-بخش اول پیامدهای حقوق رژیم تحریم

گفتار اول:پیامدهای حقوقی رژیم تحریم شورای امنیت

مقدمه:

به عنوان مقدمه در این بخش ضروری است اشاره ای به شخصیت  جایگاه حقوقی سازمان ملل در حقوق بین الملل کرده و ان را مورد توجه قرار دهیم. به طور کلی در بررسی شخصیت حقوقی سازمان های بین المللی در حقوق بین الملل باید دو جنبه نظری و عملی را مورد توجه و ملاحظه قرار داد، چه اینکه از حیث نظری دیگر این واقعیت مسلم و قطعی وجود دارد که دیگر تنها دولت ها دارای شخصیت حقوقی نیستند. در نظام بین المللی و از حیث عملی نیز در عرصه روابط بین المللی، دولت ها با اشخاص و گاهی اوقات با رقیبانی مواجه هستند که شخصیت و اراده ی مستقل از دولت های موسس خود دارند. به این ترتیب با این واقعیت رو به رو خواهیم بود که سازمان های بین المللی بدون آنکه نیازی به کشورهای عضو خود داشته باشند، می توانند مستقلا در حوزه و قلمرو صلاحیت خویش اقدام کنند. این معنا در قضیه کنت برنادوت[۱] به شایستگی و وضوح مورد تاکید و تدقیق قرار گرفته است.

به علاوه اینکه باید به این مهم توجه داشت که سازمان ملل متحد در حقوق بین المللی از شخصیت «عینی» برخوردار است و بنابراین عملا با اتکا به چنین وضعیتی سازمان ملل متحد، هم فراتر از سازمان های دیگر قرار گرفته است و هم اینکه مطلقا نمی توان آنچه از این سازمان یا ارکان آن در حوزه صلاحیت و اختیاراتش صورت می پذیرد را نادیده گرفت. البته این سخن به معنای عدم امکان انتقاد به عملکرد سازمان ملل متحد یا ارکان آن نیست. در مورد ماهیت حقوقی قطعنامه های سازمان ملل متحد همواره این پرسش و تردید وجود داشته است که آیا این قطعنامه ها جنبه توصیه و غیر الزامی دارند یا اینکه الزام آورند و فاقد وصف توصیه ای.

برخی از حقوقدانان تا حدی برای قطعنامه های صادره از کنگره های بین المللی و به ویژه مجمع عمومی سازمان ملل متحد اعتبار و ارزش ویژه خاصی قائل بودند تا حدی که آنها را در زمره ی منابع حقوق بین الملل به شمار می آورند و مبنای استدلال این گروه نیز بیشتر مبتنی بر تشبیه عملکرد این مجامع یا مجالس قانونگذاری در حقوق داخلی می باشد. نویسندگان بسیاری دیگر نیز با تکیه بر استدلال هایی، هر کدام سعی در ارائه پاسخ به این پرسش داشتند. برخی با اتکا به حقوق بین الملل عرفی مبنای الزام آور بودن قطعنامه ها را «حقوق بین الملل عرفی» می دانند. به رغم این گروه این الزام به حدی است که حتی می تواند مقررات منشور ملل متحد را نیز تغییر دهد. برخی دیگر قطعنامه ها را تحت تاثیر رژیم حقوق بین المللی عرفی «آنی» الزام آور می دانند. مبنای استدلال این گروه نادیده انگاشتن اهمیت و تاثیر عنصر زمان از نهاد «عرف» است به هر حال صرفنظر از مباحثات دامنه دار متعددی که در این خصوص وجود دارد و مجال بحث آن در اینجا فراهم نیست، باید به چند نکته بسیار مهم توجه کرد:

الف- از مهم ترین ویژگی های یک سازمان بین المللی توانایی صدور قطعنامه است.

ب-برای اینکه بتوان به خصیصه الزام آور بودن یا نبودن قطعنامه پی برد باید محتوا و ماهیت آنها

را بررسی کرد. مانند قضیه نامیبیا در ۲۱ ژوئن ۱۹۷۱ که در ان شورای امنیت باید این موضوع را بررسی می کرد که قطعنامه ۳۷۶ این شورا در سال ۱۹۷۰ که ماموریت آفریقای جنوبی را بر جنوب غرب آفریقا پایان یافته اعلام کرد، الزام آور است یا خیر. در نهایت شورای امنیت با بررسی این قطعنامه به این نتیجه رسید که قطعنامه شورای امنیت الزام آور است و باید اجرا شود اما با این تفسیر؛ «… مادام که بر اساس ماده ۲۴ منشور، شورا از سوی تمام کشورهای عضو بیانیه صادر کند، کشورهای مزبور مجبورند عملی مغایر با آن انجام ندهند، این تفسیر غیرقابل دفاع است…» در این راستا دیوان بین المللی دادگستری تصمیمات شورای امنیت را زمانی اجباری می داند که بتوان با بررسی محتوای آنان به این ویژگی دسترسی پیدا کرد. پس می توان گفت شورای امنیت گاهی توصیه و بیانیه صادر می کند که در آن الزامی وجود ندارد. یعنی چنانکه گفته شد کشورها می توانند مغایر نظریه شورای امنیت عملی را انجام دهند. دیگر اینکه گاهی تصمیماتی اتخاذ می کنند که صراحتا به الزام آور و یا غیرالزام آور بودن آنها نمی توان نظر داد بلکه باید مقصود و منظور شورا را بررسی و تحصیل کرد. (پشنگ پور، ۱۳۸۷،ص۱۵)

نتیجتا این نکته حاصل خواهد شد که مواردی وجود دارد که شورا صریحا قطعنامه الزام آور صادر می کند بدون انکه ضرورتی به تفسیر یا بررسی قطعنامه مزبور باشد. اما این تصمیمات کدامند؟ با رجوع به مفاد منشور ملل متحد و متون حقوق بین الملل و رویه ی شورای امنیت به خوبی پاسخ این سوال را می توان به دست آورد اما بیشتر باید به این نکته توجه کرد که از جمله صلاحیت های مربوط به سازمان ملل متحد اصل صلاحیت قانونگذاری خارجی است، صلاحیتی که بر اساس آن سازمان می تواند در واقع ایجاد حقوق کند، یعنی در روابط بین خود و دولت عضو ایجاد حق و تکلیف و در راستای این رابطه خواسته ی خود به دولت عضو تحمیل کند، بارزترین مصداق اعمال این صلاحیت، تصمیمات شورای امنیت ذیل فصل هفتم به استناد مواد ۴۱ و ۴۳ منشور سازمان ملل متحد است. یعنی قطعنامه هایی که شورای امنیت به منظور اعمال صلاحیت مزبور سازمان ملل متحد صادر می کند، به عنوان تظاهر قدرت سازمانی که دارای آثار حقوقی و لازم الاجرا است، بدون هیچ تفسیر و تردیدی باید به اجرا گذاشته شوند و دولت مخاطب هرگز نمی تواند اقدامی مغایر با آن انجام دهد.

 گفتار دوم:بررسی تحریم ها از نگاه حقوق بین الملل

رژیم تحریم سازمان ملل متحد یکی از مهمترین ضمانت های اجرایی تصمیمات شورای امنیت است. و علیرغم همه ی کاستی ها و مشکلات، تحریم های سازمان ملل قبل از توسل به زور، شدیدترین نوع برخورد سیاسی جامعه ی بین المللی با کشور مورد هدف محسوب می شود. تحریم ها، بدون در نظر گرفتن حقانیت، ضرورت و نتایج مستقیم اعمال آنها، یکی از مهمترین زمینه های مناسب برای تبلیغات و ایجاد جو روانی منفی در سطح بین المللی و اعمال فشار غیر مستقیم علیه کشور تحریم شده تلقی می گردد. (ولی زاده، ۱۳۷۶،ص۱۲ )

۱-۱-۴- وظایف شورای امنیت

شورای امنیت به عنوان مهمترین رکن سازمان ملل متحد وظیفه حفظ صلح و امنیت بین المللی را بر عهده دارد و در این راستا از ابزارهای نظامی و غیر نظامی بهره برداری می کند. از جمله ابزارهای شورای امنیت برای مقابله با تهدیدات موجود علیه صلح و امنیت بین المللی، وضع تحریم های اقتصادی است. البته دامنه این قدرت و اختیارات نامحدود نیست بلکه با مواد قانونی مندرج در منشور و با حقوق بین الملل مدون و قواعد حقوق عرفی بین المللی محدود شده است و در صورت تشخیص عدول شورای امنیت از حیطه ی اختیارات قانونی، خود اعضا از نظر حقوقی محق خواهند بود که از موافقت و اجرای آن سرباز زنند. علیرغم الزام شورای امنیت به رعایت اصول یاد شده، طی دوره ی اخیر، این شورا در اثر فشار قدرت های بزرگ رویکردی دوگانه در قبال اعضا اتخاذ نموده است. چنانچه بخواهیم یک نمونه اخیر از این تصمیمات شورای امنیت را عنوان کنیم، می توانیم به صدور قطعنامه های ۱۹۶۹، ۱۷۳۷، ۱۷۴۷، ۱۸۰۳، ۱۸۳۵، ۱۸۸۷ و ۱۹۲۹ این شورا در خصوص دانش و فناوری انرژی هسته ای در ایران اشاره کنیم. در منشور ملل متحد یکی از راه های پیش بینی شده جهت اعمال فشار بر کشورهای ناقض صلح یا متجاوز، برقراری تحریم به عنوان یک راه حل غیرنظامی می باشد. این وظیفه مهم به شورای امنیت سازمان ملل به عنوان مهمترین رکن حافظ صلح و امنیت بین المللی سپرده شده است. شورای امنیت دارای وظایف و اختیاراتی است که شامل تشخیص تهدیدات موجود علیه صلح و امنیت بین المللی یا منطقه ای و وضع تحریم های اقتصادی یا اتخاذ اقدام نظامی علیه متجاوز و اعمال مسئولیت سازمان ملل در مناطق استراتژیک جهان می شود.

بر اساس ماده ۴۱ منشور که در ذیل فصل هفتم منشور آمده است، شورای امنیت می تواند واکنش خود را نسبت به تهدید امنیت و صلح بین المللی با توسل به تحریم ها نشان دهند. تحریم های اقتصادی از جمله ساز و کارهای اجرایی عمده ای است که در سال های اخیر به دفعات متعدد از سوی شورای امنیت علیه بسیاری از کشورها اعمال شده است. هر چند مجمع عمومی سازمان ملل متحد به کرات اقدامات قهرآمیز اقتصادی را به عنوان وسیله ای جهت دستیابی به اهداف سیاسی محکوم کرده و از کشورهای صنعتی خواسته تا از موضع برتر خود به عنوان وسیله اعمال فشار اقتصادی با هدف تغییر رفتار سایر کشورها استفاده نکنند. با این حال، آمریکا همواره تلاش کرده است از ابزار تحریم به منزله ی ابزاری سیاسی برای تحت فشار قراردادن کشورها بهره جوید.

۲-۱-۴- ابزار تحریم سازمان ملل متحد

سازمان ملل متحد با هدف اصلی حفظ صلح و امنیت بین المللی تشکیل شد. مواد ۲۴ تا ۲۶ منشور این سازمان، وظایف شورای امنیت را بیان کرده است. طبق مواد مذکور وظیفه اصلی حفظ صلح و امنیت بین المللی به عهده ی شورای امنیت گذارده شده است. و اعضای سازمان توافق کرده اند که شورای امنیت در اجرای وظایفی که به موجب این مسئولیت بر عهده دارد، از سوی آنها عمل کند. علاوه بر وظیفه اصلی فوق، شورای امنیت موظف است بر چارچوب اهداف  اصول سازمان فعالیت کند، به عبارت دیگر اقدامات و تصمیمات شورای امنیت باید مطابق با مندرجات منشور باشد و فعالیت خود سرانه ای انجام ندهد. (قاسمی، ، ۱۳۸۹ص۲۶) در این صورت طبق ماده ۲۵ منشور، اعضای سازمان نیز موافقت می نمکایند که تصمیمات شورای امنیت را طبق مفاد منشور قبول و اجرا نمایند. با توجه به اینکه حفظ صلح و امنیت بین المللی به عنوان مسئولیت اولیه بر عهده ی شورای امنیت گذارده شده است، توسل به اقدامات اجبار کننده را باید مهمترین ابزار برای برقراری صلح جهانی تلقی کرد. در واقع اهداف منشور سازمان ملل با اجرای مقررات فصل هفتم این منشور (مواد ۳۹ تا ۵۱) و خصوصا مواد ۴۰ و ۴۱ آن تحقق می یابد.

پیش از اینکه شورای امنیت بر اساس مواد ۴۱ و ۴۲ اتخاذ تصمیم کند، بایستی به موجب ماده ۳۹ احراز شود که آیا «تهدید علیه صلح»، «نقض صلح» یا «اقدام تجاوز کارانه» صورت گرفته است یا خیر. به عبارت دیگر تصمیمات شورای امنیت بر اساس فصل هفتم، فقط با احراز یکی از مفاهیم مندرج در ماده ۳۹ باید اخذ شود. در صورت احتمال بروز هر کدام از این موارد، یکی از راه های پیش بینی شده جهت اعمال فشار بر کشورهای ناقض صلح یا متجاوز، برقراری تحریم به عنوان یک راه حل غیر نظامی می باشد. شورای امنیت بر اساس ماده ۴۱ به اقداماتی متوسل می شود که متضمن توسل به زور نیست. بر اساس تمهیدات پیش بینی شده در فصل هفتم، شورای امنیت سازمان ملل متحد می تواند واکنش خود را نسبت به تهدید امنیت و صلح بین المللی، با توسل به تحریم ها نشان دهد. در این قبیل اقدامات، شورای امنیت می تواند از اعضای ملل متحد بخواهد تا به اقداماتی چون قطع تمام یا قسمتی از روابط اقتصادی و ارتباطات راه آهن، دریایی، هوایی، پستی، تلگرافی، رادیویی و یا سایر وسایل ارتباطی و یا قطع روابط سیاسی متوسل شوند.

۳-۱-۴-ابعاد نظری تحریم

بنا به تعریف، تحریم اقتصادی عبارت از یک سلسه سیاست های برنامه ریزی شده به دولت برای محدود کردن مناسبات اقتصادی با دولتی دیگر، به منظور دستیابی به اهداف سیاسی و اقتصادی خود است. تحریم ها می توانند به طور یک جانبه، چند جانبه و یا بر اساس قطعنامه های بین المللی اعمال شوند. تحریم بین المللی مستلزم صدور قطعنامه سازمان ملل است؛ اما در تحریم چند جانبه معمولا چند کشور برای اعمال تحریم علیه یک کشور دیگر با هم توافق می کنند. در تحریم یک جانبه نیز یک کشور به تنهایی علیه کشور دیگر وارد عمل می شود. دو مورد اخیر مستلزم صدور قطعنامه شورای امنیت نیست و توافق کشورها زمینه تحریم را فراهم می کند. اگر در یک تحریم چندجانبه یا بین المللی حلقه ی ضعیف وجود داشته باشد تحریم ضعیف می شود، زیرا استحکام کلی یک رشته زنجیر به مقاومت ضعیف ترین حلقه ی ان بستگی دارد. (قاسمی، ، ۱۳۸۹،ص۴۵)

در تحریم های بین المللی، اغلب پیش از اعمال تحریم کامل مجموعه ای از اقدامات صورت می گیرد که می تواند شامل موارد زیر باشد:

۱-تشویق یا ترغیب از طریق مذاکره دو جانبه،

۲-اعلام عمومی و هشدار برای آگاه کردن کشور مورد نظر،

۳-مشاوره با متحدین برای ایجاد ائتلاف،

۴-آغاز تحریم های غیراقتصادی،

الف)لغو جلسات چند جانبه بین المللی در کشور مورد تحریم.

ب)لغو اعطای روادید به مسئولین کشور مورد تحریم

ج)کاهش روابط دیپلماتیک با کشور مورد تحریم

د)عدم اعطای تسهیلات و کمک های مالی

ه)قطع ارتباط مختلف.

۴-۱-۴ انواع تحریم

تحریم های اقتصادی از جمله اقداماتی است که شورای امنیت از دهه ۹۰ قرن بیستم به کرات علیه کشورهای دیگر اعمال کرده است. در دهه مذکور، ۱۷ مورد تحریم از سوی شورای امنیت اعمال گردیده و از این جهت برخی محافل دهه ۹۰ را دهه تحریم نامیدند.

اساسا تحریم های بین المللی دو شکل کلی دارند:

۱-تحریم های یک جانبه ی کشورها علیه یکدیگر

۲-تحریم های شورای امنیت سازمان ملل علیه اعضا.(مشمولی، ، ۱۳۸۷ص۵۳)

از منظر حقوق بین الملل در زمینه تحریم های یک جانبه از سوی یک کشور علیه دیگری، سه رویکرد مختلف وجود دارد:

الف)رویکرد اول: اعمال این تحریم ها بر اساس اصل حاکمیت کشورها مجاز است. به عبارت دیگر از آنجا که کشورها می توانند در تنظیم روابط خارجی با دیگران آزادانه عمل کنند لذا هر کشوری از نظر سیاسی حق دارد با کشور دیگر قطع رابطه نماید یا رابطه برقرار کند. همین رابطه در مسایل اقتصادی نیز وجود دارد. لذا بر اساس این رویکرد کشورها می توانند برای پیشبرد اهداف سیاسی خویش کشور دیگر را تحت فشار اقتصادی قرار دهند.

ب)در رویکرد دوم: جنگ مستقیم اقتصادی از سوی یک کشور علیه دیگری مجاز شمرده می شود و می باید آثار مضرات آن بر طرف های ثالث به حداقل برسد. تمرکز اصلی تحریم های اقتصادی بر کشور یا کشورهای هدف می باشد و لذا می بایست این تحریم های دارای کمترین آثار بر سایر کشورها باشد.

ج)رویکرد سوم؛ رویکرد دفع قانونی است. این مکتب، تحریم ثانویه و بلکه تحریم های اولیه را نیز مجاز نمی داند. این گروه معتقد هستند هیچ نوع تحریمی در نظام حقوق بین الملل مدرن نباید علیه کشورها اعمال شد، زیرا پیامدهای منفی تحریم به مراتب بیشتر از پیامدهای مثبت آن است. این رویکرد که جدیدتر از دو رویکرد قبلی است عمدتا از نظریه های اقتصادی سیاسی کلاسیک لیبرال ناشی شده است تا حقوق بین الملل. اقتصاد دانان سیاسی لیبرال کلاسیک، مدافعان سرسخت تجارت آزادند، لذا هر مانعی را موجب خسارت به اقتصاد جهانی می دانند.

در بررسی نهایی رویکرد نظری فوق و مقایسه با اعمال کشورها به این نتیجه می رسیم که اقدامات تحریم کشورها علیه یکدیگر در بسیاری از موارد علی رغم ممنوعیت های حقوقی در حال گسترش است. ا مهمترین قدامات تحریمی یک جانبه در سال های اخیر، تحریم کشورهایی نظیر ایران، عراق و لیبی از سوی آمریکا بوده است. در مجموع می توان تحریم های یک جانبه را بر اساس معاهدات و حقوق بین الملل، بر اساس موارد زیر نامشروع خواند:

اول: مجمع عمومی سازمان ملل متحد به دفعات اقدامات قهرآمیز اقتصادی را به عنوان وسیله ای جهت دستیابی به اهداف سیاسی محکوم کرده است و این مجمع از کشورهای صنعتی می خواهد از موضع برتر خود به عنوان وسیله ی اعمال فشار اقتصادی با هدف تغییر رفتار سایر کشورها استفاده نکنند.

۱)کنوانسیون پاریس راجع به مسئولیت شخص ثالث در زمینه انرژی هسته ای[۱]. این کنوانسیون که قلمرو منطقه ای دارد، در ۲۹ جولای ۱۹۶۰، به همت آژانس انرژی هسته ای OECD[2] انعقاد یافت و تاکنون سه بار به ترتیب در ۱۹۶۴، ۱۹۸۲ و ۲۰۰۳ مورد بازنگری قرار گرفته است. متنی که در سال ۲۰۰۳ مورد باز نگری قرار گرفت، هنوز لازم الاجرا نشده است.

۲-کنوانسیون مکمل کنوانسیون ۱۹۶۰پاریس[۳] معروف به کنوانسیون بروکسل. این کنوانسیون در ۳۱ ژانویه ۱۹۶۳ منعقد شده و تاکنون سه مرتبه به ترتیب در ۱۹۶۴ ، ۱۹۸۲ و ۲۰۰۳ مورد بازنگری قرار گرفته است. متن بازنگری شده در سال ۲۰۰۳ هنوز لازم الاجرا نگردیده است.

۳-کنوانسیون وین راجع به مسئولیت مدنی در قبال خسارات هسته ای[۴]. این کنوانسیون در سال ۱۹۶۳ و به همت آژانس بین المللی انرژی اتمی تدوین و انعقاد یافته و در سال ۱۹۹۷ از طریق پروتکلی اصلاح گردید.

۴-کنوانسیون مسئولیت گردانندگان کشتی های هسته ای.[۵] این کنوانسیون در سال ۱۹۶۲ و در بروکسل منعقد شد.

۵-کنوانسیون مربوط به مسئولیت مدنی در زمینه حمل و نقل دریایی مواد هسته ای.[۶]این کنوانسیون با تلاش مشترک سازمان بین المللی دریایی و آژانس بین المللی انرژی اتمی در ۱۷ دسامبر ۱۹۷۱ منعقد شد.

۶-پروتکل مشترک راجع به اعمال کنوانسیون وین و کنوانسیون پاریس.[۷]این پروتکل با هدف مرتب و تسهیل کردن اعمال مقررات دو کنوانسیون فوق الذکر، در ۲۱ سپتامبر ۱۹۸۸ منعقد گردید.

۷-کنوانسیون جبران تکمیلی خسارات هسته ای.[۸] این کنوانسیون در ۱۲ سپتامبر ۱۹۹۷ و با هدف حمایت بیشتر از زیان دیدگان حوادث هسته ای منعقد شد. و تاکنون (زمستان ۱۳۹۰) نیز لازم الاجرا نگردیده است.

به غیر از اسناد مذکور، اسناد بین المللی منطقه ای و جهانی دیگری نیز وجود دارد که به طور پراکنده و غیرمستقیم مسئله مسئولیت و جبران خسارات هسته ای را مورد توجه قرار داده اند که در اینجا نیازی به ذکر عناوین آنها احساس نمی شود. به غیر از این اسناد، می توان به قوانین ملی کشورها اشاره کرد که به سهم خود می توانند منبع حقوقی بین المللی مناسبی برای مسائل مسئولیت و جبران خسارات هسته ای تلقی شوند. در این فصل ما قصد داریم طی مباحثی جداگانه، برخی از مسائل و موضوعات مهم مطروحه در ارتباط با مسئولیت وجبران خسارات هسته ای را با استناد به مقررات اسناد بین المللی فوق الذکر مورد بررسی قرار دهیم.

مبحث اول: مبانی مسئولیت

به طور کلی، در مورد مسئولیت اشخاص در قبال ضرر و زیان های وارده به دیگران، دو نظریه یا معیار ارائه شده است. نظریه یا معیار اول «خطا یا تقصیر» است. به موجب این نظریه یا مسئولیت اشخاص در قبال خسارات وارده به دیگران، در صورتی مسلم و محرز می شود که شخص مرتکب خطا یا تقصیر شده شود و الا مسئول نخواهد بود. این زیان دیده است که باید ثابت کند ضرری که بر او وارد شده ناشی از تقصیر[۹]شخص ضرر زننده بوده است. مطابق این نظریه، مادامی که تقصیر شخص مذکور

احراز نشده، نمی توان حکم به مسئولیت و الزام او به پرداخت غرامت داد. نظریه یا معیار خطا از نظریه های کلاسیک در باب مسئولیت مدنی محسوب می شود، لیکن امروزه حوزه اعمال ان نسبت به قبل محدود شده است.

معیار یا نظریه دیگر «خطر»[۱۰]است. بر طبق این معیار یا نظریه احراز تقصیر شرط تحقق مسئولیت شخص زیان زننده نیست و به محض اینکه رابطه سببی[۱۱] بین زیان وارده و شخص زیان زننده برقرار و احراز گردید، مسئولیت او مسلم می شود. هرچند که این نظریه از قدیم الایام نیز وجود داشته و اعمال می شده است، با این وجودبا توسعه و پیچیده تر شدن فعالیت های صنعتی و اقتصادی در قرون جدید دامنه اعمال آن نسبت به قبل توسعه پیدا کرده است. اکنون سوال این است که در حوزه فعالیت های هسته ای، کدام یک از دو نظریه یا معیار فوق اتخاذ شده و اعمال می شود؟

مقررات کنوانسیون ها و معاهدات مذکور بیشتر حکایت از اتخاذ و اعمال نظریه خطر برای احراز مسئولیت اشخاص ضرر زننده می نماید. کنوانسیون پاریس (۱۹۶۰) صرف برقراری رابطه سببی بین ضرر و زیان وارده و گرداننده[۱۲]تاسیسات هسته ای را برای احراز مسئولیت کافی دانسته و زیان دیده را ملزم نکرده است که برای احراز مسئولیت گرداننده، تقصیر او را اثبات نماید. کنوانسیون ۱۹۶۳ وین نیز به همین منوال اشعار داشته است که گرداننده تاسیسات هسته ای مسئول خواهد بود به محض اینکه اثبات شود خسارت وارده ناشی از حادثه هسته ای در تاسیسات تحت نظارت او بوده است. این کنوانسیون، همین طور، تصریح نموده است که مسئولیت گرداننده تاسیسات هسته ای در قبال خسارات هسته ای مطلق [۱۳]خواهد بود، با این حال اگر گرداننده تاسیسات هسته ای ثابت نماید که خسارت هسته ای کلا یا جزئا از تقصیر سنگین[۱۴] زیان دیده یا از فعل یا ترک فعل او به قصد ایراد ضرر ناشی شده است، در این صورت دادگاه رسیدگی کننده می تواند گرداننده را کلا یا جزئا از تعهد به پرداخت غرامت تبرئه نماید.

مورد اخیر دلالت بر آن دارد که کنوانسیون های فوق نظریه خلا را به طور کامل کنار نگذاشته و تحت شرایطی اعمال ان را مجاز دانسته اند.

کنوانسیون های پاریس و وین، به هنگام وقوع حادثه هسته ای ناشی از تاسیسات یا فعالیت های هسته ای، صرفا گرداننده[۱۵] آن تاسیسات را مسئول[۱۶]اعلام کرده اند. این روش، که به اصل انحصاری یا کاتالیزه شدن مسئولیت نیز معروف است، در کنوانسیون راجع به مسئولیت در زمینه حمل و نقل دریایی مواد هسته ای نیز پذیرفته شده است. منظور از انحصاری بودن مسئولیت گرداننده این است که اشخاص دیگر دخیل در وقوع حادثه مسئول شناخته نخواهند شد، حتی اگر آنها مرتکب تقصیر یا خطر نیز شده باشند. هدف از انحصاری کردن مسئولیت به گرداننده، حمایت بیشتر از زیان دیدگان و تسهیل دادخواهی آنها می باشد. هدف درج کنندگان اصل انحصار مسئولیت به گرداننده تاسیسات هسته ای در کنوانسیون های پاریس و وین این بوده است که در هنگام وقوع حادثه هسته ای و ضرر و زیان ناشی از آن، زیان دیده بتواند در اسرع وقت به شخص مشخصی رجوع نموده و دعوی خسارت مطرح نماید . اما سوالی که می تواند در این رابطه مطرح شود این است که آیا منطقی و عادلانه است که در همه شرایط و اوضاع و احوال، و حتی در مواردی که به طور مسلم اشخاص دیگر عامل واقعی وقوع حادثه هسته ای و ورود ضرر و زیان بوده اند، مسئولیت انحصارا متوجه گرداننده تاسیسات هسته ای بشود؟ تدوین کنندگان کنوانسیون های پاریس و وین به این موضوع توجه کرده و با تاسیس نهادی تحت عنوان «حق رجوع[۱۷]» در مقررات خود سعی نموده اند تا حدودی این ناعدالتی الزاما پدید امده را مرتفع نمایند. کنوانسیون پاریس در این خصوص اشعار داشته است: «گرداننده در موارد ذیل حق رجوع خواهد داشت:

۱)اگر سبب خسارت حادثه هسته ای ناشی از فعل یا ترک فعلی باشد که به قصد اضرار به فردی که با چنین قصدی فعل یا ترک فعل با چنین نیتی را انجام می دهند؛

۲)اگر چنین حقی توسط قراردادی به نفع او مقرر شده باشد.»

به طوری که ملاحظه می شود کنوانسیون پاریس در دو مورد به گرداننده اجازه داده است که پس از پرداخت غرامت به زیان دیده، به شخص یا اشخاص که خود در ایجاد ضرر و زیان نقش داشتند (اقدام علیه خود) و نیز اشخاصی که رجوع به آنها طی قراردادی معین شده است، رجوع نمایند.

کنوانسیون وین نیز راجع به حق رجوع گرداننده به اشخاص دیگر برای دریافت غرامت چنین مقرر داشته است: «گرداننده در موارد ذیل حق رجوع خواهد داشت:

۱)در مواردی که چنین حقی به نفع گرداننده طی یک قرارداد کتبی مقرر شده باشد.

۲)در مواردی که حادثه هسته ای از فعل یا ترک فعلی که به قصد ایراد ضرر علیه شخصی که با چنین قصدی فعل یا ترک فعل را انجام می دهد، ناشی شده باشد.

به طوری که ملاحظه می شود موارد حق رجوع گرداننده در کنوانسیون وین همانند موارد حق رجوع گرداننده به موجب کنوانسیون پاریس می باشد.

مبحث دوم: موارد معافیت های از مسئولیت:

هرچند که کنوانسیون های بین المللی راجع به مسئولیت و جبران خسارات هسته ای اساسا گرداننده گان تاسیسات هسته ای را در قبال خسارات ناشی از تاسیسات خود مسئول قلمداد نموده اند، با این وجود مواردی را بر شمرده اند که در ان مسئولیت به گرداننده تاسیسات هسته ای و حتی اشخاص دیگر منتسب نمی شود. این موارد که به «معافیت های مسئولیت[۱۸]» موسوم است، در کنوانسیون وین این چنین مورد تصریح قرار گرفته است:

تعاریف مختلفی از رشا و ارتشاء در آثار حقوقدانان داخلی و خارجی ارائه شده است که بسته به تفاوت نظام های حقوق کشورهای مختلف و آراء حقوقدانان، هر یک به جنبه ها و خصوصیاتی از این جرایم اشاره نمودند..واژه رشوه به معنی چیزی است که برای ضایع کردن حقی یا انجام کاری برخلاف وظیفه و یا صدور حکمی برخلاف حق و عدالت به کسی داده می شود. گاهی واژه رشوه به معنای کود و خاشاک نیز به کار رفته است[۱]. «در خصوص ارتباط معنای لغوی و اصطلاحی رشوه نیز گفته شده است، همانطور که کود و خاشاک زمین را برای امر کشت و زرع آماده می سازد، پرداخت رشوه نیز نظر مرتشی را برای انجام امور مورد خواسته راشی آماده می سازد»[۲]. در تعریف دیگری از رشوه آمده که «رشوه دادن مالی است به مأمور رسمی یا غیر رسمی دولتی یا بلدی به منظور انجام کاری از کارهای اداری یا قضایی ولو اینکه آن کار مربوط به شغل گیرنده مال نباشد خواه مستقیماً آن مال را دریافت کند یا به واسطه شخصی دیگر آن را بگیرد، این شخص واسطه را در فقه رایش گویند و دهنده مال را راشی نامند و گیرنده مال را مرتشی خوانند. فرقی نمی کند که گیرنده مال توانایی انجام کاری را که برای آن رشوه گرفته داشته باشد یا خیر و فرق نمی کند که کاری که برای راشی باید انجام شود حق او باشد یا نه»[۳]. همچنین در تعریف دیگری «رشاء یا رشوه دادن را به دادن وجه یا مال یا سند تسلیم وجه یا مال به مأموران دولت یا کارکنان شاغل در نهادهای عمومی مندرج در قانون برای انجام یا عدم انجام وظایف مرتبط با اداره یا سازمان محل اشتغال آن- ها تعریف نموده اند»[۴]. از نظر تعریف قوانین از این جرم نیز، در جزء ۱۰ ماده واحده متمم دیوان جزای عمال دولت مصوب ۱۳۰۸، مقصود از ارتشاء در قوانین مربوطه اخذ وجه یا مال یا اخذ سند پرداخت وجه یا تسلیم مالی است که از طرف مستخدم دولتی برای انجام دادن یا انجام ندادن امری که مربوط است به شکایات قضایی و اداری دولت یا ادارات مملکتی یا بلدی، خواه انجام آن امر مربوط به کار اداری شخصی باشد که وجه یا مال یا سند را گرفته و خواه مربوط به کار اداری یکی از مستخدمین دیگر دولت یا ادارات مملکتی و بلدی باشد دانسته است. در قوانین و مقررات بعدی نیز عمدتاً همین مفهوم مورد اشاره قرار گرفته است. در قانون مجازات فرانسه و در ماه ۹-۳۴۳ بر بحث رشوه پرداخته شده و قانونگذار فرانسوی در تعریف و ذکر ارکان این جرم مقرر نموده است که هر عملی که توسط قاضی یا یک عضو هیئت منصفه و یا هر شخص دیگری که در تشکیلات قضایی شاغل است یا داور یا کارشناس اعم از اینکه منتخب دادگاه باشد یا مرضی الطرفین و یا شخصی که از طرف مقام قضایی برای ایجاد سازش و میانجگری تعیین شده باشد مبنی بر درخواست یا پذیرش چیزی به ناحق به طور مستقیم یا غیر مستقیم صورت گیرد و همچنین مواردی که مورد درخواست یا پذیرش قرار می گیرد نظیر هدیه و هبه و وعده و امتیاز می تواند از موضوعات رشوه تلقی شود اعم از اینکه به دنبال آن کاری را انجام دهد یا نه با این قید که مربوط به وظیفه شخص بوده باشد.

۱-۱-۱-۲- فساد مالی– اداری

امروزه پدیده فساد مالی به طور وسیعی مورد بحث قرار گرفته و بعضاً در کشورهای صنعتی به موضوعی سیاسی دائمی تبدیل شده است. توصیف مفهوم فساد مالی دشوار است و این دشواری بدین خاطر است که از دانش حقوقی یا رفتاری نشأت نمی گیرد. بدیهی است آنگونه که در گزارش دبیر کل

سازمان ملل در کنگره نهم سازمان ملل نیز مقرر شده است مباحث قابل ملاحظه و ارائه تعاریف متفاوت از فساد مالی در قلمروهای آکادمیک و بین المللی بیشتر راجع به محدوده این جرم است تا مفهوم آن. «به طور کلی می توان فساد مالی را عدم صداقت یا اخلال در فرآیند تصمیم گیری دانست که به موجب آن تصمیم گیرنده (خواه در یک مشارکت خصوصی یا بخش عمومی) رضایت می دهد یا می خواهد در ازای یک پاداش یا تعهد از ضابطه یا معیاری که بایستی بدان عمل نماید منحرف و در جهت توجیه آن مطابق با هدف مقنن برآید»[۵].    « تئوبالد[۶]، یکی از علمای علوم سیاسی در تعریف قانونی فساد اداری می گوید، فساد اداری عبارت است از استفاده غیرقانونی از مسئولیت و اختیارات دولتی برای انتفاع شخصی[۷]. تعریف دیگر توسط تانزی[۸] یکی از علمای علوم اداری ارائه گردیده است و در کشورهای در حال رشد مصداق دارد. تانزی معتقد است یک کارمند هنگامی مرتکب فساد اداری شده است که اخذ تصمیمات اداری تحت تأثیر منافع شخصی و با علایق خانوادگی و روابط اجتماعی قرار گرفته باشد[۹]. با توجه به اینکه هیچ یک از تعاریف تصویر جامع و دقیقی از این پدیده را ارائه نمی دهد لیکن شاید با تلفیق تعاریف فوق بتوان یک تعریف صحیح از فساد اداری ارائه داد. بنابراین فساد اداری عبارت است از «اقدامات اشخاص در داخل دولت به منظور جلب منافع نقدی و غیرنقدی مازاد بر حقوق و مزایای قانونی برای خود، خویشاوندان و دوستان از طریق نقص یا تغییر مقررات و قوانین». به طور کلی در این تعریف به ۳ انگیزه اشاره شده است:

۱- نفع شخصی مستقیم

۲- دریافت رشوه نقدی و غیرنقدی از اشخاص ثالث

۳- کمک به دوستان و خویشاوندان

عواملی را که به طور مستقیم بر عرضه و تقاضای فساد اداری می توانند اثر گذار باشد را می توان در عناوین متعددی جست وجو کرد که عبارتند از افزایش قوانین و مقررات و میزان برخورد افراد با نظام اداری، افزایش میزان ملاحظات دولت در فعالیت های اقتصادی، میزان کاغذ بازی و فرصت های سنگ انداری در اجرای امور اداری، سطح اخلاق عمومی، سطح حقوق و مزایای کارمندان، شدت تعهدات و علایق خانوادگی و خویشاوندی، شدت شیوع و گسترش فساد اداری و به طور خلاصه راه هایی که جهت مبارزه با این نوع فساد می توان پیش بینی شده نمود نیز عبارتند از اصلاح ساختار نظام اداری، ارزیابی مستمر روش های انجام کار ادارت دولتی، جابه جایی کارمندان و مسئولین در پست ها و شعب مختلف اداری به منظورجلوگیری از تبانی بلند مدت، مقررات زدایی و خصوصی سازی، ارتقای باورهای اخلاقی، نظارت بر ثروت و سطح زندگی کارمندان دولت، پاک سازی جمعی در نظام اداری، تشکیل سازمان های دائمی مستقل برای مبارزه با فساد اداری، آموزش مدیران دولتی در مورد فساد اداری، تشخیص مدیران فسادناپذیر و استفاده از آنها. بنابراین می توان گفت فساد مالی- اداری به معنای سوء استفاده شخصی از موقعیت و منصبی است که در بخش عمومی یا خصوصی اقتصاد به او محول گردیده و به عبارت دیگر فساد، هر نوع رفتاری را گویند که با سوءاستفاده از اعتماد و خروج از بی طرفی یا نقض اصل وفاداری توسط اشخاص که در بحث خصوصی یا عمومی فعالیت دارند همراه است  و هدف از آن جلب منافع نا حق و نامشروع برای مرتکب یا اشخاص ثالث می باشد. فساد مستقیماً به حاکمیت قانون در رقابت آزاد و توسعه اقتصادی به ویژه توسعه پایدار لطمه وارد می آورد، نابرابری اجتماعی را تشدید کرده و سبب تولید ثروتهای باد آورده و کاهش سرمایه گذاری در بخش های تولیدی اقتصادی می گردد[۱۰]. اما نباید چنین استنباط کرد که فساد مالی جزئی غیر مؤثر است بلکه بر عکس، زمانی که این نوع فساد رایج و فراگیر گردد، می تواند در سطح وسیعی به کالبد اجتماعی صدمه بزند. بنابراین، «این نوع فساد مالی، معمولاً فقیرترین و آسیب پذیرترین بخش جامعه را قربانی می کند، البته نباید فراموش کرد که خطرات موجود فساد مالی به خاطر رابطه متقابلش با جرایم سازمان یافته فراملی دوچندان می گردد و پیامدهای این روابط در درازمدت مستحق توجه و اقدام است و توجیه پذیر خواهد بود»[۱۱]. اگر قائل شویم که موضوع اصلی استراتژی مقابله با جرایم سازمان یافته، کنترل ارتشاء و قطع ارتباطات جرائم سازمان یافته با مقامات سیاسی است، به جرأت می توان گفت که رشوه دادن به کارمندان دولتی، سیاستگذران صاحب نفوذ و اعضای مؤسسات خصوصی، یک ابزار اصلی گروه های جنایی سازمان یافته در جهت حمایت و فرار از تعقیب و نیز اجتناب از فروپاشی فعالیت های بین المللی شان است؛ از سوی دیگر با نگاهی به تعریف پولشویی یعنی اختفای منبع و منشاء غیر قانونی عواید حاصل از جرم، ارتباط دیگر بین فساد مالی و جرایم سازمان یافته کاملاً آشکار می گردد؛ زیرا تطهیر ممکن است اعمالی را در بر گیرد که بتوان آن را از طرف شخص دریافت کننده پول، فساد مالی تعریف نمود[۱۲].

گفتار دوم : واژگان مرتبط
در این گفتار سعی شده است به ارائه تعاریف برخی از اصطلاحات کاربردی در این مجموعه، که در ارتباط مستقیم با موضوع پژوهش می باشند بپردازیم.

۱-۱-۲-۱- مقام عمومی و مقام غیر عمومی

در حقوق ایران در ارتباط با اصطلاح مأمور عمومی تعریف  مشخص و دقیقی ارائه نشده است و در واقع مقنن در این مورد سکوت کرده است در غالب موارد از این اصطلاح در کنار «کارکنان ادرات دولتی و مراجع قضایی » و یا به طور کلی «اعضا و کارکنان قوای ۳گانه و همچنین نیروهای مسلح» استفاده شده است، ولی مطابق م۳ قانون راجع به محاکمه مأمورین به خدمات عمومی مصوب ۶/۲/۱۳۱۵ مأمورین به خدمات عمومی را کسانی دانسته است که در موسبات ذیل خدمت می کنند.

۱- موسسات خیریه که برحسب وقف یا وصیت تولیت آن با پادشاه عصر است.

۲- موسسات خیریه و موسسات عام المنفه که دولت یا شهرداری اداره می کند یا تحت نظر دولت اداره می شود.

۳- موسسات انتفاعی دولت یا موسسات انتفاعی دیگر که تحت نظر دولت اداره می شود.

م۳ قانون مدیریت خدمات کشوری مصوب ۲۵/۷/۱۳۸۶ در تعریف موسسه یا نهاد عمومی غیردولتی اشاره می نماید که واحد سازمانی مشخصی است که دارای استقلال حقوقی است و با تصویب مجلس شورای اسلامی ایجاد شده یا می شود و بیش از ۵۰% بودجه سالانه آن از محل منافع غیردولتی تأمین گردد و عهده دار وظایف و خدماتی است که جنبه عمومی دارد. به عبارت دیگرخدمات عمومی هر گونه امری است که در مقام تأمین نیازها و منافع عمومی است و دولت به نحوی آن را کنترل و تنظیم و تضمین می کند. در مصاحبه ای که با جناب آقای دکتر کوروش استوارسنگری حقوقدان و عضو هیأت علمی دانشگاه به عمل آمد، به نظر ایشان مأمور به خدمات عمومی کسی است که از امتیازهای قدرت عمومی برخوردار و مشغول ارائه خدمات عمومی است هر چند مشمول عنوان مستخدم نباشد و اصولاً وقتی شخصی در مقام انجام خدمت عمومی است در یک جایگاه ویژه ای قرار می گیرد و نسبت به مقام غیر عمومی نیازمند توجه و کنترل بیشتری است. ولیکن کنوانسیون مریدا انواع مقام های عمومی را صراحتاً تعریف کرده است. طبق م ۲ کنوانسیون مقامات عمومی به معنی:

 (i): هر شخصی است که یکی از مناصب تقنینی، اجرائی، اداری یا قضایی را در یک دولت عضو به عهده دارد خواه انتخابی باشد یا انتصابی، خواه موقتی باشد یا دائمی، خواه با دستمزد همراه باشد یا بدون دستمزد، قطع نظر از درجه ارشدیت شخص مذکور.

(ii): هر شخص دیگری که یک وظیفه عمومی دولتی را به انجام می رساند، از جمله برای یک آژانس عمومی یا شرکت عمومی یا انجام خدمات عمومی، بگونه ای که در قوانین داخلی دولت عضو تعریف شده و در قوانین داخلی آن دولت بمورد اجرا گذارده می شود.

(iii): هر شخص دیگری که در قوانین داخلی یک دولت عضو بعنوان یک “مقام عمومی” تعریف می شود. با این حال به منظور اجرای برخی از مقاصد گنجانده شده در فصل (II) این کنوانسیون “مقامات عمومی” ممکن است به معنی هر شخصی باشد که یک وظیفه عمومی را به انجام رسانده یا یک خدمت عمومی را انجام می دهد به گونه ای که در قوانین داخلی دولت طرف کنوانسیون تعریف شده است.

۱-۱-۲-۲- اعمال نفوذ و سوداگری نفوذ

با توجه به عبارات سند، وجه و مال بلاعوض که در صدر مواد ۵۹۰ و ۵۹۲ ذکر شده است موضوع رشوه باید مال باشد. بنابراین در مواردی که توافقات طرفین بر انجام عملی یا خدمتی بصورت متقابل برای یکدیگر باشد به شکلی که نتوان هیچ جنبه مالی بر آن بار کرد یا حتی آن را پرداخت غیر مستقیم دانست  می توان با توجه به برخی مقررات برای تعدادی از مصادیق این نوع رشوه، کیفری مناسب مهیا کرد. از آنجا که قانونی وجود دارد به نام قانون مجازات اعمال نفوذ برخلاف حق و مقررات قانونی مصوب آذر ۱۳۱۵ که برخی مواد آن هنوز نسخ صریح نشده است، م ۱ قانون مجازات اعمال نفوذ برخلاف حق و مقررات قانونی مصوب آذر ۱۳۱۵ مقرر می دارد هرکس به دعوی اعتبارات و نفوذ نزد یکی از مستخدمین دولتی یا شهرداری یا کشوری یا مأمورین به خدمات عمومی، وجه نقد یا فایده دیگری برای خود یا شخص ثالث در ازای اعمال نفوذ نزد مامورین مزبوره، از کسی تحصیل کند و یا وعده یا تعهدی از او بگیرد، علاوه بر رد وجه یا مال مورد استفاده یا قیمت آن به حبس جنحه ای از ۶ماه تا ۲ سال و به جزای نقدی از ۱۰۰۰ تا ۱۰۰۰۰ ریال محکوم خواهد شد. هرگاه وجه نقد یا فایده یا تعهد را به اسم مأمورین مزبوره و بعنوان اینکه برای جلب موافقت آنها باید پرداخته شود گرفته باشد علاوه بر رد وجه یا مال مورد استفاده یا قیمت آن، به حبس جنحه ای از ۱ سال تا ۳ سال و به جزای نقدی از ۲۰۰۰ ریال الی ۱۵۰۰۰ ریال محکوم خواهد شد. براساس م ۲ این قانون هر کس از روابط خصوصی که با مأمورین یا مستخدمین مذکوره در ماده ۱ دارد  سوء استفاده نموده و در کارهای اداری که نزد آنهاست به نفع یا ضرر کسی برخلاف حق و مقررات قانونی اعمال نفوذ کند به ۱ ماه الی ۳ سال حبس تأدیبی محکوم خواهد شد و م ۳ نیز بیان می دارد: مستخدمین دولتی یا شهرداری یا کشوری یا مأمورین به خدمات عمومی که نفوذ اشخاص را در اقدامات یا تصمیمات اداری خود تأثیر دهند به محرومیت از شغل دولتی از ۲ الی ۵ سال محکوم می شوند و در صورتی که اقدام یا تصمیم مزبور مستلزم تضییع حقی از اشخاص یا دولت باشد محکوم به انفصال ابد از خدمات دولتی خواهند شد مگر اینکه این عمل مشمول قوانین دیگر جزایی باشد. براساس این مواد هر نوع اعمال نفوذی چه از طریق پرداخت وجه نقد باشد چه از طرق دیگر ممنوع است و مستوجب کیفر است. بخش مربوط به رشوه مادی بدلیل وجود مقررات خاص لاحق در این زمینه طبیعتاً منسوخ تلقی شده لیکن در مورد رشوه غیر مادی می توان بر این اساس همچنان مورد تعقیب کیفری قرار داد. و همچنین طبق م ۱۸ کنوانسیون مریدا که به اعمال نفوذ در معاملات اشاره دارد کشور عضو قوانین و سایر اقدامات ضروری را اتخاذ خواهد نمود تا موارد زیر زمانی که بصورت عمدی ارتکاب یابد جرم تلقی گردد:

در این ماده دادن و ارائه امتیاز بی مورد حتی وعده آن به مقام دولتی و همچنین قبول یا درخواست مستقیم یا غیر مستقیم امتیاز بی مورد، برای اینکه آن مقام دولتی یا شخص از نفوذ واقعی یا فرضی خود با هدف کسب امتیاز بی مورد از اداره یا مرجع دولتی کشور عضو سوء استفاده نماید. تفاوتی که در این مسأله بین حقوق ایران و کنوانسیون مریدا شاهد آن هستیم این است که در حقوق ایران اگر موضوع جرم مالی نبوده و تحت هیچ عنوان دیگری نیز نتوان به آن جنبه مالی بخشید و یا حتی پرداخت غیر مستقیم هم به شمار نیاید به م ۲ قانون مزبور استناد میشود حال آنکه در کنوانسیون موضوع جرم مطرح نبوده و همانند مواد ۱۵ و ۱۶ کنوانسیون از امتیاز ناروا (مالی ، غیر مالی ) سخن گفته، اما تفاوت اینجاست که در مواد مربوط به رشاء و ارتشاء مأمور در انجام “وظیفه رسمی” خود مرتکب تخلف شده حال آنکه در ماده ۱۸ کنوانسیون مقام دولتی یا شخص از “نفوذ واقعی یا فرضی” خود با هدف کسب امتیاز بی مورد از اداره یا مرجع دولتی کشور عضو سوء استفاده می نماید و ضرورتی ندارد که عمل وی از وظایف رسمی وی محسوب شود. بنابراین در حال حاضر عنوان مجرمانه مستقلی در این رابطه در کنوانسیون مریدا پیش بینی شده است ولی مجازات برای این جرم همانند سایر جرایم مندرج در کنوانسیون پیش بینی نشده است که این امر مغایر با اصل قانونی بودن مجازات است. از آنجا که عنصر مادی در این جرم بصورت فعل پیش بینی شده است و ادعای داشتن اعتبار و نفوذ نزد یکی از مستخدمین دولتی یا عمومی بصورت فعل در خارج به وقوع می- پیوندد و مرتکب این جرم بنابر ظاهر ماده شخص حقیقی است. از آنجا که اصل برعمدی بودن کلیه جرایم است مگر آنکه خلاف آن تصریح شده باشد در جرم مزبور نیز مرتکب با علم و آگاهی و با سوء نیت عام و خاص مرتکب عمل مجرمانه اعمال نفوذ می شود. به عبارت دیگر مرتکب با علم بر اینکه می داند اعتبار و نفوذی نزد مأمورین ندارد ولی بصورت واهی چنین ادعایی می کند و با فرض اینکه  ادعای وی واقعی هم باشد باید علم داشته باشد که چنین حقی ندارد که از اعتبار و نفوذ خود برخلاف حق و مقررات در نزد مأمورین استفاده نماید و از طرف دیگر سوء نیت خاص در این جرم ضروری است و مرتکب می بایستی در ازاء ادعای اعتبار و نفوذ در نزد مأمورین دولتی قصد تحصیل وجه یا فایده با گرفتن وعده یا تعهد از دیگری، برای خود یا دیگری داشته باشد. در تحقق جرم اعمال نفوذ مستخدم دولت یا مأمور به خدمات عمومی که کار یا پرونده نزد او مطرح است در جریان امر قرار نمی گیرد و شخصی هم که کار او نزد مأمور مطرح است و مورد فریب قرار می گیرد در عنوان مجرمانه نقش مهمی ندارد. نباید فراموش کنیم که اعتبار نفوذ باید به گونه ای باشد که در عالم خارج برای شخص ثالث موجبات اغفال را فراهم نماید و به تصور اینکه این اعتبار در عالم خارج وجود دارد وجوه یا اموال یا فایده ای را به مرتکب بپردازد یا ارائه دهد و اینکه اعتبار و نفوذی که مرتکب مدعی آن است واقعی یا واهی باشد در تحقق جرم بی اثر است[۱۳].

۱-۱-۲-۳-اخذ پورسانت و تحصیل منفعت نامشروع درمعاملات عمومی

از نظر قانون ایران پورسانت مبلغی است که مأمورین دولتی به صورت مخفیانه و غیرقانونی در خلال انجام معاملات دولتی برای خود و به نفع خود و یا به نفع دیگری در داخل یا خارج کشور اخذ می نماید. اما موضوع این جرم مشابه با موضوع جرم رشاء و ارتشاء، هر چیزی است که جنبه مالی داشته باشد[۱۴]. یکی از مواردی که به جرم ارتشاء بسیار نزدیک می باشد اخذ کمیسیون و به اصطلاح پورسانت در معاملات دولتی است که به ویژه در معاملات خارجی می تواند به مبالغ هنگفتی بالغ گشته و علاوه بر بالا بردن قیمت کالاهای خریداری شده، موجبات وهن اعتبار و شخصیت دولت و کارکنان آن و مردم کشور را در نظر بیگانگان فراهم آورد. از نظر حقوقدانان و قوانین موضوعه برخی کشورها این تفاوت بین ارتشاء و اخذ کمیسیون یا پورسانت وجود دارد که در اولی که جرم سنگین تری است مال پیشاپیش و برای واداشتن کارمند به عدول از انجام وظیفه داده می شود در حالیکه در دومی که جرم سبکتری است مال می تواند پس از انجام کار مورد درخواست و بدون وجود پیشنهاد از سوی کارمند و علیرغم فقدان یک توافق قبلی بین طرفین، داده شود. در حقوق ایران تا قبل از سال ۱۳۷۲ قانونی در مورد اخذ پورسانت و حق العمل در معاملات دولتی وجود نداشت تا اینکه بر اثرگسترش یافتن این گونه کارها و احساس خلاء قانونی در این مورد در ۲۷ تیرماه ۱۳۷۲ ماده واحده ای تحت عنوان قانون ممنوعیت از اخذ پورسانت در معاملات خارجی (متشکل از یک ماده و سه تبصره) در این مورد به تصویب مجلس شورای اسلامی رسید. شبیه این جرم در ماده ۶۰۳ قانون تعزیرات ۱۳۷۵ پیش بینی شده است. در قانون مجازات اسلامی (تعزیرات ۱۳۷۵) م ۶۰۳ مقرر می دارد که هر یک از افراد مذکور در صدر “ماده ۵۹۸”[۱۵] که مباشرتاً یا با واسطه در معاملات و    مزایده ها و مناقصه ها و سایر امتیازات مربوط به دستگاه متبوع تحت هر عنوانی اعم از کمیسیون، حق الزحمه، حق العمل یا پاداش برای خود یا دیگری نفعی در داخل یا خارج کشور از طریق توافق یا تفاهم یا ترتیبات خاص با سایر اشخاص یا نمایندگان و شعب آنها منظور دارد یا بدون مأموریت از طرف دستگاه متبوعه بر عهده آن چیزی بخرد یا بسازد یا در موقع پرداخت وجوهی که حسب وظیفه بر عهده او بوده یا تفریغ حسابی که باید به عمل آورد برای خود یا دیگری نفعی منظور دارد به تأدیه دو برابر وجوه و منافع حاصله از‌این طریق محکوم می‌شود و درصورتی که عمل وی موجب تغییر در مقدار یا کیفیت مورد معامله یا افزایش قیمت تمام شده آن گردد به حبس از شش‌ماه تا پنج سال و یا مجازات نقدی از سه تا سی میلیون ریال نیزمحکوم خواهد شد. در م ۶۰۳ مواردی را که شخص می تواند تحت آن عناوین مبادرت به تحصیل منفعت کند نه به صورت حصری بلکه بصورت تمثیلی ذکر کرده است. با توجه به نص ماده و عبارات بالمباشره و بالواسطه لزومی ندارد پورسانت به طور مستقیم توسط مقام مزبور اخذ شود. جرم تحصیل منفعت در معاملات دولتی مذکور در م ۶۰۳ جرمی مطلق است که به صرف تحصیل منفعت از سوی کارمند دولت در معاملات و مزایده های مربوط به دستگاه متبوع واقع می شود و همچنین لزومی ندارد که نتیجه خاصی از عمل مرتکب حاصل شود، اما اگر اقدام مزبور باعث ایجاد تأثیر منفی در میزان، کیفیت یا قیمت معامله شود مجازات مرتکب شدیدتر می شود. برای اینکه جرم اخذ پورسانت تحقق یابد لازم است مزایای مالی که مرتکب اخذ نمود در رابطه با معامله اخذ شده باشد و همچنین آن معامله مربوط به سازمان ها و موسسات باشد که در قانون از آنها یاد شده است. در رابطه با عنصر روانی این جرم نیز باید آن را جرمی عمدی بدانیم که تنها با قصد مجرمانه قابل تحقق است یعنی فرد با علم در ممنوع بودن عمل و با اراده آزاد مرتکب عملی شود که در قانون ارتکاب آن عمل ممنوع است. با توجه به اینکه در نظام حقوقی ایران علم به قانون فرض است و فرض بر این است که تمام شهروندان قانون آگاهی دارند و جهل به قانون رافع مسئولیت کیفری نیست و بنابراین ادعای عدم آگاهی از جرم بودن عمل اخذ پورسانت از کسی پذیرفته نیست.

منابع پایان نامه و مقاله با موضوع : قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء، اختلاس و کلاهبرداری مصوب ۱۳۶۷(مصوب ۲۸/۶/۶۴ مجلس شورای اسلامی و تأیید۱۵/۹/۶۷  توسط مجمع تشخیص مصلحت نظام)
قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء، اختلاس و کلاهبرداری مصوب ۱۳۶۷(مصوب ۲۸/۶/۶۴ مجلس شورای اسلامی و تأیید۱۵/۹/۶۷  توسط مجمع تشخیص مصلحت نظام)

متعاقباً در جریان تصویب قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء، اختلاس و کلاهبرداری در سال ۱۳۶۷ توسط مجمع تشخیص مصلحت نظام، به علت سکوت قانونگذار در خصوص جرم رشاء در این قانون، لذا عنصر قانونی جرم رشاء کماکان مادتین ۶۷ و ۷۰ قانون مجازات اسلامی ۶۲ مبحث تعزیرات بود. در ذیل به ذکر این مواد قانونی میپردازیم:

م ۳ – هر یک از مستخدمین و مأمورین دولتی اعم از قضایی و اداری یا شوراها یا شهرداری ها یا نهاد های انقلابی یا به طور کلی قوای سه گانه همچنین نیروهای مسلح یا شرکت های دولتی یا سازمان های دولتی وابسته به دولت یا مأمورین به خدمات عمومی خواه رسمی یا غیر رسمی برای انجام دادن یا انجام ندادن امری که مربوط به سازمان های مزبور می باشد وجه یا مال یا سند پرداخت وجه یا تسلیم مالی را مستقیماً یا غیر مستقیم قبول نماید در حکم مرتشی است اعم از اینکه امر مذکور مربوط به وظایف آنها بوده یا مربوط به مأمور دیگری در آن سازمان باشد خواه کار را انجام داده یا نداده باشد و انجام آن برطبق حقانیت و وظیفه بوده یا نبوده باشد یا آنکه در انجام آن مؤثر بوده یا نبوده به ترتیب زیر مجازات می شود:

در صورتی که قیمت مال یا وجه مأخوذ بیش از ۰۰۰/۲۰ ریال نباشد به انفصال موقت از ۶ ماه تا ۳ سال و چنانچه مرتکب در مرتبه مدیر کل یا همطراز مدیر کل یا بالاتر باشد به انفصال دائم از مشاغل دولتی محکوم خواهد شد و بیش از این مبلغ تا ۰۰۰/۲۰۰ ریال از ۱ تا ۳ سال حبس و جزای نقدی معادل قیمت مال یا وجه مأخوذ و انفصال موقت از ۶ ماه تا ۳ سال محکوم خواهد شد و چنانچه مرتکب در مرتبه مدیر کل یا همطراز مدیر کل یا بالاتر باشد به جای انفصال موقت به انفصال دائم از مشاغل دولتی محکوم خواهد شد. در صورتی که قیمت مال یا وجه مأخوذ بیش از ۰۰۰/۲۰۰ ریال تا ۰۰۰/۰۰۰/۱ ریال باشد مجازات مرتکب ۲ تا ۵ سال حبس به علاوه جزای نقدی معادل قیمت مال یا وجه مأخوذ و انفصال دائم از خدمات دولتی و تا ۷۴ ضربه شلاق خواهد بود و چنانچه مرتکب در مرتبه پایین تر از مدیر کل یا همطراز آن باشد به جای انفصال دائم به انفصال موقت از ۶ ماه تا ۳ سال محکوم خواهد شد. در صورتیکه قیمت مال یا وجه مأخوذ بیش از ۰۰۰/۰۰۰/۱ ریال باشد مجازات مرتکب ۵ تا ۱۰ سال حبس به علاوه جزای نقدی معادل قیمت مال یا وجه مأخوذ و انفصال دائم از خدمات دولتی و تا ۷۴ ضربه شلاق خواهد بود و چنانچه مرتکب در مرتبه پائین تر از مدیر کل یا همطراز آن باشد به جای انفصال دائم به انفصال موقت از ۶ ماه تا ۳ سال محکوم خواهد شد.

تبصره ۱- مبالغ مذکور از حیث تعیین مجازات یا صلاحیت محاکم اعم از این است که جرم دفعتاً واحده یا به دفعات واقع شده و جمع مبلغ مأخوذه بالغ بر نصاب مزبور باشد.

تبصره ۲- در تمامی موارد فوق مال ناشی از ارتشاء به عنوان تعزیر رشوه دهنده به نفع دولت ضبط خواهد شد و چنانچه راشی به وسیله رشوه امتیازی تحصیل کرده باشد این امتیاز لغو خواهد شد.

تبصره ۳ – مجازات شروع به ارتشاء حسب مورد حداقل مجازات مقرر در آن مورد خواهد بود (در مواردی که در اصل ارتشاء انفصال دائم پیش بینی شده است در شروع به ارتشاء به جای آن ۳ سال انفصال تعیین می شود) در صورتیکه نفس عمل انجام شده جرم باشد به مجازات این جرم نیز محکوم خواهد شد.

تبصره ۴ – هرگاه میزان رشوه بیش از مبلغ ۰۰۰/۲۰۰ ریال باشد در صورت وجود دلایل کافی صدور قرار بازداشت موقت به مدت یک ماه الزامی است و این قرار در هیچ یک از مراحل رسیدگی قابل تبدیل نخواهد بود. همچنین وزیر دستگاه می تواند پس از پایان مدت بازداشت موقت کارمند را تا پایان رسیدگی و تعیین تکلیف نهایی وی از خدمت تعلیق کند. به ایام تعلیق مذکور در هیچ حالت هیچگونه حقوق و مزایایی تعلق نخواهد گرفت.

تبصره ۵ – در هر مورد از موارد ارتشاء هرگاه راشی قبل از کشف جرم مأمورین را از وقوع بزه آگاه سازد از تعزیر مالی معاف خواهد شد و در مورد امتیاز طبق مقررات عمل می شود و چنانچه راشی در ضمن تعقیب با اقرار خود موجبات تسهیل تعقیب مرتشی را فراهم نماید تا نصف مالی که به عنوان رشوه پرداخته به وی باز گردانده می شود و امتیاز نیز لغو می شود.

نکته ای که از ماده ۳ به وضوح قابل فهم می باشد این است که ماده در مقام تعریف نبوده است بلکه کسانی را که مرتکب این اعمال می شوند را در حکم مرتشی دانسته است.

م ۴ – کسانی که با تشکیل یا رهبری شبکه چند نفری به امر ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری مبادرت ورزند علاوه بر ضبط کلیه اموال منقول و غیر منقولی که از طریق رشوه کسب کرده اند به نفع دولت و استرداد اموال مذکور در مورد اختلاس و کلاهبرداری و رد آن حساب مورد به دولت یا افراد، به جزای نقدی معادل مجموع آن اموال و انفصال دائم از خدمات دولتی و حبس از ۱۵ سال تا ابد محکوم می شوند و در صورتی که مصداق مفسد فی الارض باشند مجازات آنها مجازات مفسد فی الارض خواهد بود. تا سال ۱۳۶۷ یعنی تا زمان تصویب قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری در خصوص مجازات راشی مراجع کیفری با ابهام و مشکل خاصی مواجه نبودند اما پس از تصویب قانون مذکور اختلاف نظرها و اشکالات عمده ای در خصوص مجازات راشی پدید آمد. پس از اینکه در تاریخ ۱۵/۹/۱۳۶۷ قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری از طرف مجمع تشخیص مصلحت نظام اسلامی به تصویب رسید در این خصوص ابهامی بوجود آمد که تاکنون نیز رفع نشده است ابهام مورد نظر مربوط به تبصره ۲ ماده ۳ قانون مذکور است که مقرر میدارد« در تمامی موارد فوق مال ناشی از ارتشاء به عنوان تعزیر رشوه دهنده به نفع دولت ضبط خواهد شد و چنانچه راشی به وسیله رشوه امتیازی تحصیل کرده باشد این امتیاز لغو خواهد شد». آنچه موجب ابهام گردید حکمی بود که در تبصره مذکور در خصوص مال ناشی از ارتشاء مقرر گردیده است. مطابق ماده ۱۴۶ قانون مجازات عمومی: «در هیچ موقعی اشیاء یا وجوهی که راشی به عنوان رشوه داده است به او مسترد نخواهد شد، وجوه و اموال مزبور به منفعت خزانه دولت ضبط میشود» پس مطابق ماده مذکور مال مورد ارتشاء به نفع دولت ضبط میشد و تنها استثنائی که در این خصوص وجود داشت تبصره ماده اول قانون ارتشاء مصوب دوم تیرماه ۱۳۰۷ بود که مقرر میداشت:  هر گاه ثابت شود که راشی برای حفظ حقوق حقه خود ناچار از دادن رشوه بوده وجه یا مالی که به رشوه داده شده به او مسترد میگردد. علیرغم دلایل قوی و معتبری که در خصوص لازم الاجراء بودن مقررات قانون تعزیرات ارائه شده است اعتقاد قانونگذار بر این است که ضبط مال ناشی از ارتشاء و لغو امتیاز مکتسبه موضوع تبصره ۲ ماده ۳ قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبردای تنها مجازات راشی است و امکان اجرای مجازات دیگری در خصوص راشی مجود ندارد و به نظر ما تا قبل از سال ۱۳۷۵ با خلاء تفنینی مهمی مواجه بوده ایم که لازم بود هر چه سریعتر به آن توجه شود و تنها راه حلی که در شرایط کنونی آن زمان میشد ارائه داد این بود که دادگاه ها علاوه بر محکوم کردن راشی به ضبط مال و لغو امتیاز از ماده قانونی مربوط به مجازات تتمیمی در قانون مجازات اسلامی ۱۳۶۲ نیز استفاده و راشی را به آن محکوم نمایند.

۱-۲-۶- گفتار ششم : قانون مجازات اسلامی (تعزیرات مصوب ۱۳۷۵) وتکمیل مقررات جرم انگاری رشاء وارتشاء

با تصویب مواد فصل یازدهم از کتاب پنجم قانون مجازات اسلامی تحت عنوان (تعزیرات و مجازات های بازدارنده) که در تاریخ ۶/۳/۱۳۷۵ به تأیید شورای نگهبان رسیده است در این قانون مواد ۵۸۸ الی ۵۹۴ که روی هم ناسخ مادتین ۶۷ و ۷۰ تعزیرات سابق محسوب می شوند، در حال حاضر عنصر قانونی جرم رشاء را تشکیل می دهند.

به موجب م ۵۹۲: هر کس عالماً و عامداٌ برای اقدام به امری یا امتناع از انجام امری که از وظایف اشخاص مذکور در م (۳) قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء، اختلاس و کلاهبرداری مصوب ۱۵/۹/۶۷ مجمع تشخیص می باشد وجه یا مالی یا سند پرداخت وجه یا مالی را مستقیم یا غیر مستقیم بدهد در حکم راشی است و به عنوان مجازات علاوه بر ضبط مال ناشی از ارتشاء به حبس از ۶ ماه تا سه سال و یا تا ۷۴ ضربه شلاق محکوم می شود. به موجب تبصره ذیل این ماده در صورتی که رشوه دهنده برای پرداخت رشوه مضطر بوده یا پرداخت آن را گزارش دهد یا شکایت نماید از مجازات حبس مزبور معاف خواهد بود و مال به وی مسترد می شود. با توجه به اشاره م ۵۲۹ قانون تعزیرات ۱۳۷۵ به م ۳ قانون تشدید و همچنین به لحاظ اینکه قانون تشدید مصوب مجمع تشخیص مصلحت نظام می باشد تردیدی نمی باشد که مواد قانون تعزیرات ناسخ م۳ قانون تشدید نمی باشد و هدف از تصویب آنها اولاً تعیین مجازات برای راشی (که در قانون تشدیدی مجازاتی جز ضبط اموال داده شده به عنوان رشوه برایش تعیین نشده بود) و ثانیاً بستری مجازات ارتشاء برخی از افراد غیرمذکور در قانون تشدید (داوران، ممیزین کارشناسان) و ثالثاً پیش بینی پاره ای از مقررات متفرقه (مثلاً راجع به شروع به ارتشا و نظایر آن) بوده است[۱]. در صورتیکه رشوه بصورت وجه نقد نباشد بلکه مالی بلاعوض یا به مقدار فاحش ارزان تر از قیمت معمولی یا ظاهراً به قیمت معمولی و واقعاً به مقدار فاحشی کمتر از قیمت به مستخدمین دولتی اعم از قضایی و اداری به طور مستقیم یا غیر مستقیم منتقل شود یا برای همان مقاصد مالی به مقدار فاحشی گران تر از قیمت از مستخدمین یا مأمورین مستقیم یا غیر مستقیم خریداری گردد بر طبق ماده ۵۹۰ قانون موصوف مستخدمین و مأمورین مزبور مرتشی و طرف معامله راشی محسوب می شود . در م ۵۹۳ که مندرجات آن متأثر از موازین و نظریات فقهی است مقنن سال ۱۳۷۵ اقدام عالماً و عامداً کسی را که موجبات تحقق جرم ارتشاء را بین راشی و مرتشی از طریق مذاکره و جلب موافقت آنها در وصول و ایصال وجه یا مال یا سند پرداخت فراهم می نماید و در لسان فقهی چنین شخصی را (رایش) می نامند از نظر کیفر به مجازات راشی بر حسب مورد محکوم خواهد شد.

م ۵۸۸- هر یک از داوران و ممیزان و کارشناسان اعم از اینکه توسط دادگاه معین شده باشد یا توسط طرفین، چنانچه در مقابل اخذ وجه یا مال به نفع یکی از طرفین اظهارنظر یا اتخاذ تصمیم نماید به حبس از ۶ ماه تا ۲ سال یا مجازات نقدی از ۰۰۰/۰۰۰/۳ تا ۰۰۰/۰۰۰/۱۲ ریال محکوم و آنچه گرفته است به عنوان مجازات مؤدی به نفع دولت ضبط خواهد شد.

م ۵۹۴ –  مجازات شروع به عمل ارتشاء در هر مورد حداقل مجازات مقرر در آن مورد است.

۱-۳- مبحث سوم : آشنایی اجمالی با کنوانسیون ملل متحد بر ضد فساد و اقدامات سازمان ملل در زمینه مبارزه با فساد

 
۲-۱- مبحث اول : عنصر قانونی جرم در حقوق ایران و مقررات مربوطه در کنوانسیون

در ذیل به بررسی عناصر قانونی جرم رشاء، ابتدا در حقوق ایران و سپس در کنوانسیون مریدا می پردازیم.

۲-۱-۱- گفتار اول : عنصر قانونی جرم در حقوق ایران

در زیر به بیان مواد قانونی موجود در ارتباط با بزه رشاء در حقوق داخلی پرداخته شده است.

۲-۱-۱-۱- جرم انگاری رشاء درم۵۹۲ ق.م.ا (تعزیرات)

به موجب م ۵۹۲: هر کس عالماً و عامداٌ برای اقدام به امری یا امتناع از انجام امری که از وظایف اشخاص مذکور در م (۳) قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء،اختلاس و کلاهبرداری مصوب ۱۵/۹/۶۷ مجمع تشخیص می باشد وجه یا مالی یا سند پرداخت وجه یا مالی را مستقیم یا غیر مستقیم بدهد در حکم راشی است و به عنوان مجازات علاوه بر ضبط مال ناشی از ارتشاء به حبس از ۶ ماه تا سه سال و یا تا ۷۴ ضربه شلاق محکوم می شود. به موجب تبصره ذیل این ماده در صورتی که رشوه دهنده برای پرداخت رشوه مضطر بوده یا پرداخت آن را گزارش دهد یا شکایت نماید از مجازات حبس مزبور معاف خواهد بود و مال به وی مسترد می شود.

۲-۱-۱-۲- مقررات تکمیلی در مورد معاملات صوری یا بلاعوض  

در م ۵۹۰ ق. م.ا (تعزیرات) چنین مقرر شده است : که اگر رشوه به صورت وجه نقد نباشد بلکه مالی بلاعوض یا به مقدار فاحش ارزان تر از قیمت معمولی یا ظاهراً به قیمت معمولی و واقعاً به مقدار فاحشی کمتر از قیمت به مستخدمین دولتی اعم از قضایی یا اداری به طور مستقیم یا غیر مستقیم منتقل شود یا برای همان مقاصد ، مالی به مقدار فاحشی گران تر از قیمت از مستخدمین یا مأمورین مستقیم یا غیر مستقیم خریداری گردد، مستخدمین و مأمورین مزبور مرتشی و طرف معامله راشی محسوب می شود.

۲-۱-۱-۳- جرم انگاری رشاء نسبت به کارشناسان، ممیزان و داوران

قانونگذاری قبل و بعد از انقلاب در تعریف و تبیین ارتشاء در خصوص داوران و ممیزان و کارشناسان جازم نبوده به نحوی که م ۵۸۸ را در فصل یازدهم یعنی فصل ارتشاء آورده است بدون آنکه تعیین کند عمل داوران عنوان ارتشاء دارد یا خیر؟ در پایان ماده به مجازات فرد راشی اشاره می کند که آنچه که به مرتشی پرداخته به عنوان تأدیب فرد مودّی (راشی) به نفع دولت ضبط خواهد شد. قانونگذار صراحتاً از لفظ راشی در متن ماده استفاده نکرده اما همان رفتاری را نمود داشته که در قانون تشدید مجازات ۶۷ در مورد فرد راشی بدان عمل می کرد. «بنابراین م ۵۸۸ برای برخی افراد که لزوماً هم جزء کارکنان دولت نمی باشند و نیز برای کسانی که به آنها مال یا وجهی را پرداخت کرده اند به شرط آنکه پرداخت مال یا وجه منتج به اظهار نظر یا اتخاذ تصمیم به نفع راشی شده باشد مجازات تعیین کرده است.

منظورازکارشناسان مذکور در ماده لزوماً کارشناسان رسمی دادگستری نمی باشند»[۱]. اداره حقوقی قوه قضائیه طی یک نظریه مشورتی اظهار داشته با توجه به م ۲۹ قانون راجع به کارشناسان رسمی مصوب ۱۳۱۷ هرگاه در مورد خاصی کارشناسی رسمی وجود نداشته باشد دادگاه ها و دادسراها می توانند از بین اشخاصی که نسبت به موضوع دارای اطلاعاتی باشند یک نفر معتمد را به عنوان کارشناس تعیین نمایند و کارشناسان مذکور مشمول مقررات مربوط به کارشناسان خواهند شد و کارشناس مورد بحث به استناد م ۱۴۰ از دریافت هر وجه یا مالی از اشخاص ذینفع غیر از آنچه که دادگاه معین می کند یا آئین نامه وزارت دادگستری مقرر می نماید ممنوع است و متخلف به مجازات مرتشی محکوم خواهد شد همین قانون در صورت کفایت دلایل مرتشی محسوب و قابل تعقیب می باشد. «در مورد داوران تردیدی وجود که منظور اشخاصی هستند که بدون برخورداری از مقام قضایی توسط طرفین یا نهاد منصوب کننده به عنوان داور برای حل و فصل اختلاف برگزیده شده اند»[۲]. درست است که قوانین ماهیت اعتباری دارند و هیچ اصراری نیز وجود ندارد که این جرم را مختص کارمندان دولت بدانیم ولی در مقابل صراحت قانونی چاره ای جز قبول آن نمی باشد حتی اگر آن قانون مخالف عدالت اجتماعی باشد. از طرف دیگر اگرچه م ۳ قانون تشدید بعضی از مؤسسات از قبیل شهرداری، نهادهای انقلابی که غیر دولتی محسوب می شوند را ذکر کرده است ولی مؤسسات و نهادهای مذکور از لحاظ محاسبات کشوری غیر دولتی محسوب می شوند و از جهت سیستم سازماندهی و مدیریتی، دولتی محسوب و تخلفات آنها در دیوان عدالت اداری رسیدگی می شود. از طرف دیگر اگرچه قانونگذار جسته و گریخته و در بعضی از مواد قانونی از قبیل م ۲۸ آئین نامه مترجمان رسمی مصوب ۱۳۴۷ و م ۱۴ قانون راجع به کارشناسان رسمی مصوب ۲۳/۱۱/۱۳۱۷ و م ۶۰ قانون خدمت وظیفه عمومی مصوب ۱۳۶۳ و اصلاحی ۱۳۶۸ و مواد متعدد قانون مجازات اسلامی و قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء، اختلاس، کلاهبرداری از اصطلاح رشوه و مجازات مقرر برای رشوه و مجازات مرتشی سخن به میان آورده ولی باید توجه داشت که هیچ یک از این مواد و حتی م ۵۸۸ قانون مجازات اسلامی در مقام تعریف قانونی مرتشی نبوده بلکه از جمله مصادیقی می باشند که قانونگذار مجازات آنها را مجازات مرتشی قرار داده است و این موضوع خود مبین این واقعیت است که از نظر قانونگذار مرتشی تعریف قانونی نداشته به همین خاطر مجازات بعضی از اعمال را به آن احاله نموده است.

۲-۱-۲- گفتار دوم: مقررات جرم انگاری رشاء در کنوانسیون

همانطور که می دانیم کنوانسیون مریدا در مواد ۱۵ و ۱۶ خود به جرم انگاری رشاء و ارتشاء  پرداخته است. در این گفتار که به عنصر قانونی جرم رشاء در کنوانسیون اختصاص دارد بصورت جداگانه به جرم انگاری رشاء نسبت به مقامات عمومی داخلی (بند الف م ۱۵) و جرم انگاری رشاء نسبت به مقامات عمومی خارجی یا مقامات سازمان های عمومی بین المللی می پردازیم (بند الف م ۱۶).

۲-۱-۲-۱- جرم انگاری رشاء نسبت به مقامات عمومی در م ۱۵ کنوانسیون

در ماده ی ۱۵ کنوانسیون ملل متحد علیه فساد مالی (مریدا) به جرم انگاری جرم ارتشاء مقامات دولتی کشور اشاره شده است : هریک از دول عضو، قوانین و لوایحی که ممکن است برای تعیین جرایم کیفری ضروری باشد را به تصویب خواهند رساند،در صورتی که این جرایم به صورت عمد صورت گیرد:

دادن پیشنهاد، وعده یا رساندن سودی نابجا به یک مقام دولتی بطور مستقیم یا غیر مستقیم برای خود مقام یا شخص دیگر، بدین منظور که این مقام در اعمال وظیفه رسمی خود عملی را انجام دهد یا از انجام آن خودداری کند.

۲-۱-۲-۲- جرم انگاری رشاء نسبت به مقامات عمومی خارجی یا مقامات سازمان های عمومی بین المللی درم ۱۶کنوانسیون

در بند الف ماده ی ۱۶ کنوانسیون ملل متحد علیه فساد مالی به جرم انگاری جرم رشاء در مقابل مقامات دولتی خارجی یا مقامات شرکت های خارجی دولتی اشاره شده است که متن ماده بدین شرح است: هر یک از دول عضو، قوانین و لوایحی که ممکن است برای تعیین جرایم کیفری ضروری باشد را تصویب خواهند نمود در صورتیکه این جرایم به عمد صورت گیرد: دادن پیشنهاد، وعده یا رساندن سودی نابه جا به یک مقام دولتی خارجی یا مقام یک شرکت خارجی دولتی به طور مستقیم یا غیر مستقیم برای خود مقام یا شخص دیگر، بدین منظور که این مقام در اعمال وظیفه رسمی خود عملی را انجام دهد یا از انجام آن جهت کسب یا حفظ منافع تجاری یا هر منفعت نابه جای دیگر در رابطه با اداره تجارت خارجی خودداری کند. رکن مادی این جرم درخواست وجه یا امتیاز اعم از مالی یا غیرمالی یا گرفتن امتیاز است مرتکب این جرم از مقام های دولتـی خارجی و سازمان های بین المللی است و بنابر نص این ماده، درخواست یا قبول امتیاز باید در حین فعالیتهای تجاری وبازرگانی صورت پذیرد این جرم مطلق است و به رکن نتیجه نیاز نیست.یعنی به صرف درخواست یا قبول امتیازاز طرف این مقامات به قصد زیر پاگذاردن وظایف رسمی خود، این جرم تمام میشود.

۲-۱-۲-۳- جرم انگاری اختیاری رشاء نسبت به مقامات واشخاص شاغل در بخش غیرعمومی(خصوصی)

م ۲۱ ارتشاء در بخش خصوصی را مطرح کرده است. در این ماده آمده است هر کشور عضو، اتخاذ قوانین و سایر اقدامات مقتضی را مدنظر قرار خواهد داد تا موارد زیر در صورتیکه به صورت عمدی در خلال فعالیت های اقتصادی، مالی یا بازرگانی ارتکاب یافته باشد جرم کیفری تلقی شود:

وعده، ارائه یا دادن مستقیم یا غیر مستقیم امتیاز بی مورد به هر شخص که در هر جایگاهی برای بخش خصوصی فعالیت یا آن را اداره می کند برای خود آن شخص یا شخص دیگر برای اینکه وی با زیر پا گذاشتن وظایف خود عملی را انجام دهد یا از انجام آن خودداری نماید.

۲-۲- مبحث دوم: عنصر مادی رشاء

حال که تا حدودی با عناصر قانونی این جرم  در حقوق داخلی و کنوانسیون مریدا آشنا شدیم، به بررسی عناصر مادی جرم می پردازیم.

۲-۲-۱- گفتار اول: عمل مجرمانه

ارتکاب جرم اغلب مستلزم جنبش و حرکتی از طرف فاعل است که آن را فعل می گویند که همراه با فرض کنش ایجابی متصور است[۳]. در بحث فوق فعل ارتکابی این جرم در حقوق ایران و کنوانسیون بررسی و تفاوت های آن ها در گفتارهای آتی مورد بحث قرار می گیرد.

۲-۲-۱-۱- وعده، پیشنهاد یا دادن امتیاز نامشروع به عنوان عمل مجرمانه در کنوانسیون

کنوانسیون درمورد جرم رشاء علاوه بر دادن رشوه، وعده یا پیشنهاد آن را نیز برای تحقق جرم کافی
می داند. به عبارت دقیقتر برای وقوع این جرم نیازی نیست که مرتشی رشوه را گرفته باشد تا راشی مجرم محسوب شود و همین که فردی به دیگری پیشنهاد یا وعده رشوه بدهد مجرم محسوب می شود. به عبارت دیگر کنوانسیون دامنه وقوع این جرم را نسبت به حقوق ایران گسترش داده است. در واقع اعمالی که در حقوق ایران (وعده و پیشنهاد) تحت عنوان اعمال مقدماتی پیش بینی می شود در کنوانسیون تحت عنوان عمل مجرمانه جرم رشاء پذیرفته شده است چرا که در حقوق ایران جهت تحقق جرم رشاء نیاز است که مرتشی نیز وعده یا پیشنهاد را پذیرفته باشد و به نوعی حداقل هدف وجود توافق ظاهری قبل از پرداخت رشوه کافی دانسته شده است. در حالیکه کنوانسیون پارا بسیار فراتر نهاده و ابراز یک طرفه این موضوع را جرم انگاری نموده است و شاید بتوان گفت که این مساله ایرادی است که برحقوق داخلی ما وارد است و بهتر بود که حتی پیشنهاد رشوه نیز جزء عناصر مادی جرم رشاء واقع شود.

۲-۲-۱-۲- دادن وجه یا مال یا سند پرداخت وجه یا مال به عنوان عمل مجرمانه در حقوق ایران

با توجه به نص صریح قانون، رفتار لازم برای تحقق جرم رشا در حقوق ایران، دادن ” وجه”[۴] یا ” مال”[۵] یا “سند پرداخت وجه یا مال”[۶] می باشد. انجام معاملات به بهای غیرواقعی  نیز در حکم دادن مال و در نتیجه موجب تحقق عنوان مجرمانه رشاء دانسته شده است و نکته ای که نباید از نظر دور داشت این است که طبق م ۵۹۰ جهت تحقق جرم تام رشاء باید معامله بصورت صحیح واقع شده باشد به گونه ای که انتقال مالکیت صورت گیرد[۷]. در همین جا خوب است به این نکته اشاره کنیم که نمی توان گفت که «به محض دادن مال عنوان راشی برای دهنده محقق می شود ولو ایـن که طرف مقابل مال را نپذیرد و رد کند» زیرا دادن مال در صورتی به وقوع می پیوندد که «گرفتنی» در کار باشد و بنابراین مال که گرفته نشده در واقع داده نشده است تا بتوان دهنده آن را راشی محسوب کرد[۸]. از سوی دیگر باید توجه نمود کسانی را که به دیگران وعده یا پیشنهاد رشوه می دهند نمی توان به صرف ارتکاب این رفتارها تحت عنوان شروع به جرم تحت تعقیب قرار داد. زیرا مطابق قواعد ناظر به شروع جرم نمی توان افراد را به صرف ارتکاب اعمال مقدماتی که ارتباطی مستقیم با وقوع جرم ندارد، مجازات کرد. به عبارت دیگر تنها زمانی می توان افراد را به شروع به جرم محکوم نمود که وارد مرحله عملیات اجرایی شده باشد. در قانون ایران” پیشنهاد” یا  ” وعده ” اعطا یا اخذ وجه یا مال، رشاء محسوب نشده بلکه نفس اخذ یا اعطاء واجد چنین وصفی است، این موارد را به صرف قولی که به کارمند داده شده نمی توان حتی با استناد به قید ” غیر مستقیم” مذکور در مواد قانونی تحت شمول مقررات راجع به رشا و ارتشاء قرار داد.

۲-۲-۱-۳- امکان مجازات پیشنهاد دهنده یا وعده دهنده در حقوق ایران یا عدم امکان آن

در قوانین فعلی ایران صرف دادن وعده یا پیشنهاد رشوه را می توان جزء اعمال مقدماتی محسوب کرد. بنابراین تنها زمانی می توان آن را  آن هم تحت عنوان شروع به جرم مجازات کرد که علاوه بر حصول توافق میان راشی و مرتشی، عملیات دادن یا گرفتن شروع شده باشدکه البته برخی از حقوقدانان برای تحقق جرم، حصول صرفاٌ توافق را شرط دانسته اند[۹].

۲-۲-۲- گفتار دوم : شرایط و اوضاع و احوال لازم برای تحقق جرم

۲-۲-۲-۱- شرایط مربوط به مرتکب

با توجه به اطلاق ماده ۵۹۲ وبه کار بردن واژه هرکس توسط مقنن مرتکب جرم رشاء خصوصیتی نداشته و میتواند هر شخصی باشد اعم از کارمندان و مستخدمین دولتی یا سایر افراد عادی جامعه، صرف نظر از شغل و مقام و و موقعیت و جنسیت. در کنوانسیون مریدا نیز در این باره خصوصیتی ابراز نشده و راشی را بصورت عام شامل هر کسی میداند که به دادن یاارائه پیشنهاد یا وعده امتیازی ناروا به افراد مزبور در ماده اقدام نماید.

۲-۲-۲-۲- تحقق جرم نسبت به مقامات عمومی ملی و مقامات عمومی خارجی یا بین المللی