قسمت اول ماده ۴۸۰ ق.م بیان می‏دارد: « عیبی که بعد از عقد و قبل از قبض منفعت ، در عین مستاجره حادث شود موجب خیار است…» زیرا مسئولیت انتقال دهنده نسبت به مال مورد انتقال در عقد تملیکی تا زمان تسلیم آن به انتقال گیرنده، موجود و سپس ساقط می‏گردد( امامی، ۱۳۷۶: ۴۳) به عبارت دیگر، عیبی که بعد از عقد و قبل از قبض به وجود می‏آید مانند عیب قبل از عقد می‎باشد که قانونگذار در ماده ۴۷۸ ق.م تکلیف آن را مشخص نموده و به مستاجر حق فسخ اعطاء کرده است. مثلاً عده‏ای اتوبوسی را اجاره کرده‏اند و راننده هم از خود گماشته‏اند تا با آن از تهران به بغداد بروند، اما قبل از تحویل گرفتن اتوبوس متوجهشوند که معیوب شده است و قابل تعمیر در شهر تهران نیست، در اینجا مستاجر مانند زمانی که عیب قبل از عقد وجود داشته حق فسخ اجاره را دارد. با توجه به آنچه در مورد عیب موجود حین عقد بیان گردید و ماده ۴۲۵ ق.م که مقرر می‏دارد « عیبی که بعد از بیع و قبل از قبض در مبیع حادث شود در حکم عیب سابق است» در صورتی که عین مستاجر بعد عقد و قبل از قبض معیوب شود، مستاجر حق فسخ اجاره را دارد.
ج) معیب شدن عین مستاجره در اثناء مدت اجاره ( بعد از عقد و بعد از قبض)

در مورد عقد اجاره سوالی که مطرح می‏شود این است که آیا هر عیبی که در عین مستاجره، ایجاد ‏شود موجب حق فسخ، می‏شود؟یا باید عیب مذکور واجد ویژگی خاصی باشد و آیا هر عیبی در هر عین مستاجره‏ای ایجاد شود، موجب حق فسخ می‏شود؟ برای ایجاد خیار عیب در عقد اجاره نیز وجود شرایطی لازم است که بعضی از آنها مختص این عقد است. در ذیل به پاسخ این پرسشها و بررسی این شرایط می‏پردازیم.برای ایجاد خیار عیب در عقد اجاره، وجود شرایط زیر لازم است:

بند اول: موجود بودن عیب

یکی از شرایط ایجاد خیار عیب در عقد اجاره، آن است که عیب موجب فسخ، باید در هنگام عقد موجود باشد ویا اینکه پس از عقد و پیش از قبص حادث شود. (خمینی، ۱۳۸۳: ۱۱۵). پس می‎توانگفت زمانی عیبی باعث ایجاد حق فسخ خواهد شد که عیب در یکی از زمانهای زیر وجود داشته باشد:

الف- در زمان وقوع عقد اجاره، عین مستاجره معیوب باشد؛

ب- زمان وقوع عقد اجاره، عین مستاجره معیوب نبوده ولی پیش از قبض معیوب شده باشد؛

ج- عیب بعد از عقد و قبض در عین مستاجره حادث شده باشد. (حائریشاهباغ، ۱۳۸۵: ۳۷).دلیل حق فسخ مستاجر، از بین رفتن بخشی از مالیت عین است که باید به واسطه‏ی خیار عیب جبران شود و نمی‏توان مستاجر را به صبر به عیب وادار کرد؛ زیرا مستلزم ورود ضرر به اوست که به موجب قاعده فقهی(لاضررولاضرار) نفی شده است(شهید ثانی، ۱۴۱۰ ه.ق:۳۵۲). نظر فوق قابل انتقاد است، زیرا حق فسخ مستأجر به این دلیل است که عیب، موجب لطمه به انتفاع مستأجر است لذا مستاجر، مالک منفعت می‏باشد و می‏تواند عقد را فسخ کند.البته مستأجر حق تبعیض، در مال الاجاره را ندارد چه آنکه به موجب قاعده‏ی مسلم فقهی(لاضررولاضرار)نباید کسی بدون سبب، متحمل زیانی از ناحیه دیگریشود، قانون مدنی در فروض سه گانه فوق حق فسخ برای مستاجر برقرار کرده است، لیکن هر گاه با این حال مستاجر،نخواهد عقد اجاره را فسخ کند و از این رو زیانی متوجه وی شود؛ خود اقدام به زیان خویش کرده و به لحاظ حقوق موجر، دیگر مستاجر نمی‏تواند مال الاجاره را تبعیض کند بلکه باید تمام مال الاجاره را به موجر تسلیم کند( جوان، ۱۳۵۲: ۵۷). از آنجایی که اجاره، عقد مستمر و ممتد است و عین مستاجره در تمام مدت اجاره، باید صلاحیت انتفاع را بر مبنای آنچه که در ضمن عقد، منظور شده است

داشته باشد، عیبی نیز که پس از قبض و در حالی که عین در اختیار مستاجر است حادث می‏شود، موجب حق فسخ برای مستاجر می‏گردد، یعنی عقد نسبت به زمان پیش از حدوث عیب، صحیح و لازم و پس از آن در معرض فسخ قرار می‏گیرد( طباطبایییزدی، ۱۴۰۹ ه.ق: ۵۸۶).قانون مدنی با پذیرش این موضوع در ماده ۴۸۰ اعلام می‏دارد: « عیبی که بعد از عقد و قبل از قبض منفعت در عین مستاجره حادث شود، موجب خیار است و اگر عیب در اثنای اجاره حادث شود نسبت به بقیه‏ی مدت، خیار ثابت است».

بند دوم: مخفی بودن عیب

دومین شرطی که برایایجاد خیار عیب در عقد اجاره لازم است، مخفی و پوشیده بودن عیب عین مستاجره، بر مستاجر است. به عبارت دیگر،مستاجر باید به وجود عیب، جاهل باشد والا با وجود اطلاع او از عیب، حق فسخ ایجاد نمی‏شود چه آنکه علم به عیب و اقدام به عقد به معنی رضایت به آن است(خوئی، ۱۴۱۰ ه.ق: ۸۵).اگر چه در قانون مدنی، چنین شرطی در مبحث اجاره پیش بینی نشده است، لیکن با توجه به قاعده‏ی کلی که اصولاً احکام خیارات در عقد بیع، در سایر عقود معوض نیز قابل اجرا است مگر آنکه حکم مخالفیوضع شده باشد. می‏توان از وحدت ملاک ماده ۴۲۴ قانون مدنی استفاده کرد و این نکته را بیان نمود که؛ منظور از عیب مخفی، این نیست که به نحوی پوشیده شده و از نظر مستور شده باشد، بلکه منظور این است که صرفاً خریدار بر آن اطلاع پیدا نکند، اعم از این که آن عیب واقعاً پوشیده بوده و یا آنکه پوشیده نبوده، ولی خریدار بر آن آگاهی نیافته است( شهیدی، ۱۳۸۴: ۹۰). بر این مبنا، برای مخفی بودن عیب عین مستاجره نیز علم و جهل مستاجر، ملاک است. با علم مستاجر به وجود عیب، خیار عیب وجود ندارد ولی با جهل وی به وجود عیب، خیار برای او ثابت است.

بند سوم: شخصی بودن عین مستأجره

ماده ۴۸۲ قانون مدنی بیان می‏دارد: «اگر مورد اجاره عین کلی باشد و فردی که موجر داده معیوب در‏آید مستاجر حق فسخ ندارد و می‏تواند موجر را مجبور به تبدیل آن نماید و اگر تبدیل آن ممکن نباشد، حق فسخ خواهد داشت».با توجه به این ماده، چنانچه عین مستاجره، عین معین باشد و معیوب در‏آید، مستاجر حق فسخ دارد. بر خلاف موردی که عین مستاجره کلییا کلیدر معین باشد، که فسخ یا بطلان مصداق پیدا نمی‏کند. همین موضوع را می‏توان از وحدت ملاک ماده ۴۳۷ ق.م در خصوص اینکه خیار عیب در مبیع و ثمن شخصی قابل تصور است استفاده کرد. مثلاً اگر شخصییک موتور سیکلت از پنج موتور سیکلتموجود رااجاره کند و فقطیکی از آنها سالم باشد، اجاره صحیح است و قابل فسخ نیست. زیرا در فرض مزبور آنچه مورد تعهد در اجاره است، تملیک فرد سالم از منفعت کلی می‏باشد، که موجر باید به وسیله تسلیم آن به مستاجر انجام دهد و پس از کشف عیب مشخص می‏شود که موجر به تعهد خود که تسلیم فرد سالم است عمل ننموده، در نتیجه مستاجر می‏تواند فرد معیوب را رد کند و فرد سالم را از موجر بخواهد و یا اینکه فرد معیوب را به جای فرد سالم بپذیرد. همچنین است در خصوص عین مستاجره‏ای که کلیفی‏الذمه باشد، مانند اجاره کردن یک دستگاه اتومبیل پراید مدل ۸۹،چنانچه اتومبیلی که تحویل مستاجر می‏شود معیوب باشد، حق فسخ ندارد و فقط می‏تواند الزام موجر به تحویل عین مستاجره‏ی سالم را بخواهد و چنانچه در محل مزبور فرد دیگری از کلی وجود نداشته باشد، مستاجر حق فسخ عقد اجاره را خواهد داشت. پس می توان گفت؛ عیب در مواردی می‏تواند مطابق آنچه در بالا ذکر شد، موجب فسخ اجاره شود که مورد اجاره عین شخصی باشد و اگر مور اجاره عین کلی باشد بدیهی است که مستاجر حق فسخ نخواهد داشت، زیرا که در این صورت موجر باید فردی را که با شرایط مقرر در عقد اجاره مطابقت کند، به مستاجر بدهد(عدل، ۱۳۷۸: ۵۵۸).

بند چهارم : نقصان منفعت یا صعوبت در انتفاع

ماده ۴۷۹ ق.م بیان می‏دارد: « عیبی که موجب فسخ اجاره می‏شود، عیبی است که موجب نقصان منفعت یا صعوبت درانتفاع باشد».با توجه به این ماده می‏توان گفت، یکی از احکام ویژه خیار عیب در عقد اجاره آن است که در اجاره، هر عیبی سبب ایجاد خیار نیست، بلکه عیبی موجب خیار است که سبب نقصان منفعت یا صعوبت در انتفاع باشد. علت این امر آن است که دراجاره، منافع عین مستاجره، موضوع عقد است نه عین مال(ابهری، ۱۳۹۱: ۱۳). پس باید گفت که عین مستاجره تا آخر مدت اجاره باید به قابلیت انتفاع باقی باشد، در صورتی که از ابتدا قابل انتفاع بوده و در اثناء مدت، نقصان در انتفاع ایجاد شده باشد از آن زمان به بعد، مستاجر حق فسخ خواهد داشت.عیبی که باعث نقصان منفعت باشد؛ مانند آنکه شخصی منزلی را اجاره می‏کند ولی متوجه می‏شود که حمام آن قابل استفاده نمی‏باشد اگر چه بقیه بخش‏های خانه قابل استفاده است، لیکن چون منفعت کل عین مستاجر کاسته می‏شود، حق فسخ دارد. عیبی که موجب صعوبت و دشواری در انتفاع باشد، مانند آنکه شخص اتومبیلی را برای مسافرت در فصل تابستان کرایه کند ولی بعد از عقد اجاره متوجه شود که این اتومبیل فاقد کولر است بدیهی است استفاده از اتومبیل بدون کولر امکان پذیر است ولی شرایط کنونی جامعه به ویژه وقتی شخص اتومبیل گران قیمتی را کرایه می‏کند؛ نداشتن کولر یا خراب بودن آن سبب نقصان منفعت است و به مستاجر حق فسخ می‏دهد(باقری، ۱۳۷۴: ۳۵۴- همان،۱۶:۱۳۹۱).

با توجه به آنچه گفته شد اگر در عین مستاجره عیبی وجود داشته باشد که باعث نقصان منفعت یا صعوبت در انتفاع نباشد، مستاجرحق فسخ ندارد. مانند آنکه مستاجر اتومبیلی را کرایه کند و بعد معلوم شود که گلگیر آن تصادفی است وجود این عیب نه باعث نقصان منفعت است نه صعوبت در انتفاع، لذا مستاجر حق فسخ ندارد.

بند پنجم : عدم رفع عیب توسط مستأجر

ذیل ماده ۴۷۸ ق.م بیان می‏دارد« …. ولی اگر موجر رفع عیب کند به نحوی که به مستاجر ضرر نرسد، مستاجر حق فسخ ندارد». با توجه به ذیل این ماده می‏توان گفت که یکی از شرایط اختصاصی خیار عیب در عقد اجاره آن است که موجر، عیب عین مستاجره را رفع ننماید. حکم مزبور مبتنی بر قاعده حقوقی است که حق فسخ عقد اجاره در اثر عیب، به کسی داده می‏شود که از عیب متضرر شود تا به وسیله اعمال حق فسخ بتواند از ضرر خود جلوگیری بنماید( امامی، ۱۳۷۷: ۴۵).وقتی موجر، از عین مستاجره به نحوی رفع عیب کند که هیچ مقدار از منفعت مورد اجاره تفویت نشود یعنیضرر که منشأ خیار است از بین برود، به تبع آن خیار هم ساقط می‏شود و در این امر فرقی نمی‏کند که عیب در حین عقد موجود باشد یا پس از عقد حاصل گردد، خواه قبل از قبض باشد و یا در اثناء مدت. بنابراین چنانچه موجر در اسرع وقت و بی‏آنکه ضرری متوجه مستاجر شود، رفع عیب کند؛ موجه تر آن است که بگوییم مستاجر حق فسخ نخواهد داشت؛ زیرا دلیل حق فسخ، ضرر وارد شده بر مستاجر است که در این فرض اصولاً ضرری محقق نشده است تا جبران شود(خوانساری، ۱۳۸۷: ۹۸). بنابراین،وجود عیب در عین مستاجره در صورتی سبب ایجاد خیار می‏شود که موجر حاضر به رفع عیب نباشد والاّ چنانچه موجر، عیب عین مستاجره را برطرف کند، مستاجر حق فسخ نخواهد داشت.

در عقد اجاره، برای اینکه عیب، موجد خیار باشد لازم نیست که حتماً در حین عقد موجود باشد چنانکه ماده ۴۸۰ق.م در مورد عیبی که بعد از عقد حادث شود به مستاجر حق فسخ می‏دهد اعم از اینکه قبل از قبض منفعت حادث گردد یا در اثناء مدت اجاره ایجاد گردد. بر خلاف عقد بیع، چون اجاره عقد مستمر و ممتد است عین مستاجره در تمام مدت اجاره باید صلاحیت انتفاع را بر مبنای آنچه که در ضمن عقد منظور شده است داشته باشد، عیبی که پس از قبض و در حالی که عین در اختیار مستاجر است حادث شود، موجب حق فسخ برای مستاجر می‏شود(طباطبایی یزدی، ۱۴۰۹ه.ق: ۵۸۶). در صورت حدوث عیب بعد از عقد و در اثناء مدت، اجاره فقط نسبت به بقیه مدت، قابل فسخ است چرا که منافع مدت قبل از پیدایش عیب، سالم بوده و به وسیله مستاجر استفاده شده و بدین جهت عقد اجاره تا تاریخ پیدایش عیب، صحیح است و اثر فسخ نسبت به گذشته سرایت نمی‏کند و از تاریخی که معیوب شده، و موجب نقصانمنفعت و یا صعوبت در انتفاع شده قابل فسخ می‏باشد.پس از بیان حالات مختلف بروز عیب در عقد اجاره، این سوال مطرح می‏شود که آیا مستاجر می‏تواند در صورت وجود عیب در عین مستاجره، اجاره را فسخ نکند، بلکه از موجر تقاضای ارش نماید؟پاسخ سوال منفی است، چرا که قانونگذار در ماده ۴۷۸ ق.م نظر فقیهانی را که قائل به عدم ثبوت ارش می‏باشند، را پذیرفته است و صراحتاً مقرر داشته است : « …. می‏تواند اجاره را فسخ کند یا به همان نحوی که بوده است اجاره را با تمام اجرت قبول کند» اگر برخی از فقها به ارش و تقلیل نسبی مال الاجاره معتقدند منظور ایشان موردی است که جزئی از منافع تلف شده است و خیار تبعض صفقه حاصل می‏شود نه موارد خیار عیب، پس قاعده لاضرر مقتضی فسخ است و در صورت فسخ، ضرر جبران خواهد شد و موجبی برای ارش نیست(ابهری،۱۴:۱۳۹۱).

به نظر می‏رسد که تصریح قانونگذار به ارش در خیار عیب در عقد بیع و سکوت وی در مقابل بیان حکم خیار عیب در عقد اجاره در ماده ۴۷۸ق.م، نشان دهنده‏ی آن است که از نظر مقنن، در عقد اجاره در صورت وجود خیار عیب، مستاجر حق ارش ندارد و این موضوع یکی از احکام ویژه خیار عیب در عقد اجاره است.

بند دوم: بطلان اجاره

ماده ۴۸۱ق.م مقرر می‏دارد : « هر گاه عین مستاجر به واسطه عیب از قابلیت انتفاع خارج شده و نتوان رفع عیب نمود اجاره باطل می‏شود».از توجه به این ماده مشخص می‏شود که حدوث عیب در صورتی باعث بطلان عقد اجاره می‏شود که: ۱- عین مستاجره به واسطه عیب از قابلیت انتفاع خارج شود. ۲- موجر نتواند رفع عیب نماید.با توجه به این ماده، موارد زیر را باید در بطلان اجاره در نظر گرفت:

۱- عیبی که در عین مستاجر حادث می‏شود و آن را از قابلیت انتفاع خارج می‏کند.

۲- عوامل محیطی که باعث می‏شود مستاجر نتواند از عین مستاجر استفاده کند.

الف) حدوث عیب و خروج مال از قابلیت انتفاع

از آنجا که مورد حقیقی عقد اجاره، منفعت است و به اعتبار ارزش آن، اجرت المسمی تعیین می‏گردد. چنانچه شخصی خانه‏ای را اجاره نماید ولی بعد از مدتی به علت عیوبی که در پی ساختمان وجود داشته، ساختمان ویرانشود و دیگر نتوان در آن سکونت نمود، در این صورت عقد اجاره به علت خروج عینمستاجره، از قابلیت انتفاع، باطل می‏شود. البته این در صورتی است که موجر در اسرع وقت رفع عیب ننماید.منظور از بطلان، بطلان به معنایاخص کلمه نیست و تاثیر آن فقط نسبت به آینده است و نسبت به منافعی که در گذشته و قبل از ظهور عیب، صحیح بوده و مستاجر از آن بهرمند شده تاثیری ندارد. دلیل آن هم خصوصیت خاص عقد اجاره است، زیرا موضوع اجاره واگذاری قابلیت انتفاع به مستاجر است و هر گاه این قابلیت از بین برود از لحاظ مستاجر در حکم تلف عین است( کاتوزیان،۱۳۸۴: ۱۷۳). حکم بطلان عقد اجاره مطلق نیست بلکه مشروط بر این است که نتوان از عین مستاجره رفع عیب نمود لذا اگر موجر از عین مستاجره رفع عیب کند، عقد اجاره باطل نخواهد شد. مطابق نظر برخی از حقوقدانان در صورتی که بتوان از عین مستاجره رفع عیب نمود و موجر از آن امتناع کند، موجر اجبار می‏شود (کاتوزیان، ۱۳۸۴: ۹۷).

به نظر می‏رسد که حکم مذکور در ماده‏ی ۴۸۱ق.م( بطلان عقد اجاره) ناظر به موردی است که عین مستاجر قبل از تسلیم، از قابلیت انتفاع خارج شود که در این صورت( عدم رفع عیب) چاره‏ای جز بطلان عقد نیست. لیکن، اگر عین مستاجره بعد از تسلیم در اثنای مدت اجاره از قابلیت انتفاع خارج شود، باید عقد را نسبت به آینده (منافع آتی) باطل دانست که این بطلان، به گذشته سرایت نخواهد کرد، بر این اساس است که ماده‏ی ۴۸۳ ق.م مقرر می‏دارد: «اگر در مدت اجاره، عین مستاجر به واسطه حادثه کلاً یا بعضاً تلف شود، از زمان تلف نسبت به مقدار تلف شده منفسخ می‏شود …».

ب) تأثیر عوامل محیطی در عدم امکان استفاده مستاجر

گاهی عین مستاجره به خودی خود قابلیت انتفاع را دارد و هیچگونه عیبی هم در آن وجود ندارد که عین مستاجره را از قابلیت انتفاع خارج نماید ولی عواملی محیطی باعث می‏شود که آن نوع استفاده و انتفاعی که مورد نظر مستاجر ‏بوده و به خاطر آن عقد اجاره را منعقد نموده از بین برود. مثلاً چنانچه شخصی ساختمانی را برای احداث بیمارستان روانی اجاره نماید، ولی بعد از مدتی مجاور آن را به میدان تیر تبدیل می‏کنند یا مثلاً شخصی مکانی را جهت احداث تعمیرگاه در شهر اجاره می‏کند ولیبر طبق مقررات شهرداری، نتوان پروانه کسب در آن محل صادر کرد. در این گونه موارد به دلیل اینکه به علت دلایل خارجی، از جمله محیطی که عین مستاجره در آنجاست،نتوان از عین مستاجره استفاده کرد و بر اساس اطلاق ماده ۴۸۱ ق.م که مطلق عیب، را بیان می‏کند و عیب خود عین مستاجره را ملاک قرار نداده است، در این صورت نیز عقد اجاره باطل (منفسخ ) می‏شود(ره پیک،۱۳۸۷: ۹۹).

گفتار چهارم : عیب مورد اجاره و تأثیر آن در قانون روابط موجر و مستاجر سال ۷۶، ۶۲، ۵۶

علاوه بر آنکه قانون مدنی، مبحثی را به اجاره اختصاص داده است، قانون روابط موجر و مستاجر نیز به تصویب رسیده است که با تصویب قانون روابط موجر و مستاجر سال ۱۳۷۶ و بر اساس ماده ۱۳ این قانون، قوانین قبلی که مغایر با این قانون بودند، منسوخ اعلام شدند، اما عقودی که در زمان حاکمیت قوانین قبلی منعقد شده بوده‏اند بر اساس ماده‏ی ۲۱ این قانون، کماکان تحت حاکمیت همان قانون سابق خواهند بود. بر این اساس با توجه به اینکه هنوز هم اجاره‏هایی وجود دارد به ویژه در مورد اماکن تجاری، که مشمول قوانین روابط موجر و مستاجر ۱۳۵۶ و ۱۳۶۲ می‏باشند، جهت تکمیل این مقوله به حدوث عیب و تأثیر آن در عقد اجاره در این قوانین می‏پردازیم.

بند اول: بطلان اجاره

بر خلاف قانون مدنی که در مبحث اجاره به بطلان عقد اجاره اشاره نموده است، در هیچ یک از قوانین موجر و مستاجر سال های ۱۳۵۶ و ۱۳۶۲، بطلان اجاره پیش بینی نشده است و این سکوت به معنای حکومت قواعد مدنی و عمومی در باره بطلان اجاره است.

بند دوم : فسخ اجاره

بند ۲ ماده‏ی ۱۲ قانون روابط موجر و مستاجر سال ۱۳۵۶ بیان می‏دارد: « در موارد زیر مستاجر می‏تواند صدور حکم به فسخ اجاره را از دادگاه درخواست کند: ……۲- اگر در اثنای مدت اجاره، عیبی در عین مستاجره حادث شود که آن را از قابلیت انتفاع خارج نموده و رفع عیب مقدور نباشد». با این اوصاف مستاجر می‏تواند صدور حکم به فسخ اجاره را از دادگاه درخواست کند. بنابراین با توجه به این قانون، حق فسخ برای مستاجر منوط به تحقق دو شرط است: ۱- عیب، عین مستاجره را از قابلیت انتفاع خارج کند۲-رفع عیب مقدور نباشد. پس در صورتی که عین مستاجره در اثر عیب از قابلیت انتفاع خارج نشود، هر چند معیوب باشد و رفع عیب مقدور باشد، و موجر رفع عیب نماید مستاجر حق فسخ ندارد. مثلاً اگر کسی کارگاهی را اجاره کند و انبار آن به دلایل فنی قابل استفاده نباشد، نمی‏توان گفت مورد اجاره، قابلیت استفاده را به طور کلی از دست داده است. در بند۲ ماده ۱۲ این قانون به مستاجر حق فسخ داده ولی در ماده۴۸۱ ق.م به بطلان اشاره نموده است.بند۲ ماده مذکور مورد انتقاد حقوقدانان قرار گرفته است. زیرا مطابق ماده ۴۸۱ ق.م «هرگاه عین مستاجره از قابلیت انتفاع خارج شده و نتوان رفع نمود، اجاره باطل می‎شود».موضوع عقد اجاره منفعت است و عین مستاجره باید تا آخر مدت اجاره به قابلیت انتفاع باقی بماند. با عدم امکان انتفاع، در واقع خود انتفاع یعنی موضوع عقد از بین رفته و تلف شده است و با تلف موضوع، عقد اجاره باطل می‏شود(ره پیک، ۱۳۸۷: ۱۰۰-۹۹).مراد قانون از بطلان، انفساخ است. حال آیا، در بند ۲ ماده ۱۲ قانون روابط موجر و مستاجر سال ۱۳۵۶ به جای اصطلاح بطلان اشتباهاً فسخ به کاربرده شده است؟در پاسخ به این سوال باید گفت که در ابتدای بند۲ ماده ۱۲ این قانون قید شده است که در اثناء مدت اجاره عیب، موجب خارج کردن عین از قابلیت انتفاع گردد، یعنی با حدوث عیب، جزئی از منفعت غیر قابل استیفاء گردد و طبق ماده‏ی۴۸۱ ق.م اجاره‏یمابعد حدوث عیب باطل می‏شود، اما قبل از آن اجاره صحیح است، زیرا عدم بطلان اجاره نسبت به باقی مانده مدت اجاره، به لحاظ از بین رفتن قابلیت انتفاع برای مستاجر ضرر است. لذا خیار تبعض صفقه و حق فسخ برای مستاجر مطابق ماده ۴۴۱ق.م متصور است. پس اساساً بند ۲ ماده‏ی۱۲ قانون روابط موجر و مستاجر سال ۱۳۵۶ در خصوص خیار تبعض صفقه است(وفایی نیا، ۱۳۸۹: ۷۱). چرا که خیار عیب مربوط به نقصان منفعت یا صعوبت در انتفاع است، در نتیجه این ماده با مقررات قانون مدنی، تعارضی ندارد. به نظر می‏رسد که در هر دو مورد، مراد قانون انفساخ است.

مورد دیگری که مستاجر حق فسخ اجاره را دارد، بند ۵ ماده۱۲ قانون روابط موجر و مستاجر سال ۱۳۵۶ می‏باشد که مقرر می‏دارد: « در موارد زیر مستاجر می‏تواند صدور حکم فسخ اجاره را از دادگاه در خواست کند:….۵- هر گاه مورد اجاره کلاً یا جزئاً در معرض خرابی بوده و قابل تعمیر نباشد و یا برای بهداشت و سلامت مضر بوده و بایدخراب شود».در این مورد عین مستاجره کلاً باید در معرض خرابی بوده و برای بهداشت و سلامت مضر باشد و قابل تعمیر نباشد، به علاوه کارشناس تأیید کند که ملک باید خراب شود تا حق فسخ برای مستاجر ایجاد شود، البته این ماده خیار عیب و تبعض صفقه را در بر می‏گیرد اگر فقط بخشی از عین خراب باشد و موجب صعوبت در انتفاع گردد، خیار عیب ایجاد می‏شود و در صورت عدم امکان انتفاع از بخش خراب، مورد خیار تبعض صفقه است، و در فرض از بین رفتن کل انتفاع به لحاظ تلف شدن موضوع، عقد باطل می‏شود که مراد از بطلان، انفساخ است(خالقیان، ۱۳۷۱: ۱۱۸).

در اجاره محل های مسکونی موضوع بند ۵ ماده ۱۲ قانون روابط موجر و مستاجر سال ۱۳۵۶ مجدداً در بند ۳ ماده ۶ سال ۱۳۶۲ تکرار شده است که بیان می‏دارد: « در موارد زیر مستاجر می‏تواند اجاره را فسخ نماید: …. ۳- هرگاه مورد اجاره کلاً یاجزئاً در معرض خرابی واقع شود به نحوی که موجب نقص انتفاع گردد و قابل تعمیر نباشد». این ماده خرابی موجب خیار عیب را بیان کرده است. در قانون سال ۱۳۶۲ مطلب دیگری در مورد خیار عیب ذکر نشده است. طبق ماده ۱۵ این قانون، احکام خیار عیب در قانون مدنی، در مورد اجاره اماکن مسکونی لازم الرعایه است. قانون روابط موجر و مستاجر سال ۱۳۷۶، در خصوص عیب اجاره سکوت کرده است. لذا بر اساس ماده ۱ این قانون، نتیجه حدوث عیب در عین مستاجر همان است که در قانون مدنی بحث شده است(نوین و دیگران،۱۳۸۲: ۱۷۵). ماده<p><a href="http:/homatez.com/"><img class="alignnone wp-image-7028″ src="https://ziso.ir/wp-content/uploads/2020/04/5-13-1.png” alt="” width="286″ height="286″ /></a></p>
<p> </p> ۱ این قانون مقرر می‏دارد: « از تاریخ لازم الاجرا شدن این قانون، اجاره کلیه اماکن اعم از مسکونی، تجاری، محل کسب و پیشه، اماکن آموزشی، خوابگاه‏های آموزشی و ساختمان‏های دولتی ونظایر آن که با قرارداد رسمییا عادی منعقد می‏شود تابع مقررات مدنی و مقررات مندرج در این قانون و شرایط مقرر بین موجر و مستاجر خواهد بود».همانطور که گفته شده، با توجه به ماهیت عقد اجاره، هر عیبی که در عین مستاجره ایجاد شود، موجب ایجاد حق فسخ برای مستاجر نمی‏شود، عیبی موجب حق فسخ خواهد شد که باعث نقصان منفعت یا صعوبت در انتفاع در عین مستاجره باشد. همچنین عیب مورد اجاره در صورتی مطرح است که عین مستاجره عین معین باشد نه کلی.در صورتی که عین مستاجره، معیوب باشد، اگر قابلیت انتفاع نداشته باشد، عقد اجاره باطل خواهد شد در غیر این صورت مستاجر مخیر خواهد بود که مطابق ماه ۴۷۸ ق.م یا عقد را فسخ نماید و یا به همان صورت قبول نماید، یعنی مستاجر حق درخواست ارش ندارد. باید توجه داشت که بطلان عقد در اثنای عقد اجاره ناظر به آینده است که معادل انفساخ است.

از آنچه گفته شد، چنین بر می‏آید که در عقد اجاره، با تصریح به اینکه معیوب بودن عین مستأجره، سبب ایجاد خیار برای مستأجر است از حق ارش صحبتی به میان نیامده است. این سکوت مقنن گویای آن است که در عقد اجاره، خیارعیب، حق ارش به مستأجر اعطاء نمی‏کند. و همچنین در عقد نکاح، سکوت مقنن در مقام بیان آثار عیوب زوجین در نکاح و پیش بینی حق فسخ و عدم پیش بینی ارش، گویای آن است که در نکاح، زیان دیده فقط حق فسخ دارد و حق ارش وجود ندارد.

گفتار ششم : اثر فسخ در اجاره و نکاح

شباهت دیگری که میان این دو عقد از حیث اثر فسخ وجود دارد از این قرار می‏باشد که در این دو عقد نمی‏توانیم اثر فسخ را به گذشته تسری دهیم و فرض را بر آن می‏گذاریم که آنچه در گذشته اتفاق افتاده صحیحاً واقع شده و عقد از تاریخ فسخ، دیگر نمی‏تواند به حیات خود ادامه دهد(نوین، ۱۳۷۷: ۹۴).طبق ماده ۴۸۰ق.م، اگر عیبی بعد از انعقاد عقد اجاره و قبل از قبض منفعت در عین مستأجره ایجادشود، موجب خیار برای مستأجر است. اما اگر در زمان اجاره و بعد از قبض،عیبی حادث شود تنها نسبت به بقیه مدت اجاره، خیار ثابت می‏شود. همانگونه که ملاحظه می‎شود عیب حادث بین انعقاد عقد اجاره و قبض، در حکم عیب سابق است و خیار را نسبت به کل عقد ایجاد می‏کند مشابه این حکم در ماده ۴۲۵ق.م در بحث بیع نیز مطرح می‏شود(ره پیک، ۱۳۸۷: ۹۸). بنابراین در مورد عیوبی که در اثنای اجاره عارض شده بی‏گمان فسخ به گذشته سرایت ندارد؛ زیرا منافع گذشته سالم بوده و موجبی برای انحلال عقد وجود ندارد ولی در جایی که عیب از ابتدا وجود داشته است، برخی معتقدند که فسخ از همان آغاز، اجاره را منحل می‏سازد؛ زیرا در اثر عقد تمام منافع به مستأجر تملیک می‏شود و تمام عوض ملک موجر خواهد شد و اکنون مستأجر می‏خواهد عقد را فسخ کند یعنی آنچه را که داده است، پس بگیرد و آنچه را تملک کرده به موجر رد کند. بنابراین، تمام اجاره‏بها به او رد می‏شود وتمام منفعت آینده به ملکیت موجر بر می‏گردد و به جای منافع گذشته که به وسیله مستأجر تلف شده است، باید بدل مال تلف شده یعنی اجرت المثل را بپردازد(کاتوزیان، ۱۳۸۳: ۴۳۷). همچنین در صورتی که در دوران زندگی زناشویی مرد دچار جنون شود و زن در حالی که صاحب اولاد نیز می‏باشد و اقدام به فسخ نکاح می‏نماید، اعمال حق فسخ، موجب می‏شود که عقد نکاح نسبت به آینده از بین برود و نمی‏تواند عقد را از ابتدا فسخ شده محسوب کرد چرا که در اینجا مسئله اولاد و زوجه، مطرح می‏باشد. در واقع خیار فسخ، نکاح را از لحظه اعلام اراده فاسخ، مبنی بر فسخ، منحل می‏کند و نسبت به گذشته تاثیر ندارد. بدین جهت فسخ نکاح، نسبت به اطفال لطمه‏ای وارد نمی‏کند. زیرا در ابتدا نکاح به صورت صحیح و مشروع واقع شده است. بنابراین فسخ چنین نکاحی به نسب اطفالی که پیشتر به صورت مشروع و صحیح به وجود آمده‏اند لطمه‏ای وارد نمی‏کند(شایگان، ۱۳۷۶: ۱۴۹).

به نظر می‏رسد اثر فسخ بر خلاف بطلان، نسبت به آینده است و چنانچه عقدی به موجب یکی از خیارات فسخ شود، نسبت به آینده از بین می‏رود و آثار قبلی آن به قوت خود باقی است. صرف نظر از اعتقاد برخی از حقوقدانان مبنی بر سرایت اثر فسخ در اثنایمدت اجاره به گذشته، باید گفت که با توجه به ماهیت عقد اجاره که منافع به تدریج حاصل می‏شود و ایجاد عیب درعین مستأجره، در منافعی که در آینده حاصل می‏شودتاثیر می‏گذارد ولذا مستأجر حق فسخ اجاره را نسبت به آینده دارد نه گذشته همین

مسئله در عقد نکاح نیز مطرح است. چنانچه عقد نکاح به علت یکی از عیوب، فسخ شود اثر فسخ نسبت به آینده خواهد بود نه گذشته و عقدی را که به طور صحیح منعقد شده از ابتدا از بین نمی‏برد چرا که در این صورت اثر بطلان را خواهد داشت. مثلاً گاهی اتفاق می‏افتد که فاصله بین عقد و شروع زندگی مشترک به لحاظ مسافرت یک طرف یا دلایل دیگری چند سال به طول می‏انجامد و بعد از شروع زندگی مشترک، زوج به عیوب زوجه پی‏می‏برد و اقدام به اعمال حق فسخ می‏نماید در این صورت باید گفت که اثر فسخ نسبت به آینده است و نکاح را از ابتدا از بین نمی‏برد.

گفتار هفتم : قابلیت اسقاط حق فسخ

احکام خیار عیب، از قواعد مربوط به نظم عمومی نیست، بنابراین، دو طرف می‏توانند ضمن عقد یا پس از آن، سقوط خیار عیب را شرط کنند. خیار عیب نیز مانند اکثر خیارات قانونی، قابلیت اسقاط در ضمن عقد، به اراده صاحب حق یا با تراضی طرفین را دارد و متعاملین می‏توانند از کلیه عیوب احتمالی و یا عیب خاصی در ضمن عقد، سلب مسئولیت نمایند. حق خیار قابل اسقاط است؛یعنی، صاحب آن نه تنها می‏تواند اجرای حق را مهمل گذارد، اختیار دارد حق را ساقط کند. اسقاط خود عمل حقوقی است که احتمال دارد ضمن عقد اصلییا پس از آن انجام شود. ماده ۴۴۸ ق.م در این باره مقرر می‏دارد:« سقوط تمام یا بعضیاز خیارات را می‏توان در ضمن عقد شرط نمود»(کاتوزیان، ۱۳۷۰: ۳۵۰).از آنجا که خیار فسخ از جمله حقوق زوجین محسوب می‏گردد، و هر حقی قابل اسقاط است و از طرفی اسقاط این حق مخالف قواعد آمره و نظم عمومی و اخلاق حسنه نمی‏باشد، دارنده حق خیارمی‏تواند حق خود را به صورت یکجانبه ساقط کند یا سقوط آن را در ضمن عقد نکاح و اجاره یا عقد دیگری شرط نماید.رعایت این قاعده در جایی که انتقال دهنده نیز جاهل به عیب است، با هیچ مشکلی رو به رو نمی‏شود ولی در فرضی که او از عیب آگاه است و طرف دیگر جاهل را فریب می‏دهد، نفوذ شرط مورد تردید قرار می‏گیرد. بنابراین اگر موجر یا زوج، عیب را بپوشانند و در عقد شرط سقوط تمام خیارات را بگنجاند، مستأجر یا زوجه پس از آگاهی، حق فسخ دارد. زیرا سوء استفاده از حق ممنوع است و اصل ۴۰ قانون اساسی در این زمینه صراحت دارد که: « هیچ کس نمی‏تواند اعمال حق خویش را وسیله اضرار به غیر یا تجاوز به منافع عمومی قرار دهد».البته باید متذکر شد که اسقاط خیار، با اراده صاحب حق نیز صورت می‏پذیرد و نیازی به تراضی و بیان آن به صورت شرط ندارد. حق خیار فسخ، حق مالی است و به دو طریق ساقط می‏شود:الف) به وسیله اراده دارنده حق؛ دارنده حق فسخ می‏تواند پس از عقد و پیدایش عیب، آن را ساقط نماید و همچنین می‏تواند سقوط آن را در ضمن عقد شرط نماید. بنابراین چنانچه ضمن عقد نکاح سقوط خیار شرط شود، هرگاه خیاری در اثر عقد به وجودآید، در لحظه‏ای که به وجود می‏آید به خودی خود ساقط می‏گردد(حسنی، ۱۳۸۳: ۱۲۲).ب) به وسیله قانون؛ قانون از نظر نظم اجتماعی در بعضی موارد برای رعایت عدالت و حفظ حق طرف دیگر، حقوق ثابت اشخاص را ساقط می‏کند. یکی از آن موارد آن است که وقتی ما پذیرفتیم که از نظر قانون استفاده از خیار فسخ فوری است و صاحب خیار فسخ نمی‏تواند با آگاهی از این حق، استفاده از آن را به بعد موکول نماید، مسئله سقوط حق فسخ پیش می‏آید و خیار او به حکم قانون ساقط می‏شود.

گفتار اول: مبانی نظری کیفیات مخففه
در این گفتار تلاش می کنیم تا اکثر مبنا های کیفیات مخففه را بررسی کنیم:

مبنای عقلی
     از نظر منطقی و عقلی مبنای تخفیف کیفر در درجه ی اول یک مبنای طبیعی است چرا که بر اساس نظریه ی مدافعین قانون طبیعی، بهترین قانون همانا آن است که با رعایت مصالح طبیعی وضع شود. در این صورت می تواند با حفظ دوام و پویایی خود، نیازهای بشری را به بهترین نحو تامین نمایند. از ان جایی که واضعین قوانین برای حفظ نظم و ترتیب جامعه مقرراتی را وضع می نمایند، این مقررات می بایست ضمن عایت عدالت، به طبیعت انسان نیز توجه نمایند تا علاوه بر این که در مرحله ی اجرای با سهولت اجرا شوند، در عین حال به شیوه ای مطلوب سلامت جامعه را حفظ نمایند. بدین لحاظ چون افراد انسانی از نظر شرایط محیط، درک و فهم و طرز تفکر و غیره یکسان نیستند واضح است که اعمال و رفتار آن ها نیز به یک شکل نباشد. بنابراین مجازات آن ها نیز از نظر خفت و شدت می بایست تفاوت داشته باشد و این شیوه به عدالت نزدیکتر است و از این روی ایجاب می کند که همه ی افراد با یک چشم دیده نشوند و مجازات برخی با برخی دیگر متفاوت و متمایز باشد. و لذاست که ؛« منطق عرفی و عقل بشری نمی پذیرد که افرادی را با شخصیت های گوناگون غرایز، تمایلات و آرزو های مختلف و انگیزه های متفاوت در صورت ارتکاب عمل یا ترک عملی که بر چسب مجرمیت بر آنها خورده است (صرف نظر از علت شناسی این جرایم که در قلمرو و علوم جرم شناختی باید مورد بحث قرار گیرد ) به فرض حتی تشابه جرایم به یک میزان کیفر داد.»(نوربها، ۱۳۸۳، ۲۸۳)

بنابراین، در نظر گرفتن کیفیات مخففه در اعمال مجازات از نظر منطقی و عقلی یک امر کاملاً بدیهی و طبیعی به نظر می رسد که بدون در نظر گرفتن آن هاممکن است برخی آزادی های فردی فدای عدم انعطاف قوانین یکسان و سنگین خواهد شد. تطبیق مجازات با شخصیت متهم علاوه بر این که دادرس را قادر می سازد سوابق گذشته و روحیات او را مورد توجه قرار دهد، با تمسک به کیفیات مخففه می تواند عدالت را آن طوری که وجدان عمومی خواستار آن است بدون اقدام و دخالت قوه مقننه در مسیر تحول و ترقی قرار دهد.( علی آبادی، ۱۳۸۵، ۲۴۳)

در نتیجه قانون گذاران هر جامعه که غالباً از میان عقلای جامعه تعیین می شوند، با دخالت اندیشه های خود در سیر قانون گذاری، تمامی منافع جامعه و افراد آن را در نظر گرفته و سعی می نمایند در تدوین قوانین نیز به آن توجه نمایند.

مبنای قانونی
ازآن جایی که قانون تجسمی از نیازها و خواسته های یک جامعه است و قانون گذاران نیز جلوه ای بارز از توجه به این نیاز، با وجود مصونیت قانونگذار از هر نوع لغزش و اشتباده به ویژه در مقام توجه به آزادی های مهم و اوضاع و شرایط خاص فرهنگی، سیاسی و اقتصادی مردم جهت تدوین قوانینی در خور شأن آن هادر راستای ایفای این نقش مهم و حیاتی، واضعین قانون می بایست با حداکثر سعی و دقت، هر نوع تسلط را بر سایر افراد جامعه بر سایرین بسته و با عدم غفلت از وظیفه ی مهم خویش، از رواج شیوه های استبدادی جلوگیری نمایند. از همین منظر است که قانون گذاران هر

جامعه برای حمایت از اصل قانونی بودن جرایم و مجازات ها، سعی دارند در راستای دستیابی به این هدف و با محدود کردن اختیارات قاضی از آزادی های وی کاسته ولی در عین حال قانونگذار خود بر این نکته وقوف دارد که امکان لحاظ نمودن همه ی مسائل و جوانب که رد راستای وظیفه ی قانون گذاری بر عهده ی وی نهاده شده، در مجموعه های قوانین وجود ندارد و بدین جهت با دادن حدودی از اختیارات به قاضی از شدت قانون در موارد لزوم کاسته و آن را تا حد امکان تعدیل می نماید.

در همین زمینه خود قانونگذار نیز با طرح موادی عملاً از شدت مجازات ها به سوی تعدیل آن هامیل می نماید و گاهی اوقات نیز در موضعی کاملاً مخالف از خفت آنها کاسته و بر شدت مجازات ها می افزاید و در هر حال این قانونگذار است که گاهی راساً کیفیاتی را در متون قانونی درج می کند و در زمینه ی تخفیف و یا تشدید مجازات، قاضی را مکلف به اجرای آن می نماید و یا این که به قاضی اختیارات لازم را می دهد.

مبنای قضایی
بالاخره باید بپذیریم که قاضی نیز خود فردی است از افراد اجتماع، با خصوصیات روحی و فکری خاص، که از برخی اوضاع تاثیر می پذیرد و به عبارت بهتر او انسانی است که در مواردی بنا به تشخیص خود مرتکب را شایسته تخفیف می داند و این درست بر خلاف موقعی است که قانون گذاران بدون توجه به شخصیت مجرم و به طور یکسان به وضع قانون برای همه افراد جامعه اقدام می نمایند.

     قاضی یک ماشین خودکار نیست که بدون داشتن اختیارات و به فرمان دیگری عمل کند بلکه باید دست او برای تعیین مجازات مناسب در مواقع مقتضی باز باشد و تخفیف، وسیله ای برای این مهم است.(زراعت، ۱۳۸۲، ۲۰۱)

بنابراین شایسته نیست که یک قاضی عاقل ، دقیق، مومن برای همه ی افرادی که مبادرت به ارتکاب جرمی نموده اند، به یک نحو اعمال مجازات نماید. بر این مبنا، کیفیات مخففه به قاضی اجازه می دهد تا با توجه به روحیات و سوابق و هم چنین انگیزه مجرم در ارتکاب جرم، در خصوص متناسب نمودن تصمیم خود با اوضاع فعلی وی اقدام نماید. این مسأله به ویژه در مواردی که کیفری های ثابت مانند اعدام، قاضی را در تعیین میزان مجازات با دشواری مواجه می سازد، ابزاری فراهم می آورد تا با توجه و مدد آن وی بتواند مقصود خویش را بدون این که از حدود قانونی تجاوز کند، عملی نماید.

مبنای اجتماعی
جرم در اجتماع واقع می شود و اولین اثر منفی آن بر جامعه و اعضای آن است که به شیوه های مختلف، از جمله واکنش های نفرت آمیز، آثار حاصله را بروز می دهد، بنا بر این در اجرای مجازات، توجه به اقناع افکار عمومی امری بدیهی به نظر می رسد و غفلت از این موضوع همانا بسان پا گذاشتن احساسات و خواسته های انسانی جامعه بشری است و از سوی دیگر همان گونه که افکار عمومی از حدوث برخی از وقایع تلخ و ناگوار به شدت به خشم می آید و خواهان واکنش و مجازات های بی چون و چراست، نسبت به برخی دیگر از این وقایع برخورد توأم با ملایمت و نرمی را مقتضی عدالت می داند. از این رو قاضی با بهره گیری به موقع از کیفیات مخففه می تواند در جهت تأمین عدالت به نحو مطلوب و مطابق با خواست افکار عمومی اقدام نموده، امنیت و آرامش را مبتنی بر مصلحت اجتماع به جامعه باز گرداند.

     در پایان این بحث لازم است متذکر شویم که مبانی نظری که بر اساس آن کیفیات مخففه اعمال می شود تنها در همین چند مورد خلاصه نمی شود بلکه مواردی دیگر هم از این مبانی و پایه ها وجود دارد که بر اساس آن هااین کیفیات به وجود آمده است. اما با بررسی دقیق، به نظر می رسد تاثیر مبانی ذکر شده بیش از سایر مبانی باشد. البته هر یک از این مبانی به خودی خود و به تنهایی نمی توانند واجد یک شرایط زمینه ای برای احساس نیاز به این کیفیات باشند و به واقع تاثیر و تاثر بین آن هاست که در نهایت قانون گذاران را وا می دارد تا در اقدامات تقنینی خود دست به چنین تاسیس هایی بزنند و در حقیقت ارتباط بین این مبانی آن قدر نزدیک و تنگاتنگ است که گاه نتوان تاثیر یکی را بدون توجه به سایر مبانی در نظر گرفت.

گفتار دوم: جهات اعمال کیفیات مخففه در قانون مجازات اسلامی سابق

جهات و علل مخففه ی مجازات ، موجباتی هستند که در صورت تقارن و همراهی با وقوع جرم، منجر به تخفیف مجازات مرتکب جرم می شوند. در قوانین جزایی مختلف، قانون گذاران چنین کیفیاتی را در راستای اصل فردی کردن مجازات ها پیش بینی نموده اند که در کشور ما نیز چنین رویه ای دنبال شده است. و هر یک از قوانین مجازات اسلامی چنین جهاتی را برای تخفیف مجازات مرتکبان جرایم در نظر گرفته اند که بحث و برسی راجع به انواع کیفیات مخففه و جهات اعمال آن هادر دو قانون ذکر شده را طی دو گفتار عرضه می داریم. در گفتار اول این نوع کیفیات و جهات اعمال آن هادر ق.م.ا را به بحث می گذاریم و در گفتار دوم همین موضوع را در رابطه با ق.م.ج.ن.م طرح خواهیم کرد.

با دقت نظر در جهات تخفیف مجازات در ق.م.ا در می یابیم که این کیفیات از منظر نوع و اعمال به یک نحو نیستند و به عبارت بهتر این کیفیات و چگونگی اعمال آن ها گاهی در مواد خاص قانونی ارائه می شوند و در مواردی نیز قانونگذار خود با دادن اختیارات کلی به قاضی در نحوه ی اعمال تخفیف مجازات تا حدودی آزادی داده، تا بنا به تشخیص خود از این تأسی در راستای منافع متهم استفاده نماید، یا به کلی از اعطای آن خودداری کند . بنابراین جهات و کیفیات مخففه به دو دسته کلی قابل تقسیم هستند که دسته اول جهات یا کیفیات مخففه ی قانونی نامیده می شوند. عده ای از حقوقدانان در تقسیم بندی و نام گذاری خود این نوع کیفیات را معاذیر مخففه ی قانونی نامیده اند.(زراعت، ۱۳۸۲، ۱۹۲)

برخی نیز آن هارا عذر های تخفیف دهنده نامیده اند.(اردبیلی، ۱۳۸۵، ۲۰۶) بالاخره دسته دوم این کیفیات که اعمال آن هااز اختیارات قاضی است، کلیات مخففه قضایی نام دارند. که در این قسمت طی دو بحث جداگانه هر یک را مورد بررسی قرار می دهیم.

۱٫کیفیات مخففه ی قانونی

جهاتی هستند که قانون گذار تعیین نموده و در همین راستا قاضی می بایست در مورد مرتکبی که شرایط لازم و مورد نظر قانونی را احراز نموده، تخفیف لازم را اعمال نماید. این نوع کیفیات فاقد جنبه ی کلی بوده و به جرایم خاصی که توسط قانونگذار احصاء شده محدود می گردند. از سوی دیگر اعمال تخفیف در برخورد با این دسته از جهات توسط دادگاه الزامی است. چرا که قانون گذار در جهت تحقق سیاست جنایی ورد نظر خویش در خصوص تعیین مجازات، این امتیاز را برای مرتکبین جرایمی که بعد از ارتکاب بنا به عللی درصدد کاهش آثار سوء ناشی از جرم و صدمات و خسارات حاصله از آن برامده و یا در کشف جرم و آثار آن همکاری نموده و با دستگاه های ذیربط در شناسایی و تعقیب سایر مرتکبین، همکاری های لازم را معمول و در جهت اهداف مقنن گام بر می دارند در نظر گرفته است. این نوع کیفیات را می توان به تفکیک در مجازات های مختلف از جمله حدود، تعزیرات و مجازات های بازدارنده مورد بررسی قرار داد.

در حدود به معنی عام کلمه اعم از حد در معنای خاص خود و هم چنین قصاص و دیات، اصولاً به لحاظ حاکمیت شرع بر قوانین مربوط به تعیین و نحوه ی اجرای آن ها، تخفیف مجازات به شیوه ای که عموماً در مقررات عرفی معمول است وجود ندارد، و اگر به مواردی هم مواجه شویم که در بادی امر بیانگر پذیرش اعمال تخفیف مجازات همانند آن چه در قوانین جزایی عرفی رایج است، باید دانست که این گونه نیست. بلکه قانونگذار به تبعیت از قواعد شرعی صرفاً معاذیر معافیت از مجازات و یا در مواردی عللی را که موجب سقوط مجازات ها می شوند را پذیرفته که از حیث توجه به اوضاع و احوال مرتکبان جرایم می توان گفت تداعی گر کیفیات مخففه در سایر مجازات ها و از جمله مجازات های تعزیری و بازدارنده می باشند. در زمینه مجازات های تعزیری و بازدارنده به عنوان مثال می توان به موارد زیر اشاره نمود:

ماده (۵۲۱) ق.م.ا.ت مقرر می دارد: « هر گاه اشخاصی که مرتکب جرایم مذکور در موارد (۵۱۸) و (۵۱۹) و (۵۳۰) می شوند، قبل از کشف قضیه مامورین تعقیب را از ارتکاب جرم مطلع نمایند یا ضمن تعقیب به واسطه ی اقرار خود موجبات تسهیل تعقیب سایرین را فراهم آوردند یا مامورین دولت را به نحو موثری در کشف جرم کمک و راهنمایی کنند، بنا به پیشنهاد رییس حوزه ی قضایی مربوطه و موافقت دادگاه و یا با تشخیص دادگاه در مجازات آنان تخفیف متناسب داده می شود.»

در این بخش در دو گفتار جداگانه مبانی نظری کیفیات مشدده و جهات اعمال آن را مورد بررسی قرار می دهیم.
گفتار اول: مبانی نظری در کیفیات مشدده

در این گفتار تلاش می کنیم تا اکثر مبنا های کیفیات مخففه را بررسی کنیم:

مبنای عقلی
ارتکاب جرم گاهی اوقات، خطرات به مراتب بیشتری برای امنیت افراد انسانی در بر دارد و از همین روی است که در این شرایط تنفر و انزجار مردم نسبت به حالت مجرمانه و شخص مرتکب از حد معمول خود فراتر رفته، در نتیجه خواهان مجازات بیشتری برای وی هستند. به علاوه عقل سلیم حکم می کند که چنین مجرمانی که به لحاظ شدت آسیب وارده به امنیت و آسایش عمومی از یک سو و تعدی بی باکانه به حقوق دیگران از سوی دیگر، حالت خطرناکی خویش را به معرض نمایش گذاشته اند، طبیعی است که میزان مجازات آن ها نمی بایست با میزان مجازات سایرین یکسان باشد. به همین خاطر و به دنبال یک منطق عقلانی، قانونگذار که خود مظهر و تجلی حاکمیت عقلا است، برای این قبیل مجرمان مجازاتی به مراتب با شدت وحدت و سنگین تر در قانون پیش بینی می کند. پیرو همین منطق و نظر به تفاوت شخصیت مجرمین و در راستای تحقق اصل فردی کردن     مجازات ها، اصلاح مجرمین در مواقعی مستلزم مجازات شدیدتری است. به عبارت بهتر اجرای هر نوع مجازات در مورد مجرمین با شرایط و اوضاء و احوال متفاوت، اعم از روحی، شخصیتی، جسمی و غیره به یک نحو موثر واقع نشده، و بدیهی ترین اهداف قانون گذار به سرانجام نخواهد رسید و به همین علت است که جوامع گذشته بر حسب نیاز طبیعی و با مراجعه به عقل و خرد خویش این ظرایف را در خصوص مجازات ها اعمال نموده و بنا بر اقتضائات و شرایط مختلف، میزان شدت و خفت مجازات ها را تعیین می نمودند.

مبنای قانونی ناشی از ضرورت های اجتماعی
از منظر حقوق کیفری در هر جامعه ای، قدرت حاکمه برای نظم بخشی روابط اجتماعی در میان مردم و حفاظت از عقاید و ارزش های حاکم و همچنین تأمین حقوق فردی و اجتماعی اعضای خود،  در نهایت برقراری عدالت و بر مبنای اصل قانونی بودن جرائم و مجازات ها در برابر جرم و اعمال مجرمانه از خود واکنش نشان داده که اصولا واکنش اجتماعی نامیده می شود. به عبارت دیگر اگر یکی از اعضای جامعه به هر دلیلی، اقدام به نقض قوانین و مقررات حاکم بر جامعه نمود، بر اساس همان قواعد پذیرفته شده از سوی جامعه مستحق کیفر شناخته شده و واکنش اجتماعی ناشی از آن به شیوه اعمال مجازات بروز می کند.این واکنش در هر نظام جزایی، بر حسب نوع و میزان خطر جرم متفاوت خواهد بود. بنابراین تعیین میزان مجازات هر جرم در بدو امر بر عهده ی قانونگذار است و معمولا هر نظام جزایی برای انجام این مهم، از یک سیستم کیفری خاصی تبعیت      می کند.

از همین روی است که بنتام دانشمند انگلیسی معتقد است که انسان یک موجود حسابگر است. بزهکار قبل از آن که دست به بزهکاری بزند سود یا زیان احتمالی آن را می سنجد، اگر سودش را بیشتر از زیانش دید مرتکب آن خواهد شد. در غیر این صورت اقدام به انجام جرم نخواهد کرد.( کلانتری،۱۳۷۵، ۴۸) افکار این دانشمند حقوق جزا که طرفدار مکتب فایده گرایی بود، در دوره ای با ورود به سیاست کیفری برخی از جوامع، باعث پیش بینی مجازات های بسیار شدیدی علیه جرم شده بود. هر چند بعد ها اندیشه های این مکتب مورد انتقاد مکاتب جدیدی چون عدالت مطلق و نئو کلاسیک

واقع شد، اما به واقع باید آغاز پیوند بین ضرورت اجتماعی و قانونگذاری را در این مکتب جستجو کرد. به دیگر سخن، با توجه به قواعد ناظر بر تعیین مجازات، معلوم می شود که اولیل مرجع دادگاه برای تعیین مجازات در هر مورد، رجوع به نص قانونی و یا محدوده ی میان حداقل و حداکثر مجازاتی است که از طرف قانونگذار معین شده است.

مبنای قضایی
دادگاه ها نیز برای تشخیص میزان مسئولیت کیفری مرتکب جرم با بررسی علل وقوع جرم و هم چنین علل، شرایط و اوضاع و احوال خارجی موثر در ارتکاب جرم و بعد از احراز مجرمیت، نسبت به تعیین مجازات مناسب برای مرتکب در حدود مجازات قانونی اقدام می نمایند. از این رو و در راستای اجرای عدالت کیفری در باره ی مرتکبین جرائم، ضرورت دارد که در هر واقعه ی مجرمانه، میزان مجازات با توجه به میزان مسئولیت کیفری مرتکب جرم اعمال شود و از آنجایی که برای قانونگذار ممکن نیست که موقعیت های مختلف و اوضاع و احوال مربوط به تمامی جرائم را از قبل در متون نصوص قانونی پیش بینی و برای هر یک از آن ها مجازات متناسب و جداگانه ای تعیین کند، لذا این وظیفه ی مهم و حساس یعنی همان ارزیابی میزان مسئولیت کیفری مرتکب جرم برای تعیین مجازات متناسب را به مانند کیفیات مخففه، به دادگاه های کیفری واگذار نموده است.

لیکن برای نظارت بر اختیارات محوله به دادگاه و جلوگیری از اعمال سلایق و نظرات شخصی در اجرای عدالت کیفری و استفاده ی اصولی از این اختیارات قانونی، معمولا ضوابط و قواعدی که حاکم بر نحوه ی انجام وظایف قانونی دادگاه های کیفری بوده و رعایت آن ها الزامی است، در قوانین نظام های مختلف کیفری پیش بینی می شود.این مسئله سبب می شود تا در هر مورد دادگاه های کیفری بعد از احراز مجرمیت مرتکب جرم و بررسی میزان مسئولیت کیفری وی، مجازات قانونی وی را بین حداقل و حداکثری که متناسب با درجه ی مسئولیت کیفری او تشخیص می دهند، تعیین نمایند.

به علاوه در برخی از موارد فارغ از نصوص قانونی که صراحتاً کیفیات مشدده در آن ها مورد توجه قرار گرفته است، با توجه به شرایط خاص حاکم بر جامعه، تشدید مجازات بیش از پیش ضروری به نظر می رسد. بر اساس این دیدگاه تعیین مجازات بیشتر در مورد مجرم برای وجود کیفیات مشدده ای است که تشخیص آن به قاضی واگذار شده است.

به عنوان مثال، مطابق ماده ی( ۱)قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء، اختلاص و کلاهبرداری، مجازات کلاهبرداری علاوه بر رد مال به صاحبش، حبس از یک تا هفت سال و پرداخت جزای نقدی معادل مالی که کسب کرده می باشد، حال اگر در اوضاع و احوال خاص همچون بحران اقتصادی یا در زمان جنگ که جامعه نیاز بیشتری به امنیت مالی و اجتماعی دارد، گروهی از افراد سود جو و مال اندوز یافت شوند که بدون توجه به ملاحظات اقتصادی و اجتماعی دست به ارتکاب جرم کلاهبرداری بزنند، در چنین مواقعی قاضی می تواند با توجه به کیفیات مشدده ی مزبور حداکثر مجازات ممکن را انتخاب نموده و در مورد مرتکبان اعمال نماید. در حالی که اگر کلاهبرداری در شرایط عادی اتفاق می افتاد، اصولاً قضات به مجازات کمتر تمایل نشان می دادند.

در نتیجه می توان گفت یکی از مبانی اعمال کیفیات مشدده، دادن اختیار به قاضی است تا در شرایط ویژه ای همچون شرایط قبل که بدان اشاره نمودیم، اقدام به تعیین مجازات نماید. این در حالی است که در نظر گرفتن چنین شرایطی از سوی قانونگذار به لحاظ عدم پیش بینی همه ی اوضاع و احوال فرا روی جامعه تقریباً امری غیر ممکن است.

گفتار دوم: جهات اعمال کیفیات مشدده در قانون مجازات اسلامی سابق 

     می دانیم که سبب های تشدید مجازات کیفیاتی هستند که قانونگذار آن ها را تعیین نموده و قاضی در مواقعی به محض مواجهه با آن ها به مجازات های مشدده برای مرتکب حکم خواهد داد. اگر اوضاع و احوال مشدده ی مجازات ها مقارن جرم خاصی باشد، دادگاه مکلف به تشدید مجازات صرفاً در همان مورد خاص می باشد. ولی چنانچه اختصاص به جرم خاصی نداشته باشد و کیفیاتی عام باشد، در صورت تقارن با هر جرمی از شرایط تشدید مجازات آن جرم محسوب می شود. در مواردی قاضی ناگزیر به تشدید مجازات و در مواقعی نیز در این امر مختار می باشد. از جمله جهات و علل عام تشدید مجازات، تعدد و تکرار جرم می باشد که در اینجا طی دو گفتار به طور جداگانه علل مشدده ی مجازات ها در قانون مجازات اسلامی ۱۳۷۰ را مورد بررسی می گذاریم و در گفتار اول جهات عام تشدید مجازات را بحث و بررسی می گذاریم و در گفتار دوم جهات خاص تشدید مجازات را بررسی می کنیم.

جهات عام تشدید مجازات
آن گونه که قبل از این اشاره کردیم جهات عام تشدید مجازات اوصاف و شرایطی هستند که اختصاص به جرم خاصی نداشته و عموم جرائم را شامل می شوند. مهم ترین علل و جهات عام تشدید مجازات ها عبارت اند از تعدد و تکرار جرم از آن جایی که این نوع کیفیات ناظر به کلیه ی جرائم کیفری می باشند، در مباحث حقوق جزا از اهمیت خاصی برخوردار بوده و غالباً تحت عنوان علل عام تشدید مجازات مورد بررسی قرار می گیرند در این گفتار به طور جداگانه هر یک از این علل را مورد بررسی قرار می دهیم.

الف :تعدد جرم

      قاعده ی تعدد جرم در مورد شخصی اعمال می شود که مرتکب چند جرم جداگانه شده که هر یک از آن جرائم عنواناً یا موضوعاً با یکدیگر متفاوت و یا غیر متفاوت بوده و قبلاً نسبت به هر یک از این جرائم، رسیدگی به عمل نیامده و شخص مورد تعقیب واقع نشده و مجازات نشده و یا اینکه بعد از صدور حکم قطعی و قبل از تحمیل کیفر، مجدداً مرتکب جرم دیگری شود، چنین شخصی به عنوان ارتکاب جرائم متعدد قابل تعقیب بوده و مشمول تعدد مجازات خواهد بود.(شامبیاتی، ۱۳۸۲، ۴۵۶)

به طور خلاصه در تعریف تعدد جرم می توان گفت، اگر متهم به ارتکاب جرمی قبل از صدور محکومیت کیفری قطعی مرتکب جرائم دیگری نیز بشود، می گویند وی مشمول ارتکاب جرائم متعدد شده است.

همانگونه که در تحلیل مبانی نظری کیفیات مشدده بیان داشتیم، عدالت و انصاف حکم می کند که مجازات فردی که جندین بار با جامعه از راه ناسازگاری و تقابل وارد شده، با مجازات فرد یا افراد دیگری که برای بار اول اقدام به اعمال مجرمانه نموده اند، به یک نحو باشد؛ چرا که در بسیاری از مواقع ارتکاب جرائم متعدد نشانه ی حالت خطرناک بزهکار است و بر همین مبنا دفاع معقول و منطقی از جامعه لازم می نماید تا در برخورد با مجرمین ناسازگار و خطرناک به شیوه ای متمایز اعمال مجازات شود.

در تعدد جرم گاهی یک فرد با فعل واحدی قوانین متعدد کیفری را نقض می کند و گاهی نیز با افعال و رفتار متعدد قوانین متعدد کیفری را نقض می نماید که از اقدام اول با نام تعدد اعتباری یا معنوی و از اقدام دوم نیز به عنوان تعدد مادی یا واقعی یاد می کنند. در ادامه و طی قسمت های جداگانه هر یک از آنان را مورد بررسی قرار می دهیم.

     تعدد مادی ( واقعی): افعال مادی جرم گاهی اوقات هر یک متصف به یک وصف قانونی مستقل می شود که در این صورت اصولاً با تعدد اعمال مجرمانه از نوع مادی یا واقعی مواجه هستیم.

به عبارت دیگر در تعدد مادی مجرم مرتکب دو یا چند عمل مجزا و جداگانه می گردد که هر یک به تنهایی عناصر جرم را در خود جمع می کند، خواه جرم به طور کامل واقع شود یا خیر مثلاً فردی مرتکب یک فقره سرقت  و یک فقره شروع به جرم کلاهبرداری می گردد که در این حال می گویند تعدد مادی واقع  شده است.(نوربها، ۱۳۸۴، ۴۵۲)

آنچه بدان اشاره شد، در خصوص تعدد مادی یا واقعی جرم می باشد که در ماده ی ۴۷ ق.م.ا سال ۱۳۷۰ قانونگذار آن را پیش بینی نموده است. پس آن چه برای تحقق تعدد جرم در درجه ی اول مهم است، تعدد افعال یا ترک افعال است. چرا که عنصر مادی جرم می بایست متعدد باشد، هرچند افعال یا ترک افعال از یک جنس خاص باشند. مانند اینکه چند بار انجام شود و یا اینکه متفاوت باشند، مانند اقدام به سرقت یا جعل.

اما به واقع باید اذعان نمود با توجه به تحولات تقنینی و تغییر رویکرد قانونگذار ایران به قاعده ی تعدد جرم، تشخیص جرم یا عمل ارتکابی واحد یا متعدد، از پیچیدگی های بحث تعدد جرم است. به عنوان مثال در مواقعی که فعل واحدی منجر به نتایج متعددی می شود که هر یک از این نتایج، خود به تنهایی واجد یک وصف مجرمانه باشد. مثل موردی که بی احتیاطی یک نفر به قتل چندین نفر می انجامد، با وجود اینکه فعل مجرمانه واحد است ولی عملاًٌ نتایج متعددی را در پی داشته است. حال سوال این است که آیا قاعده ی تعدد جرم در مورد وی اعمال می شود یا خیر؟ و یا ممکن است در مواقعی هم که تعدد افعال مجرمانه منجر به بروز جرم واحدی شود همانند وضعیتی که اقدام به هتک حرز با تخریب همراه شده باشد، آیا در این مورد نیز می توان قاعده ی تعدد جرم را اعمال نمود؟

به هر حال می توان این موضوع را در سه حالت تعدد اهداف، تعدد افعال و تعدد نتایج مورد بررسی قرار داد.(الهام،۱۳۷۲، ۱۰)

تعدد اهداف: در برخی مواقع ممکن است قصد و اراده واحد باشد ولی توأم با تعدد افعال گردد، مثلاً در موردی که مرتکب با قصد و اراده ی واحدی به دفعات مختلف اقدام به سرقت اموال منقول یا  محصول از انباری بنماید. اگر چه این نوع سرقت به کرات انجام شده و به واقع تعدد عنصر مادی جرم محقق شده، ولی با توجه به قصد واحد در مجموع این افعال، همه ی آن ها عنوان جرم واحدی می یابد.

به نظر می رسد تحلیل مورد فوق الذکر، بدین گونه ممکن باشد که عناصر لازم برای تحقق جرم، بروز و ظهور خارجی پیدا نکرده، در خصوص همه ی افعال مجرمانه صرفاً یک قصد مجرمانه تحقق یافته است در حالی که فعل مادی یا عنصر مادی جرم به صورت متعدد واقع شده است و در هر یک از افعال مجرمانه عنصر مادی که لازمه ی تحقق جرمی جداگانه است، به طور تام محقق نشده است.

در نظام جزایی قبل از انقلاب در ایران، رویه ی قضایی بر این مبنا استوار بود و حکم شماره ی   ۴۶۹ – ۲۶/۲/۱۳۱۹ صادره از شعبه ی ۵ دیوان عالی کشور که مقرر می دارد: « اگر کارمندی یک مبلغ منتهی در چند نوبت از کسی رشوه بگیرد، تعدد دفعات تحویل گرفتن وجه مزبور موجب تعدد جرم نخواهد بود.»( متین، ۱۳۸۱، ۸۹) شاهد بر این مدعا است.

تعدد افعال: برخی از حقوقدانان را نظر بر آن است که، برای سهولت در تشخیص و تمایز بین فعل از نتایج آن می بایست به بررسی و مطالعه ی جرم از جهت های درون ذاتی و برون ذاتی آن اقدام کرد.( گارو، ۱۳۴۶، ۲۶۳) بر این اساس چون جرم یک فعل است و یعنی حرکتی است برای تغییر در محیط خارج هرگاه یک فعل بیشتر نباشد، یک جرم بیشتر نخواهد بود. پس فعل نسبت به نتیجه ی فعل استقلال دارد. بنابراین اگر نتایج عدیده ای از فعل واحد به وجود آید در این صورت مرتکب فعل واحد، جرم واحدی مرتکب شده است. در گذشته و قبل از انقلاب نیز رویه ی قضایی ایران مبتنی بر پذیرش تعدد افعال جدای از نتایج آن ها بود.

در این مورد رأی اصراری هیأت عمومی به شماره ی ۴۱۶۵- ۲۶/۹/۱۳۳۰ چنین آورده است: « در رانندگی تعدد نتایج ( مثل اینکه در آن واحد موجب قتل و جرح چند نفر شده باشد) موجب تعدد جرم نیست»(مجموعه ی رویه ی قضایی، ۱۳۴۴، ۹۱)

هم چنین احکام صادره از شعبه ی دوم دیوان عالی کشورصراحت دارد که چنانچه مضروب و مجروح دو نفر باشند، باز هم تعدد جرم محقق نخواهد شد. حتی رویه ی قضایی نیز تعدد علل را موجب تعدد جرم نمی دانست و آن در صورتی است که جرمی که اتفاق می افتد، در اثر چند علت باشد.هیأت عمومی دیوان عالی کشور در رأی اصراری شماره ی ۲۵۷۵- ۲۹/۲/۱۳۱۸ در این زمینه چنین آورده است: « ورشکستگی به تقصیر یک جرم بوده، منتهی علت آن دو فقره است. بنابراین تعدد علل جرم موجب نمی شود که بتوان جرم را متعدد دانست.»(متین،۱۳۸۱، ۹۱)

تعدد نتایج: در برخی از اوقات، فعل یا ترک فعل واحدمنتج به نتایج متعدد می گردد.مثلاً مجرم با اقدام نمودن به پرتاب نارنجک یا ماده ی منفجره ی مشابه سبب مرگ یا جرح عده ای را فراهم آورد، در این صورت عمل این فرد یک فعل است. در حالی که نتایج حاصل از آن هر یک جرمی جداگانه را تشکیل می دهد، که در این باره اگر تعدد جرم را مربوط به تعدد افعال بدانیم، فقط یک جرم محقق گردیده. اما اگر مبنای تعدد جرم بر وقوع نتایج متعدد نیز باشد، بدیهی است که چند جرم با اوصاف خاص خود به وقوع پیوسته است.

در حقوق جزایی قبل از انقلاب تعدد نتایج ناشی از یک فعل، مشمول قواعد تعدد جرم نبود که به نظر می رسد مبتنی بر تحلیل حقوقی باشد که عنصر مادی فعل را در چنین موردی واحد می داند و بر این اساس اگر جرم متعدد تلقی شود، عملاً یک عنصر مادی در تشکیل چند جرم دخالت داده شده، برخی جرائم بدون عنصر قانونی منحصر به خود رها می شوند.

لازم به ذکر است که پذیرش این قاعده در عرصه ی سیاست کیفری قبل از انقلاب مبتنی بر نگاه غالب به جنبه ی عمومی جرائم بوده چرا که در کنار چنین دیدگاهی جنبه ی خصوصی و جبران خسارت شاکی خصوصی، سوای از مجازات به واسطه ی جنبه ی عمومی جرم و تحت عنوان ضرر و زیان ناشی از جرم قابل مطالبه و پیگیری بوده است.

در شرایط کنونی و با توجه به حاکمیت قواعد شرعی بر سیاست کیفری کشورمان و به تبعیت از حقوق کیفری اسلامی، با پذیرش تأسیسی چون حق الناس تعدد نتایج در تعدد جرم واجد اثر و قابل اعمال می باشد. بنابراین در حال حاضر رویه ی قضایی گذشته ( قبل از انقلاب) با اصول پذیرفته شده ی فعلی مغایر است. پس تعدد نتایج مشمول قواعد تعدد جرم محسوب می شود.

     تعدد معنوی (اعتباری): در قانون مجازات اسلامی ماده (۴۶) ناظر بر تعدد اعتباری یا معنوی جرم است.  این ماده قانونی چنین مقرر می  دارد:« در جرایم قابل تعزیر هر گاه فعل واحد دارای عناوین متعدده جرم باشد مجازات جرمی داده می شود که مجازات آن اشد است.»

تعریفی که بر اساس این ماده می توان نمود این است که « در تعدد معنوی عمل واحد دارای چند وصف جزایی می باشد به نحوی که دو یا چند ماده ی قانون جزا  شامل آن گردد.  مانند : کلاهبرداری که از راه ارتکاب جعل صورت گیرد.» (علی آبادی، ۱۳۸۵، ۲۶۸)

در تعریفی دیگر تکرار جرم چنین معرفی شده است : « اگر کسی مرتکب چند جرم گردد، چنانچه قبل از ارتکاب جرم دوم یا چندم برای جرم یا جرایم قبلش تحت تعقیب قرار گرفته و به محکومیت قطعی محکوم شده باشد، در این صورت مرتکب در موقع رسیدگی مشمول قاعده ی تکرار جرم خواهد گردید.» (پیمانی، ۱۳۷۴، ۳۶)

به نظر می رسد که تعاریف فوق از آن جهت که فاقد جامعیت و اشتمال بوده و در راستای تحولات تقنینی ناظر به تکرار جرم ارائه نشده اند، چندان تصویر روشنی از آن ارائه ندهند، که برای رفع این نقیصه لازم می دانیم برای تحقق جرم در هر یک از جرایم مشمول مجازات های تعزیر ی و بازدارنده و هم چنین جرایم مشمول حد، تعریف جداگانه ای ارائه می دهیم.

در جرایم مشمول حد تکرار جرم، ارتکاب مجدد همان جرم انجام شده ی مستوجب حد است که مرتکب قبل از آن نیز به جهت آن محکومیت یافته و حکم در مورد وی اجرا شده است به عنوان مثال ماده ی (۲۰۱) ق. م. ا در مورد حد  و نحوه ی اجرای آن مجازات آن، ناظر به نحوه ی مجازات سارق در شرایط تکرار این جرم می باشد.  در حالی که اگر فردی در مرتبه ی اول مرتکب  حدی  شود و در نتیجه به قطع ید محکوم شود و بعد از اجرای حکم به علت ارتکاب زنا دستگیر و مجازات شود، محکومیت اولیه در مورد جرم اخیر وی سابقه محسوب نمی شود تا بر اساس آن  بتوان قاعده ی تکرار جرم را جاری دانستد. در تعریف تکرار جرم در جرایم مشمول مجازات های تعزیری و باز دارنده می توان گفت، وضعیت مجرمی است که از محکومیت به مجازات تعزیری یا بازدارنده و اجرای آن مجدداً مرتکب جرم قابل تعزیر گردد.این تعریف مطابق با ماده (۴۸) ق. م. ا که احکام و شروط تحقق جرم را بیان نموده می باشد.

با دقت نظر در ماده (۴۸) ق.م.ا که بیان می دارد : « هر کس به موجب حکم دادگاه به مجازات تعزیری و یا بازدارنده محکوم  شود، چنانچه بعد از اجرای حکم مجدداً مرتکب جرم قابل تعزیر گردد، دادگاه می تواند در صورت لزوم مجازات تعزیری یا بازدانده را تشدید نماید. »، برخی شرایط مهم تحقق تکرار جرم به شرح زیر قابل استنباط هستند.

طبیعت مجازات: قاعده ی تکرار جرم مورد نظر مقنن در ماده (۴۸) ق..م.ا اختصاص به محکومیت های تعزیری و یا بازدارنده دارد که این شرط شامل محکومیت های پیشین مرتکب نیز می شود. بدیهی است که هر نوع پیشینه ی محکومیت های کیفری به مجازات هایی چون حدود و قصاص در تشدید مجازات جدید مرتکب موثر نخواهد بود و قواعد تشدیدی مجازات های غیر تعزیری هر یک در ابواب مربوط به خود در قانون مجازات اسلامی مقرر است.

در قصاص پیشینه ی محکومیت به مجازات آن در تشدید هیچ مجازاتی محاسبه نمی شود.  در حدود نیز همان گونه که قبل از این اشاره نمودیم، پیشینه ی محکومیت زمانی در کنار محکومیت جدید منجر به اعمال قاعده ی تکرار جرم می شود که هر دو یا چند جرم از یک نوع باشد.  بنابراین قاعده، به غیر از ارتکاب جرم  تا سه بار و شرب خمر تا دوبار، قاعده مزبور قابل اعمال نیست.

لزوم اجرای حکم قبلی: یکی از شرایط تشدید کیفر به موجب تکرار جرم، لزوم اجرای حکم قبلی

است.  بر اساس ظاهر ماده (۴۸) ق.م.ا برای تحقق تکرار جرم علاوه بر داشتن سابقه ی محکومیت جزایی، می بایست محکومیت مذکور نیز اجرا شده باشد، اما با دقت نظر در این ماده چنین استنباط می شود که قطعی شدن محکومیت سابق برای تحقق تکرار جرم کفایت می کند، چرا که بر اساس ماده (۲۷۸) قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور کیفری فقط احکام قطعی را می توان به موقع اجرا گذاشت و بر این مبنا برای لازم الاجرا شدن حکم، قطعیت آن ضرورت دارد. اما به هر حال به نظر می رسد که علی رغم اختلاف نظر حقوق دانان در مورد ملاک حکم قبلی و با استناد به اصل تفسیر مضیق نصوص جزایی و همچنین تفسیر به نفع متهم و بر اساس تعریفی که در آغاز این بحث از تکرار جرم، اجرای حکم قبلی از شرایط حتمی و اولیه می باشد چنانجه اجرای مجازات محکوم معلق شده باشد، بر اساس آنچه بیان داشتیم، نمی توان حکم را اجرا شده دانست. چرا که در پایان مدت تعلیق و با احراز شرایط مقرر در متون قانونی، محکومیت از شناسنامه ی کیفری محکوم زدوده خواهد شد و چنانچه محکوم در دوران تعلیق مجازات، مرتکب جرم دیگری شود، مطابق ماده ی (۳۳) ق.م.ا چنانچه ارتکاب جرم جدید مستوجب محکومیت موثر باشد، موجب لغو حکم تعلیقی خواهد شد.  در مورد تحقق تکرار جرم در خصوص آزادی مشروط هر چند نظرات متفاوتی از طرف حقوق دانان ابراز شده است، اما به نظر می رسد که با توجه به این که آزادی مشروط پس از اجرای بخشی از مجازات به محکوم داده می شود، چنانچه در حین آزادی مرتکب جرم دیگری شود، هر دو مجازات با یکدیگر جمع می شوند و در صورتی که ارتکاب جرم توسط محکوم بعد از اتمام دوره ی آزادی مشروط صورت گیرد، با رعایت سایر شروط می توان قواعد تکرار جرم را در مورد وی جاری نمود.

در خصوص عفو نیز چنانچه عفو از نوع عام باشد به سبب از بین بردن آثار محکومیت کیفری از پرونده ی کیفری محکوم، اثری از جهت اعمال قاعده ی تکرار جرم بر آن مترتب نمی شود.  اما عفو خاص محکومیت کیفری را زایل نمی کند و در این مورد  قاعده ی تکرار جرم قابل اجرا خواهد بود. تبصره ی ذیل ماده ی (۴۸)ق.م.ا در خصوص محکومیت های سابق مجرم مقرر می دارد :« هر گاه حین صدور حکم، محکومیت های سابق مجرم معلوم نباشد و بعداً معلوم شود، دادستان مراتب را به دادگاه صادر کننده ی حکم اعلام می کند در این صورت اگر دادگاه محکومیت های سابق را محرز دانست می تواند طبق مقررات این ماده اقدام نماید.»

اگر چه تبصره به ظاهر روشن و بدون ابهام است، اما عملاً می تواند اشکالاتی را ایجاد کند به عنوان مثال در موردی که محکوم دوران محکومیت خود را سپری کرده باشد و بعد از آن معلوم شود که هنگام صدور حکم، محکومیت و یا محکومیت های قبلی دیگری نیز داشته است که موثر در تکرار جرم بوده، تکلیف چیست؟ در این خصوص قانون ساکت است. اما با توجه به اعتبار قضیه ی مختومه دریافت می شود که نمی توان مجازات محکوم را برای جرایم قبلی وی تشدید کرد. اما چون در وجود این اعتبار طبق مقررات جزایی اسلامی تردید است، لذا مشکل همچنان باقی می ماند.  به نکته ی مهم دیگری که باید توجه شود این است که به ذکر محکومیت های قبلی پرداخته که علی الاصول اگر محکومیت طبق ماده ی (۴۸) اجرا نشده باشد، اعمال تکرار جرم و تشدید مجازات مشکل است. (نوربها، ۱۳۸۴، ۴۴۷)

عقیده ی دکتر علی آبادی(۱۳۸۵، ۳۳۳) بر این است که : « دادگاه مجاز نیست چنانچه پس از بررسی مجدد موافق با آن نبود، از اعمال قواعد تکرار جرم اعراض کند. چه حکم قطعی اعتبار امر مختومه پیدا کرده است.» که به نظر می رسد عقیده وی انطباق بیشتری با موازین عادلانه اجرای قوانین کیفری دارد.

حذف تبصره ی مذکور در لایحه پیشنهادی قانون مجازات اسلامی توسط دولت، موید پذیرش این نظریه از طرف تهیه کنندگان این لایحه بوده که در نوع خود یکی از دیدگاه های نو در امر تهیه لوایح قانونی به ویژه در عرصه ی قوانین جزایی می باشد.

ارتکاب جرم قابل تعزیر: به موجب ماده ی(۴۸) ق.م.ا مرتکب می بایست بعد از اجرای حکم کیفری در مورد وی مجدداً مرتکب جرم قابل تعزیر گردد: اگر چه جرم ارتکاب جدید مشابه جرم سابق نباشد، به نظر می رسد این خصیصه یکی از ویژگی های بارزی است که قانون گذار با اعمال آن تا حد زیادی از ابهام موجود در ماده (۱۹) قانون سابق راجع به مجازات اسلامی کاسته است. چرا که در این ماده قانونی تصریح شده بود که تکرار کننده جرم مجدداً باید مرتکب همان جرم قبلی با ماهیت تعزیر ی گردد.  این مسأله به لحاظ این که راهی برای مجرمان حرفه ای باز می نمود تا از تشدید مجازات در امان بمانند، انتقادات زیادی را به دنبال داشت و مهم ترین انتقاد وارده به آن این بود که حالت خطرناک مجرمین نادیده گرفته می شود و به دنبال آن جامعه در معرض خطر ناشی از مسامحه با چنین مجرمانی قرار خواهد گرفت. به هر حال به دنبال چنین انتقاداتی، قانون گذار با صراحت ماهیت جرم ارتکابی بعدی توسط محکوم در راستای اعمال قاعده ی تکرار جرم را جرم قابل تعزیر دانسته، هر چند فراموش کرده که در کنار جرم قابل تعزیر، جرایم مشمول مجازات های بازدارنده را ذکر کند که به نظر می رسد می توان با توجه به صدر ماده (۴۸) ق.م.ا این نوع تسامح قانون گذار را نادیده گرفت.

جهات خاص تشدید مجازات
در قسمت پیشین در خصوص جهات و علل عام تشدید مجازات در ق.م.ا بحث نمودیم و همان طور که قبلاً گفتیم علی رغم تقسیمات مختلفی که از جهات مختلف تشدید مجازات توسط حقوقدانان ارائه شده است، می توان گفت اکثر آن ها در نهایت به یک تقسیم بندی کلی و واحد از این جهات و کیفیات رسیده اند، که بر این اساس ما نیز در پایان نامه خود همین نوع تقسیم بندی را برگزیده ایم. در این قسمت به تبیین و توضیح خود راجع به جهات خاص تشدید مجازات در ق.م.ا می پردازیم به طور کلی جهات خاص تشدید مجازات، «موجباتی است که ناظر به جرم یا جرائم به خصوصی بوده و وجود آنها فقط در همان مورد و یا موارد خاص باعث تشدید مجازات می شود و قابل تسری به سایر جرایم نیست.» (عبداللهی، ۱۳۸۲، ۱۳۱) برای سهولت در بررسی و تبیین هر چه بیشتر این نوع کیفیات آن ها را در دو قسمت جهات عینی و جهات شخصی تشدید مجازات ارائه می دهیم.

الف: جهات عینی تشدید مجازات

جهات عینی تشدید مجازات واقعیات خارجی هستند که توأم با ارتکاب جرم بوده و جرم را به نحوی خاص خطرناک می سازند.(باهری، ۱۳۸۴، ۴۲۳) به عبارت بهتر این نوع کیفیات شرایط و اوضاع و احوال خارجی است که تقارن و همزمانی آنها با جرم ارتکابی، بر حالت خطرناکی آن افزدوه و بالنتیجه سبب می شود تا قانون گذار، جرایم ارتکابی در چنین اوضاع و احوالی را با مجازات نسبتاً شدیدتری مقید نماید. بدین سبب می توان گفت کیفیات مشدده ی عینی مجازات متکی بر چگونگی و نحوه ی تحقق عنصر مادی جرم بوده و خصوصیات خاص فاعل جرم را در زمینه ی تشدید مجازات به موقع برخورد با آن ها مدخلیتی نیست. در ادامه به مصادیقی از جهات یا کیفیات عینی تشدید مجازات اشاره می نماییم.

زمان و مکان ارتکاب جرم: در مواردی، زمان و مکان وقوع جرم، از علل تشدید کننده ی مجازات است. چرا که مرتکب با بهره گرفتن از شرایط و اوضاع و احوال خاصی که بر زمان و مکان معینی حاکم است سعی نموده، نیات مجرمانه و پلید خود را عملی نماید و این به آن دلیل است که پاره ای اوقات این شرایط و اوضاع و احوال به تسهیل ارتکاب جرم کمک می کند. مثل ارتکاب جرم در شب که به علت استراحت مردم، طبعاً ارتکاب جرم در این موقع آسان تر از سایر مواقع شبانه روز می باشد. در ماده (۶۵۱) ق.م.ا. ت قانون گذار با توجه به همین موضوع مهم، یکی از شرایط و جهات تشدید مجازات در مورد  تعزیری را  در شب عنوان نموده است.

گاهی اوقات جنبه ی شرعی و اهمیت برخی از زمان ها و مکان ها از این نظر موجب تشدید مجازات می شود.  ماده (۲۹۹) ق.م.ا مقرر می دارد: « دیه قتل در صورتی که صدمه و فوت هر دو در یکی از چهار ماه حرام واقع شود، علاوه بر یکی از موارد ششگانه مذکور در ماده (۲۹۷) به عنوان تشدید مجازات باید یک سوم هر نوعی که انتخاب کرده است، افزوده شود.  به نظر می رسد، علت تشدید مجازات در ماه های یاد شده، تقدس و تبرک آن ها در نزد شارع مقدس می باشد.  ارتکاب جرم در مکان های خاص نیز قانون گذار را بر آن داشته تا در مواد مختلفی از ق.م.ا مجازات های جرائم ارتکابی را نسبت به شرایط و مکان های عادی تشدیدنماید که مصادیقی از مواد ق.م.ا در این زمینه اشاره می شود.

بر اساس ماده (۱۸۵) ق.م. ا «سارق مسلح و قطاع الطریق هر گاه با اسلحه، امنیت مردم یا جاده ها را بر هم زند و رعب و وحشت ایجاد کند محارب است. » و مطابق ماده (۶۵۳) همان قانون، « هر کس در راه ها و شوارع به نحوی از انحاء مرتکب راهزنی شود، در صورتی که عنوان محارب بر او صادق نباشد به سه تا پانزده سال حبس و شلاق تا هفتاد و چهار ضربه محکوم می شود.»

به نظر می رسد از آن جایی که طرق، شوارع و راه ها به منزله ی شریان های حیاتی هستند که مردم از طریق آن ها نیازمندی های مختلف اقتصادی و زمینه ی آسایش و رفاه عامه را فراهم می آورند، قانون گذار با دقت نظر در مورد این خصیصه ی ویژه آن ها و همچنین برخی ویژگی های دیگر از جمله وجود نیروهای امنیتی کمتر در این مکان ها، اقدام به دادن وصف جهات تشدید مجازات در صورت وقوع جرم در این مکان ها نموده است. در این خصوص لازم به ذکر است که مکان های نظامی و یا ارتکاب جرم در این مکان ها و در شرایط جنگی به لحاظ ضربات جبران ناپذیری که از این جهت ممکن است به پیکره ی جامعه به ویژه امنیت ملی آن وارد آورد در برخی از مواد، قانون گذار را بر آن داشته تا در صدد تشدید جرم در این گونه مکان ها و زمان ها برآید. در این زمینه ماده (۵۰۳) ق.م.ا.ت مقرر می دارد:«هر کس به قصد  یا نقشه برداری یا کسب اطلاع از اسرار سیاسی یا نظامی یا امنیتی به مواضع مربوطه داخل شود و همچنین اشخاصی که بدون اجازه ی مأمورین یا مقامات ذی صلاح در حال نقشه برداری یا گرفتن فیلم و یا عکسبرداری از استحکامات نظامی یا اماکن ممنوعه دستگیر شوند به شش ماه تا سه سال حبس محکوم می شوند.» بر اساس ماده (۵۰۹) ق.م.ا.ت ارتکاب جرایم بر علیه امنیت داخلی و خارجی کشور در زمان جنگ از علل مشدده ی مجازات می باشد.  وفق این ماده :« هر کس در زمان جنگ مرتکب یکی از جرایم علیه امنیت داخلی و خارجی موضوع این فصل شود، به مجازات اشد همان جرم محکوم می گردد.»