۲-۱- مبحث اول : عنصر قانونی جرم در حقوق ایران و مقررات مربوطه در کنوانسیون

در ذیل به بررسی عناصر قانونی جرم رشاء، ابتدا در حقوق ایران و سپس در کنوانسیون مریدا می پردازیم.

۲-۱-۱- گفتار اول : عنصر قانونی جرم در حقوق ایران

در زیر به بیان مواد قانونی موجود در ارتباط با بزه رشاء در حقوق داخلی پرداخته شده است.

۲-۱-۱-۱- جرم انگاری رشاء درم۵۹۲ ق.م.ا (تعزیرات)

به موجب م ۵۹۲: هر کس عالماً و عامداٌ برای اقدام به امری یا امتناع از انجام امری که از وظایف اشخاص مذکور در م (۳) قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء،اختلاس و کلاهبرداری مصوب ۱۵/۹/۶۷ مجمع تشخیص می باشد وجه یا مالی یا سند پرداخت وجه یا مالی را مستقیم یا غیر مستقیم بدهد در حکم راشی است و به عنوان مجازات علاوه بر ضبط مال ناشی از ارتشاء به حبس از ۶ ماه تا سه سال و یا تا ۷۴ ضربه شلاق محکوم می شود. به موجب تبصره ذیل این ماده در صورتی که رشوه دهنده برای پرداخت رشوه مضطر بوده یا پرداخت آن را گزارش دهد یا شکایت نماید از مجازات حبس مزبور معاف خواهد بود و مال به وی مسترد می شود.

۲-۱-۱-۲- مقررات تکمیلی در مورد معاملات صوری یا بلاعوض  

در م ۵۹۰ ق. م.ا (تعزیرات) چنین مقرر شده است : که اگر رشوه به صورت وجه نقد نباشد بلکه مالی بلاعوض یا به مقدار فاحش ارزان تر از قیمت معمولی یا ظاهراً به قیمت معمولی و واقعاً به مقدار فاحشی کمتر از قیمت به مستخدمین دولتی اعم از قضایی یا اداری به طور مستقیم یا غیر مستقیم منتقل شود یا برای همان مقاصد ، مالی به مقدار فاحشی گران تر از قیمت از مستخدمین یا مأمورین مستقیم یا غیر مستقیم خریداری گردد، مستخدمین و مأمورین مزبور مرتشی و طرف معامله راشی محسوب می شود.

۲-۱-۱-۳- جرم انگاری رشاء نسبت به کارشناسان، ممیزان و داوران

قانونگذاری قبل و بعد از انقلاب در تعریف و تبیین ارتشاء در خصوص داوران و ممیزان و کارشناسان جازم نبوده به نحوی که م ۵۸۸ را در فصل یازدهم یعنی فصل ارتشاء آورده است بدون آنکه تعیین کند عمل داوران عنوان ارتشاء دارد یا خیر؟ در پایان ماده به مجازات فرد راشی اشاره می کند که آنچه که به مرتشی پرداخته به عنوان تأدیب فرد مودّی (راشی) به نفع دولت ضبط خواهد شد. قانونگذار صراحتاً از لفظ راشی در متن ماده استفاده نکرده اما همان رفتاری را نمود داشته که در قانون تشدید مجازات ۶۷ در مورد فرد راشی بدان عمل می کرد. «بنابراین م ۵۸۸ برای برخی افراد که لزوماً هم جزء کارکنان دولت نمی باشند و نیز برای کسانی که به آنها مال یا وجهی را پرداخت کرده اند به شرط آنکه پرداخت مال یا وجه منتج به اظهار نظر یا اتخاذ تصمیم به نفع راشی شده باشد مجازات تعیین کرده است.

منظورازکارشناسان مذکور در ماده لزوماً کارشناسان رسمی دادگستری نمی باشند»[۱]. اداره حقوقی قوه قضائیه طی یک نظریه مشورتی اظهار داشته با توجه به م ۲۹ قانون راجع به کارشناسان رسمی مصوب ۱۳۱۷ هرگاه در مورد خاصی کارشناسی رسمی وجود نداشته باشد دادگاه ها و دادسراها می توانند از بین اشخاصی که نسبت به موضوع دارای اطلاعاتی باشند یک نفر معتمد را به عنوان کارشناس تعیین نمایند و کارشناسان مذکور مشمول مقررات مربوط به کارشناسان خواهند شد و کارشناس مورد بحث به استناد م ۱۴۰ از دریافت هر وجه یا مالی از اشخاص ذینفع غیر از آنچه که دادگاه معین می کند یا آئین نامه وزارت دادگستری مقرر می نماید ممنوع است و متخلف به مجازات مرتشی محکوم خواهد شد همین قانون در صورت کفایت دلایل مرتشی محسوب و قابل تعقیب می باشد. «در مورد داوران تردیدی وجود که منظور اشخاصی هستند که بدون برخورداری از مقام قضایی توسط طرفین یا نهاد منصوب کننده به عنوان داور برای حل و فصل اختلاف برگزیده شده اند»[۲]. درست است که قوانین ماهیت اعتباری دارند و هیچ اصراری نیز وجود ندارد که این جرم را مختص کارمندان دولت بدانیم ولی در مقابل صراحت قانونی چاره ای جز قبول آن نمی باشد حتی اگر آن قانون مخالف عدالت اجتماعی باشد. از طرف دیگر اگرچه م ۳ قانون تشدید بعضی از مؤسسات از قبیل شهرداری، نهادهای انقلابی که غیر دولتی محسوب می شوند را ذکر کرده است ولی مؤسسات و نهادهای مذکور از لحاظ محاسبات کشوری غیر دولتی محسوب می شوند و از جهت سیستم سازماندهی و مدیریتی، دولتی محسوب و تخلفات آنها در دیوان عدالت اداری رسیدگی می شود. از طرف دیگر اگرچه قانونگذار جسته و گریخته و در بعضی از مواد قانونی از قبیل م ۲۸ آئین نامه مترجمان رسمی مصوب ۱۳۴۷ و م ۱۴ قانون راجع به کارشناسان رسمی مصوب ۲۳/۱۱/۱۳۱۷ و م ۶۰ قانون خدمت وظیفه عمومی مصوب ۱۳۶۳ و اصلاحی ۱۳۶۸ و مواد متعدد قانون مجازات اسلامی و قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء، اختلاس، کلاهبرداری از اصطلاح رشوه و مجازات مقرر برای رشوه و مجازات مرتشی سخن به میان آورده ولی باید توجه داشت که هیچ یک از این مواد و حتی م ۵۸۸ قانون مجازات اسلامی در مقام تعریف قانونی مرتشی نبوده بلکه از جمله مصادیقی می باشند که قانونگذار مجازات آنها را مجازات مرتشی قرار داده است و این موضوع خود مبین این واقعیت است که از نظر قانونگذار مرتشی تعریف قانونی نداشته به همین خاطر مجازات بعضی از اعمال را به آن احاله نموده است.

۲-۱-۲- گفتار دوم: مقررات جرم انگاری رشاء در کنوانسیون

همانطور که می دانیم کنوانسیون مریدا در مواد ۱۵ و ۱۶ خود به جرم انگاری رشاء و ارتشاء  پرداخته است. در این گفتار که به عنصر قانونی جرم رشاء در کنوانسیون اختصاص دارد بصورت جداگانه به جرم انگاری رشاء نسبت به مقامات عمومی داخلی (بند الف م ۱۵) و جرم انگاری رشاء نسبت به مقامات عمومی خارجی یا مقامات سازمان های عمومی بین المللی می پردازیم (بند الف م ۱۶).

۲-۱-۲-۱- جرم انگاری رشاء نسبت به مقامات عمومی در م ۱۵ کنوانسیون

در ماده ی ۱۵ کنوانسیون ملل متحد علیه فساد مالی (مریدا) به جرم انگاری جرم ارتشاء مقامات دولتی کشور اشاره شده است : هریک از دول عضو، قوانین و لوایحی که ممکن است برای تعیین جرایم کیفری ضروری باشد را به تصویب خواهند رساند،در صورتی که این جرایم به صورت عمد صورت گیرد:

دادن پیشنهاد، وعده یا رساندن سودی نابجا به یک مقام دولتی بطور مستقیم یا غیر مستقیم برای خود مقام یا شخص دیگر، بدین منظور که این مقام در اعمال وظیفه رسمی خود عملی را انجام دهد یا از انجام آن خودداری کند.

۲-۱-۲-۲- جرم انگاری رشاء نسبت به مقامات عمومی خارجی یا مقامات سازمان های عمومی بین المللی درم ۱۶کنوانسیون

در بند الف ماده ی ۱۶ کنوانسیون ملل متحد علیه فساد مالی به جرم انگاری جرم رشاء در مقابل مقامات دولتی خارجی یا مقامات شرکت های خارجی دولتی اشاره شده است که متن ماده بدین شرح است: هر یک از دول عضو، قوانین و لوایحی که ممکن است برای تعیین جرایم کیفری ضروری باشد را تصویب خواهند نمود در صورتیکه این جرایم به عمد صورت گیرد: دادن پیشنهاد، وعده یا رساندن سودی نابه جا به یک مقام دولتی خارجی یا مقام یک شرکت خارجی دولتی به طور مستقیم یا غیر مستقیم برای خود مقام یا شخص دیگر، بدین منظور که این مقام در اعمال وظیفه رسمی خود عملی را انجام دهد یا از انجام آن جهت کسب یا حفظ منافع تجاری یا هر منفعت نابه جای دیگر در رابطه با اداره تجارت خارجی خودداری کند. رکن مادی این جرم درخواست وجه یا امتیاز اعم از مالی یا غیرمالی یا گرفتن امتیاز است مرتکب این جرم از مقام های دولتـی خارجی و سازمان های بین المللی است و بنابر نص این ماده، درخواست یا قبول امتیاز باید در حین فعالیتهای تجاری وبازرگانی صورت پذیرد این جرم مطلق است و به رکن نتیجه نیاز نیست.یعنی به صرف درخواست یا قبول امتیازاز طرف این مقامات به قصد زیر پاگذاردن وظایف رسمی خود، این جرم تمام میشود.

۲-۱-۲-۳- جرم انگاری اختیاری رشاء نسبت به مقامات واشخاص شاغل در بخش غیرعمومی(خصوصی)

م ۲۱ ارتشاء در بخش خصوصی را مطرح کرده است. در این ماده آمده است هر کشور عضو، اتخاذ قوانین و سایر اقدامات مقتضی را مدنظر قرار خواهد داد تا موارد زیر در صورتیکه به صورت عمدی در خلال فعالیت های اقتصادی، مالی یا بازرگانی ارتکاب یافته باشد جرم کیفری تلقی شود:

وعده، ارائه یا دادن مستقیم یا غیر مستقیم امتیاز بی مورد به هر شخص که در هر جایگاهی برای بخش خصوصی فعالیت یا آن را اداره می کند برای خود آن شخص یا شخص دیگر برای اینکه وی با زیر پا گذاشتن وظایف خود عملی را انجام دهد یا از انجام آن خودداری نماید.

۲-۲- مبحث دوم: عنصر مادی رشاء

حال که تا حدودی با عناصر قانونی این جرم  در حقوق داخلی و کنوانسیون مریدا آشنا شدیم، به بررسی عناصر مادی جرم می پردازیم.

۲-۲-۱- گفتار اول: عمل مجرمانه

ارتکاب جرم اغلب مستلزم جنبش و حرکتی از طرف فاعل است که آن را فعل می گویند که همراه با فرض کنش ایجابی متصور است[۳]. در بحث فوق فعل ارتکابی این جرم در حقوق ایران و کنوانسیون بررسی و تفاوت های آن ها در گفتارهای آتی مورد بحث قرار می گیرد.

۲-۲-۱-۱- وعده، پیشنهاد یا دادن امتیاز نامشروع به عنوان عمل مجرمانه در کنوانسیون

کنوانسیون درمورد جرم رشاء علاوه بر دادن رشوه، وعده یا پیشنهاد آن را نیز برای تحقق جرم کافی
می داند. به عبارت دقیقتر برای وقوع این جرم نیازی نیست که مرتشی رشوه را گرفته باشد تا راشی مجرم محسوب شود و همین که فردی به دیگری پیشنهاد یا وعده رشوه بدهد مجرم محسوب می شود. به عبارت دیگر کنوانسیون دامنه وقوع این جرم را نسبت به حقوق ایران گسترش داده است. در واقع اعمالی که در حقوق ایران (وعده و پیشنهاد) تحت عنوان اعمال مقدماتی پیش بینی می شود در کنوانسیون تحت عنوان عمل مجرمانه جرم رشاء پذیرفته شده است چرا که در حقوق ایران جهت تحقق جرم رشاء نیاز است که مرتشی نیز وعده یا پیشنهاد را پذیرفته باشد و به نوعی حداقل هدف وجود توافق ظاهری قبل از پرداخت رشوه کافی دانسته شده است. در حالیکه کنوانسیون پارا بسیار فراتر نهاده و ابراز یک طرفه این موضوع را جرم انگاری نموده است و شاید بتوان گفت که این مساله ایرادی است که برحقوق داخلی ما وارد است و بهتر بود که حتی پیشنهاد رشوه نیز جزء عناصر مادی جرم رشاء واقع شود.

۲-۲-۱-۲- دادن وجه یا مال یا سند پرداخت وجه یا مال به عنوان عمل مجرمانه در حقوق ایران

با توجه به نص صریح قانون، رفتار لازم برای تحقق جرم رشا در حقوق ایران، دادن ” وجه”[۴] یا ” مال”[۵] یا “سند پرداخت وجه یا مال”[۶] می باشد. انجام معاملات به بهای غیرواقعی  نیز در حکم دادن مال و در نتیجه موجب تحقق عنوان مجرمانه رشاء دانسته شده است و نکته ای که نباید از نظر دور داشت این است که طبق م ۵۹۰ جهت تحقق جرم تام رشاء باید معامله بصورت صحیح واقع شده باشد به گونه ای که انتقال مالکیت صورت گیرد[۷]. در همین جا خوب است به این نکته اشاره کنیم که نمی توان گفت که «به محض دادن مال عنوان راشی برای دهنده محقق می شود ولو ایـن که طرف مقابل مال را نپذیرد و رد کند» زیرا دادن مال در صورتی به وقوع می پیوندد که «گرفتنی» در کار باشد و بنابراین مال که گرفته نشده در واقع داده نشده است تا بتوان دهنده آن را راشی محسوب کرد[۸]. از سوی دیگر باید توجه نمود کسانی را که به دیگران وعده یا پیشنهاد رشوه می دهند نمی توان به صرف ارتکاب این رفتارها تحت عنوان شروع به جرم تحت تعقیب قرار داد. زیرا مطابق قواعد ناظر به شروع جرم نمی توان افراد را به صرف ارتکاب اعمال مقدماتی که ارتباطی مستقیم با وقوع جرم ندارد، مجازات کرد. به عبارت دیگر تنها زمانی می توان افراد را به شروع به جرم محکوم نمود که وارد مرحله عملیات اجرایی شده باشد. در قانون ایران” پیشنهاد” یا  ” وعده ” اعطا یا اخذ وجه یا مال، رشاء محسوب نشده بلکه نفس اخذ یا اعطاء واجد چنین وصفی است، این موارد را به صرف قولی که به کارمند داده شده نمی توان حتی با استناد به قید ” غیر مستقیم” مذکور در مواد قانونی تحت شمول مقررات راجع به رشا و ارتشاء قرار داد.

۲-۲-۱-۳- امکان مجازات پیشنهاد دهنده یا وعده دهنده در حقوق ایران یا عدم امکان آن

در قوانین فعلی ایران صرف دادن وعده یا پیشنهاد رشوه را می توان جزء اعمال مقدماتی محسوب کرد. بنابراین تنها زمانی می توان آن را  آن هم تحت عنوان شروع به جرم مجازات کرد که علاوه بر حصول توافق میان راشی و مرتشی، عملیات دادن یا گرفتن شروع شده باشدکه البته برخی از حقوقدانان برای تحقق جرم، حصول صرفاٌ توافق را شرط دانسته اند[۹].

۲-۲-۲- گفتار دوم : شرایط و اوضاع و احوال لازم برای تحقق جرم

۲-۲-۲-۱- شرایط مربوط به مرتکب

با توجه به اطلاق ماده ۵۹۲ وبه کار بردن واژه هرکس توسط مقنن مرتکب جرم رشاء خصوصیتی نداشته و میتواند هر شخصی باشد اعم از کارمندان و مستخدمین دولتی یا سایر افراد عادی جامعه، صرف نظر از شغل و مقام و و موقعیت و جنسیت. در کنوانسیون مریدا نیز در این باره خصوصیتی ابراز نشده و راشی را بصورت عام شامل هر کسی میداند که به دادن یاارائه پیشنهاد یا وعده امتیازی ناروا به افراد مزبور در ماده اقدام نماید.

۲-۲-۲-۲- تحقق جرم نسبت به مقامات عمومی ملی و مقامات عمومی خارجی یا بین المللی

از آنجا که در حقوق ایران موضوع رشوه صرفاٌ جنبه مالی دارد و شامل مال، وجه، سند پرداخت وجه یا مال می شود، تا قبل از تصویب م ۵۹۰ ق. م. ا افراد شیاد و حرفه ای در قالب معاملات صوری یا معاملاتی که عوض و معوض در آن توازن عرفی نداشت نیت مجرمانه خود را محقق می ساختند. بنابراین با وضع این ماده قانونی انتقال دادن مال به قیمتی کمتر از قیمت واقعی «به مستخدمین مذکور در م ۳ قانون تشدید» یا خریداری نمودن مال به قیمت گران تر از قیمت واقعی از آنها به طور مستقیم یا غیر مستقیم جرم محسوب و حسب مورد انتقال دهنده ارزان تر از قیمت معمولی و خریدار گران تر از قیمت معمولی را راشی و انتقال گیرنده ارزان تر از قیمت معمولی و فروشنده گران تر از قیمت معمولی را مرتشی محسوب نموده است، خلاصه اینکه جهت تفهیم و تبیین م ۵۹۰ ق. م. ا ذکر چند نکته ضروری است:

اول اینکه ملاک تعیین تفاوت فاحش بین قیمت معمولی و قیمت مورد معامله با توجه به ذکر«قیمت معمولی» در این ماده عرف می باشد و احراز قیمت عرف نیز غالباً با کارشناسان منتصب دادگاه است. دوم اینکه ظاهر ماده ظهور در آن دارد که حکم ماده شامل کارمندان شهرداری ها و مأمورین به خدمات عمومی نباشد ولی بعضی از حقوقدانان معتقدند که چون ماده مذکور در مقام تعمیم عنصر مادی جرم ارتشاء بوده و نظری به تعیین مرتکبان جرم ندارد بنابراین مرتکبان جرم همان افرادی هستند که در م ۳ قانون تشدید بیان شده است[۱]. صدر ماده مقرر می دارد “… به مستخدمین دولتی اعم از قضایی و اداری … خریداری گردد …” به عبارت دیگر چنانچه فقط به عبارات نهفته در ماده نگریسته شود باید گفت اگر مالی به قیمت ارزان تر از قیمت معمولی یا حتی بلاعوض به مأمورین دولتی انتقال یابد عنوان مجرمانه نخواهد داشت چون قانونگذار در صدر ماده هیچ نامی از مأمورین دولتی به میان نیاورده است از طرف دیگر در جهت تقویت استدلال فوق می توان از واژه «رشوه» مقرر در صدر ماده استفاده و استنباط نمود که منظور قانونگذار از م ۵۹۰ ق. م. ا  تعیین صور احتمالی پرداخت یا دریافت رشوه بوده است. به عبارت دیگر قانونگذار با فرض روشن بودن مفهوم رشوه مقرر نمود، اگر رشوه بصورت وجه نقد نباشد بلکه … مستخدمین و مأمورین مزبور مرتشی و طرف معامله راشی محسوب می شود به عبارت روشن تر در مثلث ارتشاء یک ضلع آن رشوه و دو ضلع دیگر آن راشی و مرتشی است و آنچه در این ماده حائز اهمیت بوده ضلع رشوه بوده و سایر اضلاع به قوت قانونی خود باقی هستند و هیچگاه قانونگذار در صدد  محدود کردن دائره شمول مرتکبین جرم نبوده است. سوم اینکه واژه انتقال عام بوده و شامل مواردی غیر از خرید و فروش هم می شود .به طوریکه ملاحظه می شود قانونگذار برای جلوگیری و مقایسه با حیله و نیرنگ راشی و مرتشی که برای فرار از ممنوعیت ارتشاء، و وجیه جلوه دادن عملیات خود، پرداخت رشوه را با توسل متقلبانه به عقد صوری، بیع بین کارمند و راشی را به یکی از دو طریق فوق الذکر برای تحقق عنصر مادی جرم کافی دانسته است.عنصر روانی این نوع خاص از ارتشاء با ارتشاء عام تفاوتی ندارد یعنی برای تحقق آن لازم است که راشی و مرتشی با تبانی و مواضعه قبلی حیله گرانه متوسل به عقد صوری خریدن یا فروش مال به طرقی که ذکر شد به طور پنهانی امر دادن و قبول کردن رشوه را به انجام می رسانند. بنابراین هرگاه عملیات مزبور صرفاً بدون تبانی و علم و آگاهی طرفین معامله صورت گرفته باشد مشمول حکم ارتشاء خاص نخواهد شد. با اندک تاملی در ماده به مساله دیگری بر می خوریم و آن این است که از آنجا که انتقال واژه ای عام است، جهت انتقال مال با

قیمت غیر واقعی و به میزان فاحشی کمتر از قیمت واقعی به مستخدمین دولتی (قضایی،اداری) هر شکلی از انتقال از جمله هبه، صلح، فروش، رهن و … پذیرفته شده است در حالی که جهت انتقال آن به میزان فاحشی گران تر از قیمت واقعی، فرد راشی صرفاً باید مال مورد بحث را از مرتشی خریداری نماید (بصورت مبایعه نامه یا سند رسمی) تا طرفین مشمول عنوان راشی و مرتشی گردند، گرچه مفهوم فوق شاید بیانگر مقصود قانونگذار نباشد ولیکن با توجه به قاعده تفسیر مضیق که حامی متهمین است چاره ای جز قبول آن  نیست. از طرف دیگر در شرایطی که انتقال مال الرشاء از طریق اخیر صورت گیرد معامله باید صحیح باشد یعنی شرایط صحت معامله جاری باشد. مالکیت راشی نسبت به مالی که به عنوان رشوه می دهد شرط تحقق ارتشاء نیست و اگر راشی مال مسروقه را هم به عنوان رشوه بدهد در صورت جمع سایر شرایط از مصادیق رشا می باشد[۲]. ولیکن در صورت انجام معامله حتماً باید معامله صحیح باشد به گونه ای که انتقال مالکیت صورت گیرد والا جرائم تام رشا و ارتشاء به وقوع نخواهد پیوست و حالت پیچیده تر وقتی است که معامله انجام شده باطل نبوده بلکه به عللی مثل مالک نبودن انتقال دهنده یا مکره بودن مالک (شخص ثالث) انتقال غیر نافذ بوده باشد در چنین حالتی در صورت تنفیذ بعدی مالک از زمان انعقاد معامله حکم به تحقق جرم رشا و ارتشاء صادر خواهد شد و علت آن نیز حاکمیت م ۲۰۹ ق. مدنی است که رضای مالک جنبه کاشفیت دارد نه ناقلیت[۳].

۲-۵-۲- گفتاردوم: مجازات جرم رشاءدرحالت عادی

از طرفی در اسناد بین المللی میزان مجازات ها مشخص نمی شود و از طرف دیگر اهمیت ضمانت اجراهای ناظر بر جرایم و نقش بازدارندگی آن ها در پیشگیری از وقوع جرایم به اندازه ای اهمیت دارد که  در کنوانسیون ملل متحد برای مبارزه با فساد مسأله تناسب میان جرایم و مجازات ها بارها مورد تاکید قرار گرفته است. درمورد جرم رشاء تبصره ۲ ماده ۳ قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء . . . ، ضبط مال ناشی از ارتشاء به عنوان تعزیر رشوه دهنده و لغو امتیازی که از این طریق حاصل شده را مقرر کرده بود. با توجه به این که راشی قصد دارد با پرداخت رشوه امتیازی را به دست آورد اگر مجازات محدود به ضبط رشوه و لغو امتیاز باشد و هیچ مجازات دیگری برای این عمل وجود نداشته باشد، نمی توان انتظار داشت از پرداخت رشوه خودداری کنند. افزون بر این، نقش راشی در تحقق فساد(خصوصاٌ فساد منفعل) انکار ناپذیر است. از این رو با توجه به ناکافی بودن نقش بازدارندگی این دو ضمانت اجرا قانونگذار در سال ۱۳۷۵ با تصویب ماده ۵۹۲ مجازات های حبس از شش ماه تا سه سال و شلاق تا ۷۴ ضربه را نیز به مجازات های قبلی افزوده است. ماده ۵۹۲ قانون تعزیرات برای رشوه دهنده علاوه بر ضبط مال ناشی از ارتشاء، مجازات حبس از ۶ ماه تا ۳ سال و یا تا ۷۴ ضربه شلاق را پیش بینی کرده است. با توجه به اینکه مجازات رشاء درم ۵۲۹ ق تعزیرات ۱۳۷۵ بصورت ضبط مال ناشی از ارتشاء و حبس از ۶ ماه تا ۳ سال یا ۷۴ ضربه شلاق پیش بینی شده است و این مجازات ها، طبق درجه بندی مجازات ها در قانون جدید مجازات اسلامی در درجه ۶ قرار می گیرند و از طرفی در قانون جدید مجازات اسلامی بنا بر م ۲۳ به مجازات های تکمیلی و تبعی اشاره کرده است؛ دادگاه می تواند فردی که به مجازات تعزیری از درجه شش تا یک محکوم کرده با رعایت شرایط مقرر در این قانون متناسب با جرم ارتکابی و خصوصیات وی به یک یا چند مجازات از مجازتهای تکمیلی نیز محکوم نماید. همچنین ماده ۲۵ قانون اخیرالذکر برای محکومیت قطعی کیفری در جرایم عمدی پس از اجرای حکم مشمول مرور زمان در مدت زمان مقرر در این باره محکوم را از حقوق اجتماعی به عنوان مجازات تبعی محروم می کند که جرم رشاء با مجازات فوق در تبصره ۱ این ماده جای می گیرد به عبارت دیگر محکومیت در پیشینه کیفری محکوم  درج می شود لکن در گواهی های صادره از مراجع ذیربط منعکس نمی گردد مگر به درخواست مراجع قضائی برای تعیین یا بازنگری در مجازات. از موارد دیگر مجازات برای این جرم می توان به استناد تبصره م ۳۶ قانون جدید مجازات اسلامی حکم محکومیت قطعی در جرم رشاء را که میزان موضوع جرم ارتکابی ۰۰۰/۰۰۰/۰۰۰/۱ ریال یا بیش از آن باشد در رسانه های یا یکی از روزنامه های کثیرالانتشار لزوماً منتشر می شود . در مورد این که آیا قرار بازداشت موقت مذکور در تبصره ۴ م۳  قانون تشدید راشی را نیز در بر می گردد یا خیر اداره حقوقی قوه قضائیه طی یک نظریه مشورتی اعلام کرده است چون مجازات راشی ضبط مالی است که به عنوان رشوه پرداخت نموده و مجازات دیگری ندارد  و آن مال هم نزد او نیست، لذا اخذ تأمین از او نباید به نحوی باشد که منجر به بازداشت و صلب آزادی او گردد و بایستی تأمین متناسب با مجازات مذکور در صورت اخذ تأمین گرفته شود بنابراین تبصره ۴ م۳ قانون فوق ناظر به مرتشی است نه راشی[۴].  در حال حاضر با توجه به تعیین مجازات حبس و شلاق برای راشی به موجب قانون تعزیرات ۱۳۷۵ به نظر میرسد که نه الزام و نه منعی در مورد صدور قرار بازداشت موقت وجود نداشته باشد و در این مورد باید طبق اصول و قواعد آیین دادرسی کیفری عمل شود[۵]. از طرف دیگر موضوع تعلیق اجرای مجازات نیز طبق بند الف م ۴۷ قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲ به صراحت منتفی اعلام می شود، همچنین در بند ج این ماده نیز به جرایم اقتصادی  با موضوع جرم بیش از یکصد میلیون ریال اشاره کرده است علی رغم اینکه قانون هیچ تعریفی از جرایم اقتصادی مطرح نکرد و صرفاً دامنه موضوع جرم را روشن ساخته و با توجه به اینکه جرایمی چون ربا، رشا و ارتشاء و اختلاس و … از نمونه های بارز جرایم مالی و اقتصادی می باشند می توانم عدم تعلیق را به این بند ازماده نیز استناد کنیم. به نظر  می رسد هرگاه چک به عنوان رشوه داده شده باشد با توجه به تصریح ماده ۵۹۲ به”سند پرداخت وجه” باید حکم به ضبط مبلغ مندرج دهد و نه صرفاً برگه چک داده شود[۶]. بدیهی است «اگر دادگاه عنوان رشوه را بر عمل متهم شامل ندانست و حکم به تبرئه او داد نباید حکم به ضبط وجه مورد ادعا بدهد». در صورتی که مرتشی به دلیل عدم کفایت ادله، تبرئه ولی راشی به ارتکاب  جرم اقرار کرده باشد و نیز در حالتی  که عین مال متعلق به غیر بدون اطلاع مالک آن به عنوان رشوه داده شده باشد موضوع ضبط مال الرشاء  منتفی خواهد بود، همچنین هرگاه شخص واسطه بخشی از پولی را که راشی برای دادن به مرتشی به او داده است برای خود برداشته و بقیه را به مرتشی بدهد مبلغ داده شده مال الرشا محسوب و ضبط خواهد شد مگر آن که کل مبلغ مورد توافق بین راشی و مرتشی بوده و سپس مرتشی به شخص واسطه اجازه دهد که بخشی از وجه را به عنوان حق الزحمه حق خود بردارد؛ همین طور اگر راشی مبلغی اضافه بر توافق بین راشی و مرتشی را به مرتشی بدهد خود نسبت به مبلغ اضافه راشی محسوب خواهد شد[۷]. رأی شماره ۱۳۳۷ مورخ ۳۱/۴/۱۳۲۰ شعبه دوم دیوان عالی کشور، مذکور در متن مجموعه رویه قضایی، که در ادامه رأی چنین آمده است “زیرا ماده ۱۴۶ قانون کیفر عمومی ناظر به مواردی است که وجوه یا اشیائی به عنوان رشوه به کسی داده شده باشد نه چنین موردی که اساساً این عنوان منتفی بوده است”. در مقررات فقهی[۸] اعاده “مال الرشا” به راشی پیش بینی شده است، که در قانون مجازات اسلامی این رویه پذیرفته نشده و مال موضوع رشوه در هر حال به نفع دولت ضبط خواهد شد(حال تحت عنوان مجازات راشی تبصره ۲ م ۳ قانون تشدید و یا مجازات مرتشی م ۶۵ قانون تعزیرات ۱۳۶۲). اما تعزیرات  تأدیه مال الرشاء ۱۳۷۵ را به عنوان مجازات راشی را پذیرفته است. ماده ۶۵ قانون تعزیرات سابق (مصوب ۶۲) هم در بیان مجازات مرتشی از عبارت “علاوه بر تأدیه آن چه گرفته است…” استفاده کرده بود.

۲-۵-۳- گفتار سوم: جرم انگاری شروع به رشاء و چگونگی حکم قانونی آن

در شروع به ارتکاب جرم علی رغم اینکه هنوز ضرری بر جامعه وارد نشده است شروع کننده را بدلیل حالت خطرناکی که از خود نشان داده مجازات می کنیم. شروع به جرم اصطلاحاً به اعمالی گفته می­شود که دال بر وجود قصد مجرمانه در تعقیب و تکمیل جرم به ترتیبی است که اگر در اثنای کار عاملی خارجی دخالت نکند و مانع تحقق جرم نگردد، جرم به صورتی کامل انجام گیرد.برای تحقق شروع جرم دو شرط لازم است. اول آن که «شروع به اجرا» ی جرم شده باشد. شرط دوم تحقق شروع به جرم آن است که به واسطه موانع خارجی که اراده فاعل در آن ها مدخلیت نداشته « قصد مجرمانه معلق یا بی اثر» بماند، یعنی مرتکب اعمال اجرایی به میل و اراده خود از ارتکاب جرم منصرف نشده باشد . مقصود از انصراف ارادی آن است که مرتکب صرفاً به میل و اراده خود و بدون دخالت عامل خارجی از تکمیل عمل مجرمانه خودداری کند . این که داعی و علت روانی انصراف چه بوده از نظر مسئله مورد بحث بلا تأثیر است، یعنی اگر مرتکب عمل مجرمانه به خاطر احساس ترحم، احساس گناه، ترس جسمانی، ترس از مجازات و غیر آن، از تکمیل عمل مجرمانه خودداری کرده باشد ، انصراف ارادی بوده ، مجازات شروع به جرم در مورد او اجرا نخواهد شد. در قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۷۰ آمده بود: … لکن جرم منظور واقع نشود، چنانچه اقدامات انجام گرفته جرم باشد محکوم به مجازات همان جرم می شود، این قسمت از ماده ۴۱ قانون مجازات ۱۳۷۰، در قانون اخیرالتصویب حذف شده است. البته با نبود چنین مطلبی نیز اگر کسی به ارتکاب عملی که عنوان جزایی مستقلی دارد مبادرت ورزد، مجازات می­گردد. لذا صدر ماده قانون قبلی بی آنکه تعریف حقوقی و درستی از شروع به جرم به دست دهد، به بیان یک مطلب بدیهی غیر مربوط اقدام کرده بود. در زمان حکومت قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۷۰، شروع به جرم زمانی جرم محسوب می­شد که در قانون پیش بینی و به آن اشاره شده باشد (رأی وحدت رویه شماره ۶۳۵-۸/۴/۱۳۸۷دیوان عالی کشور) با تصویب قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲، ظاهر ماده ۱۲۲ چنین است که شروع به جرم در جرائمی که مجازات قانونی آنها سلب حیات، حبس دائم، قطع عضو، شلاق حدی یا حبس تعزیری درجه یک تا پنج می­باشد، مصداق داشته و قابل مجازات می­باشد[۹]. از آنجا که مجازات جرم رشاء در م ۵۹۲ بصورت حبس از شش ماه تا سه سال و یا تا ۷۴ ضربه شلاق پیش بینی شده وطبق تبصره  ۲ [۱۰] م ۱۹ [۱۱] قانون مجازات اسلامی جدید حبس مذکور در درجه  پنجم جای داشته و بنابراین مشمول م ۱۲۲ و مورد جرم انگاری” بند پ ” قرار می گیرد.

جرم انگاری ارتشاءدر حقوق ایران و انطباق آن با موازین کنوانسیون سازمان ملل متحد بر ضد فساد

۳-۱- مبحث اول: عنصر قانونی و مقررات جرم انگاری در کنوانسیون

در این فصل به بررسی جرم انگاری ارتشا ء در حقوق ایران و کنوانسیون سازمان ملل متحدد علیه فساد    می پردازیم . در ابتدای سخن قبل از هرچیزی به عناصر قانونی این جرم در این ۲ حیطه می پردازیم تا بتوانیم در مباحث بعدی سایر عناصر جرم را با توجه به عنصر قانونی موجود بررسی نمائیم .

۳-۱-۱- گفتار اول: عنصر قانونی جرم در حقوق ایران

از آنجائیکه در سال های اولیه پس از جنگ به لحاظ شیوع جرایمی همچون کلاهبرداری، اختلاس، ارتشاء و… قانونگذار ایران به فکر تشدید مجازات این دست جرایم افتاد ولیکن بدلیل عدم تأیید شورای نگهبان موضوع در مجمع تشخیص مصلحت نظام مطرح و در تاریخ ۱۵/۹/۶۷ به تصویب مجمع تشخیص رسید که مواد ۳ و ۵ و تبصره ذیل آن مربوط به جرم ارتشاء می باشد. آنچه در این قانون حائز اهمیت است توجه خاص قانونگذار به پدیده شوم ارتشاء است با این نگریستن که مجازات مرتشی را تشدید نمود و در مقابل موارد معافیت راشی را گسترش داده و حتی غیر از ضبط مال ناشی از ارتشاء مجازات دیگری برای راشی در نظر نگرفته است که این امر مبین این واقعیت بود که پدیده شوم ارتشاء در دستگاه اداری آن زمان بیش از حد رواج داشته و قانونگذار سعی در شناسایی و مبارزه با آن را داشته در حالی که قانون تعزیرات ۶۲ و سایر قوانین گذشته برای راشی علاوه بر ضبط مال مجازات جداگانه دیگری در نظر گرفته بود. در حال حاضر رکن قانونی جرم ارتشاء را باید در فحوای ماده ۳ قانون تشدید جستجو کرد. از طرفی در م ۷۸۵ قانون تعزیرات ۱۳۷۵ ذکر شده کلیه مقررات مغایر با این قانون لغو می شوند ولی با توجه به سکوت قانونگذار در جهت ارائه مفهوم ارتشاء و اشاره ماده ۵۹۲ (قانون تعزیرات ۱۳۷۵) آن قانون به م ۳ قانون تشدید و مغایر نبودن آن با قانون تشدید، تردیدی باقی نمی ماند که قانون تشدید در این باب دارای حیات حقوقی بوده و محاکم نیز عملاً جهت تشخیص مصادیق جرم و تعیین مجازات در ارتباط با مرتشی به این قانون استناد می نماید و از آنجا که قانون مذکور مصوب مجمع تشخیص مصلحت نظام بوده بنابر همان مصلحتی که باعث وضع چنین قانونی شد ایجاب می کند مادامی که قانون، مصلحت دیگری را وضع نکرده اصل را بر بقاء مقتضیات زمان وضع آن قانون بگذاریم البته شورای نگهبان در نظریه تفسیری خود در این زمینه اظهار داشته که چنانچه مجمع تشخیص در مقام حل اختلاف بین مجلس و شورای نگهبان مبادرت به وضع قانون کند در آن صورت مجلس شورای اسلامی می تواند مصوبه مجمع تشخیص را لغو نماید ولیکن چنانچه مجمع تشخیص (بدون حل اختلاف) مبادرت به وضع قانونی نماید لغو و فسخ آن بر عهده خود مجمع تشخیص مصلحت نظام است[۱]. علاوه بر قانون تشدید مصوب ۱۳۷۶ مجمع مصلاحت نظام، مقنن در مواد ۵۸۸ و ۵۹۰ قانونم تعزیرات ۱۳۷۵ به جرم انگاری ارتشاء داوران و ممیزان و همچنین ارتشا که به صورت معاملات صوری یا بلاعوض ایجاد می شود، به جرم انگاری انواع دیگری از جرم ارتشا اقدام نموده است.

۳-۱-۱-۱- عنصر قانونی ارتشاء در م ۳ قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء، اختلاس کلاهبرداری

مصوب ۱۵/۰۹/۱۳۶۷ مجمع تشخیص مصلحت نظام

قانون تشدید مجازات مرتکبین اختلاس، ارتشاء و کلاهبرداری در تاریخ۱۵/۹/۱۳۶۷ به تصویب مجمع تشخیص نظام رسیده است ماده (۳) این قانون با ۵ تبصره آن به مبارزه جدی علیه جرم رشوه تاکید دارد و همچنین ماده(۴) این قانون نیز حکم ارتشاء مشدد و شرایط آن را بیان داشته است. با بررسی هایی که در خصوص رشوه به عمل می آوریم متوجه خواهیم شد که هر چند مجازاتهای مقرر در قوانین بعد از انقلاب شدیدتر از قبل می باشد لکن نکته ای که باید بدان توجه نمود این است که جرم مزبور در هر شرایطی به صورت مخفیانه انجام می گردد و معمولاً شاهد و مدرکی مستند در مورد این جرم وجود ندارد. پس اثبات آن سخت است.

م ۳- هر یک از مستخدمین و مأمورین دولتی اعم از قضایی و اداری یا شوراها یا شهرداری ها یا نهادهای انقلابی یا به طور کلی قوای سه گانه همچنین نیروهای مسلح یا شرکت های دولتی یا سازمان های دولتی وابسته به دولت یا مأمورین به خدمات عمومی خواه رسمی یا غیر رسمی برای انجام دادن یا انجام ندادن امری که مربوط به سازمان های مزبور می باشد وجه یا مال یا سند پرداخت وجه یا تسلیم مالی را مستقیماً یا غیر مستقیم قبول نماید در حکم مرتشی است اعم از اینکه امر مذکور مربوط به وظایف آنها بوده یا مربوط به مأمور دیگری در آن سازمان باشد خواه کار را انجام داده یا نداده باشد و انجام آن برطبق حقانیت و وظیفه بوده یا نبوده باشد یا آنکه در انجام آن مؤثر بوده یا نبوده به ترتیب زیر مجازات می شود:

در صورتیکه قیمت مال یا وجه مأخوذ بیش از ۰۰۰/۲۰ ریال نباشد به انفصال موقت از ۶ ماه تا ۳ سال و چنانچه مرتکب در مرتبه مدیر کل یا همطراز مدیر کل یا بالاتر باشد به انفصال دائم از مشاغل دولتی محکوم خواهد شد و بیش از این مبلغ تا ۰۰۰/۲۰۰ ریال از ۱ تا ۳ سال حبس و جزای نقدی معادل قیمت مال یا وجه مأخوذ و انفصال موقت از ۶ ماه تا ۳ سال محکوم خواهد شد و چنانچه مرتکب در مرتبه مدیر کل یا همطراز مدیر کل یا بالاتر باشد به جای انفصال موقت به انفصال دائم از مشاغل دولتی محکوم خواهد شد.

در صورتیکه قیمت مال یا وجه مأخوذ بیش از ۰۰۰/۲۰۰ ریال تا ۰۰۰/۰۰۰/۱ ریال باشد مجازات مرتکب ۲ تا ۵ سال حبس به علاوۀ جزای نقدی معادل قیمت مال یا وجه مأخوذ و انفصال دائم از خدمات دولتی و تا ۷۴ ضربه شلاق خواهد بود و چنانچه مرتکب در مرتبه پایین تر از مدیر کل یا همطراز آن باشد به جای انفصال دائم به انفصال موقت از ۶ ماه تا ۳ سال محکوم خواهد شد.

در صورتیکه قیمت مال یا وجه مأخوذ بیش از ۰۰۰/۰۰۰/۱ ریال باشد مجازات مرتکب ۵ تا ۱۰ سال حبس به علاوه جزای نقدی معادل قیمت مال یا وجه مأخوذ و انفصال دائم از خدمات دولتی و تا ۷۴ ضربه شلاق خواهد بود و چنانچه مرتکب در مرتبه پائین تر از مدیر کل یا همطراز آن باشد به جای انفصال دائم به انفصال موقت از ۶ ماه تا ۳ سال محکوم خواهد شد.

تبصره ۱- مبالغ مذکور از حیث تعیین مجازات یا صلاحیت محاکم اعم از این است که جرم دفعتاً واحده یا به دفعات واقع شده و جمع مبلغ مأخوذه بالغ بر نصاب مزبور باشد.

تبصره ۲- در تمامی موارد فوق مال ناشی از ارتشاء به عنوان تعزیر رشوه دهنده به نفع دولت ضبط خواهد شد و چنانچه راشی به وسیله رشوه امتیازی تحصیل کرده باشد این امتیاز لغو خواهد شد.

تبصره ۳- مجازات شروع به ارتشاء حسب مورد حداقل مجازات مقرر در آن مورد خواهد بود (در مواردی که در اصل ارتشاء انفصال دائم پیش بینی شده است در شروع به ارتشاء به جای آن ۳ سال انفصال تعیین می شود) در صورتیکه نفس عمل انجام شده جرم باشد به مجازات این جرم نیز محکوم خواهد شد.

تبصره ۴- هرگاه میزان رشوه بیش از مبلغ ۰۰۰/۲۰۰ ریال باشد در صورت وجود دلایل کافی صدور قرار بازداشت موقت به مدت یک ماه الزامی است و این قرار در هیچ یک از مراحل رسیدگی قابل تبدیل نخواهد بود.

همچنین وزیر دستگاه می تواند پس از پایان مدت بازداشت موقت کارمند را تا پایان رسیدگی و تعیین تکلیف نهایی وی از خدمت تعلیق کند. به ایام تعلیق مذکور در هیچ حالت هیچگونه حقوق و مزایایی تعلق نخواهد گرفت.

تبصره ۵- در هر مورد از موارد ارتشاء هرگاه راشی قبل از کشف جرم مأمورین را از وقوع بزه آگاه سازد از تعزیر مالی معاف خواهد شد و در مورد امتیاز طبق مقررات عمل می شود و چنانچه راشی در ضمن تعقیب با اقرار خود موجبات تسهیل تعقیب مرتشی را فراهم نماید تا نصف مالی که به عنوان رشوه پرداخته به وی باز گردانده می شود و امتیاز نیز لغو می شود.

۳-۱-۱-۲- عنصر قانونی ارتشاء توسط کارشناسان و داوران

در بررسی عنصر قانونی ارتشاء توسط کارشناسان و داوران باید به م ۵۸۸ قانون مجازات اسلامی (تعزیرات ۱۳۷۵) (م ۸۱۹ در قانون مجازات اسلامی مصوب ۱/۲/۱۳۹۲ مجلس شورای اسلامی) اشاره کرد که متن ماده بدین شرح است که هر یک از داوران و ممیزان و کارشناسان اعم از این که توسط دادگاه معین شده باشد یا توسط طرفین، چنانچه در مقابل اخذ وجه یا مال به نفع یکی از طرفین اظهار نظر یا اتخاذ تصمیم نمایند به حبس از ۶ ماه تا ۲ سال یا مجازات نقدی از ۳ تا ۱۲ میلیون ریال محکوم و آنچه گرفته است به عنوان مجازات مؤدّی به نفع دولت ضبط خواهد شد.

.

۳-۱-۱-۳- عنصر قانونی ارتشاء به شکل معاملات صوری یا بلاعوض

در م ۵۹۰ ق. م.ا(تعزیرات) چنین مقرر شده است : که اگر رشوه به صورت وجه نقد نباشد بلکه مالی بلاعوض یا به مقدار فاحش ارزان تر از قیمت معمولی یا ظاهراً به قیمت معمولی و واقعاً به مقدار فاحشی کمتر از قیمت به مستخدمین دولتی اعم از قضایی یا اداری به طور مستقیم یا غیر مستقیم منتقل شود یا برای همان مقاصد مالی به مقدار فاحشی گران تر از قیمت از مستخدمین یا مأمورین مستقیم یا غیر مستقیم خریداری گردد، مستخدمین و مأمورین مزبور مرتشی و طرف معامله راشی محسوب می شود.

۱) انتقال مال به طور بلاعوض یا فروش آن به مرتشی به مقدار فاحش ارزان تر از قیمت معمولی یا اینکه ظاهراً به قیمت معمولی ولی واقعاً بر مقدار فاحشی کمتر از قیمت معمولی خواه به طور مستقیم یا غیر مستقیم از ناحیه راشی

۲) خریداری مالی بر مقدار فاحش گران تر از قیمت معمولی توسط راشی از مستخدمین یا مأمورین دولتی

۳-۱-۲- گفتار دوم : مقررات جرم انگاری درکنوانسیون

در کنوانسیون سازمان ملل متحد علیه فساد طی مواد ۱۵ و ۱۶ آن به جرم انگاری رشاء و ارتشاء پرداخته شده است که بند ب م ۱۵ به جرم انگاری ارتشاء مقامات عمومی داخلی و بند ب م ۱۶ به جرم انگاری ارتشاء مقامات عمومی خارجی یا بین المللی بصورت اختیاری اشاره می کند که در زیر بدان ها اشاره می- شود.

۳-۱-۲-۱- الزام به جرم انگاری ارتشاء مقامات عمومی ملی

جرم انگاری ارتشاء مقامات عمومی ملی طبق بند ب م ۱۵ کنوانسیون : هر کشور عضو اقدامات قانونی و سایر اقدامات الزام را اتخاذ خواهد نمود تا موارد زیر زمانی که بصورت عمدی ارتکاب یافته باشند به عنوان جرایم کیفری به حساب آیند:

درخواست یا قبول امتیاز بی مورد از طرف یک مقام دولتی به صورت مستقیم یا غیر مستقیم برای خود آن مقام یا هر شخص یا واحد دیگر برای اینکه آن مقام در انجام وظایف رسمی خود عملی را انجام دهد یا از انجام آن اجتناب ورزد.

۳-۱-۲-۲- جرم انگاری اختیاری ارتشاء نسبت به مقامات عمومی خارجی یا بین المللی

م ۱۶ کنوانسیون مریدا در بیان ارتشاء مقام های دولتی خارجی و مقامات سازمان های عمومی بین المللی یادآور شده است که هر کشور عضو اتخاذ قوانین و سایر اقدامات ضروری را مورد بررسی قرار خواهد داد تا در خواست یا قبول امتیاز بی مورد توسط یک مقام دولتی خارجی یا مقام سازمان عمومی بین المللی بصورت مستقیم یا غیر مستقیم برای خود آن مقام یا هر شخص یا واحد دیگر برای اینکه آن مقام در انجام وظایف رسمی خود عملی را انجام دهد یا از انجام آن اجتناب ورزد در صورتیکه بصورت عمدی ارتکاب یابد جرم تلقی گردد. در مورد ارتشای مقامات خارجی بین المللی چون دولت ایران در یک محیط اقتصادی نابرابر قرار خواهد گرفت و از این امر متضرر خواهد شد مقنن می تواند این عمل را از باب مصحلت عمومی کشور جرم انگاری نماید و همانند م ۵  قانون مجازات اسلامی مقرر دارد که اگر مرتکبان در ایران یافت شوند یا به ایران مسترد شوند طبق قانون ایران محاکمه خواهند شد. بنابراین جرم انگاری اعمال مربوط در ماده ی ۱۶ کنوانسیون از سوی مقنن ایران در جهت اجرای تکلیف خود ناشی از پیوستن به این کنوانسیون نه تنها با مشکلی مواجه نخواهد بود بلکه مقنن ایران با تصویب این ماده و اضافه نمودن آن به قانون کیفری داخلی روند مبارزه با ارتشای بین المللی( که در م ۶۰۳ قانون مجازات اسلامی پیش بینی شده است) را کامل خواهد نمود.

۳-۲- مبحث دوم : عنصر مادی جرم ارتشاء

با توجه به اینکه در کنوانسیون صرف درخواست مقام دولتی نیز تحت عنوان عنصر مادی جرم ارتشاء پذیرفته شده است دایره مرتکبین این جرم نیز باید معین گردد که به مقامات عمومی نیز تسری یافته و اختیار قانونگذاری علیه مقامات دولتی خارجی یا بین المللی را نیز پیش بینی کرده است و سایر شرایطی که جهت تحقق این جرم در کنوانسیون پیش بینی شده که در گفتارهای زیر بدان می پردازیم.

۳-۲-۱- گفتار اول: عمل مجرمانه

۳-۲-۱-۱- تقاضا یا دریافت به عنوان عمل مجرمانه در کنوانسیون

در کنوانسیون مریدا علاوه بر قبول، در خواست رشوه هم مورد جرم انگاری واقع شده است که در این حالت ابتکار عمل به دست مقام عمومی می افتد. درخواست عملی یک جانبه دو سوی مرتشی می باشد که بدون نیاز به قبول شدن از سوی طرف مقابل موجب تحقق عنصر مادی جرم ارتشا در کنوانسیون می شود بنابراین کنوانسیون مزبور صرف درخواست را جزئی از عملیات اجرایی جرم داشته است و مانند حقوق ایران آن را در زمره اعمال مقدماتی که ارتباط مستقیم با مورد جرم ندارد و ندانسته است.

۳-۲-۱-۲- قبول کردن به عنوان عمل مجرمانه در حقوق ایران

در جرم ارتشاء رفتار فیزیکی و مادی مرتکب جهت تحقق جرم پذیرفتن وجه یا مال یا سند پرداخت وجه یا تسلیم مال و همچنین انجام معاملات صوری یا مبالغ غیر واقعی می باشد. با توجه به م ۳ قانون تشدید از واژه قبول نماید اینطور استنباط می شود که کارمند باید وجه یا مال یا سند را اخذ نماید و صرف پذیرفتن پیشنهاد طرف مقابل برای دادن وجه یا مال یا سند به وی موجب تحقق جرم ارتشاء

شرط دیگر تحقق رشا و ارتشاء در قانون ایران، جنبه مالی داشتن آن چیزی است که داده یا گرفته می شود و بدین ترتیب مقنن از تصریح رد و بدل شدن امور غیر مالی که ممکن است وسوسه انگیزتر از پول یا دیگر اموال باشد خودداری نموده است. بدین لحاظ فایده مادی مثل دادن پول که می توان آن را یک فایده و نفع مادی مستقیم دانست یا خریدن ملک کارمند به قیمت بالاتر یا فروختن چیزی به او به قیمت کمتر از بازار که نفع مادی غیرمستقیم برای او دارد تنها موارد و موضوعات جرم ارتشا خواهند بود اما باید توجه داشت که اگر چه جنبه مادی و مالی داشتن آنچه که داده و گرفته می شود شرط تحقق این جرم در حقوق ایران است اما میزان وارزش اقتصادی مالی که به عنوان رشوه داده شده است تاثیری از لحاظ حقوق ایران در مسئولیت کیفری مرتکب ندارد و فقط در میزان مجازات وی طبق م ۳ قانون تشدید موثر می باشد[۱]. بر این اساس نمی توان تبانی طرفین را مبنی بر انجام عمل متقابل در دو اداره دولتی متفاوت را مصداق رشوه دانست اما اگر این خدمت جنبه مالی داشته باشد مثل اولویت در پرداخت وام دولتی می تون آن را به نحوی پرداخت غیر مستقیم دانست و از نگاه دکترولیدی برای تحقق جرم ارتشاء مانند رشاء موضوع جرم عبارت است از وجه یا مالی که به مرتشی داده می شود اعم است از این که آن مال یا وجه متعلق به راشی باشد و یا اینکه به نحو متقلبانه یا از راه سرقت آن را بدست آورده و به عنوان رشوه به مرتشی داده باشد می تواند از مصادیق جرم ارتشاء محسوب گردد.

۳-۲-۳-۲- مستقیم یا غیر مستقیم بودن

مسئله مهم دیگری که در مواد قانونی مربوط به ارتشاء در ایران به آن اشاره شده ، این است که دادن یا گرفتن وجه یا مال یا سند پرداخت وجه یا تسلیم مال و همچنین انجام معاملات صوری و یا با مبالغ غیر واقعی ضرورتاً لازم نیست بطور مستقیم توسط راشی یا مرتشی صورت گیرد بلکه قانونگذار کلیه طرق غیر مستقیم مثل واریز به حساب مرتشی یا همسر یا فرزندش و یا معامله با ثالث از طرف راشی یا مرتشی را جهت جلوگیری از سوءاستفاده های احتمالی بسته است. همینطور قبض و اقباض فیزیکی مال ضرورتی ندارد بلکه صرف اینکه مال در اختیار فرد قرار داده شود، مثلاً وجه به حساب او واریز یا ملک به نام او منتقل یا پول با رضایت او، در کشوی میزش گذاشته شود، کفایت می کند.

۳-۲-۳-۳- امکان ذینفع بودن شخص ثالث

در تحقق جرم رشا ذینفع بودن راشی شرط تحقق جرم نیست و شخص راشی می تواند برای انجام یا عدم انجام کار شخص ثالث مبادرت به پرداخت رشوه نماید. البته در حالت مقابل نیز همین مسأله قابل طرح است به اینصورت که انجام یا عدم انجام کارتوسط فرد مرتشی صورت گرفته اما مال الرشوه را برای شخص ثالثی گرفته باشد چه بسا هیچ فایده ای نیز برای شخص کارمند متصور نباشد و رشوه را برای شخص ثالثی گرفته باشد.

۳-۲-۴- گفتار چهارم: ما به ازای دریافت رشوه

این مساله که در مقابل دریافت رشوه از راشی وظیفه مرتشی به چه صورتی در قانون پیش بینی شده است جای بحث دارد آیا جهت تحقق عنوان ارتشا عمل مرتشی باید به صورت فعل ارتکاب یابد یا با ترک فعل (که از وظایف رسمی اش بوده) نیز قابل احقاق است در زیر بدان می پردازیم.

۳-۲-۴-۱- عمل مثبت مربوط به وظایف مرتشی

از آنجا که ارتشاء به عنوان یکی از مهمترین جرایم شغلی محسوب می گردد طبیعی است که نقش شغل و کار در آن مهم و اساسی می باشد به نحوی که اساساً برچسب مجرمانه تحت عنوان ارتشاء به این دلیل است که مستخدم دولت از طریق تحصیل رشوه مبادرت به قاچاق کار می نماید بدین مفهوم که مستخدم به واسطه رشوه، کاری را انجام می دهد که مطابق قانون مکلف بر انجام آن بوده است. منظور از کار آن کاری است که مطابق م ۳ قانون تشدید مربوط به سازمان متبوع مستخدم دولت بوده باشد[۲].

۳-۲-۴-۲- عمل صلبی (منفی) مربوط به وظایف مرتشی

مفهوم خودداری از انجام کار مطلق بوده است و شامل تأخیر، تعلل و وقفه ناصواب در امور مربوط به سازمان های موصوف در م ۳ نیز می شود بنابراین هرگاه ثابت شود کارمند دولت بدون توجیه قانونی و اداری از انجام کاری که مطابق قانون مکلف به انجام آن بوده، با دریافت رشوه از انجام آن تعلل می ورزد در اینصورت در تحقق جرم ارتشاء شبهه ای وجود نخواهد داشت.

۳-۲-۴-۳- عمل مرتبط با سازمان متبوع ولی خارج از حدود وظیفه

همانطورکه در ماده ۳ قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء، اختلاس و کلاهبرداری مصوب ۱۳۶۷ اشاره شده است، با تأمل در م ۳ قانون تشدید در می یابیم که اگرچه قید سازمان ها در م ۳ قانون تشدید عام بوده ولی با تعمق در سطر بعدی آن ماده به نظر ابهام فوق مرتفع گستر و  قید ” آن سازمان ” در این ماده حکایت از این موضوع دارد که کار مورد نظر باید مرتبط با سازمان متبوع مستخدم رشوه گیرنده باشد لیکن این که آن کار وظیفه او در آن سازمان باشد یا خیر در تحقق جرم ارتشاء تأثیری ندارد اما اگر مستخدم کاری را که تعهد به انجام یا خودداری از انجام آن را به عهده گرفته است مربوط به سازمان متبوع وی نباشد در آن صورت امکان تحقق ارتشاء منتفی است و شاید با مواد دیگر قانون بتواند مورد بررسی قرار گیرد[۳]. م ۱ قانون مجازات اعمال نفوذ برخلاف حق و مقررات قانونی مصوب ۱۹ آذر ماه ۱۳۱۵ مقرر می دارد: هر کس به دعوی اعتبارات و نفوذ در نزد یکی از مستخدمین دولتی یا شهرداری یا کشور یا مأمورین به خدمات عمومی، وجه یا فایده دیگری برای خود یا شخص ثالث در ازاء نفوذ نزد مأمورین مزبور از کسی تحصیل کند یا وعده یا تعهدی از او بگیرد علاوه بر رد وجه یا مال مورد استفاده یا قیمت آن،به حبس جنحه ای از شش ماه تا ۲ سال و به جزای نقدی از ۰۰۰/۱ تا ۰۰۰/۱۰ ریال محکوم خواهد شد. هرگاه وجه نقد یا فایده یا تعهد را به اسم مأمورین مزبوره و به عنوان اینکه برای جلب موافقت آنها باید پرداخته شود گرفته باشد علاوه بر رد وجه یا مال مورد استفاده یا قیمت آن به حبس جنحه ای از یک سال تا ۳ سال و جزای نقدی از ۲۰۰۰ تا ۰۰۰/۱۵ ریال محکوم خواهد شد. برای تحقق جرایم رشا و ارتشاء باید اخذ یا اعطای وجه مال یا سند، و یا انجام معامله صوری برای انجام دادن یا انجام ندادن امری که مربوط به سازمان های مزبور یعنی سازمان های مورد اشاره در م ۳ قانون تشدید است انجام گرفته باشد «اعم از اینکه امر مذکور مربوط به وظایف آنها بوده یا آن که مربوط به مأمور دیگری در آن سازمان باشد»[۴]. هرگاه کاری که کارمند انجام یا عدم انجام آن را بر عهده می گیرد ربطی به وظایف سازمانی که وی در آن کار می کند نداشته باشد حکم به ارتکاب رشا و ارتشاء ممکن نخواهد بود. از سوی دیگر همین که کار جزء وظایف سازمان محل اشتغال کارمند باشد حتی اگر وظیفه سازمانی مستقیم او را تشکیل ندهد کفایت می کند[۵].

۳-۲-۴-۴- ناهماهنگی مقررات مربوط به مابه ازای رشوه در مواد قانونی مربوط به رشاء و ارتشاء

درماده ۵۹۴ ق.م.الف، در تعریف بزه رشاء فقط ذکر شده که پرداخت رشوه  برای هرکدام از وظایف اشخاص مذکور در ماده ۳ قانون تشدید به عنوان جرم رشاء شناخته می شود. به عبارت دیگر در جرم رشاء لازم است رشوه بابت انجام عملی پرداخت شود که از وظایف شخص دریافت کننده رشوه باشد. اما در جرم ارتشاء طبق قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء، اختلاس و کلاهبرداری، عمل وعده داده شده توسط مرتشی ممکن است از وظایف شخص او نبوده بلکه از وظایف مستخدم دیگری در همین سازمان یا اداره باشد در نتیجه بین تعریف جرائم رشاء و ارتشاع در میان این ۲ ماده قانونی از لحاظ تعیین مابه ازای رشوه ناهماهنگی وجود دارد. به نحوی که اگر شخصی به معاون فرهنگی یک سازمان رشوه بپردازد تا از نفوذ خود بر روی معاونت مالی استفاده کند تا معاون مالی قراردادی را با رشوه دهنده امضاء کند عمل پرداخت کننده رشوه ظاهراً جرم رشاء نیست چون رشوه را بابت وظایف شخص رشوه گیرنده پرداخت نکرده( معاون فرهنگی وظیفه ای در مسائل مالی نداشته است). اما معاون فرهنگی مرتکب جرم ارتشاء شده چون در این جرم کافی است دریافت رشوه برای یکی از امور مربوط به سازمان متبوع مستخدم دولت یا مقام عمومی دیگر باشد.

۳-۳- مبحث سوم : عنصر روانی ارتشاء

جرم ارتشاء در زمره جرائم عمدی است چرا که مرتکب با علم و اطلاع و به قصد سوء استفاده از موقعیت و سمت دولتی یا کشوری،  مال یا وجه یا سند پرداخت وجه یا تسلیم مالی را قبول می کند. عنصر روانی آن مشتمل بر ۲ جزء است. از یک طرف رفتار مجرمانه مرتشی دایر بر اینکه می داند و عالم است عملی را که انجام می دهد طبق قوانین جزایی جرم است و به اعتبار و اعتماد عمومی نسبت به سازمان های دولتی لطمه وارد می سازد. و از طرف دیگر مرتشی عالم است که رشوه را برای انجام دادن یا عدم انجام امری که از وظایف او و یا یکی دیگر از مأمورین دولتی یا مملکتی یا خدمات عمومی است قبول می نماید[۶]. علی- رغم اینکه قانونگذار در م ۳ قانون تشدید راجع به ارتشا ذکری از قیود عالماً و عامداً نیاورده لیکن برای تحقق این جرم مرتکب باید از روی عمد و اختیار مالی را از دیگری گرفته باشد بنابراین هر گاه این کار در حال خواب و بی اختیار و مستی صورت گیرد مرتکب فاقد مسئولیت کیفری خواهد بود از طرف دیگر مرتکب باید از سمت خود به عنوان کارمند دولت مطلع باشد والا اگر بدان اطلاع آنها برای گیرنده وجه ابلاغ کارمندی دولت صادر شده باشد (مثلا مرتشی قبلا از خدمت دولت منفصل گشته و سپس به خدمت اعاده شده ولی خود از این حکم مطلع نباشد) فرد جاهل را نمی توان به ارتکاب جرم ارتشا محکوم کرد اما صرف این نکته که مرتکب از شمول قانون نسبت به خود ناآگاه است مثلاً نداند که کارکنان شهرداری ها نیز تحت شمول قوانین راجع به ارتشا قرار می گیرند نمی تواند موجب گریز وی از مسئولیت کیفری به استناد جهل به قانون گردد. ثانیاً مرتکب باید بداند که مال یا وجه یا سند را در قبال انجام دادن یا ندادن امری که مربوط به سازمان متبوع گیرنده آن است داده می شود والا اگر شخص تصور کند که مال به عنوان باز پرداخت دین یا ودیعه یا هدیه منزل تو به وی داده شده است مسئولیت کیفری نخواهد داشت. علی رغم عدم تصریح م ۳ قانون تشدید به نظر می رسد که احراز قصد مرتشی دایر بر این که در مقابل آنچه که      می گیرد کاری را که مورد انتظار راشی است انجام دهد ضرورت نداشته باشد بنابراین حتی اگرکارمند قصد نداشته باشد که کار مورد انتظار را انجام دهد صرف اینکه مال را به این بهانه می گیرد کفایت می کند ولی اگر اساساً آن را به بهانه دیگری بگیرد مرتشی محسوب نمی شود[۷]. به نظر می رسد حتی با معاف دانستن فردی که تظاهر به دادن رشوه کرده است و در صورتی که مأمور وجه یا مالی را از فرد بگیرد مرتشی محسوب کردن بلا اشکال است، چنانچه اداره حقوقی قوه قضائیه در پاسخ به استعلامات مختلف سازمان قضائی نیروهای مسلح حتی در مواردی که پرداخت وجه از سوی مأمورین یا ضابطین مراجع قضایی به قصد ارزیابی کار مأموران انجام شده باشد، مأمور دریافت کننده را مرتشی دانسته، همچنین است وقتی گیرنده فاقد قصد اخذ رشوه ولی دهنده واجد قصد دادن رشوه است[۸].

جرم هواپیماربایی از جمله جرایم نوظهوری است که در چند دهه اخیر، توجه اذهان را به خود معطوف داشته و مورد بحث مجامع ملی و بین المللی قرار گرفته است.  پس از جنگ جهانی دوم کنفرانس های بین المللی متعددی در مورد حقوق هوایی، تشکیل و مقرراتی در این کنفرانس ها خصوصا در توکیو، لاهه و مونترال وضع گردید.  واژه هواپیماربایی به ویژه پس از جنگ جهانی دوم وارد فرهنگ واژگان زبان ها شد و علیرغم تکرار در طول سالیان، هنوز هم هر بار که اتفاق می افتد بسیار مهم و با اهمیت تلقی می شود.
جرم هواپیماربایی علاوه بر خطرات جانی و مالی که مستقیما متوجه مسافران و سرنشینان هواپیماست از جهات دیگر از جمله، اقتصادی و اجتماعی نیز متضمن نتایج و آثار زیانباری است که سلب اعتماد مردم از مسافرت با این وسیله سریع السیر و مشکلات حقوقی و سیاسی ناشی از آن را می توان از جمله ی این آثار زیانبار دانست.  به عبارتی دیگر اثر این جرم بر مسافران سبب دشواری مسافرت با هواپیما و عدم تامین حمل و نقل هوایی و در نتیجه، کاهش کارایی این وسیله می گردد و شرکت های هواپیمایی را مواجه با زیان های فوق العاده می نماید.

هواپیماربایی در زبان فارسی دارای عناوین مترادفی چون: هواپیمادزدی و راهزنی هوایی است لیکن در زبان انگلیسی آنچه که در این خصوص متداول است واژه Hi jacking  است.  که البته در مواردی کلمات jacking Sky و piracy نیز به کار می رود.  منتها واژه ی اخیر به معنی دزدی دریایی است و نمی تواندمفهوم دزدی هوایی یا هواپیماربایی داشته باشد.  کنوانسیون ۱۹۵۸ ژنو راجع به حقوق دریاها به دلیل همین عدم مشابهت راهزنی دریایی با راهزنی هوایی، پیشنهاد به کار بردن واژه ی واحدی برای هر دو نوع راهزنی را رد کرد، زیرا در راهزنی دریایی برخلاف هواپیماربایی، صرفا اموال و کالاها مورد تهدید قرار میگیرند.  بنابراین رساترین واژه برای رساندن مفهوم هواپیماربایی واژه ی Hi jacking  است و Hi jacker نیز به معنای هواپیماربا است.  علیرغم اطلاق این واژه بر عمل هواپیماربایی لیکن از آن جا که این احتمال وجود دارد که هر نوع عملیاتی را بتوان از مصادیق واژه ی Hi jacking  دانست لذا دولت ها در انعقاد پیمان های مربوط به جلوگیری از این جرم، سعی در به کار بردن واژه ی مرکب و کاملأ رسا برای آن دارند.  از این رو از واژه ی Hi jacking  استفاده نکرده، بلکه به جای آن واژه مرکب: Unlawfull seizure of aircraft به معنای: تصرف غیر قانونی هواپیما را به کار می برند.  (نوری فر، ۵۲-۱۳۵۱ص ۳۵)  در زبان فارسی از هواپیما ربایی با واژه ها و عبارات متفاوتی نظیر«راهزنی هوایی» و «هواپیماربایی» و «سرقت هوایی» و «هواپیما دزدی» یاد شده است(رسولی توانا ۱۳۷۶ص ۷۱ )در زبان انگلیسی برای عمل ربودن هواپیما به صورت متداول آن اصطلاح معروف (های جکینگ) به کار رفته است(شاملو احمدی، ۱۳۸۰ ص ۴۶)

در پیمان لاهه علی رغم گفتگوهای زیادی که راجع به اصطلاح « های جکینگ » ونظایر آن در گرفت سرانجام عبارت « تصرف غیر قانونی هواپیما » را پذیرفتند که دارای معنا و مفهوم روشن تری است.ازطرف علمای حقوق تعاریفی از هواپیما ربایی به عمل آمده است از جمله “والادو” راهزنی هوایی ( هواپیما ربایی) را چنین تعریف کرده است«راهزنی هوایی عبارت است از هر عملی که یک هواپیمای نظامی( کشوری) را به طریق غیر قانونی تهدید ، اجبار و نقض مقررات به منظور مقاصد شخصی از اختیار

و کنترل مسئولین قانونی آن خارج سازد »

به این تعریف اشکالاتی وارد است ؛ اولا منظور از مقاصد شخصی روشن نیست ثانیا اعمال ارتکابی از حدود افراد داخل هواپیمای در حال پرواز خارج شده وبه اعمال و اقداماتی که در زمین نیز ممکن است صورت گیرد ، سرایت میکند. که در این صورت اصطلاح راهزنی هوایی درست نیست. تعریف دیگر از ” ناوارو”۱ است که به موجب آن «راهزنی هوایی» هر عمل تعدی آمیزی است که به طور غیر قانونی در داخل هواپیمای در حال پرواز ارتکاب یابد و هدف آن تصرف غیرقانونی هواپیما باشد.

بالاخره در تعریف مذکور آمده است:

«اجبار یا ارعاب در مورد یک هواپیمای بازرگانی که بر اثر آن هواپیمای مذکور عملا حمایت مقاماتی را که در زمین قرار دارند،از دست می دهد و هدف ارتکاب اعمال مذکور این است که هواپیما را بر خلاف مقررات از مسیر خود که بر حسب نقشه پرواز تنظیم شده منحرف سازد و این عمل سوای انجام امر حمل و نقل که هواپیما به آن اختصاص یافته است،انجام پذیرد. لازم است که اجبار و ارعاب(عنف) از طرف اشخاص داخل هواپیما(مسافران و کارکنان) علیه هواپیما،اشخاص یا اموال اعمال گردد.»

به این تعریف اشکالاتی وارد است: اولا: جرم راهزنی هوایی در مورد هواپیماهای غیربازرگانی(مانند:هواپیماهای شخصی-موسسات غیر انتفاعی) نیز ممکن است.  ثانیا: هواپیمای ربوده شده  به هیچ وجه حمایت مقامات صالح زمینی را از دست نمی دهد. ثالثا: مواردی مشاهده شده که هواپیما ربا ، هواپیما را از مسیر خود منحرف نمی کند بلکه با در اختیار گرفتن کنترل هواپیما بدون آنکه مسیر را تغییر دهد در مقصد اصلی  فرود می آورد.    (سلمان پور، ۱۳۷۲ ص ۴۱ )

۱٫Nawaro

جهت ارائه تعریفی جامع و مانع از جرم هواپیماربایی،از طرف حقوقدانان و صاحب نظران کوشش های فراوانی به عمل آمده است ولی به لحاظ سیاسی، مذهبی، نژادی که این پدیده دارا است و وجود تعاریف و تفاسیر متفاوت از آن، تا کنون تعریف جامع و مانعی از این جرم به عمل نیامده است.  معاهدات بین المللی و قوانین داخلی نیز تنها به بیان اعمالی که سلامت و امنیت هواپیما و سرنشینان را با خطر مواجه می سازند اکتفا نموده اند.بدون شک باید میان جرم هواپیما ربایی و جرائم مربوط به اقدامات علیه امنیت پرواز قائل به تفاوت شد.

اما جایگاه هواپیما ربایی در تقسیم بندی جرائم ارتکابی در مورد هواپیما۱ کجاست؟ هواپیما ربایی در میان جرائمی است که در اسناد حقوقی مانند کنوانسیون توکیو ۱۹۶۳ و کنوانسیون ۱۹۷۱ مونترال و کنوانسیون ۱۹۷۰ لاهه و همچنین قوانین داخلی  مانند ماده واحده مجازات اخلال کنندگان در امنیت پرواز هواپیما (بندهای ۱و۲و۳ )و نیز قانون هواپیمایی کشوری به جرائم علیه امنیت هواپیما تعبیر می شوند.

هواپیماربایی را می توان ناظر بر تصرف هواپیما دانست به گونه‌ای که شخص متجاوز هدایت هواپیما را شخصاً بدست گیرد و یا دستور هدایت آن را بدهد.  معمولاً این شکل از تصرف غیر قانونی هواپیما همراه با تهدید ، زور و قهر و غلبه می‌باشد.  بنابراین در تعریف جرم هواپیما ربایی می‌توان گفت : «بدست گرفتن هدایت و کنترل هواپیمای در حال پرواز به شکل غیر قانونی به صورت مباشرت و یا تسبیب .»

اما اقدامات علیه امنیت پرواز می‌تواند برخی جرائم دیگر را نیز شامل شود که در هواپیما رخ می‌دهد ولی می‌تواند مربوط به در دست گرفتن کنترل هواپیمای در حال پرواز نبوده و نسبت به امنیت پرواز و حفظ سلامت مسافران وخدمه‌ی پرواز واجد تاثیرات منفی باشد این اقدامات ممکن است قتل همراه باایجاد ناامنی برای سایر مسافران، ضرب و جرح، هیاهو،جنجال، تخریب سیستم‌های فنی هواپیما، از بین بردن هواپیما و … را شامل گردد.

hijacking-skyjacking-piracy
 

بنابراین اقدامات علیه امنیت پرواز می‌تواند شکلی جامع‌تر از هواپیماربایی بوده و اقدامات زیادی در سیطره خود گرفته به نحوی که میان این دو رابطه‌ی منطقی عموم و خصوص مطلق وجود داشته باشد.  هواپیماربایی خود می‌تواند صورتی از اقدامات علیه امنیت پرواز تلقی گردد ولی به دلیل اهمیت خاص این جرم اقتباس و ناامنی و بی‌نظمی فراوانی که در سیستم هواپیمایی و حمل و نقل مسافران و همچنین آحاد جامعه ایجاد می نماید دارای عنوانی خاص بوده و بحث‌های فراوانی را به خود اختصاص می‌دهد.بنابراین در تعریف اقدام علیه امنیت پرواز می‌توان گفت که :« اقدام علیه امنیت پرواز عبارت از هر نوع عملی است که موجب اختلال در سیستم‌های فنی هواپیما و یا سلامت سرنشینان و محمولات آن و یا اختلال در نظم و آرامش داخلی هواپیما گردد .»

۲-۱-۱- تعریف هواپیما ربایی در حقوق داخلی

تعریف هواپیماربایی در مقررات داخلی تنها در بند ۱ ماده واحده  ذکر شده است. اگرچه بعضی حقوق دانان معتقدند ماده ۲۳ قانون هواپیمایی کشوری نیز به آن پرداخته است اما با قدری تامل در این ماده که میگوید: “هر کس به قصد ایجاد خطر برای هواپیما یا سرنشینان آن علامت تقلبی به کار برد یا ……………به حبس از ۶ ماه تا ۳ سال محکوم خواهد شد.میتوان گفت منظور مقنن تنها عمل خراب کاری بوده است و بس و علت را هم میتوان عدم شیوع جرم هواپیماربایی و نوپا بودن صنعت هواپیمایی در سال تصویب این قانون (۱۳۲۸) جستجو کرد.اما به نظر میرسد هر کدام از قوانین مذکور در دسته بندی یا تعریف مفهوم هواپیماربایی دارای اشکالاتی میباشند.  به عنوان مثال:
بند ۱ ماده واحده تنها تغییر مسیر و انحراف از مسیر اصلی را در دایره اخلال گری میداند.در حالی که ممکن است هواپیماربایی صورت گیرد ولی مسیر اصلی هواپیما حفظ شود مانند ربودن هواپیمای اسرائیلی توسط

چهار کما ندوی فلسطینی در ۱۹۷۳٫  یا در بند  ۲ ماده واحده معلوم نشده که جرم هواپیماربایی از چه زمانی رخ میدهد؟زمان روشن شدن موتور هواپیما یا بستن آخرین درب یا آغاز حرکت بر روی باند.به نظر میرسد بهتر است تعریف واژه هواپیماربایی بدین نحو اصلاح شود که:”در اختیار گرفتن اداره هواپیمای کشوری در حال پرواز با داشتن قصد ربایش و با توسل به هر شیوه و وسیله ای توسط فرد یا افرادی از داخل یا خارج از هواپیما  ” (مجله صنعت حمل و نقل ،شماره ۲۶،ص۷۵  )

۲-۱-۲- تصرف غیر قانونی هواپیما

جرم تصرف غیر قانونی هواپیما را نیز چنین نیز تعریف کرده اند: «استیلای غیرقانونی بر هواپیمای کشوری در حال پرواز به نحو عدوان یا تهدید و ارعاب  یا هر وسیله دیگر به وسیله اشخاص داخل هواپیما » که تعریف مناسبی به نظر می رسد. (رسولی توانا، ۱۳۷۶ ص ۷۲) سرانجام باید گفت هواپیماربایی به معنی تصرف غیر قانونی هواپیما به وسیله یک شخص یاگروه معمولا مسلح می باشد. برعکس سرقت وسایل نقلیه زمینی این جرم معمولا برای ربودن محموله وبار هواپیما انجام نمی شود؛ بلکه بیشتر هواپیماربایان میخواهند به مطامع شخصی خود نائل شوند ویا در مورد هواپیمای آمریکایی که در طول سالهای ۱۹۷۰ ربوده و به کوبا برده شدند،هدف آنان آزادی رفقا و همرزمان در زندانشان بود.  در حمله ۱۱ سپتامبر ۲۰۰۱ که از هواپیما به عنوان یک گلوله در عملیات انتحاری استفاده شد،مفهومی که هواپیماربایی را صرفا یک تهدید امنیتی می دانست تغییر داد،اگرچه پیش از آن تلاش برای عملیات مشابهی روی پرواز ۸۹۶۹ هواپیمای فرانسه در سال ۱۹۹۴ صورت گرفته بود(http://en.wikipedia.org )

۲-۲- تاریخچه هواپیماربایی و بررسی آماری

اولین حادثه ی هواپیماربایی جهان در سال ۱۹۳۰ و در آغاز جنگ سرد، بین شرق و غرب به وقوع پیوست. در این حادثه انقلابیون پرو یک هواپیمای فوکر را به تصرف خود در آوردند تا بدین وسیله از کشور فرار کنند. موج عمده ی هواپیماربایی از آگوست ۱۹۴۷ شروع و تا مارس ۱۹۵۳ ادامه داشت. پنج سال بعد در سال ۱۹۵۸، موج دوم هواپیماربایی شروع شد این دوره آغاز شد که هم زمان با به قدرت رسیدن کاسترو در کوبا بود. به گونه ای که طی مدت ۱۳ سال حدود ۲۵ هواپیماربایی موفق و ۷ مورد ناموفق به وقوع پیوست. هدف بیش تر هواپیمارباها فرار از یک کشور کمونیستی به یک کشور غیرکمونیستی بود.

هواپیماربایی های بعدی در ۲۱ فوریه سال ۱۹۳۱ در پرو ،  شهر آری کیوپا اتفاق افتاد.  شخصی به نام بایرون ریکارد۱ که یک هواپیمای فورد را می راند در زمین توسط انقلابیون مسلح دستگیر شد. او از پرواز دادن آن ها به هر نقطه ای امتناع کرد و پس از ۱۰ روز مقاومت ریکارد مطلع شد که انقلاب پیروز گشته و او پس از بردن یکی از آن ها به لیما۲ می تواند برگردد.البته بیشتر هواپیماربایی ها به این اندازه مضحک نیستند.  اولین هواپیماربایی خط هوایی تجاری در ۱۶ جولای سال ۱۹۴۸ ارتکاب یافت که تلاش بی نتیجه جهت مسلط شدن بر یک هواپیما دریایی اقیانوس آرام موجب سقوط آن در دریای ماکائو گردید.

Byron Rickards
Lima