیت در تحقق عنوان ید مؤثر است زیرا عرف در این گونه موارد اموال را در استیلاء کسی می داند که به حساب او یا دستور دیگری اقدام به تصرف کرده اند و ممکن است در مصادیق ید تعارض ایجاد گردد که داوری عرف ملاک است . ( ولویون ،۱۳۸۸  ،ص ۲۶ )

قاعده ید و تصرف گاهی به ظاهر با اصل استحصاب[۱]در تعارض است . از این رو معمولاً در بحث از این دو، مسئله تعارض آن ها مورد بررسی قرار می گیرد. برای روشن شدن مطلب ابتدا نکاتی را ذکر می کنیم و بعد مفصلاً در خصوص اختلاف نظرهای فقها بحث خواهیم نمود.
اولاً: در اماره یا اصل بودن قاعده ید و تصرف اختلاف نظر است، همان طور که در اماره یا اصل بودن استصحاب اختلاف است و به طوری که در هر یک از آن دو بحث، اماره بودن قاعده ید و اصل بودن استصحاب عقیده قوی اکثر اصولیین است. یکی از اصولیین با بیانی کوتاه ولی رسا می گوید: « … ظاهر فتوا و نص … این است که اعتبار«ید» مبنای کار مردم بوده و شارع آن را امضاء کرده است و پوشیده نیست که عمل عرف از باب اصل تعبدی نیست بلکه از باب اماره است».

ثانیاً: در تعارض ظاهری اماره با اصل ، اماره مقدم است زیرا اماره مبتنی است بر کشف از واقع و اصل مبتنی است بر جعل به واقع .

ثالثاً: نتیجه منطقی دو مطلب بالا این است که قاعده ید و تصرف بر استحصاب مقدم است و همان طور که از تعبیرات گذشته پیدا است، این تعارض ظاهری است نه حقیقی و تعبیر برخی از بزرگان اصول مانند شیخ انصاری در این مورد چنین است:«استصحاب» با « ید» معارضه ندارد بلکه«ید» بر آن حکم است.[۲]

رابعاً: به فرض اینکه قاعده ید و تصرف را اصل هم بدانیم بر بر اصل استحصاب مقدم است زیرا در غیر این صورت اختلال در روابط معاملاتی مردم به وجود می آید.

خامساً:  نباید تصور کرد که فقط بر این دو مبناست که ید بر استصحاب مقدم است بلکه اگر ید را اصل و استصحاب را اماره هم بدانیم، باز قاعده ید بر استصحاب مقدم است زیرا شارع قاعده ید در زمینه و مجرای استصحاب حجت دانسته و دلیل حجیت آن اخص است از عمومات حجیت استصحاب و می دانیم که خاص، عام را تخصیص می دهد(شیخ انصاری، ۱۳۷۴،ص ۴۲۵ )

پس می توان گفت که قاعده ید بر استصحاب مقدم است. مثلاً اگر کسی متصرف مالی باشد نمی توان با استناد به استصحاب عدم مالکیت او را نفی کرد.شایان ذکر است مطالبی که در فوق ذکر شد بسیار از نظر فقهی مهم و اختلاف برانگیز است بطوریکه که فقها گاهی استصحاب را مقدم بر ، ید می دانند و گاهی برعکس.

۲-۵-۱-  تقدیم استصحاب بر ید

مشکوکاتی که پیش از شک درباره آنها یقینی وجود داشته باشد به این مشکوکات اصل استصحاب گویند    ( صدری ، ۱۳۸۸ ،ص ۲۴۷ ) و شیخ انصاری استصحاب را « ابقاء ماکان » تعریف می کند ، یعنی حکم به پایداری و ماندگاری آنچه در گذشته است  که اصولین استصحاب را در دو رکن اساسی می دانند :

الف : یقین سابق

یعنی اینکه به طور قطع و یقینی بدانیم که چیزی در زمان گذشته وجود داشته است ( صدری ، همان ) .

ب: شک لاحق

بدین معنا که در ماندگاری چیزی که در زمان گذشته آن را یقینی می دانسته ایم شک و تردید کنیم

در چنین وضعیتی به حکم استصحاب باید بر یقین سابق باقی ماند و شک لاحق را نادیده گرفت مثلاً اگر مدتی است که زید مفقود شده و هیچ خبری از او نیست استصحاب حکم می کند که او را زنده بیانگاریم و همه احکام یک انسان زنده را درباره او جاری کنیم ، همسرش در نکاح او باقی است ، اموالش به عنوان ارث تقسیم نشود ، اگر از نزدیکانش فوت کند سهم الارث او برایش کنار گذاریم …( صدری ، همان  ).

همان طور که در صفحات قبل ذکر  کردیم برخی از فقهای امامیه(طوسی، ۱۳۵۱ ،صص ۳۵۸ – ۳۵۷ ؛ میرزای نایینی، ۱۳۹۶،ص ۴۵۷ ) بیان کرده اند، بازرترین و مهم ترین دلیلی که به آن تمسک جسته اند، این است که ید فعلی اگر دلیل مالکیت باشد پس ید سابق یا تصرف قبلی نیز همین امر را می رساند لذا، سزاوارتر از ید فعلی است زیرا  هر دو ید در دلالت بر ملکیت مشترک اند اما چون ید فعلی و سابق از حیث زمان جلوتر است به همین جهت آن را مقدم می پندارند(طباطبایی یزدی ،۱۳۴۲ ،ص ۱۴۵) و مرحوم نایینی معتقد بود که استصحاب ، موضوع ید را منتفی می سازد  زیرا قاعده ید در موارد مشکوک جاری می شود و با اجرای استصحاب تعبداً و تنزیلاً شک مرتفع می گردد جایی برای اماریت ید باقی نمی‌ماند و معتقد بود که ید اماره بر مالکیت است ولی اماریت آن فقط در موارد مشکوک کارایی دارد و چنان چه توسط عامل دیگری مرتفع گردد اماره بودن از اعتبار ساقط می‌شود و اموالی که متصرف بر آنها سلطه و استیلاء دارد اگر حال حدوث ید معلوم العنوان باشد و مشخص باشد که ید ، ید عاریه یا امانت مالکی و یا امانت شرعی است آنگاه استصحاب مقدم بر ید است یعنی استصحاب حال الید از اینکه این ید ، ید عادی یا ید امانی است بر نفس ید حکومت دارد و در اینجا ید مجهول العنوان و مشکوک الحال است یعنی نمی دانیم که این ید ، ید مالکی یا ید مأذون یا ید امانی است ولی استصحاب این جهل را تعبداً بر میدارد ( ولا تنقض الیقین بالشک )و باید بنا را بر این گذاشت که ید معلوم الحال است و هنگامی که ید معلوم الحال باشد دیگر موردی برای اعمال قاعده ید باقی نمی ماند زیرا برای قاعده ید موضوعی باقی نمیماند تا اعمال آن مطرح گردد و بحث آن با استصحاب و حکومتش بر استصحاب مطرح می شود و استصحاب حال ید موضوع قاعده ید را ( که عبارت از شک در مجهول بودن این امر است که آیا ید عدوانی یا مأذون و امانی است ) منتفی می سازد زیرا اگر جهل باقی باشد مسلماً موضوع قاعده ید است و این قاعده جاری می شود و از اصول معارضی نخواهد داشت اما اگر تعبداً جهل برداشته شد دیگر موضوع برای جریان قاعده ید نمی ماند. ( نایینی ،۱۳۹۶  ،ص۲۲۵  ؛ محقق داماد ،۱۳۹۲ ،ص ۳۶ )

یکی دیگر از فقها می نویسد : آنچه که ما درحجیت ید قائلیم حجیت آن نسبت به ملکیت اعیان متموله است که اگر عین مورد نظر فی حد نفسه قابل انتقال باشد بدون نیاز به مجوز نقل و انتقال ( نه مانند اعیان موقوفه یا اراضی مفتوحه باشد و اگر خود ذوالید مدعی همین معنی بود حجیت چنین یدی از مسلمات است و مخالفی در مسأله وجود ندارد اما اگر مسأله به این صورت بود که ذوالید شک کند که آنچه تحت ید اوست ملک وی یا ملک غیر می باشد ، لازمه حجیت ید در این صورت آن است که ذوالید برای خودش اثبات مالکیت کند زیرا وقتی گفتیم که ملکیت معلول ید و ید اماره از برای مالکیت است اکنون وی خود را ذوالید می داند و در عین حال شک در ملکیت می کند ، این امر یعنی ید اماره است برای اینکه خود او مالک است پس فرقی در جریان قاعده نسبت میان آنکه خود ذوالید آن را نسبت به خود جاری کند یا دیگری این قاعده را نسبت به وی جاری کند ملاک و مناط در هر دو یکی است و آن ذوالید بودن است البته جای بحث است خود شخص که در مالکیت خود تشکیک می کند نمی تواند قاعده ید را نسبت به خود جاری کند و بنای عقلا در خصوص دیگران نسبت به ذوالید این قاعده را جاری می کنند پس باید به اصول عملیه مانند استصحاب عمل کند .( موسوی بجنوردی ، ۱۳۹۲ ، صص۲۸۸-۲۸۷ )

برخی دیگر از فقها بیان کرده اند که در مسأله تعارض بین مالکیت سابق و اسبق بعد از اینکه ملکیت سابق ثابت شد، حکم به ملکیت فعلی داده نمی شود مگر اینکه دلیل انتقال ملکیت از ید سابق به ید فعلی موجود باشد و اکنون که چنین دلیلی نیست پس یدی که قدیمی‌تر و سابق‌تر است، مقدم‌تر است به خاطر استصحاب . (ابن ادریس حلی، ۱۲۷۰ ،ص ۱۹۵)

به نظر می‌رسد که ادله‌ای که فقهای مذکور آورده اند قابل ایراد باشد زیرا چه چیزی می‌تواند با ارزش‌تر و مهم تر از آن باشد که قاعده ید و اماریت را شارع مقدس امضاء کرده در حالیکه شارع کار عبث نمی کند و از سویی بنابر فرمایش امام صادق (ع) دیگری بازاری برای مسلمین باقی نمی‌ماند پس به نظر می رسد که ید مقدم بر استصحاب است به عبارتی تصرف دلیل مالکیت است مگر خلافش ثابت شود یعنی هرگاه متصرف، نقل و انتقال قانونی را ثابت نماید ید او مالکانه و مشروع است.

به عبارتی اگر حال حدوث ید ، معلوم العنوان باشد و مشخص باشد که ید ، ید عاریه یا امانت مالکیت و یا امانت شرعیه است مرحوم نایینی می گویند: در این موارد استصحاب بر ید حکومت دارد ؛ یعنی استصحاب حال الید ازینکه این ید ، ید عادی یا ید امانی است بر نفس ید حکومت دارد اگر گفته شود که هم اکنون بیان شد که ید از امارات و از طرق است (  بیان خواهد که امارات و طرق بر اصول تنزیلیه حکومت دارد چه استصحاب باشد یا غیر آن ) در این صورت چگونه می توانیم بگوییم که استصحاب بر قاعده ید حکومت دارد ؟ جواب چنین می شود که این امر در جایی است که قاعده ید جاری و موضوع قاعده ید محرز شود در اینجا موضوع آن است که این ید ، مجهول العنوان و مشکوک الحال است یعنی نمی دانیم این ید ، ید مالکی است یا ید مأذونه یا ید امانی اما استصحاب مالکیت این جهل را تعبداً بر می دارد « لا تنقض الیقین بالشک » یعنی باید بنا را بر این گذاشت که ید معلوم الحال است و هنگامی که ید معلوم الحال شد نمی توان با قاعده ید اثبات ملکیت کرد چون برای قاعده ، موضوعی نمی ماند تا جریان پیدا کند وسپس بحث تعارض آن ، با استصحاب و حکومت آن بر استصحاب مطرح می شود .

۲-۵-۲ –  تقدیم ید بر استصحاب

این نظر به اکثر فقها نسبت داده شده است(بحر العلوم طباطبایی،همان ،ص ۳۵۰ )  اینکه در مقام معارضه ، ید بر استصحاب اولویت دارد زیرا ید اماره است و استصحاب اصل و اماره بر اصل مقدم است(محقق داماد،۱۳۹۲ ،ص ۳۵) و با وجود اماره نوبت استناد به اصل نمی رسد زیرا اماره کاشف از واقع است یعنی همان ملکیت ذوالید فعلی . و همان طور که قبلاً ذکر کردیم اگر ید را جاری نکنیم دیگر بازاری برای مسلمین باقی نمی ماند و با توجه به ماده ۳۵ قانون مدنی تصرف در صورتی دلیل مالکیت است که دلیل دیگری بر خلاف آن موجود نباشد. بنا به نظر اکثر فقها ید بر استصحاب مقدم است مطلقاً ( خواه اعتبار قاعده ید را از باب اماره و طریقیت بدانیم یا از باب تعبد و جلوگیری از اختلال نظام و همچنین خواه اعتبار استصحاب را از باب کشف بدانیم یا تعبد ) و وجه تقدیم آن بر استصحاب بنا بر مختار فقهایی ( که قاعده ید را اماره و کاشف از واقع می دانند و اعتبار استصحاب را از باب تعبد دانسته ) واضح است زیرا اماره در موضوعات به منزله دلیل اجتهادی در احکام می باشد و حکومت اماره و دلیل بر اصل ، امری واضح و مبرهن است ( بحرالعلوم ،۱۴۰۰ ،ص ۳۵۱ )و بنا بر سایر مبانی نیز قاعده ید مقدم است زیرا غالب مواردی که مجرای قاعده ید می باشد از استصحابی که مخالف مقتضای ید است خالی نمی باشد و لذا اگر ید را مقدم بر استصحاب ندانیم اعتبار این قاعده لغو می شود (زیرا منحصر به موارد بسیار اندکی می شود ) و مستلزم حمل اخبار کثیره بر موارد نادر می شود .( ولویون ،همان ،ص ۱۴۵ )

پس باید گفت که زمانی استصحاب بر ید مقدم می گردد که ذوالید به سبق ید مدعی یا سابقه مالکیت او اعتراف کند که در این صورت خود مدعی محسوب می شود و از او مطالبه بینه می گردد .  برخی از حقوقدانان معتقدند که ظاهری که اماره ید بر آن مبتنی است ویژه موردی است که سابقه مالکیت مال روشن نباشد و در موردی که مالکیت سابق کسی بر مال اثبات شود اوضاع و احوال به سود متصرف نخواهد بود پس او باید در دادگاه ثابت نماید که به طرق سبب قانونی مال به او منتقل شده است همان طور که قبلاً  ذکر کردیم ید مقدم بر استصحاب است حتی رویه قضایی ایران [۳] از این نظر پیروی کرده است.

۲-۶- اقرار متصرف بر سبق تصرف مدعی

گاهی متصرف ادعا می کند که این مال قبلاً متعلق به مدعی بوده است اما از راه سبب قانونی و شرعی به وی منتقل شده است مثلاً «ب» این خانه را به «الف» فروخته است و اختلافات فقها مربوط به همین حالت است، مشهور فقها عقیده دارند در این حالت نیز سخن مدعی بر سخن متصرف مقدم می شود زیرا انقلاب دعوا به وجود آمده و متصرف مدعی شده و طرف مقابل منکر به حساب می آید و متصرف باید ادعای خود مبنی بر انتقال مال را اثبات کند و کسانی که سخن متصرف را مقدم می دانند به داستان فدک استناد کرده اند زیرا زمانی که ابوبکر با استناد به روایتی که پیامبر ، اموال خود را قابل ارث نمیداند استناد کرد و گفت فدک نیز جزء اموال مسلمانان است مگر حضرت فاطمه (س) دلیلی بیاورد که پیامبر فدک را به بخشیده است حضرت علی به وی اعتراض کرد که فدک در زمان حیات پیامبر (ص) و پس از او در تصرف حضرت فاطمه (س) بوده است و تصرف نیز اماره مالکیت است بنابراین ، نیازی نیست که حضرت فاطمه (س) دلیلی برای مالکیت خود بیاورد.( زراعت ،۱۳۹۰ ،ص ۱۱۵ )

با توجه به ماده ۳۷ قانون مدنی، هنگامی که مالکیت سابق مدعی مورد اقرار متصرف باشد چون اقرار هیچ خصوصیتی جز اثبات مالکیت مدعی ندارد، باید بر آن بود که ثبوت حقانیت سابق مدعی به هر دلیل که باشد، اثر اماره تصرف را از بین خواهد برد در امتیاز اقرار با سایر دلایل گفته شده است که دعوی را دگرگون می سازد یعنی کسی که پیش از مدعی علیه(خوانده) بوده، در اثر اقرار به زیان خود مدعی می شود و باید انتقال مال را به خود ثابت نماید . ( سلطانی و سادات باریکانی ، ۱۳۹۰،ص ۳۲ )

برخی از حقوق دانان بر این عقیده اند که از شرایط اعتبار تصرف این است که سابقه مالکیت دیگری (مدعی) مسلم نباشد و لذا، سابقه مالکیت مدعی مسلم باشد اماره ید از اعتبار ساقط است و می گویند: «تصرف هنگامی دلیل مالکیت است که سابقه مالکیت شخص دیگری نسبت به مال مسلم نباشد و در صورتی که به یکی از طرق قانونی ثابت شود که شخص دیگری متصرف، سابقاً مالک مال بوده است متصرف دیگری نمیتواند بار اثبات مالکیت خود به تصرف استناد کند» .( صفایی ، ۱۳۷۸،ص ۲۰۸ )

در شرح ماده ۳۷ قانون مدنی گفته شده که زمانی اماره تصرف از اعتبار ساقط می شود که متصرف مالکیت فعلی نتواند مالکیت خود را اثبات نماید، با توجه به قاعده استصحاب حکم بر بقای مالکیت قبلی مدعی تصرف، ارزش اثباتی خود را از دست »خواهد داد مگر این که متصرف اثبات کند که ملک از طریق ناقل صحیح قانونی، مانند بیع و هبه، به او انتقال یافته است.که نظر این دسته از حقوق دانان آن است که علت بی اعتباری (موضوع ماده ۳۷ قانون مدنی ) را از باب تقدم استصحاب بر ید می دانند. ( صفایی ، همان )

البته این عقیده با نظر اینجانب و برخی از فقها تعارض دارد زیرا اکثر فقها ید را مقدم بر استصحاب میدانند که پیشتر در مورد آن به بحث پرداختیم، حتی آرای صادره از دیوان عالی کشور به طور مثال حکم شماره ۴۰۳۵ مورخ ۳۰/۱۱/۱۳۱۹ شعبه سوم و حکم شماره ۵۹۹ مورخ ۱۸/۳/۱۳۱۷ شعبه یکم دیوان تصریح میدارد که : «ثبوت مالکیت سابق در مقابل تصرف فعلی تاثیری ندارد که تصرف فعلی ناشی از سبب مملک و ناقل قانونی نبوده است. بنابراین هرگاه متصرف فعلی به سبق تصرف خواهان اقرار قانونی نبوده است ». (متین دفتری، ۱۳۷۸ ،ص ۱۰۱).

( زراعت ،۱۳۹۰  ،صص ۱۱۳-۱۱۲ )

بیشتر اصولین معتقدند که ید اماره است و شارع از آن جهت ید را دلیل مالکیت می داند که کشف از مالکیت می کند گرچه در نحوه کشف ید بین این عده اختلاف است ، برخی دیگر از اصولین معتقدند که ید اصلی عملی است که از طرف شارع برای حفظ نظم روابط بین مردم و جلوگیری از اختلال آن وضع گردیده است.(محمدی ، ۱۳۹۳ ،ص۱۷۸ )

برخی گفته اند که این دو مبنا وابسته به ادله ای هستند که هر دو ادله درست است یعنی می توان گفت که اماریت درست است یا اصل بودن درست است بستگی دارد از چه منظری نگاه کنیم(سعادت مصطفوی، ۱۳۸۴،ص ۴۸،به نقل از هادی ، ۱۳۹۰ ،ص۱۹۶)

یکی دیگر از فقها می نویسد : « هرگاه به بنای عقلاء استناد کنیم آنگاه عقلاء نسبت به حجیت قاعده ید نه از باب تعبد بر ترتب آثار ملکیت به هنگام شک است ؛ بلکه بنای عقلاء از باب کشف از ملکیت حاصله است چون نوعاً بیشتر کسانی که ذوالید هستند چنانچه در مالکیت آنها شک شود عقلاء می گویند که ید طریق است و کاشف از ملکیت است به تعبیر دیگر از ید حصول ظن نوعی می شود به اینکه دارنده استیلاء و سیطره خارجی نسبت به یک شیء در نزد عقلاء نسبت به آن مالک به شمار می آید » .

( موسوی بجنوردی ،۱۳۹۲  ،صص ۲۹۸-۲۹۷ )

کسانی که معتقدند قاعده ید اصلی عملی است از منظر نظام اقتصادی و معیشتی نگاه می کنند و می گویند اگر ما قاعده ید را اصل عملی ندانیم نظام اقتصادی با بن بست مواجه می شود چون نمی توان به هر کسی که مالی در اختیار دارد بگوییم مالکیتت را اثبات کن به ویژه در اموال منقول این مسئله امکان پذیر نیست زیرا امکان ندارد برای هر مال منقولی بتوان ادله ای اثباتی برای مالکیت آورد به ویژه که همیشه با اصل عدم مالکیت رو به رو هستیم یعنی به مجرد اینکه شک کنیم که فلانی مالک مالی است چون مالکیت یک حادثه ی حقوقی است و متصرف نمی تواند آن را اثبات نماید پس اصل عدم مالکیت می گوید این مال ، مال این شخص نیست و برای اینکه از این بن بست اقتصادی خارج شویم می گوییم مالک بدان تا نظام اقتصادی چرخش بچرخد و دچار بن بست نشود بدین جهت دارنده قاعده ید را مالک می دانیم مانند حدیث حفض بن غیاث که حضرت فرمودند : « اگر این امر جایز نباشد بازاری برای مسلمین بر پا نمی ماند » این سخن ناظر به واقعیت نیست بلکه به منظور جلوگیری از اختلال در نظام اقتصادی است از این منظر قاعده ید را از اصول عملی می دانند ( هادی ،۱۳۹۰  ،ص ۲۰۴ ) و ثمره علمی آن در تعارض این قاعده با سایر اصول و امارات شرعی خصوصاً استصحاب ظاهر  می شود و این که اگر قاعده ید با یک سری از ادله دیگر معاوضه کند. ببینیم آیا آن ها مقدم بر این قاعده است یا نه؟ آن چه که جمعیت دارد کاشفیت تام دارد، عقلاء اصلی را تأسیس می کنند دایر بر این که اصل اولیه، عدم جمعیت هر ظن و گمان است مگر اینکه دلیل خاصی اقامه شود که چنان ظن و گمان را حجیت اعلام کند یعنی دلیل خاصی اعلام کند ظنی که حاصل از قاعده ید یا بینه و غیر ذالک حجیت است و الا خود ظن و خود گمان به ماهوی حجیت ندارد.

بنابراین ظن و گمان نمی تواند مدرک حکم شرعی باشد مگر اینکه قانون گذار این کشف ناقص را کشف تام به حساب آورد که اصطلاحاً به آن تتمیم کشف گوید یعنی آن کاشفیت ناقصه ای که در ظن و

گمان است قانون گذار در افق تشریع به آن آثار کشف تام بار می‌کند و می گوید که فرضاً در مسئله ای اگر کشف تام داشتید چه طور عمل می کردید الآن هم نسبت به کاشفیت ناقصه ای که در ظن و گمان است همان طور عمل نمایید یعنی کشف ناقص را در افق تشریع کشف تام می داند و آثار کشف تام را بر آن بار می کند.

( هادی ، همان ،ص ۲۰۱ )

۲-۴-۱- مبانی اماره بودن ید(اماره تصرف)

در خصوص کشف ید از مالکیت و مبانی اماره بودن ید بین فقها دو نظر وجود دارد:

الف) گروهی از فقها مانند محقق اصفهانی[۱] عقیده دارند که چون در جامعه غالباً «ید مالکانه» بر «ید عدوانی» غلبه دارد، بنابراین، قاعده غلبه، غالب بودن ید، دلیل و نشانه مالکیت است و او نحوه ی کاشفیت ید را غلبه ایادی مالکی در برابر غیر مالکی می داند که در اصطلاح فقه گفته می شود: «الضن یلحق الشی با لاعم الاغلب» یعنی هرگاه در مورد چیزی شک حادث می شود امر مشکوک به مورد غالب و رایج ملحق میشود، بنابر عقیده این دسته از فقها، هرگاه مالی در ید فردی مشاهده می شود، چون متعارف و معمول در جامعه این است که غالب و اکثر ایادی مالکانه اند، در موارد شک، مورد را حمل و ملحق به موارد غالب و اکثر دانسته اند، ید را مالکانه و غیر غاصبانه و دارنده شیء را مالک تلقی می کنیم(سعادت مصطفوی  ، همان ،ص ۴۸ به نقل از هادی،۱۳۹۰ ،ص ۳).

یکی از نویسندگان سؤالی را مطرح کرده آن است : آنچه را که مردم در اختیار دارند واقعاً از طریق صحیح و مشروع و قانونی به دست آورده اند؟

شرع و قانون ظاهراً برای حفظ نظم زندگی مردم هر کس را به طور بلامنازع مسلط و متصرف چیزی باشد مالک آن می داند این مالکیت ظاهری است ولی آیا این مالکیت ظاهری واقعاً صحیح است ؟

از جمله اینکه ایادی سابق بر آن مشروع و قانونی باشد و انتقال آن هم واجد شرایط شرعی و قانونی صحت معامله باشد .مثلاً خانه ای را متصرفیم و شرع و قانون هم ما را مالک آن می شناسد اما مالکیت واقعی آن مستلزم این است که آن خانه در زمینی ساخته شده باشد که قابل تملک باشد و حال آن که اراضی مفتوح العنوه قابل تملک خصوصی نیست که در بیشتر سرزمین های اسلامی چنین است آیا می توان گفت که اغلب مالکیت ها واقعی است ؟ در اموال منقول نیز غلبه مورد تردید است و قانون وشرع هر چه را در دست کسی ببیند و منازعی نداشته باشد مالک می داند این ظاهر امر است آیا در واقعیت هم همین است ؟

پس ادعای اغلبیت مالکیت واقعی تصوری بیش نیست و نمی توان گفت چون غالب ید و تسلط ها واقعی است پس ید به حکم این غلبه اماره مالکیت است .( محمدی ، ۱۳۹۳ ،۱۸۰-۱۷۹ )

مطابق ماده ۳۰۸ قانون مدنی : « غصب استیلاء بر حق غیر است به نحو عدوان ، اثبات ید بر مال غیر بدون مجوز هم در حکم غصب است » و با توجه به ماده ۱۵۸ آیین دادرسی مدنی جدید سؤالی که مطرح میشود این است که آیا این دو مفهوم یکسان هستند ؟
اگر یکسان هستند چرا احکام و شرایط آنها دو قانون متفاوت است؟ و اگرتفاوتی دارند در چه چیز میباشد؟( رودیجانی ،۱۳۹۲ ،ص۷۳ )

ابتدا توضیح خواهیم داد که مفهوم غصب چیست.

غصب عبارت است از استیلاء و در اختیار قرار گرفتن هر چیزی که مربوط به دیگری است چه مال باشد و چه حق غصب از جمله گناهانی است که هم عقل و نقل یعنی کتاب ، سنت ،اجماع بر حرمت آن تأکید دارند و در حدیث نبوی آمده است که « اگر کسی یک وجب از زمین دیگری را غصب کند خداوند در قیامت آن را از هفت طبقه زمین طوق گردنش می اندازد » و در حکم نبوی دیگری آمده است که « کسی که به یک وجب از زمین تا در قیامت خدا را با این طوق دیدار کند مگر آنکه توبه نماید و برگردد ». ( امام خمینی ، ۱۳۹۲ ،ص۲۹۳ )

هنگامی که گفته می شود غصب عبارت است از استیلاء به نحو عدوان بر حق غیر یعنی اینکه علاوه بر مال ممکن است چیزهای دیگری که عرفاً به آن ها مال گفته نمی شود مورد غصب قرار نمی گیرند مانند حق تحجیر در اراضی موات ، حق انتفاع از مشرکان عمومی .به همین دلیل قانون مدنی در تعریف غصب آن را محدود به مال ننموده و به کلمه حق تعبیر کرده است.( امامی ،۱۳۷۷ ،۳۶۳ ) به همین دلیل است که در تعریف تصرف نیز گفته شده : « تصرف ، تصاحب و یا استفاده در یک مال یا یک حق با واسطه یا بلاواسطه( جعفری لنگرودی ، ۱۳۷۶ ،ص۱۳۸ )

غصب دو حکم دارد : یکی تکلیفی است و دیگری وضعی است .

حکم تکلیفی آن است که یکی حرام است و دیگر آن که بازگرداندن آن واجب است و حکم وضعی آن عبارت است از ضمان غاصب ، یعنی وقتی که مالی غصب شد آن مال به عهده غاصب ثابت می گردد بنایراین اگر تلف و یا معیوب گشت غاصب بایست آن را جبران نماید یعنی یا باید بدل آن را بدهد و یا ارش آن را پرداخت نماید به این قسم ضمان ید گویند.( امام خمینی ، همان ،ص ۲۹۴ )

غصب در پاره ای از موارد از نظر کیفری جرم شناخته شده است و قانونگذار غاصب را از لحاظ مدنی مسئول رد عین یا بدل(عوض ) مال مغصوب و نقص و عیبی که در آن را راه یافته و نیز مسئول منافع آن شناخته است (صفایی و رحیمی ، ۱۳۹۲ ،ص۲۹ )

در ذیل ماده ۳۰۸ قانون مدنی غصب ، حکمی را بیان کرده است که عبارت است از : « تصرف شخصی که ابتداً با اذن مالک مأذون در تصرف در مالی بوده و پس از قطع اذن مثلاً مطالبه مالک از رد مال به مالک امتناع ورزد .( جعفری لنگردوی ،۱۳۷۶ ،ص ۱۳۸ )

ماده ۳۱۰ قانون مدنی مذکور داشته : « اگر کسی ممالی را به عاریه یا به ودیعه و امثال آن ها در دست اوست منکر گردد از تاریخ انکار در حکم غاصب است » . در رأی شماره ۷۸/۷/۲۵-۲۱/۱۱/۱۳۷۲ شعبه ۲۵ دیوان عالی کشور آمده :

تصرفات مذکور در ماده ۳۱۰ قاون مدنی از زمان اقامه دعوی بدون مجوز تلقی می گرددو در رأی شماره ۴۲۹-۱۱/۹/۱۳۶۶ شعبه ۲۲ دیوان عالی کشور مذکور است :

بنا به مستنبط از ماده ۳۰۸ قانون مدنی که مقرر داشته اثبات ید بر مال غیر بدون مجوز هم در حکم غصب است ، عدم استرداد عین به مالک پس از انقضاء مدت اجاره در حکم غصب خواهد بود و بر همین اساس ماده ۳۱۰ قانون مدنی در موارد انکار عاریه یا ودیعه و امثال آن نیز صریحاً انکار مزبور را در حکم غصب مقرر داشته است .

موضوع غصب یعنی مالی که غصب می شود می تواند منقول باشد یا غیر منقول.( رودیجانی ، همان ،۷۵ )

در مال منقول غصب و استیلاء به محض تصرف صدق می کند .( جعفری لنگرودی ، ۱۳۴۹ ،ص۸۲ ) و در مورد مال غیر منقول نیز با توجه به آن مال عرفاً باید استیلائی صورت بگیرد که بتوان آن را تصرف دانست و از مجموع مواد مربوط به غصب از جمله مواد ۳۰۸ و ۳۰۹ قانون مدنی که مال را به صورت مطلق به کار برده اند که شامل مال منقول و غیر منقول می شود می توان به این موضوع که غصب در مورد اموال به صورت مطلق و حقوق به کار می رود دست پیدا کرد .

یکی از فقها چنین می نویسد : از جمله مواردی که در شرع موجب ضمان قرار داده شده است ، تصرف یا «ید» می باشد (یعنی شخصی که مال دیگری را در تصرف خودش دارد چنانچه خسارتی بر آن وارد آورد و توجیه شرعی برای خسارت یا اتلاف نداشته باشد باید خسارت را جبران کند و ضامن است ) که ضمان بالید مختص غصب می باشد.(حسینی مراغه ، ۱۳۹۱ ، ص۲۹۷ )

از جمله تفاوت های غصب و تصرف عدوانی عبارت است از :

۱-مبنای فقهی غصب ، قاعده « ضمان ید » است و مبنای فقهی تصرف عدوانی قاعده « ید » که اماره تصرف است می باشد .( فکوری نژاد ، ۱۳۸۴،ص ۴۲ )و قاعده ضمان ید به معنای آن است که هر کسی مال شخصی را در تصرف خویش داشته باشد و خسارت نامشروعی به آن وارد کند باید خسارت را جبران کند و ضامن خسارت می باشد وفقها چنین می گویند : « هرمتصرفی ضامن است تا مال را بر گرداند » که شامل انواع تصرفات می شود .( حسینی مراغه ، ۱۳۹۱ ، ص۳۰۷ ) از جمله مهم ترین دلیل برای ضمان ید ، روایت مشهوری از پیامبر (ص) است که فرمودند: « علی الید ما اخذت حتی تؤدیه » یعنی هر کسی ضامن مالی است که در تصرف خویش دارد تا آن را به صاحبش برگرداند مانند خریدار که مال را برای آزمایش و امتحان به تصرف خود در می آورد البته گروهی از فقها این روایت را به رغم اعتبار سندی از نظر محتوا و مضمون مجمل و مبهم دانسته اند و دلالت آن بر ضمانت را انکار کرده اند و در توضیح روایت باید گقت که عبارت « علی الید » خبر مقدم است برای عبارت «ما اخذت » و متعلق آن که کلمه « ثابت » یا « لازم » می باشد در تقدیر گرفته می شود و عبارت « حتی تؤدیه » نیز برای بیان غایت است پس روایت چنین است: « ما اخذته الید ، ثابت علیها حتی تؤدیه » یعنی ضمان آنچه که ید به تصرف خود در می آورد بر عهده او ثابت است تا زمانی که مال را به مالکش برگرداند.( زراعت ،۱۳۹۰ ،ص۱۲۰ )

۲- در دعوای تصرف عدوانی موضوع مال غیر منقول است ولی غصب همان طور که در فوق ذکر شد شامل اموال منقول و غیر منقول و همچنین حقوق است .( رودیجانی ، ۱۳۹۲،ص ۷۶ ) به طوریکه یکی دیگر از نویسندگان می نویسد که: در تصرف عدوانی نیز مانند غصب شرط استیلاء و تصرف به چشم می خورد ولی موضوع تصرف عدوانی جز در اموال منقولی که در منظر مأموران تصرف می شوند ،مال غیر منقول است در صورتی که دعوای غصب هم در اموال منقول و هم در اموال غیر منقول مطرح می شود .(قاسم زاده ،۱۳۹۰ ،ص۱۹۴ )

۳- هدف در غصب تضمین مالکیت و شناسایی مالک است ، در صورتی که هدف از مقررات تصرف عدوانی حمایت از مطلق تصرف و شناسایی متصرف سابق است .( فکوری نژاد ، ۱۳۸۴ ، ص۴۲)

۴- در غصب بحث از مالکیت می شود در حالیکه در دعوای تصرف عدوانی موضوع رسیدگی شناسایی مالک نیست بلکه هدف حمایت از متصرف است و اگر به اسناد و دلایل مالکیت استناد می شود تنها به همین منظور است .( کاتوزیان ،۱۳۸۸ب ،ص ۱۲۳ )