از این­ رو اقدام به دامپینگ در ماده ۶ موافقتنامه گات تقبیح شده است و کشورهای عضو گات می­توانند علیه دامپینگ در صورت تأیید ادعایشان به وضع حقوق و عوارض ضد دامپینگ و جبرانی تا حد لغو مناسبات تجاری اقدام نمایند. در “موافقتنامه راجع به اجرای ماده ۶ گات”[۲] و “موافقتنامه راجع به سوبسیدها (یارانه­ها) و اقدامات جبرانی (Agreement of SCM)”[3] از موافقتنامه­های فرعی راجع به تجارت کالا درباره چگونگی وضع و وصول این عوارض، قواعد و مقررات کاملی تدوین شده است.

بدین ترتیب بنابر این قواعد، اعضا مجاز به ارائه رفتار نامطلوبتر در قالب حقوق و عوارض گمرکی یا هزینه­ های داخلی بر محصول کشور دامپینگ کننده در مقابل محصول مشابه داخلی یا خارجی هستند. بنابراین ضمانت اجرای مذکور ماهیتاً استثنایی بر تعهدات منع تبعیض رفتار ملی و رفتار ملت کامله­الوداد در گات می­باشد. در ادامه مفهوم دقیق دامپینگ، اهداف اجرای آن، معیارها و نحوه اعمال حقوق و عوارض ضد دامپینگ و جبرانی تشریح می­شود.

۱-۳- مفهوم و اهداف دامپینگ     

دامپینگ از واژه انگلیسی “to dump” به معنای “زیر قیمت رفتن” یا “زیر قیمت فروختن” مشتق شده است.

همان­طور که در ماده ۶ گات آمده است، دامپینگ زمانی به وقوع می­پیوندد که کالا در خارج از کشور محل تولید آن زیر قیمت عادی یا قیمت به هنجار در تجارت و به عبارت دیگر ارزانتر از داخل عرضه شود. منظور از قیمت عادی، همان قیمتی است که برای مصرف کالای مشابه در کشور صادرکننده دریافت می­شود و در صورت عدم وجود قیمت داخلی در کشور صادر کننده با توجه به بالاترین قیمت برای کالای مشابه جهت صدور به هر کشور ثالثی یا هزینه تولید این محصول در کشور صادر کننده به اضافه مبلغی معقول برای هزینه فروش و سود تعیین می­شود.

“اما در رقابت آزاد ممکن است یک تولیدکننده بهای کالاهای خود را به گونه­ای تعیین کند که    هزینه­ های ثابت در قیمت داخلی منظور شده باشد و بهای کالای صادراتی فقط بر مبنای هزینه­ های متغیر تعیین گردد. اما این اقدام دامپینگ تلقی نمی شود، هر چند که بر اثر صادرات، تولیدکننده همان کالا در کشور واردکننده قدرت رقابت و فروش محصول خود را از دست بدهد[۴].”

دامپینگ می ­تواند با یا بدون کمک دولت انجام شود که در مورد اول عوارضی که به منظور جبران هر نوع بخشودگی یا یارانه­ (کمک مالی دولت) مستقیم یا غیرمستقیم بر ساخت، تولید یا صادرات هر نوع کالایی در جهت خنثی کردن یا جلوگیری از دامپینگ وضع می­شود، عوارض جبرانی نامیده می­شود[۵].

در قسمت پنجم موافقتنامه SCM، مقرراتی مشابه مقررات موافقتنامه راجع به اجرای ماده ۶ گات در رابطه با اجرای این مقرره از گات و نحوه وضع و وصول عوارض جبرانی تدوین شده است. بنابر این مقررات اعضا می­توانند در مقابل یارانه­های ممنوع و یارانه­های قابل تعقیب مندرج در مواد ۳ و ۵ موافقتنامه SCM با وجود سایر شرایط مذکور در این موافقتنامه، عوارض جبرانی اعمال نمایند[۶].

البته عضو ذینفع می ­تواند به جای اجرای عوارض جبرانی، اقدام متقابل طبق مواد ۴ یا ۷ این موافقتنامه اتخاذ نماید.

“اهداف اقدام به دامپینگ از سوی کشور صادر کننده را می­توان به شرح ذیل بیان نمود:

بیرون کردن رقبای خارجی و به دست آوردن انحصار بازار حتی با تحمل زیانهای کوتاه مدت؛
کاهش مازاد موقتی ذخایر کالا به منظور جلوگیری از پایین آمدن قیمتهای داخلی و در نتیجه درآمد تولیدکنندگان؛
به دست آوردن سهمی از بازار کالای مربوطه؛ یا
کاهش ضررهای مربوط به کالاهایی که قابلیت رقابت و فروش ندارند.
بنابراین تولیدکنندگان بیشتر به دلایل رقابتی از جهات اقتصادی دست به دامپینگ می­زنند و در مواردی که با دخالت دولت یعنی به واسطه اعطای جایزه یا یارانه به ساخت، تولید یا صادرات کالا انجام می شود، بیشتر جهت بهبود در تراز پرداختهای خارجی خود و یا دلایل سیاسی صورت می­گیرد[۷].”

۲-۳- معیارهای اجرای حقوق و عوارض ضد دامپینگ و جبرانی    

اعضا در صورتی می­توانند به اقدامات ضد دامپینگ یا جبرانی مبادرت نمایند که حسب مورد اثر دامپینگ یا اعطای یارانه موجب ورود یا ایجاد خطر ورود لطمه مهم بر یک صنعت داخلی می­شود یا چنان است که ایجاد یک صنعت داخلی را با تأخیر مهم روبرو می­سازد[۸].

منظور از صنعت داخلی، کل یا دسته­ای از تولیدکنندگان داخلی محصولات مشابه که مجموع تولید محصولاتشان سهم عمده­ای از کل تولید داخلی آن محصولات را تشکیل می­دهد، است[۹].

تحقیق برای تشخیص وجود، میزان و اثر هر گونه دامپینگ و یارانه مستلزم ادعایی به درخواست کتبی صنعت داخلی یا از جانب آن می­باشد، مگر آنکه در اوضاع و احوال خاص با وجود مدارک کافی، مقامات ذیربط تصمیم بگیرند که بدون دریافت درخواست کتبی از یک صنعت داخلی یا از جانب آن تحقیق را آغاز نمایند[۱۰].

درخواست تحقیق در صورتی توسط یا از جانب صنعت داخلی خواهد بود که مورد حمایت تولیدکنندگان داخلی که دارای بیش از ۵۰ درصد کل تولید محصول مشابه تولید شده در آن بخش از صنعت داخلی را تشکیل می­ دهند، واقع شود و در هر حال اگر تولیدکنندگانی که صراحتاً از درخواست به عمل آمده حمایت می­ کنند، کمتر از ۲۵ درصد کل تولید محصول مشابه تولیدی در صنعت داخلی را در اختیار داشته باشند، هیچ گونه تحقیقی به عمل نمی­آید[۱۱].

تشخیص لطمه بر بررسی عینی عوامل حجم واردات زیر قیمت یا مشمول یارانه و اثر این واردات برقیمت محصولات مشابه و تولیدکنندگان داخلی مبتنی می­باشد و بررسی اثر واردات زیر قیمت بر صنعت داخلی ذیربط، ارزیابی تمام عوامل و شاخص­های اقتصادی مربوط مؤثر بر وضعیت صنعت از جمله موارد زیر را شامل خواهد شد: کاهش بالفعل و بالقوه فروش، سود، تولید، سهم بازار، بهره­وری، بازگشت سرمایه، استفاده از ظرفیت، عوامل مؤثر بر قیمتهای داخلی، میزان حاشیه قیمت شکنی، اثرات منفی بالفعل و بالقوه بر جریان نقدینگی، موجودی، اشتغال، دستمزدها، رشد و توانایی افزایش سرمایه یا سرمایه ­گذاران[۱۲].

همچنین تشخیص خطر ایراد لطمه باید قریب­الوقوع و به وضوح پیش بینی شده باشد[۱۳].

لطمات ناشی از عواملی به جز قیمت شکنی و اعطای یارانه از جمله کاهش تقاضا، تغییر در الگوهای مصرف، رویه­های محدودکننده، تجارت تولیدکنندگان خارجی و داخلی و رقابت آنها، پیشرفتهای فناوری، عملکرد صادراتی یا بهره­وری صنعت داخلی نباید به واردات زیر قیمت نسبت داده شود. به عبارت دیگر باید رابطه علّی میان واردات زیر قیمت و لطمه به صنعت داخلی وجود داشته باشد[۱۴].

۳-۳- نحوه وضع حقوق و عوارض ضد دامپینگ و جبرانی

در قضیه “ایالات متحده – قانون ۱۹۱۶ (اتحادیه اروپا)” پانل بیان داشت که دامپینگ صرفاً نباید

از طریق وضع عوارض مقابله شود. این حقیقت که حقوقی، ضوابط داخلی از قبیل جریمه و خسارت وضع می­ کند، کافی نیست برای رسیدن به این نتیجه که ماده ۶ نسبت به این حقوق قابل اجرا نیست[۱۵].

میزان حقوق و عوارض ضد دامپینگ نباید بیشتر از حاشیه قیمت شکنی (تفاوت قیمت داخلی کالا در مبدأ با قیمت صادرات آن بر حسب قیمت صادرات) در خصوص محصول ذیربط باشد. به همین ترتیب حقوق و عوارض جبرانی در مقابل یارانه­های اعطایی نباید مازاد بر مبلغ یارانه وضع شود. البته حقوق و عوارض کمتر از حاشیه قیمت شکنی یا مبلغ یارانه تشویق شده است[۱۶].

این حقوق و عوارض باید تا زمانی و تا حدودی اعمال شوند که برای مقابله با قیمت شکنی یا یارانه اعطایی موجد لطمه، لازم باشد و در هر صورت حداکثر ۵ سال پس از وضع آن لغو خواهد شد، مگر آنکه مقامات ذیربط تشخیص دهند که ادامه اعمال حقوق و عوارض برای جلوگیری از ادامه یا تکرار لطمه ضروری است[۱۷].

همچنین هنگامی که مقامات تحقیق کننده پس از تشخیص مقدماتی وجود قیمت شکنی و لطمه ناشی از آن به صنعت داخلی، اتخاذ اقدامات موقتی برای جلوگیری از وارد آمدن لطمه در جریان تحقیقات  را ضروری بدانند، می توانند این قبیل اقدامات را به شکل حقوق و عوارض و ترجیحاً سپرده نقدی یا ضمانت نامه اعمال نمایند. اجرای اقدامات موقتی از ۴ ماه تجاوز نخواهد کرد[۱۸].

۴-۳- اجرای غیرتبعیضی حقوق و عوارض ضد دامپینگ و جبرانی

ماده (۲)۹ موافقتنامه راجع به اجرای ماده ۶ و ماده (۳)۱۹ موافقتنامه راجع به یارانه­ها و اقدامات جبرانی، تعهد رفتار ملت کامله­الوداد نسبت به وضع حقوق و عوارض ضد دامپینگ و جبرانی مقرر می­نمایند؛ یعنی در صورتی که چنین عوارضی وضع شوند، بایستی به تناسب و بدون تبعیض بر همه واردات دامپینگ شده و مشمول یارانه ممنوع یا قابل تعقیب اعمال شوند.

بنابر موافقتنامه­های مورد اشاره بر این تعهد منع تبعیض استثنائات ذیل تعیین شده است:

۱- کشور صادر کننده محصولات دامپینگ شده به نحو داوطلبانه و رضایت بخش در قیمتهایش تجدید نظر نماید، یارانه مورد بحث را تحدید یا حذف نموده یا صادرات به قیمتهای دامپینگ شده را متوقف نماید، به گونه­ای که مقامات کشور واردکننده قانع شوند که آثار زیانبار دامپینگ محو شده است[۱۹].

۲- حاشیه قیمت شکنی کمتر از ۲ درصد باشد، یا حجم واردات زیر قیمت از کشوری خاص کمتر از ۳ درصد واردات محصول  مشابه در کشور وارد کننده باشد، مگر آنکه کشورهایی که منفرداً کمتر از ۳ درصد واردات آن محصول را در اختیار دارند، مجموعاً بیش از ۷ درصد واردات آن محصول را در اختیار داشته باشند،‌ این دامپینگ قابل اغماض تلقی می­شود. لذا کشور واردکننده نمی­تواند مبادرت به اجرای اقدامات ضد دامپینگ و جبرانی نماید[۲۰].

۳- مبلغ یارانه در حد قابل اغماض (کمتر از ۱ درصد ارزش واردات باشد) یا حجم واقعی یا بالقوه واردات مشمول یارانه یا لطمه وارده جزئی باشد، تحقیق فوراً متوقف خواهد شد و بنابراین اقدامات جبرانی اعمال نخواهند شد[۲۱].

۴- نسبت به کشورهای عضو دارای کمترین میزان توسعه یافتگی که سازمان ملل متحد آنها را به این عنوان می­خواند، ممنوعیت اجرای یارانه­های موکول به عملکرد صادراتی قابل اعمال نخواهد بود. بنابراین بر واردات مشمول چنین یارانه­هایی از سوی اعضای فوق­الذکر نمی­توان حقوق و عوارض جبرانی وضع نمود[۲۲].

موافقتنامه گات در برخی مقررات عدول از اجرای تعهدات رفتار ملت کامله الوداد را مجاز برشمرده است یعنی با رعایت شرایط این مقررات، اعطای رفتار مطلوبتر نسبت به محصولات بعضی کشورهای خارجی قابل اعمال است.
 

بند اول– موافقتنامه­های منطقه­ای و بلوکهای آزاد تجاری

استثنائات مربوط به موافقتنامه­های منطقه­ای و بلوکهای آزاد تجاری در ماده ۲۴ گات ۱۹۹۴ و شرط توانمندسازی درج شده است و از نمونه­های آن می­توان به جوامع اروپایی، موافقتنامه تجارت آزاد آمریکای شمالی(NAFTA) [1]، بازار مشترک جنوب و شرق آفریقا(COMESA) [2]، بازار مشترک جنوب (MERCOSUR)[3] اشاره نمود.

طرفین چنین موافقتنامه­هایی اعطای رفتار مطلوبتر به یکدیگر را در موضوعات تجاری وعده می­ دهند، بدون آنکه به دیگر شرکای تجاری چنین وعده­ای دهند. بنابراین چنین رفتاری مغایر با تعهد رفتار ملت کامله­الوداد که یکی از اصول بنیادین منع تبعیض در حقوق سازمان جهانی تجارت است، می باشد. با این وجود، گات ۱۹۹۴ تحت شرایط خاص اجازه انعقاد و تأسیس این موافقتنامه­ها و بلوکهای تجاری را داده است. (بندهای ۴ و ۵ ماده ۲۴ گات)

در بند ۴ ماده ۲۴ آمده است که هدف از موافقتنامه­های تجارت منطقه­ای، تسهیل تجارت میان سرزمین­های تشکیل دهنده­شان نه افزایش موانع بر تجارت با دیگر اعضا است. بنابراین طرفین چنین موافقتنامه­هایی بایستی تا آن جا که امکان دارد از ایجاد اثرات منفی بر تجارت با دیگر اعضا اجتناب نمایند.

به دلایل سیاسی و اقتصادی رسیدن به درجاتی از آزادی تجارت در سطح منطقه­ای آسانتر و پیش رونده­تر از سطح جهانی می­باشد. همچنین آزادی تجارت منطقه­ای می ­تواند سبب رشد اقتصادی منطقه شود و این به نوبه خود می ­تواند به تجارت جهانی بیشتر بیانجامد.

در گات ۱۹۹۴، موافقتنامه­های منطقه­ای در قالب اتحادیه­های گمرکی، مناطق تجارت آزاد، موافقتنامه­های موقتی و ترتیبات ترجیحی میان کشورهای در حال توسعه مورد توجه قرار گرفته­اند. در ادامه به برخی نکات حقوقی مرتبط با این موافقتنامه ها که از سوی نهادهای حل و فصل اختلاف سازمان جهانی تجارت بیان شده است،اشاره می شود.

در قضیه “کانادا – ماشین ها”، کانادا در دفاعش راجع به  معافیت عوارض واردات خاص که مغایر با تعهد رفتار ملت کامله الوداد احراز شده بود، به ماده ۲۴ استناد کرد. پانل به دو دلیل این دفاع را رد کرد، اولاً معافیت عوارض واردات مورد بحث به همه تولیدات مشابه وارداتی از ایالات متحده آمریکا و مکزیک (اعضای اتحادیه گمرکی نفتا) اعطا نشده بود و  دوماً این معافیت به برخی تولیدات وارداتی از کشورهای ثالث که عضو اتحادیه گمرکی نفتا نبودند، اعطا شده بود[۴].

نهاد استیناف در قضیه “ترکیه – منسوجات” بیان داشت که برای تشکیل اتحادیه­های گمرکی ۲ شرط لازم است تا اقدام مغایر با گات توجیه شود:

“۱) اقدام مربوط به تشکیل اتحادیه گمرکی، شرایط مقرر در بندهای ۵ و ۸ ماده ۲۴ گات را داشته باشد.

۲) اگر اقدام مربوطه اجازه داده نشود، تشکیل اتحادیه گمرکی  غیر ممکن شود.(پاراگراف مقدماتی بند ۵ ماده ۲۴ گات) [۵]”

بند ۵ ماده ۲۴ گات مقرر می نماید:

“مقررات این موافقتنامه مانع از آن نخواهد شد که طرفهای متعاهد میان سرزمین های خود، اتحادیه گمرکی یا منطقه تجارت آزاد تشکیل دهند یا موافقتنامه موقتی را تصویب کنند که لازمه تشکیل اتحادیه گمرکی یا منطقه تجارت آزاد است؛ مشروط به اینکه:

الف) در مورد اتحادیه گمرکی یا موافقتنامه موقتی که به تشکیل اتحادیه گمرکی می انجامد، عوارض و دیگر مقررات تجاری که با شکل گیری این اتحادیه یا موافقتنامه موقت در خصوص تجارت با طرفهای متعاهد غیرعضو آن وضع می شوند، در مجموع از میزان کلی عوارض و مقررات تجاری مجری در سرزمین های تشکیل دهنده، در زمان قبل از تشکیل آن اتحادیه یا تصویب آن موافقتنامه موقت – حسب مورد – بیشتر یا محدود کننده تر نباشند؛

ب) در مورد منطقه تجارت آزاد یا موافقتنامه موقتی که به تشکیل منطقه تجارت آزاد می انجامد، عوارض و مقررات تجاری دیگر مجری در هر یک از سرزمین های تشکیل دهنده منطقه تجارت آزاد مورد نظر که در هنگام تشکیل آن منطقه تجارت آزاد یا تصویب آن موافقتنامه موقت، در مورد تجارت با طرفهای متعاهد خارج از منطقه مزبور یا غیرعضو در موافقتنامه مزبور اعمال می شوند، از عوارض و دیگر مقررات تجاری مشابه مجری در همان سرزمین ها در زمان قبل از تشکیل منطقه تجارت آزاد مزبور یا تصویب موافقتنامه موقت مزبور – حسب مورد – بیشتر یا محدود کننده تر نباشند؛ و

ج) هرگونه موافقتنامه موقت مورد اشاره در شق های (الف) و (ب) باید شامل برنامه و جدولی برای تشکیل چنین اتحادیه گمرکی یا منطقه تجارت آزاد مورد نظر، ظرف مدتی معقول باشد.”

بند ۸ ماده ۲۴ گات مقرر می نماید:

“از لحاظ این موافقتنامه:

الف) یک اتحادیه گمرکی به معنای جانشین شدن یک قلمروی گمرکی به جای دو یا چند قلمروی گمرکی خواهد بود، به گونه ای که:

۱)عوارض و دیگر مقررات محدود کننده تجارت (مگر در صورت ضرورت، موارد مجاز طبق مواد ۱۱، ۱۲، ۱۳، ۱۴، ۱۵ و ۲۰) به طور اساسی (کلی) در مورد تمامی تجارت میان قلمروهای تشکیل دهنده اتحادیه گمرکی مورد نظر یا حداقل به طور اساسی در مورد تمامی تجارت محصولاتی که مبدأشان همین قلمروهاست، لغو شده باشد، و

۲)با رعایت مقررات بند ۹، هر یک از اعضای اتحادیه مورد نظر در تجارت با قلمروهای غیرعضو، به طور اساسی عوارض و مقررات تجاری یکسانی را اعمال کند؛

ب) منطقه تجارت آزاد به معنای گروهی متشکل از دو یا چند قلمروی گمرکی خواهد بود که در آن عوارض و دیگر مقررات محدود کننده تجارت (مگر در صورت ضرورت، موارد مجاز طبق مواد ۱۱، ۱۲، ۱۳، ۱۴، ۱۵ و ۲۰) به طور اساسی در مورد تمامی تجارت میان قلمروهای تشکیل دهنده، درخصوص محصولاتی که مبدأشان همین قلمروهاست، لغو شده است.”

در قضیه فوق الذکر، نهاد استیناف بیان داشت که بار اثبات دو شرط مزبور بر عهده طرف ذینفع و استناد کننده به ماده ۲۴ است و هیچگاه نمی توان شرط دوم را احراز نمود، بدون اینکه ابتدا تعیین شود، آیا شرط اول وجود دارد. به عبارت دیگر ابتدا باید اثبات شود که آیا یک اتحادیه گمرکی مطابق با بندهای ۵ و ۸ ماده ۲۴ وجود دارد و سپس اثبات گردد که آیا عدم اجرای یک اقدام، مانع تشکیل اتحادیه گمرکی مورد نظر است[۶].

پانل در این قضیه در ارتباط با شرط اول معتقد بود که پانل ها برای ارزیابی سازگاری کلی یک اتحادیه گمرکی با مقررات بندهای ۵ و ۸ ماده ۲۴ صلاحیت ندارند و بر مبنای این استدلال فرض کرد که ترتیبات بین ترکیه و اتحادیه اروپا سازگار با مقررات (الف)(۵)۲۴ و (الف)(۸)۲۴ است و بررسی اش را به این مسئله محدود کرد که آیا ترکیه به طرح محدودیتهای کمی مورد بحث مجاز است.

اما همچنان که اشاره گردید، رکن استیناف چنین نظری را نپذیرفت و در بررسی اقدام مربوط به تشکیل اتحادیه گمرکی اثبات وجود هر دو شرط را از سوی طرف ذینفع لازم دانست[۷].

راجع به شرط دوم، برخلاف نظر پانل که معتقد بود، هیچ مبنای حقوقی در ماده ۲۴ برای توجیه اقدام مغایر با مقررات دیگر سازمان جهانی تجارت است، وجود ندارد، رکن استیناف اظهار داشت که بند مقدماتی ماده (۵)۲۴ بیان می کند که مقررات گات نباید از تشکیل اتحادیه گمرکی جلوگیری نمایند و بنابر آن چنین تفسیر نمود که ماده ۲۴ می تواند تصویب و اجرای اقدامی که مغایر با مقررات دیگر گات است، توجیه کند، اگر آن اقدام برای تشکیل اتحادیه گمرکی ارائه شود و برای تشکیل آن ضرورت داشته باشد[۸].

ترکیه نسبت به شرط دوم استدلال کرد که حتی اگر محدودیتهای کمی را بر منسوجات و البسه هندی وضع نمی کرد، باز هم جوامع اروپایی این محصولات را از تجارت آزاد در چارچوب اتحادیه گمرکی میان جوامع اروپایی و ترکیه استثنا می نمودند. رکن استیناف در مقابل این ادعا احراز کرد که ترکیه برای تشکیل اتحادیه گمرکی به طرح این محدودیتهای مقداری نیاز نداشته است و همان طور که پانل بیان کرد، جایگزینهای دیگری در دسترس ترکیه و جوامع اروپایی برای جلوگیری از انحراف تجارت قرار داشته است. برای مثال ترکیه می توانست قواعدی راجع به منشأ منسوجات و البسه وضع کند، به نحوی که جوامع اروپایی بتوانند میان البسه و منسوجاتی که منشأ آن در ترکیه است و از دسترسی آزادانه به جوامع اروپایی از راه اتحادیه گمرکی بهره مندند و نظایر آن که منشأش در کشورهای ثالث از قبیل هند است، تمایز قائل شوند[۹].

با وحدت ملاک و نیز مشترک بودن مقررات بند ۵ ماده ۲۴ بر موضوع “تشکیل اتحادیه های گمرکی، مناطق تجارت آزاد و موافقتنامه های موقتی”، دو شرط مزبور و دیگر استدلالهای رکن استیناف درباره شرایط تشکیل مناطق تجارت آزاد و موافقتنامه های موقتی نیز مجری می باشد. در مباحث بعدی شرایط خاص تشکیل هر یک از این ترتیبات منطقه ای (شرط اول) تشریح می شود.

۱-۱- اتحادیه­های گمرکی  

اتحادیه گمرکی در ماده (الف)(۸)۲۴ گات ۱۹۹۴ تعریف شده است. مطابق این ماده، دو معیار در تشکیل یک اتحادیه گمرکی باید رعایت شود:

معیار تجارت داخلی میان اعضا تشکیل دهنده اتحادیه گمرکی
معیار تجارت اعضا تشکیل دهنده اتحادیه گمرکی با کشورهای ثالث (معیار تجارت خارجی)
در رابطه با معیار اول، اعضا اتحادیه­های گمرکی می­بایست به کلیه تعهدات و مقررات محدود کننده تجارت (مگر بنابر موارد مجاز در موافقتنامه گات) به طور اساسی یا کلی در مورد تمامی تجارت میان قلمروهای تشکیل دهنده اتحادیه گمرکی مورد نظر یا حداقل به طور اساسی یا کلی در مورد تمامی تجارت محصولاتی که مبدأ­شان همین قلمروهاست، خاتمه دهند.

در رابطه با دومین معیار، اعضای تشکیل دهنده یک اتحادیه گمرکی ملزمند که یک نظام تجارت خارجی اساساً یکسانی را در رابطه با تعهدات و دیگر مقررات بازرگانی اعمال نمایند.

رکن استیناف در قضیه “ترکیه – منسوجات” موافق با نظر پانل بیان کرد که قید “اساسی” یا “کلی” برای اعضای اتحدیه گمرکی  هنگام آزاد سازی تجارت داخلی شان و نیز در وضع مقررات تجاری خارجی یکسان، امکان انعطاف محدودی ارائه می کند[۱۰].

راجع به تفسیر این قید، اعضای سازمان جهانی تجارت هرگز به توافقی نرسیدند. درباره پاراگراف ۱ ماده (الف)(۸)۲۴ رکن استیناف بیان می کند که به طور آشکار عبارت “به طور اساسی در تمامی تجارت” شامل کل تجارت نیست، اما چیزی بیش از بخشی از تجارت است[۱۱] و در ارتباط با عبارت “عوارض و مقررات تجاری اساساً یکسان” در پاراگراف ۲ ماده (الف)(۸)۲۴ اظهار می دارد که این عبارت هر دو مقررات کمی و کیفی را شامل می شود و البته مقررات کمی بیشتر در مورد عوارض به کار می رود.

رکن استیناف در این قضیه برخلاف پانل معتقد بود، معیار مقررات تجاری قابل مقایسه دارای آثار مشابه در رابطه با تجارت با کشورهای ثالث، معیار مناسبی برای تشخیص “مقررات تجاری اساساً یکسان” در پاراگراف ۲ نمی باشد.

پاراگراف ۱ ماده (الف)(۸)۲۴ گات به اعضای اتحادیه گمرکی اجازه می دهد، در موارد ضرورت بنابر مواد ۱۱ تا ۱۵ و ۲۰ گات مقررات محدود کننده در تجارت داخلی شان برقرار نمایند، لذا این مقرره نیز موجد انعطاف محدودی برای اعضای اتحادیه گمرکی هنگام آزاد سازی تجارت داخلی شان می باشد[۱۲].

بنابر ماده (الف)(۵)۲۴، تعهدات و دیگر مقررات بازرگانی که بعد از تشکیل اتحادیه گمرکی اعمال می­شوند، به طور کلی نباید بالاتر یا محدود کننده­تر از وضع کلی تعهدات و دیگر مقررات بازرگانی باشند که قبل از تشکیل اتحادیه گمرکی اعمال می­شده ­اند. اما چنانچه در تشکیل یک اتحادیه گمرکی، عضو اتحادیه ملزم به افزایش تعهد مقررشود، مطابق ماده (۶)۲۴ آیین اصلاح جداول امتیازات مندرج در ماده ۲۸ اعمال خواهد شد. پانل در قضیه “ترکیه – منسوجات” مقرره (الف)(۵)۲۴ را یک معیار اقتصادی برای ارزیابی سازگاری ترتیبات منطقه ای با حقوق سازمان جهانی تجارت اعلام نمود[۱۳].

۲-۱- مناطق تجارت آزاد

برخلاف تعریف اتحادیه گمرکی، منطقه تجارت آزاد تنها یک معیار برای تجارت داخلی میان اعضایش ذکر می­ کند و معیاری برای تجارت اعضا با کشورهای ثالث ندارد.

بنابر ماده (ب)(۸)۲۴ اعضای منطقه تجارت آزاد می بایست تعهدات و دیگر مقررات محدودکننده تجارت (مگر در صورت ضرورت مطابق مواد ۱۱ تا ۱۵ و ۲۰ گات) به طور اساسی در مورد تمامی تجارت میان اعضا را لغو نمایند.

تفاوت دیگر میان اتحادیه های گمرکی و مناطق تجارت آزاد آن است که آزادی تجارت داخلی میان اعضای اتحادیه گمرکی در مورد تجارت همه محصولات در قلمرو کشورهای عضو یا حداقل در مورد تجارت محصولاتی که مبدأشان قلمرو کشورهای عضو است، جریان دارد اما آزادی تجارت داخلی میان اعضای منطقه تجارت آزاد تنها راجع به تجارت محصولاتی است که مبدأشان، قلمرو کشورهای عضو است.

همانند اتحادیه های گمرکی ذکر وصف “اساسی” راجع به آزادسازی تجارت و امکان برقراری مقررات محدودکننده تجارت در موارد ضرورت در ماده (ب)(۸)۲۴ برای اعضای منطقه تجارت آزاد جهت لغو مقررات محدودکننده تجاری میان اعضا امکان انعطاف محدودی ارائه می کند.

همچنین مانند اتحادیه­های گمرکی راجع به مناطق تجارت آزاد بنابر ماده (ب)(۵)۲۴، تعهدات و دیگر مقررات بازرگانی در رابطه با تجارت با کشورهای ثالث نباید فراتر یا محدود کننده­تر از تعهدات و دیگر مقررات بازرگانی در سرزمینهای تشکیل­دهنده منطقه قبل از تأسیس منطقه تجارت آزاد باشد.

۳-۱- موافقتنامه­های موقتی

موافقتنامه­های موقتی مربوط به تأسیس اتحادیه­های گمرکی و مناطق تجارت آزاد است. این موافقتنامه­ها باید شرایط مقرر برای اتحادیه­های گمرکی و مناطق تجارت آزاد را داشته باشد.

ماده (ج)(۵)۲۴ گات ۱۹۹۴ تصریح می­نماید که هر موافقتنامه موقتی باید شامل طرح و جدولی برای تشکیل اتحادیه گمرکی یا منطقه تجارت آزاد در طول دوره زمانی متعارف باشد.

شرط مذکور مبهم است. تفسیر ماده ۲۴ بیان می­ کند که این دوره زمانی متعارف نباید از ده سال فراتر رود، مگر در شرایط استثنایی، اما معلوم نیست که آیا و چطور این دوره زمانی ده ساله اعمال خواهد شد.

۴-۱- ترتیبات ترجیحی  منطقه­ای یا جهانی میان کشورهای در حال توسعه

 
بند اول– استثنا بر تعهد رفتار ملی در ماده (۲)۳ گات

بند ۳ ماده ۳ گات بیان می­ کند که در خصوص هر نوع مالیات داخلی موجود که با مقررات بند ۲ ماده ۳ (تعهد رفتار ملی نسبت به مالیاتها و سایر هزینه­ های داخلی بر محصولات داخلی و وارداتی مشابه و مستقیماً قابل رقابت یا جایگزینی) مغایرت دارد، اما یک موافقتنامه تجاری در تاریخ ۱۰ آوریل ۱۹۴۷ که بر اساس آن حقوق و عوارض وارداتی در مورد کالاهای مشمول مالیات نباید افزایش یابد، به طور خاص آن را مجاز شمرده است، طرف متعاهدی که مالیات مزبور را وضع کرده است، اختیار خواهد داشت که اجرای مقررات بند ۲ را در مورد این مالیات، تا زمانی که بتواند از قید تعهدات آن موافقتنامه تجاری به منظور افزایش این حقوق و عوارض به میزان لازم برای جبران حذف عنصر حمایتی مالیات مذکور رها شود، به تعویق اندازد.

بند ۳ ماده ۳ تحت شرایط مذکور تنها وضع مالیاتهای داخلی را از تعهد رفتار ملی مورد بحث خارج کرده است و وضع سایر هزینه های داخلی همچنان مشمول این تعهد رفتار ملی هستند.

بند دوم– استثنائات بر تعهد رفتار ملی در ماده (۴)۳ گات 

۱-۲- استثنا هزینه­ های حمل و نقل

بنابر بند ۴ ماده ۳، مقررات این بند (تعهد رفتار ملی نسبت به قوانین، مقررات و شرایط مؤثر بر فروش داخلی، پیشنهاد فروش، خرید، حمل و نقل، توزیع یا استفاده در مورد محصولات مشابه داخلی و وارداتی) مانع برقراری هزینه­ های متفاوت حمل و نقل داخلی که نه بر ملیت محصول بلکه منحصراً بر عملکرد اقتصادی وسایل حمل و نقل مبتنی هستند، نخواهد شد.

۲-۲- استثنا پرداخت یارانه بر تولید کنندگان داخلی

بند (ب) ۸ ماده ۳ مقرر می نماید: “مقررات این ماده مانع پرداخت یارانه منحصراً به تولیدکنندگان داخلی، از جمله پرداخت به تولید کنندگان داخلی از محل عواید حاصل از مالیاتها یا هزینه­ های داخلی اعمال شده در چارچوب مقررات این ماده و پرداخت یارانه به صورت خرید محصولات داخلی توسط دولت، نخواهد شد.”

در قضیه “کانادا – نشریات دوره­ای” یک ضابطه مورد بحث، تغییر نرخهای پستی از سوی شرکت پست کانادایی (Crown) بود. شرکت پست کانادا به واسطه اعتبار مالی ارائه شده از سوی سازمان میراث کانادا، نرخهای پستی را برای نشریات کانادا و نشریاتی که از سوی دولت کانادا نظارت می­شد و دارای شرایط خاصی بودند، کاهش داد. در این اختلاف کانادا استدلال کرد که نرخ پستی کاهش یافته نسبت به برخی نشریات از تعهد رفتار ملی مندرج در ماده (۴)۳ به واسطه ماده (ب) ۸ : ۳ استثنا شده است، زیرا کاهش نرخ پستی، داخل در مفهوم “پرداخت یارانه منحصراً به تولید کنندگان داخلی” قرار می­گیرد.

پانل با این استدلال موافقت نمود، اما رکن استیناف حکم پانل را نقض و احراز کرد که ماده (ب) ۸ : ۳ تنها به پرداخت یارانه­ها از محل عواید دولت قابل اعمال است و این چنین استدلال نمود که ذکر مثال از انواع یارانه­های مشمول استثنا مندرج در ماده (ب) ۸ : ۳، حوزه این استثنا را مشخص می­ کند و

در تأیید این نظر به تاریخچه تدوین ماده ۳ برای تعیین موضوع و هدف ماده (ب) ۸ : ۳ استناد نمود:

در بخشی از گزارش­های کمیته­های اصلی و فرعی کمیسیون موقتی برای تأسیس سازمان  تجارت بین­الملل راجع به ماده ۱۸ منشور هاوانا مشابه ماده (ب) ۸ : ۳ گات ۱۹۹۴، توضیح داده شده است که ماده ۱۸ به عنوان تجویز استثناکردن محصولات از مالیاتهای داخلی وضع شده بر محصولات وارداتی مشابه یا تخفیف یا معافیت از چنین مالیاتهایی تفسیر نمی­ شود[۱].

همچنین در قضیه “اندونزی – ماشین­ها” نتیجه مذکور از سوی پانل بیان شد. یک موضوع مورد بحث در این قضیه معافیت از مالیات برای ماشین­های تولید شده در اندونزی بود. اندونزی استدلال نمود که امکان پرداخت یارانه مذکور در ماده (ب) ۸ : ۳، اشاره به همه یارانه­های معرفی شده در ماده ۱ موافقتنامه یارانه­ها و اقدامات جبرانی(SCM)  نه صرفاً به گروه یارانه­های مستقیم دارد. به نظر اندونزی این تفسیر مانع از بی­مفهوم شدن موافقتنامهSCM  می­شود.

پانل در رد این استدلال بیان داشت که عبارت “پرداخت یارانه­ها منحصراً به تولیدکنندگان داخلی” به منظور تضمین آن است که تنها یارانه­ها به تولید کنندگان ارائه شود و معافیت از مالیات یا اشکال دیگر تبعیض بین محصولات داخلی و وارداتی را شامل نمی­ شود و این دیدگاه مطابق با هدف ماده (ب) ۸ : ۳ است. پانل یادآوری نمود که تفسیر اندونزی صریحاً از سوی تدوین کنندگان ماده (ب) ۸ : ۳ هنگامی که کوبا پیشنهاد اصلاح این ماده را در کنفرانس هاوانا داد، رد شد. کوبا پیشنهاد کرد که مقررات این ماده مانع معافیت محصولات داخلی از مالیاتهای داخلی به عنوان ابزار پرداخت یارانه غیرمستقیم نمی­ شود.

در ادامه پانل بیان کرد که ماده (ب) ۸ : ۳ تأیید می­ کند که تعهدات مندرج در مواد ۳ و ۱۶ گات و موافقتنامه SCM متفاوت و مکمل هستند. یعنی پرداخت یارانه­ها به تولید کنندگان هنگامی که بین محصولات داخلی و وارداتی تبعیض نمایند، مشمول مقررات رفتار ملی در ماده ۳ گات است. بنابراین ماده (ب) ۸ : ۳ شامل پرداخت یارانه به تولید کنندگان داخلی از محل عواید دولت یا به صورت خرید محصولات داخلی توسط دولت و نه به صورت معافیت یا تخفیف مالیات و سایر هزینه­ های داخلی می­باشد[۲].

۳-۲- استثنا سهمیه­های اکران فیلمهای سینمایی    

بند ۱۰ ماده ۳ بیان می­ کند که مقررات ماده ۳ مانع آن نخواهد شد که طرفهای متعاهد با رعایت الزامات ماده ۴ (مقررات مقداری داخلی فیلمهای سینمایی به شکل سهمیه­های اکران) در مورد فیلمهای سینمایی نمایشی ، مقررات مقداری داخلی وضع یا حفظ کنند.

بند سوم– استثنا بر تعهد رفتار ملی در ماده (۵)۳ گات

بنابر بند ۶ ماده ۳، مقررات بند ۵ این ماده (تعهد رفتار ملی نسبت به مقررات مقداری داخلی در مورد مخلوط کردن، فرآوری یا استفاده از محصولات) در مورد هیچ یک از مقررات مقداری داخلی که در سرزمین هر یک از طرفهای متعاهد در ۱ ژوئیه ۱۹۳۹ ، ۱۰ آوریل ۱۹۴۷ یا ۲۴ مارس ۱۹۴۸ بنا به انتخاب طرف متعاهد مجری هستند، اعمال نخواهد شد؛ مشروط به اینکه هیچ یک از چنین مقرراتی که مغایر با مقررات بند ۵ هستند، به زیان واردات تغییر نیابد و با آنها از نظر مذاکرات به عنوان حقوق و عوارض گمرکی برخورد شود.

به نظر می­رسد، منظور از جمله آخر بند ۶ ماده ۳ آن است که جهت جبران این مقررات مقداری داخلی، حقوق و عوارض گمرکی کمتری نسبت به واردات مربوطه وضع شود.

بند چهارم– استثنا بر تعهدات رفتار ملی در ماده ۳ گات

بند (الف) ۸ ماده ۳ مقرر می­نماید : “مقررات ماده ۳ (تعهدات رفتار ملی) در مورد قوانین، مقررات یا الزامات حاکم بر تهیه محصولاتی که توسط کارگزاری­های دولتی که برای مقاصد دولتی و نه به منظور فروش مجدد یا استفاده در تولید کالا برای فروش تجاری خریداری می­شوند، اعمال نخواهد شد.”

گفتار چهارم– استثنائات تعهدات خاص رفتار ملت کامله­الوداد در گات ۱۹۹۴

همچنان که در بخش قبل بیان شد، موافقتنامه گات در زمینه های خاص تعهدات رفتار ملت کامله الوداد را مقرر نموده است. از دیگر استثنائات اصل منع تبعیض، امکان انحراف از اجرای برخی از این تعهدات است که در ذیل به این موارد اشاره می شود.

بند اول– استثنا تعهد رفتار ملت­ کامله­الوداد راجع ­به رفتار بنگاههای ­تجاری دولتی

بنابر بند (الف)۱ ماده ۱۷ گات، بنگاههای دولتی در خرید و فروشهای متضمن واردات یا صادرات، بایستی به گونه­ای غیرتبعیض­آمیز اقدام نمایند.

مقررات بند ۲ این ماده مبیّن استثنائی برای مقررات بند ۱ است و بر اساس آن، تعهد منع تبعیض مذکور در مورد واردات محصولات برای مصرف فوری یا آتی دولتی قابل اعمال نبوده، ولی برای فروش یا استفاده در تولید کالا برای فروش، قابل اجرا خواهد بود. اما در خصوص چنین محصولاتی همچنان باید رفتار بی­طرفانه و منصفانه اتخاذ شود.

نکته مهم آن است که استثنا مورد اشاره تنها درباره تعهد منع تبعیض نسبت به اقدامات دولتی متضمن واردات محصولات، قابل اعمال است و نسبت به تعهد منع تبعیض در مورد اقدامات دولتی متضمن صادرات محصولات، قابل اجرا نمی­باشد.

بند دوم– استثنا بر تعهد رفتار ملت کامله­الوداد راجع به محدودیتهای مقداری

به طور کلی بر اساس ماده (۱) ۱۱ گات اعضا از وضع محدودیتهای مقداری با محدود ساختن مقدار یا ارزش کالای مجاز برای ورود یا صدور جز در موارد تصریح شده در مواد ۱۱، ۱۲ و ۱۸ موافقتنامه گات منع شده ­اند.

در ماده (۱)۱۳ گات، تعهد رفتار ملت کامله­الوداد نسبت به اجرای محدودیتهای مقداری صادراتی یا وارداتی مجاز، وضع شده است و ماده ۱۴ گات برخی استثنائات نسبت به این تعهد منع تبعیض برای محدودیتهای مقداری اجرا شده بر اساس مواد۱۱، ۱۲ و قسمت (ب) ماده ۱۸[۳] مقرر می­نماید[۴].

۱-۲- استثنا بر اساس ماده (۱)۱۴ گات

بند ۱ ماده ۱۴ گات مقرر می­دارد: “طرف متعاهدی که محدودیتهایی (مقداری وارداتی) را براساس ماده ۱۲ یا قسمت (ب) ماده ۱۸ اعمال می­ کند، می ­تواند در اعمال این محدودیتها از مقررات ماده ۱۳ به طریقی عدول کند که اثری معادل محدودیتهایی داشته باشد که این طرف متعاهد می ­تواند در همان زمان براساس ماده ۸ یا ماده ۱۴ اساسنامه صندوق بین­المللی پول یا بر اساس مقررات مشابه در یک موافقتنامه ارزی منعقد شده به موجب بند ۶ ماده ۱۵، در خصوص پرداختها و نقل و انتقالهای مالی مربوط به معاملات یا مبادلات جاری بین­المللی اعمال کند.”

امروزه مباحث اقتصادی، گسترش چشمگیری یافته است و در هر بحث اقتصادی مفاهیم و موضوعات بسیاری مطرح می گردد که آشنایی با آن ها شرط نخست در فهم مباحث است . از جمله این مفاهیم می توان به تنزیل اشاره نمود که امروزه جایگاه خاصی یافته و ازجهت علمی و کاربردی، مورد توجه ویژه قرار گرفته است. .
بند اول-معنای لغوی تنزیل

تنزیل در لغت از ریشه «ن-ز-ل»به معنی پایین آوردن،کاستن وجایگزین کردن می باشد[۱].که از این میان،معناى اول بابحث ما متناسب است.همچنین سودی که به پول وام داده شده تعلق می گیردونیزبه پولی که برای پرداخت وجه برات یا سفته قبل از سررسید کسرکنند،تنزیل می گویند[۲].این کاربرد درزبان فارسی،به مفهوم اصطلاحی واقتصادی تنزیل که مورد نظر است،نزدیک می باشد.

بند دوم-معنای اصطلاحی تنزیل

تنزیل دراقتصاد عبارت است از:«معامله و فروش حق دریافت مبلغ مدت دار در مقابل مبلغی کمتر و نقد»وبه مابه التفاوت دو مبلغ،نزول می گویند.لازمه این تعریف محاسبه ارزش فعلی مبلغ مدت دار است.

تنزیل با این مفهوم،معادل«الخصم»(عربی)،،(discoutانگلیسی)و،( escompteفرانسه)می باشد.[۳]

بند سوم-تنزیل در متون فقهی

«بیع دین»یکی از واژه هایی است که درفقه اسلامی با تنزیل ماهیتی یکسان دارد و در بانکداری اسلامی از آن به فروش یا خرید دین یاد می شود.بیع دین به معنای فروش دین مدت دار،به مبلغی کمتر است.به عبارت روشن تر،بیع دین عبارت است از تنزیل اسناد و اوراق تجاری که سر رسید آنها در آینده است؛به این صورت که مثلا دارنده سفته با مراجعه به بانک،قبل از سر رسید طلب خود را نقدا و با مبلغی کمتر دریافت می نماید.[۴]

تنزیل و بیع دین از چند جهت با هم متفاوت اند:

۱-در بیع دین،فقط عقد بیع، مطرح است ولی در تنزیل،می توان از عقود دیگری مثل صلح بهره گرفت.

۲-به طور معمول ،تنزیل در بدهی پولی مطرح است ولی بیع دین هم در بدهی پولی مطرح می شود و هم در بدهی کالایی.

۳-از نظر شرعی،در بیع دین،محدودیت هایی چون واقعی بودن دین وجود دارد،در حالی که تنزیل، اصطلاحی عام است.

۴-برای تنزیل از نظر اقتصادی قیودی چون کوتاه مدت بودن مطرح است،در حالی که بیع دین عمومیت دارد.

بند چهارم- تنزیل و قرض

بین تنزیل و قرض از دو جهت ارتباط وجود دارد:

۱-با عنایت به تنزیل ویکسانی آن با بیع دین،ارتباط تنگاتنگی بین تنزیل و بیع دین از یک سو و قرض از سوی دیگر وجود دارد؛زیرا برخی از تنزیل ها بر روی اسناد، حاکی از قرضی است که شخصی از دیگری بابت قرضش، طلب دارد.

۲-تنزیل در کنار قرض وربا به عنوان عنصر و ابزاری در انجام مبادلات پولی محض، مطرح است و این امر باعث طرح سؤالاتی شده است،مانند:آیا تنزیل خود ربا یا حداقل مستلزم ربا نیست؟آیا تنزیل مبتنی بر نرخ بهره نمی باشد؟

مبحث دوم-کابردهای تنزیل

برای تنزیل در کتابهای اقتصادی کاربردهای متعددی ذکر شده است که به اجمال به بیان چند کاربرد مهم آن می پردازیم.

بند اول-ارزیابی طرحهای سرمایه گذاری

مراد از تنزیل در این کاربرد،محاسبه ارزش نقدی و فعلی مبلغ مدت دار در آینده است.به بیان دیگر،هدف از این کاربرد به دست آوردن ارزش فعلی درآمدها و هزینه های حال و آتی طرحهای اقتصادی و مقایسه آنها با

همدیگر و انتخاب سود آورترین آنها برای سرمایه گذاری است.

بند دوم-تأمین اعتبار

این کاربرد در مورد اعطای اعتبار و ارائه تسهیلات به خصوص درکوتاه مدت،مطرح می باشد.توضیح اینکه:

دولتها،بنگاه ها،خانوارها و افراد به ندرت قادرند نیازهای مالی خود را از محل درآمدهای خویش برطرف کنند درنتیجه به اعتبار و وام نیاز پیدا می کنند.اعتبار و وام همان تعهد پرداخت وجه نقد در زمانی مشخص در آینده در برابر دریافت کالاها و خدمات  پول در زمان حال است.

بانکهاعملیات متفاوتی را در کوتاه مدت و بلند مدت انجام می دهند و در هر مورد،روش های خاصی به کار گرفته می شود.یکی از عملیات کوتاه مدت بانکی در ارائه تسهیلات، تنزیل است که عبارت است از خرید نقدی طلب مدت دار،[۵]برای مثال،خرده فروشی که نمی تواند بهای کالا را نقدا به عمده فروش بپردازد،به خرید نسیه اقدام می کند.در این وضعیت،عمده فروش،سفته ای مثلا دو ماهه از خرده فروش دریافت می کند.در صورتی که عمده فروش به پول نیاز پیدا کند،میتواند سفته را نزد بانک تنزیل نماید ومبلغ آن را پس از کسر نزول  نقدا دریافت کند.متداول ترین کاربرد تنزیل هم،همین نوع است:یعنی فروش اسناد مدت دار همچون سفته که بستانکار به هر دلیلی از بدهکار دریافت کرده است و مایل است قبل از موعد سر رسید،آن را به مبلغی کم تر از مبلغ اسمی بفروشد.در تجربه بانک داری اسلامی در جمهوری اسلامی ایران نیز یکی از شیوه های تامین اعتبار

و تخصیص منابع بانکی در کوتاه مدت،بیع دین است که به خرید دین از آن یاد می شود.[۶]

بند سوم-تنزیل مجدد یا ابزار سیاست پولی

امروزه سیاست پولی بانک مرکزی (کنترل و تعدیل حجم اعتبارات)، با توجه به احتیاج واقعی اقتصاد،از مهم ترین وظایف بانک مرکزی شناخته می شود و یکی از ابزارهای متداول این کار،تنزیل مجدد است. در تنزیل مجدد، اوراق و اسناد بهادار که توسط دارندگان آن با نرخ بهره متداول بانکی نزد بانک های تجاری تنزیل شده اند، برای بار دوم با نرخی که تحت عنوان تنزیل مجدد توسط بانک مرکزی تعیین می شود،از سوی بانک های تجاری نزد بانک مرکزی تنزیل می شود. تعیین و تغییر نرخ تنزیل مجدد از ابزارهای مهم سیاست پولی است و بانک مرکزی از این راه حجم پول در گردش و اعتبارات را کنترل می کند.[۷]

بند چهارم-سیاست تنزیل

برای سیاست تنزیل، تعریف های مختلفی ارائه شده است. در ایالات متحده امریکا، تنزیل عبارت است از:دادن وام توسط نظام فدرال به سازمان های سپرده پذیر. به وام هایی تنزیل یا تخفیف می دهند که در کوتاه مدت واجد شرایط فروش به فدرال رزرو باشند و بتوانند در مقابل افزایش، درحساب ذخیره سازمان سپرده پذیر مبادله شوند.فدرال رزرو با افزایش حساب ذخیره سازمان سپرده پذیر،به وسیله ارزشی که کم تر از مبلغ بدهی باشد،به سازمان سپرده پذیر(وام)تنزیل می دهد،سپس سازمان سپرده پذیر در دوره کوتاهی،آن دارایی را با ارزش اسمی وام باز خرید می کند.سیاست تنزیل اشاره به مدت و شرایطی دارد که تحت آن شرایط،فدرال رزرو به سازمان های سپرده پذیر وام می دهد. این سیاست به قیمت (نرخ تنزیل)و مقدار(مقدار وامی را که فدرال باید انتخاب کند) بستگی دارد.[۸]

مبحث سوم-تنزیل و مباحث پولی وبانکی

از آنجا که تنزیل عبارت است از خرید نقدی طلب مدت دار،طبیعی است که قیمت طلب در روز

کمتر از مبلغ مندرج در سند طلب است و این فاصله همان بهره ای است که به طلب تا وعده وصول آن تعلق میگیرد. اصطلاحا این حد فاصل برای محاسبه پولی بین قیمت در روز تنزیل و قیمت طلب در روز وصول را نزول گویند.درنظام سرمایه داری،طلب باید ازداد و ستد بازرگانی ناشی شده باشد.به طوری که در اثر خرید وفروش کالا و خدمات،طرفین معامله به یکدیگر بدهکار و طلبکار شوند و گذشته از این،معمولا طلب نباید از سه ماه تجاوز کند. دلیل آن این است که بانک بر اساس سپرده های دیداری افراد،اعتبارات کوتاه مدت می دهد  و مدت تنزیل به صورت اعطای اعتبار به دارنده طلب نباید از سه ماه که حد اعتبارات کوتاه مدت است،تجاوز کند.[۹]

بند اول-مؤسسات تنزیل

مؤسسات تنزیل یا شرکت های کوچکی هستند که با سرمایه شخصی افراد تاسیس می شود bill brokers  و یا شرکت های سهامی اند که با وسعت بیش تری به فعالیت بانکی و تنزیل اوراق تجاری ا قدام می نمایند. (discount houses)[10]

زمینه کاری مورد علاقه مؤسسات (تنزیل)،عمل کردن در مقام واسطه مالی بین بانک مرکزی است.این ها (با بهره گرفتن از مزایای آن چه پول پیش آگهی خوانده می شود)از بانک های تجاری برای مدت زمان بسیار کوتاه(یک شب یا چند روز)وام می گیرند و به کسانی که مشکل نقدینگی کوتاه مدت دارند،از طریق سرمایه گذاری در اوراق بهادار بسیار کوتاه مدت بخصوص اسناد خزانه صادره به وسیله بانک مرکزی وام می دهند.در مقابل ارائه این خدمت،اگر مشکلی در نظام بوجود آید و دسترسی آن ها به منابع محدود گردد،بانک مرکزی مستقیما به آن ها وام می دهد.بنابراین تخصص مؤسسات تنزیل اوراق بهادار،وام دهی و وام گیری بین بانک ها برای مدت زمان بسیار کوتاه است که غالبا از یک شب تا ۹۱ روز می باشد.[۱۱]

بند دوم-نرخ تنزیل

عوامل مختلفی روی نرخ تنزیل، تأثیر می گذارد.در اکثر کشورهای جهان،میزان اعطای تنزیل مجدد وتغییرات نرخ آن، مطابق سیاست های پولی و اعتباری تبیین می شود.تغییرات نرخ تنزیل مجددروی تمایل بانک ها به استفاده از منابع بانک مرکزی تاثیر میگذارد و به تبع آن نرخ تنزیل اولیه نیز تغییر می کند.

معمولا بانک های مرکزی نرخ تنزیل مجدد را مستقیما اعلام می نمایند.در برخی از موارد امکان دارد که نرخ تنزیل مجدد به نرخ بهره دیگری ارتباط داشته باشد که در چنین حالتی،تغییرات نرخ بهره مورد نظر، تغییراتی را در نرخ تنزیل مجدد به وجود می آورد.در این گونه موارد،نرخ تنزیل مجدد،مستقیما در اختیار بانک های مرکزی قرار نخواهد داشت.سیستم تنزیل مجدد در بانک مرکزی ایران از نظام پولی فرانسه اقتباس شده است.طبق این روش،بهره تنزیل بانک مرکزی کمی پایین تر از بهره سایر بانک ها تعیین می شود تا سایر بانک ها بتوانند اسناد اعتباری خود را در بانک مرکزی تنزیل مجدد نمایند[۱۲].

در سیاست تنزیل نیز واسطه های سپرده پذیر اگر کمبود ذخیره داشته باشند،از فدرال رزرو وام می گیرند.

بنابراین ذخایر واسطه های سپرده پذیر در موقع دریافت وام از فدرال رزرو افزایش و در مواقع بازپرداخت این وام ها،کاهش پیدا می کند.از آن جا که تنزیل مجدد ممکن است با هدف های عملیات بازار باز مغایر باشد،بانک مرکزی،بانک های تجاری را تشویق می کند که از وام گرفتن خودداری کنند.بانک ها تنها در صورتی که کمبود

نقدینگی داشته باشند از بانک مرکزی وام خواهند گرفت به همین جهت بانک مرکزی منبع نهایی نقدینگی و آخرین وام دهنده تلقی می شود.[۱۳]

مبحث چهارم-پیشینه تنزیل در اقتصاد اسلامی

از آغاز تفکر بانک داری غیر ربوی و رویکرد اسلامی به موضوع بانک و بانکداری، از تنزیل در دو موضع سخن به میان آمده است:یکی در سیاست تنزیل یا تنزیل مجدد به عنوان ابزاری از ابزارهای بانک مرکزی جهت سیاست گذاری پولی و دیگری به عنوان یکی از عقود اسلامی در بانک داری بدون ربا جهت تخصیص منابع که معمولا با عنوان بیع دین یا خرید دین مطرح می گردد.[۱۴]

بند اول-تنزیل مجدد به عنوان ابزار سیاست پولی در بانکداری غیر ربوی

تنزیل یکی از ابزارهای سیاست پولی بانک مرکزی است.حال آیا چنین ابزاری از سوی مکتب اسلام پذیرفتنی است یا خیر،در منابع اقتصاد اسلامی مباحث مختلفی مطرح شده است و از زمان طرح بانکداری اسلامی نزد اندیشمندان مسلمان،به طور روز افزون محققان اسلامی جهت دستیابی به مکانیسم مناسب سیاست پولی و نیز یافتن ابزارهایی کارآمد برای اعمال آن که از سوی شرع مقدس اسلام قابل پذیرش باشد و یا حداقل مورد انکار قرار نگیرد،در تلاشند.

در بانکداری بدون ربا در ایران نیز خرید اسناد تجاری واقعی از مشتریان که مدتی به سررسید آن ها باقی مانده و فروش (مجدد)آن به نرخ کم تری به بانک مرکزی،می توانست امکان افزایش حجم تسهیلات اعطایی را برای بانک ها فراهم نماید، لکن با تصویب قانون عملیات بانکی بدون ربا،استفاده از ابزار نرخ تنزیل مجدد به طور کلی منسوخ و این وسیله از سال ۱۳۵۹ از فهرست ابزار های سیاست پولی کشور حذف شد.[۱۵]

بند دوم-تنزیل به عنوان روشی برای تخصیص منابع در بانکداری غیر ربوی

نقطه اشتراک بانک های اسلامی در این است که چه در مقام جذب منابع و چه در مقام اعطای تسهیلات از نرخ بهره اجتناب کرده،عقود اسلامی را جایگزین آن سازند،اما در این که از چه عقودی و به چه روشی استفاده شود،تفاوت های زیادی با هم دارند.

در خصوص تخصیص منابع و ارائه تسهیلات در شیوه بانک داری بدون ربا،راه حل ها و عقود مختلفی مطرح گردیده و از جهت مطابقت با شرع مقدس مورد بحث قرار گرفته است که از جمله این عقود،تنزیل و یا همان بیع دین یا خرید دین می باشد. در این مورد به چند نمونه اشاره می شود:

۱-بانک ها می توانند به منظور ایجاد تسهیلات لازم، واحد های تولیدی و بازرگانی و خدماتی،اسناد و اوراق تجاری متعلق به این قبیل واحد ها را تنزیل نمایند. نرخ خرید دین چنان تعیین می شود که سود مشخص و از قبل تعیین شده ای نسبت به سرمایه، برای بانک تامین گردد.

۲-تنزیل اوراق بهادار به غیر از بدهکار (شخص ثالث) که امضا کننده سفته یا چک است، جایز نیست مگر به دو شرط :یکی وجود ذمه حقیقی و دیگری عدم قصد فرار از ربا.

۳-وام دهی غیر مستقیم نیز بنابراین نظر رایج که می گوید: تنزیل عبارت از وام تضمین شده با اسناد تجاری پشت نویسی شده از وجه بانک است،با بهره سروکار دارد.[۱۶]

نکته مورد اختلاف در عملیات تنزیل، در خصوص بهره ای است که بانک از مبلغی که در آینده به دست می آورد کم می کند.

مبحث پنجم-ماهیت فقهی و حقوقی تنزیل

در تبیین ماهیت فقهی و حقوقی تنزیل دو نظر عمده وجود دارد که عبارتند از: استقراض همراه با حواله و بیع دین.

بند اول-استقراض همراه با حواله

با مطالعه این مواد، به نظر می‌رسد دو اصل کلی براین نظام حاکم است:

اصل اختیار دولت‌ها در محدود کردن دامنه تعهدات قراردادی.
اصل اختیار دولت‌های دیگر در پذیرفتن شرط دولتی که خواستار تحاشی از تعهدات قراردادی شده است .
به موجب اصل اول ، اختیار دولت‌ها در محفوظ نگه داشتن بعضی امتیازات ملی منوط به اجازه دولت‌های دیگر نیست و به موجب اصل دوم ، حقوق محفوظ زمانی در قبال دولت دیگر قابل استناد است که آن دولت این محدودیت را پذیرفته باشد. در این حالت شرط یکجانبه است و پذیرش دولت دیگر، رابطه‌ای قراردادی میان دو دولت برقرار می‌کند.[۱]

به موجب قسمت اول ماده ۱۹، کنوانسیون اصل حاکمیت دولت‌ها را به عنوان اساس در نظر گرفتند و معتقد به استقلال اراده دولت‌هاست . طبق این ماده دولت‌ها می‌توانند به هنگام امضا، قبول ، تصویب ، تایید یا عضویت در یک معاهده ، تعهدات خود را نسبت به برخی از مواد معاهده محدود سازند.

با این تصور غلط است که برای این حق محدودیتی وجود ندارد . ماده ۱۹ کنوانسیون۱۹۶۹ وین ، در خصوص اعمال حق شرط نسبت به مفاد معاهده ، محدودیت‌هایی را برای دولت‌ها بیان نموده است .

و دلیل این محدودیت‌ها این است که هر دولت تا آنجا می‌تواند از این حق استفاده کند که محدودیت‌های مورد نظرش با موضوع و هدف معاهده مباینت نداشته باشد و در دو حالت امکان دارد شروط یک جانبه دولت‌ها با موضوع و هدف معاهده تناقض داشته باشد.

یک : معاهده اصولا ً حق شرط را ممنوع کرده باشد.

دو : زمانی که آن حق شرط در زمره شروطی نباشد که معاهده اجازه داده است.[۲]

اگر معاهده به هر یک از دولت‌های طرف معاهده اجازه داده باشد حق حاکمیت خودش را در قبال بعضی مقررات معاهده حفظ کند و محدودیت دیگری هم قائل نشده باشد ، اصل براین است که همه دولت‌های طرف معاهده رضایت خود را از پیش نسبت به این قبیل محدودیت‌ها اعلام کرده‌اند.

اگر معاهده اساسنامه سازمان بین‌المللی باشد ، تنها زمانی که این اساسنامه محدودیتی در نظر نگرفته باشد، وارد کردن شرط بر معاهده باید به تصویب رکن صلاحیت‌ دار سازمان برسد. به محض اینکه رکن صلاحیت دار آن شرط را پذیرفت ، مانند آن است که تمام دولت‌های عضو سازمان آن محدودیت را پذیرفته‌اند.

( بند ۳ ماده ۲۰) [۳]

اما اگر شرط « حقوق محفوظ» را دولت‌های دیگر قبول نکرده باشند ، در این حالت ، معاهده فقط میان دولتی که حق یا حقوقی را برای خود محفوظ داشته و دولتی که آن را پذیرفته است به صورت محدود اجرا می‌شود.

امااگر به دلیل شمار محدود دولت‌هایی که در مذاکرات مربوط به تهیه و انعقاد آن معاهده شرکت داشته‌اند، معاهده مستلزم آن باشد که به صورت کامل به اجرا در بیاید و یا موضوع و هدف معاهده چنین اقتضاء کند که معاهده باید کامل اجرا شود ، دولت شرط گذار تنها زمانی می‌تواند عضو معاهده

شود که همه آن دولت‌ها شرط « حقوق محفوظ » او را بپذرند ، در غیر این صورت نمی‌تواند به آن معاهده ملتزم شود . ( بند ۲ ماده ۲۰)[۴]

بند ۴ ماده ۲۰ نیز مقرر می‌دارد: زمانی که حق شرط‌های ابرازی مشمول بندهای ۱ و ۲ و۳ ماده ۲۰ نشوند و معاهده نیز نحوه دیگری را مقرر نکرده باشد:

الف) وقتی یکی از کشورهای عضو معاهده ، حق شرط کشور دیگر را قبول کند، در صورت لازم الاجرا شدن معاهده نسبت به آنها در مقابل هم طرف معاهده محسوب می‌شوند.

ب) وقتی یکی از کشورهای عضو معاهده با حق شرط یک کشور مخالفت کند، این مخالفت مانع لازم‌الاجرا شدن معاهده بین کشور مخالفت کننده و کشوری که قائل به شرط شده است نمی‌شود مگر آنکه مخالفت کننده قطعاً منظور خود را از مخالفت ابراز کرده باشد.

ج) اقدامی که رضایت دولت را مبنی بر التزام در قبال یک معاهده منعکس کند و مضافاً متضمن حق شرطی باشد ، به محض آن که حداقل یک کشور متعاهد دیگر حق شرط را بپذیرد اثر قانونی خواهد داشت.

از بند « الف» نسبی بودن حق شرط میان کشور شرط کننده و شرط‌گذار استنباط می‌شود و می‌توان چنین نتیجه‌ای گرفت که به محض اینکه حق شرط از طرف یکی از طرفین معاهده مورد پذیرش قرار گیرد، حق شرط قوت قانونی پیدا می‌کند. بنابراین بند ، اعتبار حق شرط در گرو پذیرش آن توسط یکی از طرفین معاهده است . از طرفی در بند «ج» ماده ۱۹ کنوانسیون وین حق شرط را در صورت عدم مغایرت با موضوع و هدف معاهده معتبر می‌داند.

از این دو می‌توان دو برداشت نمود: اول اینکه بند ۴ ماده۲۰ دلالت براین دارد که حتی اگر حق شرط با موضوع و هدف معاهده مغایر باشد باز هم  چنانچه یکی از کشورهای طرف معاهده آن را قبول کند معتبر است . و دوم اینکه دو مقرره فوق مغایرتی با هم ندارند بلکه کنوانسیون وین برآن بوده که تشخیص مغایرت یا عدم مغایرت حق شرط‌ها با موضوع و هدف معاهده را به هر یک از کشورها واگذار کند.

اگر چنین برداشتی را درست تلقی کنیم به این نتیجه می‌رسیم که کشورها براساس منافع فردی و بی‌توجه به موضوع و هدف معاهده ، حق شرط‌هایی را می‌پذیرند و یا با آنها مخالفت می‌کنند.

صحیح پنداشتن این برداشت این نتیجه را در برخواهد داشت که قسمت «الف» بند ۴ ماده ۲۰ کنوانسیون به طور ضمنی بند «ج» ماده ۱۹ را فسخ کرده است . قسمت «ج» بند ۴ همین ماده نیز می‌تواند به عنوان دلیلی برای تایید برداشت مورد نظر باشد. چون این مقرره نیز اعتبار حق شرط و آغاز اثر قانونی آن را بدون آن که آن را مقید به موضوع و هدف معاهده کند از زمانی می‌داند که حداقل یک کشور متعاهد ، حق شرط یک کشور شرط‌گذار را پذیرفته باشد.

با این اوصاف اینگونه به نظر می‌رسد که قصد منعقدکنندگان معاهده ایجاد یک سیستم انعطاف پذیر بوده است و براساس آن اعتبار حق شرط ارائه شده صرفاً مشروط به پذیرش از سوی هر یک از کشورهای متعاهد است.[۵]

کنوانسیون وین در قسمت « ب» بند ۴ ماده ۲۰ مقرر می‌دارد:

«اعتراض دیگر کشورهای متعاهد به حق شرط مانع از آن نیست که معاهده میان کشور معترض و کشور شرط کننده اجرا شود.»

از این قاعده اینگونه استنباط می‌شود که معاهده بین دولت شرط گذار و دولت معترض به آن فقط در بخش‌هایی از معاهده که موضوع حق شرط است برقرار نمی‌شود و سایر بخش‌های معاهده اجرا  خواهد شد. در ادامه گفته شده : مگر آن که کشور معترض ، قصد مخالفت و اعتراض خود را صریحاً و قطعاً بیان کند. از قسمت اخیر می‌توان به این نتیجه رسید که لازم الاجرا شدن معاهده بستگی کامل به اراده دولت مخالفت کننده خواهد داشت و دامنه اجرای معاهده نسبت به دولت شرط‌گذار بستگی به حدودی دارد که کشور مخالفت کننده تعیین می‌کند. نکته قابل توجه این است که حق شرط فقط در معاهدات چند جانبه اعمال می‌شود، اعمال حق شرط در معاهدات دو جانبه به منزله امتناع از قبول ایجاب است و مستلزم تجدید مذاکره در مورد مفاد مقرره پیشنهادی است . استفاده از حق شرط در معاهدات چند جانبه کاملاً اصولی و مشروع است و کشورها می‌توانند در مورد معاهدات چند جانبه هر شرطی که لازم باشد را اعلام کنند.

دیوان بین‌المللی دادگستری در رأی ۲۰ فوریه ۱۹۶۹ در قضیه فلات قاره دریای شمال اعلام کرد:

مقررات عام بین‌المللی را به لحاظ طبیعتی که دارند باید به طور یکسان در قبال کلیه اعضای جامعه بین‌المللی به اجرادرآورد نمی‌توان این قبیل قواعد را تابع حق شرط یک جانبه یا اراده و منافع یکی از اعضای جامعه بین‌المللی قرار دارد.

فصل سوم: حق شرط در کنوانسیون وین ، رویه قضایی بین المللی و رویه دولت ها
 

۱-۳ آثار حقوقی ابراز و اعتراض به حق شرط
 

۱-۱-۳ آثار حقوقی حق شرط
بند ۱ و ۲ ماده ۲۱ کنوانسیون وین ۱۹۶۹ بیان می‌کند :

«۱- حق شرطی که نسبت به طرف دیگر معاهده طبق مواد ۱۹ و ۲۰ و ۲۳ صورت گرفته باشد :»

الف ) برای کشوری که به حق شرط اقدام نموده ، آن قسمت و به همان میزان از مقررات معاهده را که موضوع حق شرط قرار گرفته است و در رابطه با طرف دیگر تعدیل می‌کند…

ب) حق شرط مقررات معاهده را برای سایر طرف‌های معاهده و در روابط میان خودشان تغییر نمی‌دهد.»

بند ۱ ماده مذکور اشاره به قاعده «تأثیر متقابل» دارد که به موجب این قاعده ، کشور شرط‌گذار و کشور پذیرنده شرط از حقوق و تعهدات ناشی از حق شرط بهره‌مند می‌شوند.

با این اوصاف اگر کشور شرط‌گذار به واسطه حق شرط اعمالی از مزایا و معافیت‌هایی بهره‌مند شود متقابلا ً کشور پذیرنده شرط نیز از همان مزایا و معافیت‌ها برخوردار می‌شود.[۶]

بند ۲ این ماده نیز اشاره به قاعده «نسبی بودن آثار حقوقی حق شرط» دارد.

طبق این قاعده آثار حقوقی حق شرط فقط بین کشور شرط گذار و کشور پذیرنده شرط می‌باشد. و به هیچ وجه سایر طرف‌های معاهده را تحت تأثیر قرار نمی‌دهد.