ید بلامعارض است و متصرف مدعی مالکیت خود نیست و به مالکیت دیگری هم اشاره نمی کند.
ید بلامعارض است و متصرف اگرچه مقر به مالکیت غیر نیست ولی به عدم/استحقاق خود مقر است.
ید بلامعارض است و متصرف مقر به مالکیت غیر است.
در صورت اول،ید دلیل مالکیت متصرف است و در صورت دوم ظاهراً هم چنین است.در صورت سوم مالک معلوم نیست و در صورت اخیر مالک (غیر) مقرله خواهد بود.

ید معارض: منظور ید و تصرفی است که مدعی و معارض داشته باشد که چند صور دارد:

ید معارض است ولی ذوالید مدعی مالکیت خود است.این صورت را تداعی گویند در این صورت هرگاه دلیل مدعی قوی تر از ید باشد ید از اعتبار می افتد ولی اگر مدعی دلیل نداشته باشد یا دلیلش ضعیف تر از ید باشد ید معتبر خواهد بود.دلیل قوی تر مانند بنیه یعنی شهادت دو مرد عادل.
 

ید معارض و ذوالید مقر به مالکیت غیر باشد. در این صورت تصرف از ارزش می افتد و مدعی یا غیری که مقرله است هرکدام دلیلی قوی تر داشته باشد مالک شناخته می شود.
 

ید معارض است و ذوالید نه مقر به مالکیت مدعی است نه مدعی مالکیت خود در این صورت اگر دلیل مدعی قوی تر از ید باشد ید از ارزش و اعتبار می افتد ولی اگر مدعی دلیل نداشته باشد یا دلیلش ضعیف تر از ید باشد ید معتبر خواهد بود ولی احتمال دارد ید بی اعتبار شود زیرا فرض این است که ذوالید مدعی مالکیت نیست.
 

ید معارض است و ذوالید هم مقر است به مالکیت مدعی در این صورت ید از اعتبار می افتد و مدعی هم دلیلی نمی خواهد بلکه به اقرار متصرف ادعای او ثابت می شود.( محمدی ،۱۳۹۳ ،ص ۱۸۲ )
 

۲-۷-۳- تعدد ایادی بر مال مشترک

گاهی بر یک مال، چند نفر سلطه دارند آیا در این گونه موارد اماریت ید به اعتبار خود باقی است یا اینکه اعتبار ید اختصاص به مواردی دارد که ید واحد است؟

مثلاً هرگاه سه نفر بر مغازه ای ید داشته باشند، آیا اگر دلیلی دایر بر میزان مالکیت هر یک نبود، هر سه نفر به تساوی مالک آن مغازه یا اشیاء موجود در آن هستند(به صرف داشتن ید و تصرف مالکانه) و یا در صورت بروز اختلاف، تعارض پیش می آید و قاعده ید از حجیت می افتد؟

مشهور فقها می گویند: که تعدد ایادی بر مال واحد دلالت بر مالکیت مساوی صاحبان ید به نحو اشاعه میکند، بر نظر مشهور فقها بدین نحو ایراد گرفته اند که مقتضای ادله حجیت و اماریت ید این است که تمام مال تحت ید متعلق به ذوالید باشد به نحوی که استیلا و تصرف تمام اجزای مال را شامل گردد و برای تصرفات غیر محلی باقی نمی ماند .( موسوی بجنوردی ،۱۳۹۲ ،ص ۲۹۹ )

در این صورت هر یک از ایادی مفروض چون بر تمام اجزای مال اعمال تصرف می کند، ید دیگر را کاملا ساقط می کند بنابراین تعدد ایادی موجب تعارض و در نتیجه کلیه ایادی است(محقق داماد،۱۳۹۲  ،ص۵۴) عده ای از فقها در دفاع از نظریه مشهور فقها گفته اند: با توجه به مفهوم ید که استیلای خارجی

بر مال است و کلیه اجزای مال را شامل می شود به نحوی که باعث منع اعتبار از تصرف غیر در آن مال می گردد و در فرض ید متعدد چنانچه برای هر یک از ایادی چنین اعتباری قائل شویم محلی برای استقرار ید باقی نمیماند به علاوه، عقلا نیز ذوالید را در مال تحت ید مشترک مالک می شناسد و با او معامله مالکانه می نمایند، به نحوی که در جامعه هم ید متعدد بر مال واحد به وفور یافت می شود و مردم هر یک از ایادی را در صورتی که دلیل دیگری نباشد،به اندازه مساوی و مشاع، مالک مالی که بر آن سلطه وجود دارد میشناسند.مثلاً در مورد فوق، هر یک از سه نفر، به قدر یک سوم بر آن اموال، مالکیت خواهند داشت که همین وضعیت در زندگی زناشویی در مورد اثاث منزل وجود دارد و نمی توان به راحتی حکم کرد که تمامی اموال موجود در زندگی مشترک از آن زوجه است و شوهر عند الاقتضاء بایستی خلاف این امر را ثابت نماید، زیرا چه بسا مرد نیز اموالی از خود زندگی مشترک دارد که تشخیص و تفکیک آن از اموال زن، به راحتی امکان پذیر نیست،خصوصاً هنگام اختلاف زوجین و در حالتی که شخص ثالثی قصد معرفی اموال، یکی از همسران را برای توقیف دارد.( محقق داماد ، همان)

موسوی بجنوردی چنین بیان نموده اند که هر کدام از ایادی متعدد در این مال اماره برای ید تامه مستقله بر تمامی این مال نیست ؛ زیرا ید استیلاء و سلطه خارجی بر مال است و در اینجا هر کدام از ذوالیدها استیلاء و سلطه خارجی شان بر عین در ظرفی قرار دارد که طرف دیگر هم در آن ظرف دارای استیلاء و سلطه خارجی است پس ید تامه مستقله بر تمامی مال وجود ندارد ؛ زیرا لازمه ید تامه مستقله بر تمام مال آن است که تمام تصرفات در ید یکی باشد و بتواند بقیه را نیز از تصرف در آن مال منع کند و چون چنین نیست استفاده می شود که هر کدامشان ید تامه مستقله بر تمام مال ندارند و عقلا نیز در این موارد بنایشان بر این است که اگر ذوالید چند نفر بودند آنها را شریک می دانند و این شرکت یا قهریه است یا اختیاری پس هر فرد نسبت به مقدار کسر مشاع اماریت دارد.

راه حل دیگری که برای رفع این گونه اختلاف ها ممکن است مطرح شود این است که همه اموال موجود در محل زندگی مشترک و یا کار، پس از انجام سوگند، توسط طرفین، تعیین و تقسیم شود، که این شیوه مطلوب به نظر نمی رسد، زیرا توسل به قسم، آخرین راه حلی است که برای اثبات حق، از آن می توان بهره مند شد و در حالی که طرق دیگری برای تشخیص حق از باطل وجود دارد، سزاوار نیست که برای اثبات ادعا ابتدائاً به سوگند متوسل گشت.

یکی دیگر از حقوقدانان چنین می نویسد : امکان استیلاء بر شیء واحد برای دو شخص وجود دارد که بیان می کنند مشهور فقها فتوا به حکم ثبوت ید به طور مستقل و کامل به نصف مال داده اند و تردیدی نیست که ید ودعی و مستأجر و مستعیر و وکیل ، ید مودع و موجر و موکل محسوب می شود در صورتی که اعتراض به عناوین مزبور نموده باشند .( ولویون ،۱۳۸۸ ،ص ۲۶ )

یکی از فقها معتقد است که در صدق عرفی ید مباشرت ذوالید شرط نیست بلکه مباشرت وکیل ، مستعیر ، امین کفایت میکند ( نراقی ، ۱۲۷۳ ،ص ۵۷۸ )

در این باره آخرین ماده قانون مدنی کشورمان(ماده ۱۳۳۵) می گوید:«توسل به قسم وقتی ممکن است که دعوای مدنی نزد حاکم به موجب اقرار یا شهادت یا علم قاضی بر مبنای اسناد یا امارات ثابت نشده باشد در این صورت مدعی می تواند حکم به دعوی خود را که مورد انکار مدعی علیه است، منوط به قسم او نماید». ممکن است کسی مال را مغصوب را از غاصب غصب کند و نیز امکان دارد که مال مغصوب به وسیله غاصب سومی از تصرف غاصب دوم خارج گردد که ماده ۳۱۶ قانون مدنی مقرر می دارد : « اگر کسی مال مغصوب را از غاصب غصب کند آن شخص نیز مثل غاصب سابق ضامن است اگرچه به غاصبیت غاصب اولی جاهل باشد » که در اینجا مسئولیت ایادی متعاقبه در مورد غصب مطرح می شود و به طوریکه ماده ۳۱۷ قانون مدنی مقرر داشته : « مالک می تواند عین و در صورت تلف شدن عین ، مثل یا قیمت تمام یا قسمتی از مال مغصوب را از غاصب اولی یا از هر یک از غاصبین بعدی که بخواهد مطالبه کند » بنابراین مسئولیت غاصبین در مورد مذکور تضامنی است ؛ بدین ترتیب که معنی قانون برای حفظ حقوق مالک به وی اجازه داده است که عین مال مغصوب و در صورت تلف آن مثل یا قیمت آن را از هر یک از غاصبین بخواهد .( صفایی و رحیمی ، ۱۳۹۲،صص ۳۹-۳۸)

مفهوم ید عرفی است و تمییز آن را باید به عهده عرف نهاد و این عرف متصرف را به عنوان صاحب حق و مالک بر مال مستولی بداند یا نه و کسانی که به عنوان امین مالی را در تصرف دارند مالک آن محسوب نمیشوند زیرا مالکیت در تحقق عنوان ید مؤثر است زیرا عرف در این گونه موارد اموال را در استیلاء کسی می داند که به حساب او یا دستور دیگری اقدام به تصرف کرده اند و ممکن است در مصادیق ید تعارض ایجاد گردد که داوری عرف ملاک است . ( ولویون ،۱۳۸۸  ،ص ۲۶ )

قاعده ید و تصرف گاهی به ظاهر با اصل استحصاب[۱]در تعارض است . از این رو معمولاً در بحث از این دو، مسئله تعارض آن ها مورد بررسی قرار می گیرد. برای روشن شدن مطلب ابتدا نکاتی را ذکر می کنیم و بعد مفصلاً در خصوص اختلاف نظرهای فقها بحث خواهیم نمود.
اولاً: در اماره یا اصل بودن قاعده ید و تصرف اختلاف نظر است، همان طور که در اماره یا اصل بودن استصحاب اختلاف است و به طوری که در هر یک از آن دو بحث، اماره بودن قاعده ید و اصل بودن استصحاب عقیده قوی اکثر اصولیین است. یکی از اصولیین با بیانی کوتاه ولی رسا می گوید: « … ظاهر فتوا و نص … این است که اعتبار«ید» مبنای کار مردم بوده و شارع آن را امضاء کرده است و پوشیده نیست که عمل عرف از باب اصل تعبدی نیست بلکه از باب اماره است».

ثانیاً: در تعارض ظاهری اماره با اصل ، اماره مقدم است زیرا اماره مبتنی است بر کشف از واقع و اصل مبتنی است بر جعل به واقع .

ثالثاً: نتیجه منطقی دو مطلب بالا این است که قاعده ید و تصرف بر استحصاب مقدم است و همان طور که از تعبیرات گذشته پیدا است، این تعارض ظاهری است نه حقیقی و تعبیر برخی از بزرگان اصول مانند شیخ انصاری در این مورد چنین است:«استصحاب» با « ید» معارضه ندارد بلکه«ید» بر آن حکم است.[۲]

رابعاً: به فرض اینکه قاعده ید و تصرف را اصل هم بدانیم بر بر اصل استحصاب مقدم است زیرا در غیر این صورت اختلال در روابط معاملاتی مردم به وجود می آید.

خامساً:  نباید تصور کرد که فقط بر این دو مبناست که ید بر استصحاب مقدم است بلکه اگر ید را اصل و استصحاب را اماره هم بدانیم، باز قاعده ید بر استصحاب مقدم است زیرا شارع قاعده ید در زمینه و مجرای استصحاب حجت دانسته و دلیل حجیت آن اخص است از عمومات حجیت استصحاب و می دانیم که خاص، عام را تخصیص می دهد(شیخ انصاری، ۱۳۷۴،ص ۴۲۵ )

پس می توان گفت که قاعده ید بر استصحاب مقدم است. مثلاً اگر کسی متصرف مالی باشد نمی توان با استناد به استصحاب عدم مالکیت او را نفی کرد.شایان ذکر است مطالبی که در فوق ذکر شد بسیار از نظر فقهی مهم و اختلاف برانگیز است بطوریکه که فقها گاهی استصحاب را مقدم بر ، ید می دانند و گاهی برعکس.

۲-۵-۱-  تقدیم استصحاب بر ید

مشکوکاتی که پیش از شک درباره آنها یقینی وجود داشته باشد به این مشکوکات اصل استصحاب گویند    ( صدری ، ۱۳۸۸ ،ص ۲۴۷ ) و شیخ انصاری استصحاب را « ابقاء ماکان » تعریف می کند ، یعنی حکم به پایداری و ماندگاری آنچه در گذشته است  که اصولین استصحاب را در دو رکن اساسی می دانند :

الف : یقین سابق

یعنی اینکه به طور قطع و یقینی بدانیم که چیزی در زمان گذشته وجود داشته است ( صدری ، همان ) .

ب: شک لاحق

بدین معنا که در ماندگاری چیزی که در زمان گذشته آن را یقینی می دانسته ایم شک و تردید کنیم

در چنین وضعیتی به حکم استصحاب باید بر یقین سابق باقی ماند و شک لاحق را نادیده گرفت مثلاً اگر مدتی است که زید مفقود شده و هیچ خبری از او نیست استصحاب حکم می کند که او را زنده بیانگاریم و همه احکام یک انسان زنده را درباره او جاری کنیم ، همسرش در نکاح او باقی است ، اموالش به عنوان ارث تقسیم نشود ، اگر از نزدیکانش فوت کند سهم الارث او برایش کنار گذاریم …( صدری ، همان  ).

همان طور که در صفحات قبل ذکر  کردیم برخی از فقهای امامیه(طوسی، ۱۳۵۱ ،صص ۳۵۸ – ۳۵۷ ؛ میرزای نایینی، ۱۳۹۶،ص ۴۵۷ ) بیان کرده اند، بازرترین و مهم ترین دلیلی که به آن تمسک جسته اند، این است که ید فعلی اگر دلیل مالکیت باشد پس ید سابق یا تصرف قبلی نیز همین امر را می رساند لذا، سزاوارتر از ید فعلی است زیرا  هر دو ید در دلالت بر ملکیت مشترک اند اما چون ید فعلی و سابق از حیث زمان جلوتر است به همین جهت آن را مقدم می پندارند(طباطبایی یزدی ،۱۳۴۲ ،ص ۱۴۵) و مرحوم نایینی معتقد بود که استصحاب ، موضوع ید را منتفی می سازد  زیرا قاعده ید در موارد مشکوک جاری می شود و با اجرای استصحاب تعبداً و تنزیلاً شک مرتفع می گردد جایی برای اماریت ید باقی نمی‌ماند و معتقد بود که ید اماره بر مالکیت است ولی اماریت آن فقط در موارد مشکوک کارایی دارد و چنان چه توسط عامل دیگری مرتفع گردد اماره بودن از اعتبار ساقط می‌شود و اموالی که متصرف بر آنها سلطه و استیلاء دارد اگر حال حدوث ید معلوم العنوان باشد و مشخص باشد که ید ، ید عاریه یا امانت مالکی و یا امانت شرعی است آنگاه استصحاب مقدم بر ید است یعنی استصحاب حال الید از اینکه این ید ، ید عادی یا ید امانی است بر نفس ید حکومت دارد و در اینجا ید مجهول العنوان و مشکوک الحال است یعنی نمی دانیم که این ید ، ید مالکی یا ید مأذون یا ید امانی است ولی استصحاب این جهل را تعبداً بر میدارد ( ولا تنقض الیقین بالشک )و باید بنا را بر این گذاشت که ید معلوم الحال است و هنگامی که ید معلوم الحال باشد دیگر موردی برای اعمال قاعده ید باقی نمی ماند زیرا برای قاعده ید موضوعی باقی نمیماند تا اعمال آن مطرح گردد و بحث آن با استصحاب و حکومتش بر استصحاب مطرح می شود و استصحاب حال ید موضوع قاعده ید را ( که عبارت از شک در مجهول بودن این امر است که آیا ید عدوانی یا مأذون و امانی است ) منتفی می سازد زیرا اگر جهل باقی باشد مسلماً موضوع قاعده ید است و این قاعده جاری می شود و از اصول معارضی نخواهد داشت اما اگر تعبداً جهل برداشته شد دیگر موضوع برای جریان قاعده ید نمی ماند. ( نایینی ،۱۳۹۶  ،ص۲۲۵  ؛ محقق داماد ،۱۳۹۲ ،ص ۳۶ )

یکی دیگر از فقها می نویسد : آنچه که ما درحجیت ید قائلیم حجیت آن نسبت به ملکیت اعیان متموله است که اگر عین مورد نظر فی حد نفسه قابل انتقال باشد بدون نیاز به مجوز نقل و انتقال ( نه مانند اعیان موقوفه یا اراضی مفتوحه باشد و اگر خود ذوالید مدعی همین معنی بود حجیت چنین یدی از مسلمات است و مخالفی در مسأله وجود ندارد اما اگر مسأله به این صورت بود که ذوالید شک کند که آنچه تحت ید اوست ملک وی یا ملک غیر می باشد ، لازمه حجیت ید در این صورت آن است که ذوالید برای خودش اثبات مالکیت کند زیرا وقتی گفتیم که ملکیت معلول ید و ید اماره از برای مالکیت است اکنون وی خود را ذوالید می داند و در عین حال شک در ملکیت می کند ، این امر یعنی ید اماره است برای اینکه خود او مالک است پس فرقی در جریان قاعده نسبت میان آنکه خود ذوالید آن را نسبت به خود جاری کند یا دیگری این قاعده را نسبت به وی جاری کند ملاک و مناط در هر دو یکی است و آن ذوالید بودن است البته جای بحث است خود شخص که در مالکیت خود تشکیک می کند نمی تواند قاعده ید را نسبت به خود جاری کند و بنای عقلا در خصوص دیگران نسبت به ذوالید این قاعده را جاری می کنند پس باید به اصول عملیه مانند استصحاب عمل کند .( موسوی بجنوردی ، ۱۳۹۲ ، صص۲۸۸-۲۸۷ )

برخی دیگر از فقها بیان کرده اند که در مسأله تعارض بین مالکیت سابق و اسبق بعد از اینکه ملکیت سابق ثابت شد، حکم به ملکیت فعلی داده نمی شود مگر اینکه دلیل انتقال ملکیت از ید سابق به ید فعلی موجود باشد و اکنون که چنین دلیلی نیست پس یدی که قدیمی‌تر و سابق‌تر است، مقدم‌تر است به خاطر استصحاب . (ابن ادریس حلی، ۱۲۷۰ ،ص ۱۹۵)

به نظر می‌رسد که ادله‌ای که فقهای مذکور آورده اند قابل ایراد باشد زیرا چه چیزی می‌تواند با ارزش‌تر و مهم تر از آن باشد که قاعده ید و اماریت را شارع مقدس امضاء کرده در حالیکه شارع کار عبث نمی کند و از سویی بنابر فرمایش امام صادق (ع) دیگری بازاری برای مسلمین باقی نمی‌ماند پس به نظر می رسد که ید مقدم بر استصحاب است به عبارتی تصرف دلیل مالکیت است مگر خلافش ثابت شود یعنی هرگاه متصرف، نقل و انتقال قانونی را ثابت نماید ید او مالکانه و مشروع است.

به عبارتی اگر حال حدوث ید ، معلوم العنوان باشد و مشخص باشد که ید ، ید عاریه یا امانت مالکیت و یا امانت شرعیه است مرحوم نایینی می گویند: در این موارد استصحاب بر ید حکومت دارد ؛ یعنی استصحاب حال الید ازینکه این ید ، ید عادی یا ید امانی است بر نفس ید حکومت دارد اگر گفته شود که هم اکنون بیان شد که ید از امارات و از طرق است (  بیان خواهد که امارات و طرق بر اصول تنزیلیه حکومت دارد چه استصحاب باشد یا غیر آن ) در این صورت چگونه می توانیم بگوییم که استصحاب بر قاعده ید حکومت دارد ؟ جواب چنین می شود که این امر در جایی است که قاعده ید جاری و موضوع قاعده ید محرز شود در اینجا موضوع آن است که این ید ، مجهول العنوان و مشکوک الحال است یعنی نمی دانیم این ید ، ید مالکی است یا ید مأذونه یا ید امانی اما استصحاب مالکیت این جهل را تعبداً بر می دارد « لا تنقض الیقین بالشک » یعنی باید بنا را بر این گذاشت که ید معلوم الحال است و هنگامی که ید معلوم الحال شد نمی توان با قاعده ید اثبات ملکیت کرد چون برای قاعده ، موضوعی نمی ماند تا جریان پیدا کند وسپس بحث تعارض آن ، با استصحاب و حکومت آن بر استصحاب مطرح می شود .

۲-۵-۲ –  تقدیم ید بر استصحاب

این نظر به اکثر فقها نسبت داده شده است(بحر العلوم طباطبایی،همان ،ص ۳۵۰ )  اینکه در مقام معارضه ، ید بر استصحاب اولویت دارد زیرا ید اماره است و استصحاب اصل و اماره بر اصل مقدم است(محقق داماد،۱۳۹۲ ،ص ۳۵) و با وجود اماره نوبت استناد به اصل نمی رسد زیرا اماره کاشف از واقع است یعنی همان ملکیت ذوالید فعلی . و همان طور که قبلاً ذکر کردیم اگر ید را جاری نکنیم دیگر بازاری برای مسلمین باقی نمی ماند و با توجه به ماده ۳۵ قانون مدنی تصرف در صورتی دلیل مالکیت است که دلیل دیگری بر خلاف آن موجود نباشد. بنا به نظر اکثر فقها ید بر استصحاب مقدم است مطلقاً ( خواه اعتبار قاعده ید را از باب اماره و طریقیت بدانیم یا از باب تعبد و جلوگیری از اختلال نظام و همچنین خواه اعتبار استصحاب را از باب کشف بدانیم یا تعبد ) و وجه تقدیم آن بر استصحاب بنا بر مختار فقهایی ( که قاعده ید را اماره و کاشف از واقع می دانند و اعتبار استصحاب را از باب تعبد دانسته ) واضح است زیرا اماره در موضوعات به منزله دلیل اجتهادی در احکام می باشد و حکومت اماره و دلیل بر اصل ، امری واضح و مبرهن است ( بحرالعلوم ،۱۴۰۰ ،ص ۳۵۱ )و بنا بر سایر مبانی نیز قاعده ید مقدم است زیرا غالب مواردی که مجرای قاعده ید می باشد از استصحابی که مخالف مقتضای ید است خالی نمی باشد و لذا اگر ید را مقدم بر استصحاب ندانیم اعتبار این قاعده لغو می شود (زیرا منحصر به موارد بسیار اندکی می شود ) و مستلزم حمل اخبار کثیره بر موارد نادر می شود .( ولویون ،همان ،ص ۱۴۵ )

پس باید گفت که زمانی استصحاب بر ید مقدم می گردد که ذوالید به سبق ید مدعی یا سابقه مالکیت او اعتراف کند که در این صورت خود مدعی محسوب می شود و از او مطالبه بینه می گردد .  برخی از حقوقدانان معتقدند که ظاهری که اماره ید بر آن مبتنی است ویژه موردی است که سابقه مالکیت مال روشن نباشد و در موردی که مالکیت سابق کسی بر مال اثبات شود اوضاع و احوال به سود متصرف نخواهد بود پس او باید در دادگاه ثابت نماید که به طرق سبب قانونی مال به او منتقل شده است همان طور که قبلاً  ذکر کردیم ید مقدم بر استصحاب است حتی رویه قضایی ایران [۳] از این نظر پیروی کرده است.

۲-۶- اقرار متصرف بر سبق تصرف مدعی

گاهی متصرف ادعا می کند که این مال قبلاً متعلق به مدعی بوده است اما از راه سبب قانونی و شرعی به وی منتقل شده است مثلاً «ب» این خانه را به «الف» فروخته است و اختلافات فقها مربوط به همین حالت است، مشهور فقها عقیده دارند در این حالت نیز سخن مدعی بر سخن متصرف مقدم می شود زیرا انقلاب دعوا به وجود آمده و متصرف مدعی شده و طرف مقابل منکر به حساب می آید و متصرف باید ادعای خود مبنی بر انتقال مال را اثبات کند و کسانی که سخن متصرف را مقدم می دانند به داستان فدک استناد کرده اند زیرا زمانی که ابوبکر با استناد به روایتی که پیامبر ، اموال خود را قابل ارث نمیداند استناد کرد و گفت فدک نیز جزء اموال مسلمانان است مگر حضرت فاطمه (س) دلیلی بیاورد که پیامبر فدک را به بخشیده است حضرت علی به وی اعتراض کرد که فدک در زمان حیات پیامبر (ص) و پس از او در تصرف حضرت فاطمه (س) بوده است و تصرف نیز اماره مالکیت است بنابراین ، نیازی نیست که حضرت فاطمه (س) دلیلی برای مالکیت خود بیاورد.( زراعت ،۱۳۹۰ ،ص ۱۱۵ )

با توجه به ماده ۳۷ قانون مدنی، هنگامی که مالکیت سابق مدعی مورد اقرار متصرف باشد چون اقرار هیچ خصوصیتی جز اثبات مالکیت مدعی ندارد، باید بر آن بود که ثبوت حقانیت سابق مدعی به هر دلیل که باشد، اثر اماره تصرف را از بین خواهد برد در امتیاز اقرار با سایر دلایل گفته شده است که دعوی را دگرگون می سازد یعنی کسی که پیش از مدعی علیه(خوانده) بوده، در اثر اقرار به زیان خود مدعی می شود و باید انتقال مال را به خود ثابت نماید . ( سلطانی و سادات باریکانی ، ۱۳۹۰،ص ۳۲ )

برخی از حقوق دانان بر این عقیده اند که از شرایط اعتبار تصرف این است که سابقه مالکیت دیگری (مدعی) مسلم نباشد و لذا، سابقه مالکیت مدعی مسلم باشد اماره ید از اعتبار ساقط است و می گویند: «تصرف هنگامی دلیل مالکیت است که سابقه مالکیت شخص دیگری نسبت به مال مسلم نباشد و در صورتی که به یکی از طرق قانونی ثابت شود که شخص دیگری متصرف، سابقاً مالک مال بوده است متصرف دیگری نمیتواند بار اثبات مالکیت خود به تصرف استناد کند» .( صفایی ، ۱۳۷۸،ص ۲۰۸ )

در شرح ماده ۳۷ قانون مدنی گفته شده که زمانی اماره تصرف از اعتبار ساقط می شود که متصرف مالکیت فعلی نتواند مالکیت خود را اثبات نماید، با توجه به قاعده استصحاب حکم بر بقای مالکیت قبلی مدعی تصرف، ارزش اثباتی خود را از دست »خواهد داد مگر این که متصرف اثبات کند که ملک از طریق ناقل صحیح قانونی، مانند بیع و هبه، به او انتقال یافته است.که نظر این دسته از حقوق دانان آن است که علت بی اعتباری (موضوع ماده ۳۷ قانون مدنی ) را از باب تقدم استصحاب بر ید می دانند. ( صفایی ، همان )

البته این عقیده با نظر اینجانب و برخی از فقها تعارض دارد زیرا اکثر فقها ید را مقدم بر استصحاب میدانند که پیشتر در مورد آن به بحث پرداختیم، حتی آرای صادره از دیوان عالی کشور به طور مثال حکم شماره ۴۰۳۵ مورخ ۳۰/۱۱/۱۳۱۹ شعبه سوم و حکم شماره ۵۹۹ مورخ ۱۸/۳/۱۳۱۷ شعبه یکم دیوان تصریح میدارد که : «ثبوت مالکیت سابق در مقابل تصرف فعلی تاثیری ندارد که تصرف فعلی ناشی از سبب مملک و ناقل قانونی نبوده است. بنابراین هرگاه متصرف فعلی به سبق تصرف خواهان اقرار قانونی نبوده است ». (متین دفتری، ۱۳۷۸ ،ص ۱۰۱).

( زراعت ،۱۳۹۰  ،صص ۱۱۳-۱۱۲ )

بیشتر اصولین معتقدند که ید اماره است و شارع از آن جهت ید را دلیل مالکیت می داند که کشف از مالکیت می کند گرچه در نحوه کشف ید بین این عده اختلاف است ، برخی دیگر از اصولین معتقدند که ید اصلی عملی است که از طرف شارع برای حفظ نظم روابط بین مردم و جلوگیری از اختلال آن وضع گردیده است.(محمدی ، ۱۳۹۳ ،ص۱۷۸ )

برخی گفته اند که این دو مبنا وابسته به ادله ای هستند که هر دو ادله درست است یعنی می توان گفت که اماریت درست است یا اصل بودن درست است بستگی دارد از چه منظری نگاه کنیم(سعادت مصطفوی، ۱۳۸۴،ص ۴۸،به نقل از هادی ، ۱۳۹۰ ،ص۱۹۶)

یکی دیگر از فقها می نویسد : « هرگاه به بنای عقلاء استناد کنیم آنگاه عقلاء نسبت به حجیت قاعده ید نه از باب تعبد بر ترتب آثار ملکیت به هنگام شک است ؛ بلکه بنای عقلاء از باب کشف از ملکیت حاصله است چون نوعاً بیشتر کسانی که ذوالید هستند چنانچه در مالکیت آنها شک شود عقلاء می گویند که ید طریق است و کاشف از ملکیت است به تعبیر دیگر از ید حصول ظن نوعی می شود به اینکه دارنده استیلاء و سیطره خارجی نسبت به یک شیء در نزد عقلاء نسبت به آن مالک به شمار می آید » .

( موسوی بجنوردی ،۱۳۹۲  ،صص ۲۹۸-۲۹۷ )

کسانی که معتقدند قاعده ید اصلی عملی است از منظر نظام اقتصادی و معیشتی نگاه می کنند و می گویند اگر ما قاعده ید را اصل عملی ندانیم نظام اقتصادی با بن بست مواجه می شود چون نمی توان به هر کسی که مالی در اختیار دارد بگوییم مالکیتت را اثبات کن به ویژه در اموال منقول این مسئله امکان پذیر نیست زیرا امکان ندارد برای هر مال منقولی بتوان ادله ای اثباتی برای مالکیت آورد به ویژه که همیشه با اصل عدم مالکیت رو به رو هستیم یعنی به مجرد اینکه شک کنیم که فلانی مالک مالی است چون مالکیت یک حادثه ی حقوقی است و متصرف نمی تواند آن را اثبات نماید پس اصل عدم مالکیت می گوید این مال ، مال این شخص نیست و برای اینکه از این بن بست اقتصادی خارج شویم می گوییم مالک بدان تا نظام اقتصادی چرخش بچرخد و دچار بن بست نشود بدین جهت دارنده قاعده ید را مالک می دانیم مانند حدیث حفض بن غیاث که حضرت فرمودند : « اگر این امر جایز نباشد بازاری برای مسلمین بر پا نمی ماند » این سخن ناظر به واقعیت نیست بلکه به منظور جلوگیری از اختلال در نظام اقتصادی است از این منظر قاعده ید را از اصول عملی می دانند ( هادی ،۱۳۹۰  ،ص ۲۰۴ ) و ثمره علمی آن در تعارض این قاعده با سایر اصول و امارات شرعی خصوصاً استصحاب ظاهر  می شود و این که اگر قاعده ید با یک سری از ادله دیگر معاوضه کند. ببینیم آیا آن ها مقدم بر این قاعده است یا نه؟ آن چه که جمعیت دارد کاشفیت تام دارد، عقلاء اصلی را تأسیس می کنند دایر بر این که اصل اولیه، عدم جمعیت هر ظن و گمان است مگر اینکه دلیل خاصی اقامه شود که چنان ظن و گمان را حجیت اعلام کند یعنی دلیل خاصی اعلام کند ظنی که حاصل از قاعده ید یا بینه و غیر ذالک حجیت است و الا خود ظن و خود گمان به ماهوی حجیت ندارد.

بنابراین ظن و گمان نمی تواند مدرک حکم شرعی باشد مگر اینکه قانون گذار این کشف ناقص را کشف تام به حساب آورد که اصطلاحاً به آن تتمیم کشف گوید یعنی آن کاشفیت ناقصه ای که در ظن و

گمان است قانون گذار در افق تشریع به آن آثار کشف تام بار می‌کند و می گوید که فرضاً در مسئله ای اگر کشف تام داشتید چه طور عمل می کردید الآن هم نسبت به کاشفیت ناقصه ای که در ظن و گمان است همان طور عمل نمایید یعنی کشف ناقص را در افق تشریع کشف تام می داند و آثار کشف تام را بر آن بار می کند.

( هادی ، همان ،ص ۲۰۱ )

۲-۴-۱- مبانی اماره بودن ید(اماره تصرف)

در خصوص کشف ید از مالکیت و مبانی اماره بودن ید بین فقها دو نظر وجود دارد:

الف) گروهی از فقها مانند محقق اصفهانی[۱] عقیده دارند که چون در جامعه غالباً «ید مالکانه» بر «ید عدوانی» غلبه دارد، بنابراین، قاعده غلبه، غالب بودن ید، دلیل و نشانه مالکیت است و او نحوه ی کاشفیت ید را غلبه ایادی مالکی در برابر غیر مالکی می داند که در اصطلاح فقه گفته می شود: «الضن یلحق الشی با لاعم الاغلب» یعنی هرگاه در مورد چیزی شک حادث می شود امر مشکوک به مورد غالب و رایج ملحق میشود، بنابر عقیده این دسته از فقها، هرگاه مالی در ید فردی مشاهده می شود، چون متعارف و معمول در جامعه این است که غالب و اکثر ایادی مالکانه اند، در موارد شک، مورد را حمل و ملحق به موارد غالب و اکثر دانسته اند، ید را مالکانه و غیر غاصبانه و دارنده شیء را مالک تلقی می کنیم(سعادت مصطفوی  ، همان ،ص ۴۸ به نقل از هادی،۱۳۹۰ ،ص ۳).

یکی از نویسندگان سؤالی را مطرح کرده آن است : آنچه را که مردم در اختیار دارند واقعاً از طریق صحیح و مشروع و قانونی به دست آورده اند؟

شرع و قانون ظاهراً برای حفظ نظم زندگی مردم هر کس را به طور بلامنازع مسلط و متصرف چیزی باشد مالک آن می داند این مالکیت ظاهری است ولی آیا این مالکیت ظاهری واقعاً صحیح است ؟

از جمله اینکه ایادی سابق بر آن مشروع و قانونی باشد و انتقال آن هم واجد شرایط شرعی و قانونی صحت معامله باشد .مثلاً خانه ای را متصرفیم و شرع و قانون هم ما را مالک آن می شناسد اما مالکیت واقعی آن مستلزم این است که آن خانه در زمینی ساخته شده باشد که قابل تملک باشد و حال آن که اراضی مفتوح العنوه قابل تملک خصوصی نیست که در بیشتر سرزمین های اسلامی چنین است آیا می توان گفت که اغلب مالکیت ها واقعی است ؟ در اموال منقول نیز غلبه مورد تردید است و قانون وشرع هر چه را در دست کسی ببیند و منازعی نداشته باشد مالک می داند این ظاهر امر است آیا در واقعیت هم همین است ؟

پس ادعای اغلبیت مالکیت واقعی تصوری بیش نیست و نمی توان گفت چون غالب ید و تسلط ها واقعی است پس ید به حکم این غلبه اماره مالکیت است .( محمدی ، ۱۳۹۳ ،۱۸۰-۱۷۹ )

مطابق ماده ۳۰۸ قانون مدنی : « غصب استیلاء بر حق غیر است به نحو عدوان ، اثبات ید بر مال غیر بدون مجوز هم در حکم غصب است » و با توجه به ماده ۱۵۸ آیین دادرسی مدنی جدید سؤالی که مطرح میشود این است که آیا این دو مفهوم یکسان هستند ؟
اگر یکسان هستند چرا احکام و شرایط آنها دو قانون متفاوت است؟ و اگرتفاوتی دارند در چه چیز میباشد؟( رودیجانی ،۱۳۹۲ ،ص۷۳ )

ابتدا توضیح خواهیم داد که مفهوم غصب چیست.

غصب عبارت است از استیلاء و در اختیار قرار گرفتن هر چیزی که مربوط به دیگری است چه مال باشد و چه حق غصب از جمله گناهانی است که هم عقل و نقل یعنی کتاب ، سنت ،اجماع بر حرمت آن تأکید دارند و در حدیث نبوی آمده است که « اگر کسی یک وجب از زمین دیگری را غصب کند خداوند در قیامت آن را از هفت طبقه زمین طوق گردنش می اندازد » و در حکم نبوی دیگری آمده است که « کسی که به یک وجب از زمین تا در قیامت خدا را با این طوق دیدار کند مگر آنکه توبه نماید و برگردد ». ( امام خمینی ، ۱۳۹۲ ،ص۲۹۳ )

هنگامی که گفته می شود غصب عبارت است از استیلاء به نحو عدوان بر حق غیر یعنی اینکه علاوه بر مال ممکن است چیزهای دیگری که عرفاً به آن ها مال گفته نمی شود مورد غصب قرار نمی گیرند مانند حق تحجیر در اراضی موات ، حق انتفاع از مشرکان عمومی .به همین دلیل قانون مدنی در تعریف غصب آن را محدود به مال ننموده و به کلمه حق تعبیر کرده است.( امامی ،۱۳۷۷ ،۳۶۳ ) به همین دلیل است که در تعریف تصرف نیز گفته شده : « تصرف ، تصاحب و یا استفاده در یک مال یا یک حق با واسطه یا بلاواسطه( جعفری لنگرودی ، ۱۳۷۶ ،ص۱۳۸ )

غصب دو حکم دارد : یکی تکلیفی است و دیگری وضعی است .

حکم تکلیفی آن است که یکی حرام است و دیگر آن که بازگرداندن آن واجب است و حکم وضعی آن عبارت است از ضمان غاصب ، یعنی وقتی که مالی غصب شد آن مال به عهده غاصب ثابت می گردد بنایراین اگر تلف و یا معیوب گشت غاصب بایست آن را جبران نماید یعنی یا باید بدل آن را بدهد و یا ارش آن را پرداخت نماید به این قسم ضمان ید گویند.( امام خمینی ، همان ،ص ۲۹۴ )

غصب در پاره ای از موارد از نظر کیفری جرم شناخته شده است و قانونگذار غاصب را از لحاظ مدنی مسئول رد عین یا بدل(عوض ) مال مغصوب و نقص و عیبی که در آن را راه یافته و نیز مسئول منافع آن شناخته است (صفایی و رحیمی ، ۱۳۹۲ ،ص۲۹ )

در ذیل ماده ۳۰۸ قانون مدنی غصب ، حکمی را بیان کرده است که عبارت است از : « تصرف شخصی که ابتداً با اذن مالک مأذون در تصرف در مالی بوده و پس از قطع اذن مثلاً مطالبه مالک از رد مال به مالک امتناع ورزد .( جعفری لنگردوی ،۱۳۷۶ ،ص ۱۳۸ )

ماده ۳۱۰ قانون مدنی مذکور داشته : « اگر کسی ممالی را به عاریه یا به ودیعه و امثال آن ها در دست اوست منکر گردد از تاریخ انکار در حکم غاصب است » . در رأی شماره ۷۸/۷/۲۵-۲۱/۱۱/۱۳۷۲ شعبه ۲۵ دیوان عالی کشور آمده :

تصرفات مذکور در ماده ۳۱۰ قاون مدنی از زمان اقامه دعوی بدون مجوز تلقی می گرددو در رأی شماره ۴۲۹-۱۱/۹/۱۳۶۶ شعبه ۲۲ دیوان عالی کشور مذکور است :

بنا به مستنبط از ماده ۳۰۸ قانون مدنی که مقرر داشته اثبات ید بر مال غیر بدون مجوز هم در حکم غصب است ، عدم استرداد عین به مالک پس از انقضاء مدت اجاره در حکم غصب خواهد بود و بر همین اساس ماده ۳۱۰ قانون مدنی در موارد انکار عاریه یا ودیعه و امثال آن نیز صریحاً انکار مزبور را در حکم غصب مقرر داشته است .

موضوع غصب یعنی مالی که غصب می شود می تواند منقول باشد یا غیر منقول.( رودیجانی ، همان ،۷۵ )

در مال منقول غصب و استیلاء به محض تصرف صدق می کند .( جعفری لنگرودی ، ۱۳۴۹ ،ص۸۲ ) و در مورد مال غیر منقول نیز با توجه به آن مال عرفاً باید استیلائی صورت بگیرد که بتوان آن را تصرف دانست و از مجموع مواد مربوط به غصب از جمله مواد ۳۰۸ و ۳۰۹ قانون مدنی که مال را به صورت مطلق به کار برده اند که شامل مال منقول و غیر منقول می شود می توان به این موضوع که غصب در مورد اموال به صورت مطلق و حقوق به کار می رود دست پیدا کرد .

یکی از فقها چنین می نویسد : از جمله مواردی که در شرع موجب ضمان قرار داده شده است ، تصرف یا «ید» می باشد (یعنی شخصی که مال دیگری را در تصرف خودش دارد چنانچه خسارتی بر آن وارد آورد و توجیه شرعی برای خسارت یا اتلاف نداشته باشد باید خسارت را جبران کند و ضامن است ) که ضمان بالید مختص غصب می باشد.(حسینی مراغه ، ۱۳۹۱ ، ص۲۹۷ )

از جمله تفاوت های غصب و تصرف عدوانی عبارت است از :

۱-مبنای فقهی غصب ، قاعده « ضمان ید » است و مبنای فقهی تصرف عدوانی قاعده « ید » که اماره تصرف است می باشد .( فکوری نژاد ، ۱۳۸۴،ص ۴۲ )و قاعده ضمان ید به معنای آن است که هر کسی مال شخصی را در تصرف خویش داشته باشد و خسارت نامشروعی به آن وارد کند باید خسارت را جبران کند و ضامن خسارت می باشد وفقها چنین می گویند : « هرمتصرفی ضامن است تا مال را بر گرداند » که شامل انواع تصرفات می شود .( حسینی مراغه ، ۱۳۹۱ ، ص۳۰۷ ) از جمله مهم ترین دلیل برای ضمان ید ، روایت مشهوری از پیامبر (ص) است که فرمودند: « علی الید ما اخذت حتی تؤدیه » یعنی هر کسی ضامن مالی است که در تصرف خویش دارد تا آن را به صاحبش برگرداند مانند خریدار که مال را برای آزمایش و امتحان به تصرف خود در می آورد البته گروهی از فقها این روایت را به رغم اعتبار سندی از نظر محتوا و مضمون مجمل و مبهم دانسته اند و دلالت آن بر ضمانت را انکار کرده اند و در توضیح روایت باید گقت که عبارت « علی الید » خبر مقدم است برای عبارت «ما اخذت » و متعلق آن که کلمه « ثابت » یا « لازم » می باشد در تقدیر گرفته می شود و عبارت « حتی تؤدیه » نیز برای بیان غایت است پس روایت چنین است: « ما اخذته الید ، ثابت علیها حتی تؤدیه » یعنی ضمان آنچه که ید به تصرف خود در می آورد بر عهده او ثابت است تا زمانی که مال را به مالکش برگرداند.( زراعت ،۱۳۹۰ ،ص۱۲۰ )

۲- در دعوای تصرف عدوانی موضوع مال غیر منقول است ولی غصب همان طور که در فوق ذکر شد شامل اموال منقول و غیر منقول و همچنین حقوق است .( رودیجانی ، ۱۳۹۲،ص ۷۶ ) به طوریکه یکی دیگر از نویسندگان می نویسد که: در تصرف عدوانی نیز مانند غصب شرط استیلاء و تصرف به چشم می خورد ولی موضوع تصرف عدوانی جز در اموال منقولی که در منظر مأموران تصرف می شوند ،مال غیر منقول است در صورتی که دعوای غصب هم در اموال منقول و هم در اموال غیر منقول مطرح می شود .(قاسم زاده ،۱۳۹۰ ،ص۱۹۴ )

۳- هدف در غصب تضمین مالکیت و شناسایی مالک است ، در صورتی که هدف از مقررات تصرف عدوانی حمایت از مطلق تصرف و شناسایی متصرف سابق است .( فکوری نژاد ، ۱۳۸۴ ، ص۴۲)

۴- در غصب بحث از مالکیت می شود در حالیکه در دعوای تصرف عدوانی موضوع رسیدگی شناسایی مالک نیست بلکه هدف حمایت از متصرف است و اگر به اسناد و دلایل مالکیت استناد می شود تنها به همین منظور است .( کاتوزیان ،۱۳۸۸ب ،ص ۱۲۳ )

۲-۱-  قاعده ید

لغویین برای واژه ید معانی زیادی ذکر نموده اند در لسان العرب واژه یدی از ابن اعرابی نقل شده که معانی ید عبارت است از : « نعمت ، قوت ، قدرت سلطان و در مجمع البحرین کلمه ید را به معنای سلطان ، طاعت و جماعت » دانسته و در آیات کریمه « و السماء بیناها با ید و اولی الاید و الابصار» ید به معنی قوت و قدرت است.(ولویون ، ۱۳۸۸ ،ص۱۴)

ید در لغت به معنی دست می باشد و معنای مجازی آن «استیلاء» است و منظور از استیلاء تسلط فعلی است ، از مهم ترین روایت ها ، روایت حفض بن غیاث در خصوص قاعده ید[۱] می باشد که در مورد ید از امام صادق (ع) نقل می کند که روزی مردی از حضرت امام می پرسند آیا جایز است وقتی چیزی را در دست کسی ببینم بگویم مال اوست ، حضرت فرمودند آری جایز است ، آن مرد گفت: شهادت می دهم آن مال در دست اوست ولی گواهی نمی دهم که به او تعلق دارد زیرا ممکن است مال دیگری باشد ، حضرت فرمودند آیا حلال است آن شیء از او خریده شود ؟ مرد گفت: آری حلال است ، حضرت فرمودند : شاید مال دیگری باشد پس چگونه جایز است تو آن را بخری و بعد از تملکش بگویی که متعلق به من است و بر آن سوگند یاد کنی ولی جایز نیست نسبت به مالکیت کسی که تو از ناحیه او مالک گردیده ای اقرار کنی ؟ حضرت در ادامه فرمودند : اگر این امر جایز نباشد برای مسلمان ها بازاری بر پا نمی ماند .(حر عاملی،۱۴۰۳،ص ۲۱۵ به نقل از محقق داماد ،۱۳۹۲ ، ص۳۱)

فقها معنای ید را عبارت از استیلاء و سلطنت فعلی و یا سیطره خارجی بر شیء به طوری که برای صاحب آن قدرت و توانایی بر انواع تصرف در آن را داشته باشد می دانند ( بحرالعلوم ، ۱۴۰۰ ،ص۳۰۱ به نقل از ولویون ،۱۳۸۸ ،ص۱۴) منتها میان فقها در اینکه آیا استیلاء معنای حقیقی ید یا مجازی آن است اختلاف نظر است و مرحوم نراقی در مستند الشیعه گفته است : اگرچه ید حقیقت در عضو مخصوص بدن (دست) میباشد لکن در نزد اهل محاورات به قرینه تبادر و عدم صحت سلب ، معنای استیلاء معنای حقیقی ید است نه مجاز و صاحب بلغه الفقیه نیز قائل به استعمال حقیقی لفظ ید در معنای مزبور می باشد هم به دلیل عرف و هم از حیث لغت که ایشان معانی فوق الذکر از کتب لغت را ظاهر در حقیقت می داند و صاحب عناوین در این زمینه می گوید : از آنجا که تسلط و استیلاء غالباً به واسطه دست صورت می گیرد لذا از لفظ ید برای این معنا استفاده شده که در عرف شایع است و شکی نیست که منظور از ید ، دست جسمانی نیست بلکه مراد از ید ، مسلط شدن و استیلاء عرفی و تصرف است به گونه ای که در عرف گفته می شود که این مال در دست فلان شخص است و منظور از تصرف به وجود آمدن استیلاء و سلطه عرفی است اعم از اینکه تصرف با دست به صورت فیزیکی و مادی انجام شده باشد یا به شکل دیگر باشد و وازه ید کنایه از «متصرف» است. ( حسینی مراغه ،۱۳۹۱،ص ۳۰۳ )

ید در اصطلاح عبارت است از : «سلطه و اقتدار شخصی بر شیء به گونه ای که عرفاً آن شیء در در اختیار و استیلای او باشد و بتواند هر گونه تصرف و تغییری در آن به عمل آورد»( محقق داماد،۱۳۹۲ ،ص ۲۷)

عامل عرف در تعریف ید نقش بسزایی دارد و صدق عنصر سلطه و استیلا منوط به تشخیص عرف است زیرا نحوه ی سلطه و اقتدار انسان بر اشیاء گوناگون است و ذوالید کسی است که مال را در اختیار دارد و می تواند هر گونه تصرفی در آن بنماید و هر وقت که گفته می شود فرد ذوالید است یعنی سلطه و اقتدار استیلاء بر عین خارجی دارد.(محمد حسینی طرقی،۱۳۸۴ ،ص۱۳۰)

تعریف دیگری از ید در اصطلاح بیان شده است که عبارت است از: « ید عبارت از سلطنت عرفی و استیلاء بر شی ء که بر حسب موارد بطوریکه قدرت بر تصرف آن و تحت اختیار او باشد مختلف است مانند پولهایی که در کیسه یا جیب ، لباسی که بر تن شخص است …(طباطبایی یزدی،۱۳۴۲ ،ص۱۱۸) به عبارتی دیگر مقصود از ید ، دست اندازی صرف بر مال دیگری نیست « بلکه مراد حاصل شدن تسلط و استیلای عرفی است به نحوی که عرفاً گفته شود که فلان چیز در دست فلانی است و علت این که با کلمه ید برای این معنا تعبیر آورده شده این است که تسلط غالباً با دست انجام میشود و این معنایی است که عرفاً شایع است به عبارتی دیگر « با دست گرفتن » و « تسلط » عموم خصوص من وجه است زیرا انسان گاه مسلط بر چیزی می گردد در حالیکه آن را به « دست » نگرفته است مثل تسلط بر اراضی و حیوانات و امثال این دو و گاه چیزی را به « دست » گرفته ولی بر آن استیلاء ندارد مثل اینکه شیئی است به نحوی که ذوالید در مقابل آن مضمحل است و به هیچ وجه توانایی تصرف در آن شیء را ندارد و ذوالید اساساً مسلط بر مال محسوب نمی گردد». ( موسوی مقدم ، ۱۳۹۲ ،ص ۱۵۸ )

برخی ازعلما در تعریف ید به استیلاء آن را امری اعتباری می دانند و می گویند:« ید همان استیلای عرفی و سلطنت فعلی بر شی ء است که شامل هر نوع استیلائی است و به هر شیئی تعلق می گیرد و بر حسب مستولی و مستولی علیه بنابراین استیلاء بر اثاث خانه یک نوع است و بر خانه نوعی دیگر و بر قریه به نحوی است که هم چنان که استیلای سلاطین یا دولتها بر مملکت خویش …..» از این جملات می توان دریافت که گاهی رابطه اشیاء با افراد ذوالید از نوع رابطه مادی است مانند پولی که در جیب است پس مراد از ید عبارت است از: استیلا خارجی به طوریکه ذوالید حق هرگونه تصرف عقلایی و عرفی را داشته باشد و در صدق مفهوم ذوالید صرف تمکن و قدرت بر تحصیل این استیلاء خارجی کافی نیست بلکه فعلیت استیلاء و سیطره خارجی شرط است .(سلطانی و سادات باریکانی،۱۳۹۰ ،ص۲۰)

یکی از نویسندگان می نویسد: « هر کس که تصرف در مالی داشته باشد و تصرف وی همچون تصرفاتی باشد که معمولاً یک مالک در مالی دارد این تصرف ، اماره و دلیل مالکیت آن شخص خواهد شد تا زمانی که خلاف آن به اثبات برسد مانند راننده ای که اتومبیلی را در تصرف دارد یا شخصی که در خانه ای سکونت دارد یا لباسی پوشیده است و واژه ید را از آن جهت برای عنوان این قاعده برگزیده اند که « ید » کنایه از تصرف مادی دارد و تصرف مادی بارزترین نمونه تصرفات است وگرنه این واژه را نباید به معنای لغوی آن دانست بلکه به معنای تصرفات مالکانه و سلطه خارجی و مادی می باشد ». ( زراعت ، ۱۳۹۰ ،ص ۱۱۰ )

یکی از فقها چنین می نویسد : « قاعده ید ، همان استیلاء در سلطه و سیطره خارجیه است به گونه ای که ذوالید زمام تمام امور تحت ید خود را در دست دارد و قادر به هر گونه تصرفی در آن خواهد بود و البته مقصود از تصرف ، تصرفی است که عقلاء در مقام دادوستد بدان اقدام می کنند ، بنابراین هنگامی گفته میشود این شخص ذوالید است که عرف و عقلاء وی را واجد سیطره و استیلای خارجی بر عین بدانند » .  ( موسوی بجنوردی ، ۱۳۹۲ ،ص ۲۸۳ )

ید و استیلاء چنانچه در حیازت مباحات و احیای موات گفته شده یکی از طرق تحصیل مالکیت است مثلا” هرگاه کسی پرنده،ماهی یا حیوانی را شکار کند اینها به مالکیت او در می آید و علت تملک استیلاء و ید است ،این ید موجد مالکیت است. (محمدی ،۱۳۹۳ ،ص ۱۷۲)

هر مالی به هر شیوه ای از انحاء و به هر جهتی تحت استیلاء و در دست کسی واقع شود بر حسب ظاهر محکوم به این است که ملک آن شخص است چه اینکه آن مال از اعیان باشد و چه منفعت ، و چه حق و مانند این ها ، بنابراین اگر مزرعه موقوفه ای در دست کسی باشد و او ادعا کند که من متولی آن هستم باید حکم شود به اینکه آن ملک موقوفه است و آن شخص هم متولی آن است و در دلالت ید بر مالکیت و شبه آن این شرط معتبر نیست که ببینیم صاحب آن تصرفاتی مالکانه می کند بنابراین اگر چیزی در دست او قرار دارد باید حکم به مالکیت آن کنیم هرچند که در حال حاضر تصرفات موقوفه بر ملک در آن چیز نداشته باشد و نیز شرط نیست که خود ذوالید ادعای مالکیت آن را کرده باشد و اگر چیزی در اختیار او باشد و در همین حال او از دنیا برود و معلوم نشود آیا این چیز ملک او بوده یا نه و ادعای ملکیت آن را هم کسی از آن شخص نشنیده باشد باز حکم میکنیم به اینکه آن چیز ملک وی هست و در نتیجه به وراث او می رسد پس در دلالت ید بر مالکیت این شرط معتبر است که ذی الید اعتراف به عدم ملکیت آن را نکرده باشد بلکه ظاهر این است که باید حکم به ملکیت آنچه در دست اوست کنیم هر چند خود او نداند ملک او هست یا نه ، و این حکم همچنان معتبر است حتی زمانی که خود او اعتراف کند من نمی دانم این مال ملک من است یا نه باز حکم به اینکه مال،و دیگران بدون اذن او نمی توانند در آن تصرف کنند. (امام خمینی ،۱۳۹۲ ،ص۵۵۷)

عده ای از فقها معتقدند که مهم نیست که معانی ید در حقیقت یا مجاز باشد یا در بعضی از آنها حقیقت و در بعضی دیگر مجازی است بلکه مهم این است که مفهوم عرفی از آن در محل بحث چیست. (موسوی بجنوردی ،۱۳۹۲ ،ص ۲۸۳ )

برخی در مورد حقیقی بودن معنای ید گفته اند که :  ید در لغت معنای حقیقی آن در عضو معروف بدن انسان است به دلیل تبادر و عدم صحت سلب اما آنچه لغوی ها ذکر کرده اند اولاً : قول اینان حجت نیست زیرا دلیلی ندارند . ثانیاً : دأب آنان در ذکر موارد استعمال اعم از حقیقت و مجاز می باشدو تصریح ننموده اند و شکی نیست که مراد از ید در اینجا عضو بدن نیست بلکه مراد از ید استیلاء است ولی معنای سلطنت و قدرت اینها از لوازم استیلاء هستند و جزء آثار آنان است .(آل الفقیه ، ۱۴۰۷ ،ص۲۵۷ به نقل از ولویون ،۱۳۸۸ ،ص۱۵ )

اگر گفته شود که تعریف ما از ید ، معلول مالکیت است چه در نواقل شرعیه اختیاریه مانند ابواب معاوضات چه در نواقل قهریه مانند ابواب ارث یا در باب حیازت مباحات با قصد تملک .بنابراین ، اماره مالکیت نیست و به کار اثبات مدعای ما نمی آید و در پاسخ باید گفت که آنچه عرف از ید می فهمد همین سیطره خارجیه و استیلاء و سلطه خارجی است و این امر خارجی تابع مبادی خارجی خود خواهد بود به طوری که در هر علت و معلولی تا مقتضی و شرایط و عدم المانع موجود نشود آن معلول و مسبب در خارج موجود نمی شود ، در ید زمانی که گفته می شود ملکیت اعتباریه اثری در آن ندارد ؛ یعنی آنچه عرف و عقلاء از آن انتزاع ملکیت و اعتبار مالکیت می کند و آن را اماره مالکیت می داند ، همان استیلاء و سلطه خارجی بر عین است و صرف مالکیت اعتباریه نمی تواند ، علت برای این سلطه خارجی باشد بنابراین ، شبه ای که بیان می شود صحیح نیست که بگوییم مسبب است از برای ملکیت ، البته در باب ملکیت این معنی ، هنگامی به کار می آید که سلطه خارجی مقرون به ملکیت اعتباریه و برای مثال ید ، ید امانی و ید مأذون است اما اگر این ید یعنی سلطه و سیطره خارجی مقرون به ملکیت اعتباریه یا هر اذن خارجی نباشد قهراً یدش غیر مأذونه و عدوانی شمرده می شود و این امر در فقه آثاری دارد حتی در موارد ودعی یا مستأجر یا مستعیر و وکیل چنانچه صاحب ید بودند ( مثلاً در عین مستأجره ) ید آنها ، ید مودع و موجر و معیر و موکل شمرده می شود ؛ یعنی یدشان ید کسانی است که به آنها اذن در تصرف داده اند ( ید مأذون من قبل المالک ) بنابراین ، مقصود از ید همان سیطره و سلطه خارجی است و ارتباطی با اعتبار مالکیت در عالم اعتبار به هر نحو که باشد ندارد. ( موسوی بجنوردی ، ۱۳۹۲،ص ۲۸۳ )

در فقه به قاعده ید اطلاحاً قاعده تصرف گویند که  قاعده تصرف آثاری را به دنبال دارد و تصرف به معنی ملک(مالک بودن)است و قاعده تصرف ،مالک بودن شخص متصرف بر مال تحت تصرف او به عنوان یک حکم عمومی بیان می کند .اگرچه در تعارض این قاعده با قواعد دیگر ،ممکن است آن قاعده یا دلیل ، بر قاعده تصرف رجحان یابد به طوریکه ماده ۳۵ ق.م می گوید:«…….مگر این که خلافش ثابت شود ».