۳-۱-۳-۱- دامنه اجرای خیار تفلیس
الف) دکتر سیدحسن امامی معتقدند: «چون اکنون افلاس در قوانین موضوعه کشوری شناخته نشده است، لذا موردی برای اجرای خیار تفلیس پیدا نمی‌شود». ایشان در خصوص پیدایش خیار تفلیس در معاملات تاجر ورشکسته می‌نویسند: «آن­چه به نظر می‌رسد، آن است که مقررات مربوط به قوانین مدنی نسبت به تاجر مانند غیرتاجر جاری است، مگر آن که قانون تجارت در مورد خاصی تصریح بر خلاف نموده باشد» (امامی، ۱۳۷۵: ج ۱، ص ۵۲۹). با این بیان به نظر می‌رسد، ایشان به دلیل عدم موضوعیت افلاس در حقوق موضوعه، به تسری حکم ماده ۳۸۰ قانون مدنی به معاملات تاجر ورشکسته اعتقادی ندارند، هرچند در جلد دیگری از کتاب حقوق مدنی، تاجر ورشکسته را از حیث ممنوع بودن در تصرفات مالی خود، مقایسه با شخص مفلس نموده، بدون اشاره به پیدایش خیار تفلیس، ورشکستگی را «تفلیس تاجر» محسوب می‌نمایند (همان، ج ۲، ص ۲۰۷).

ب) دکتر سیدحسین صفائی با توجه به معنای فقهی مفلس که مستلزم نوعی حجر و تصفیه جمعی دیون اوست، افلاس را در ورشکستگی صادق دانسته، معسر را مفلس به معنای گفته شده محسوب نمی‌نمایند. ایشان به­‌رغم پذیرش خیار تفلیس در معاملات تاجر ورشکسته، قلمرو آن را به موجب قانون تجارت، محدودتر از آن­چه در ماده ۳۸۰ قانون مدنی آمده، ارزیابی نموده‌اند (صفایی، ۱۳۸۴: ج ۲، ص ۲۹۹).

ج) دکتر جعفری لنگرودی، حق استرداد مندرج در ماده ۳۸۰ قانون مدنی را در موردی که قانون افلاس وجود داشته است، خیار تفلیس معرفی نموده، معتقدند: «با تبدیل افلاس به اعسار و ورشکستگی ماده ۳۸۰ قانون مدنی هنوز منسوخ نیست. این ماده یک اصل حقوقی است و اختصاص به عقد بیع و افلاس ندارد» (جعفری لنگرودی، ۱۳۶۹: ج ۱، ص ۲۶۰) و «در حال حاضر در قوانین مدنی ما به جای خیار تفلیس خیار دیگری از طریق قانون اعسار به وجود آمده است که می‌توان آن را خیار اعسار نامید» (جعفری لنگرودی، ۱۳۶۳: ص ۱۷۲). طبق این نظر، خیار تفلیس را در حالت ورشکستگی نیز باید «خیار ورشکستگی» نامید.

د) دکتر کاتوزیان با پذیرش خیار تفلیس در معاملات تاجر ورشکسته، در خصوص اعسار معتقدند: «اگر طرف معامله پیش از دریافت مورد معامله، معسر شود، طرف دیگر می‌تواند معامله را فسخ کند، ولی اگر پس از تسلیم مورد معامله، حکم اعسار صادر شود، حق فسخ معامله وجود ندارد (کاتوزیان، ۱۳۸۷: ص ۱۸۴).

در میان آرای مذکور، قول اول با اصل لزوم قراردادها سازگاری بیشتری دارد و در قول دوم نیز بر معنای فقهی مفلس و انطباق آن بر مورد ورشکستگی از حیث ممنوعیت در تصرفات مالی و تصفیه دارایی، توجه شده است. در قول سوم، ملاک ماده ۳۸۰ قانون مدنی، تعذر تسلیم عنوان شده، به همین جهت تفاوتی میان اعسار و ورشکستگی قائل نیستند. قول چهارم، ایجاد حق فسخ معامله، پیش از تسلیم مورد آن را نتیجه عرفی و معقول استفاده از حق حبس در معاملات و سازگار با قصد مشترک

طرفین و بنای عرفی مبادله و چهره خاصی از خیار تأخیر ثمن در عقد بیع می‌دانند و معتقدند پس از تسلیم مورد عقد، حق فسخ مبتنی بر عدالت معاوضی است. اما علت این که در فرض اعسار پس از تسلیم مورد عقد، خیار تفلیس پذیرفته نشده، ممنوع نبودن معسر از دخالت در دارایی و عدم تصفیه اموال او عنوان شده است. به هرجهت صرف نظر از مباحث مبنایی، آن­چه تقریباً مورد اتفاق علمای حقوق است، پذیرش حق فسخ برای طرف معامله در صورت ورشکستگی تاجر می‌باشد.

از آن­جا که ماده ۳۸۰ قانون مدنی مقرر می کند: «در صورتی که مشتری مفلس شود و عین مبیع نزد او موجود باشد» چنین استنباط می‌شود که تاجر باید پس از انجام معامله، ورشکست گردد. البته برخی معتقدند که اگر معامله پس از صدور حکم ورشکستگی انجام شود و عین مال در میان دارایی تاجر ورشکسته باقی باشد، به استناد ماده مذکور، به شرطی که طرف معامله به ورشکستگی تاجر در زمان انجام معامله جاهل باشد نیز می‌تواند معامله را فسخ کند و مالی را که با فسخ، مالک شده مسترد نماید (باریکلو، ۱۳۸۲: ص ۶۲).

برداشت اخیر از ماده ۳۸۰ قانون مدنی، قابل انتقاد است؛ چون ظاهر ماده دلالتی بر حق فسخ معامله‌ای که پس از افلاس یا به تعبیری ورشکستگی انجام می‌گیرد، ندارد. علاوه این که تفکیک میان علم و جهل طرف معامله از افلاس یا ورشکستگی در قانون پیش‌بینی نشده است. هم‌چنین حکم ورشکستگی، جزء احکام اعلانی می‌باشد و کسی که پس از صدور حکم ورشکستگی و اعلان آن با تاجر ورشکسته معامله می‌کند، نمی‌تواند جهل خود را به عنوان دلیل استرداد مال قرار دهد (ستوده تهرانی، ۱۳۵۰: ص ۱۸۳).

در نظر فقها نیز اگر معامله پس از افلاس انجام شود و طرف معامله از این موضوع بی‌خبر باشد، سه قول مطرح است: اول آن که طرف معامله، داخل در غرما شود. دوم آن که طرف معامله، حق فسخ دارد و سوم، صبر طرف معامله تا ملائت مفلس است که دو قول نخست ضعیف شمرده شده است (حسینی عاملی، ۱۴۱۸: ج ۱۲، ص ۵۶۱).

مال مورد معامله نباید تسلیم تاجر شده باشد. تفاوتی نمی‌کند که این مال، عین معین یا کلی فی‌الذمه باشد و بر فرض تسلیم، باید عین مورد معامله نزد تاجر موجود باشد. پس اگر تاجر، مال را به غیر انتقال داده یا تلف شود، طرف معامله بابت اخذ عوض باید داخل غرما گردد. بدیهی است انتقال مال به دیگری پس از تاریخ صدور حکم ورشکستگی فاقد اثر بوده و مراد نیست.
عوض مال نباید قبل از ورشکستگی به طرف معامله پرداخت شده باشد. پرداخت بهای کالا پس از ورشکستگی از سوی تاجر بی‌‌اثر است، ولی اگر مدیر تصفیه برای رعایت غبطه طلبکاران مانند موردی که قیمت مال افزایش یافته، برای جلوگیری از فسخ معامله، ثمن را پرداخت کند آیا طرف معامله هم‌چنان می‌تواند به فسخ اقدام کند؟

به نظر می‌رسد خیار تفلیس برای جلوگیری از ضرر طرف معامله وضع شده است، زیرا وی مورد معامله را از دست داده و با ورشکستگی طرفش، دریافت عوض آن متعذر می‌گردد. با دریافت عوض قبل از فسخ، مبنای خیار که همان ضرر است، منتفی می‌شود. هم‌چنان که در ماده ۴۲۴ قانون تجارت نیز پرداخت تفاوت قیمت، مانع از فسخ است. البته قانون­گذار در این زمینه رویه واحدی نداشته، در خیار غبن برابر ماده ۴۲۱ قانون مدنی، استصحاب خیار را برای طرف معامله ترجیح داده و مقرر می‌دارد: «اگر کسی که طرف خود را مغبون کرده است، تفاوت قیمت را بدهد خیار غبن ساقط نمی‌شود…».

در عقود تملیکی اگر مورد معامله، عین معین باشد، به محض انجام معامله، به طرف معامله منتقل می‌گردد. چنان که بند ۱ ماده ۳۶۲ قانون مدنی مقرر داشته: «به مجرد وقوع بیع، مشتری مالک مبیع و

بایع مالک ثمن می‌شود». پس برای این­که طرف معامله با تاجر بتواند معامله را فسخ نماید، باید عوض مورد معامله، کلی‌فی‌الذمه باشد. این نکته از مفهوم ماده ۳۶۳ قانون مدنی برداشت می‌شود که مقرر داشته: «اگر ثمن یا مبیع عین معین بوده و قبل از تسلیم آن احد متعاملین مفلس شود، طرف دیگر حق مطالبه آن عین را خواهد داشت».
بعضی از اساتید به عنوان شرط دیگر برآنند که خیار تفلیس در صورتی قابل اجراست که موعد پرداخت ثمن رسیده، به واسطه افلاس، تأدیه ممکن نباشد (امامی، ۱۳۷۵: ج ۱، ص ۵۲۸). این شرط چنان­که هم ایشان می‌گویند، برگرفته از آرای فقهی است (نجفی، ۱۳۶۶: ج ۲۵، ص ۲۹۹).

۳-۲- فسخ قرارداد اقساطی
در حقوق ایران، مواد و مقررات صریح و روشنی در خصوص نقض اساسی قرارداد اقساطی که منجر به فسخ این قراردادها می‌گردد، وجود ندارد، اما با بهره گرفتن از بعضی از مواد قانونی خصوصا در مواد قانون تجارت می‌توانیم اساسی قرارداد اقساطی را استنباط نماییم.

در حقوق تجارت ایران شاید بتوان مبحث دعوای استرداد که در فصل دهم از قانون تجارت به آن پرداخته شده (مواد ۵۲۸ الی ۵۳۵ قانون تجارت) را با اصل ۷۳ کنوانسیون تطبیق داد که در ذیل به توضیح بعضی از مواد قانون تجارت که قابل تطبیق با اصل ۷۳ است، می‌پردازیم.
در ماده ۵۳۱ قانون تجارت مقرر شده است که اگر تمام یا قسمتی از مال‌التجاره‌ای که برای فروش به تاجر ورشکسته داده شده بود، معامله شده و به هیچ نحوی بین خریدار و تاجر ورشکسته احتساب نشده باشد، از طرف صاحب مال قابل استرداد است، اعم از اینکه نزد تاجر ورشکسته یا خریدار باشد و به طور کلی عین هر مال متعلق به دیگری که در نزد تاجر ورشکسته موجود باشد، قابل استرداد است (همان، ص ۳۷).

هم‌چنین اگر کسی مال‌التجاره‌ای به تاجر ورشکسته فروخته باشد و لیکن هنوز آن جنس نه به خود تاجر ورشکسته تسلیم شده و نه به کسی که به حساب او بیاورد، آن کس می‌تواند به اندازه‌ای که وجه آن را نگرفته، از تسلیم مال‌التجاره امتناع نماید (ماده ۵۳۳ قانون تجارت).

هم‌چنین براساس ماده ۵۲۹ قانون تجارت، اگر شخص تاجر ورشکسته شود، مال‌التجاره‌ای که در نزد او امانت بوده یا به مشارالیه داده شده است که به حساب صاحب مال‌التجاره به فروش برساند، مادام که عین آنها کلا یا جزئا نزد تاجر ورشکسته موجود یا نزد شخص دیگری از طرف تاجر مزبور امانت یا برای فروش گذارده شده باشد و موجود باشد، قابل استرداد است (همان).

۳-۳- آثار فسخ قرارداد
از آنجایی که قرارداد اقساطی به صورت واضح در حقوق ایران وجود ندارد و قوانین مربوط به این نوع قراردادها همانند سایر قراردادها می‌باشد، به آثار فسخ قرارداد در حقوق ایران پرداخته می‌شود. به طور کلی در قانون مدنی ایران موادی که به آثار فسخ قرارداد به صورت عام پرداخته باشد، وجود ندارد. بلکه در هر کدام از موارد فسخ، ممکن است به طور گذرا به این امر اشاره شده باشد، مانند مواد ۲۸۶، ۲۸۷ و ۲۸۸ قانون مدنی. آثار فسخ قرارداد عبارت است از ۱) پایان یافتن رابطه قراردادی ۲) استرداد عوضین، که در ادامه هر کدام از این آثار مورد بررسی قرار می‎گیرد.

۳-۳-۱- انحلال قرارداد
 

۳-۳-۱-۱- پایان پذیرفتن رابطه قراردادی
اثر مهم فسخ، انحلال قرارداد بیع است. هنگامی که این فسخ به نحو معتبر و مؤثر واقع شود، به عنوان قاعده هر دو طرف از کلیه وظایف آتی خود بری می‎شوند. گسیختن پیوند ناشی از قرارداد، نسبت به آینده صورت می‎گیرد و وجود عقد را از آغاز حذف نمی‌کند (کاتوزیان، ۱۳۷۶: ج ۵، ص ۷۹). بنابراین اگر طرفی که به موجب عقد مالک شده، تصرفی در ملک کرده باشد، فسخ آن را باطل نمی‌کند. قانون مدنی دو فرض شایع از این گونه تصرف‌ها را در احکام خود آورده است:

۱- ماده ۴۵۴ قانون مدنی: «هرگاه مشتری مبیع را اجاره داده باشد و بیع فسخ شود، اجاره باطل نمی‌گردد، مگر اینکه عدم تصرفات ناقله در عین و منفعت بر مشتری صریحاً یا ضمناً شرط شده که در این صورت اجاره باطل است».

۲- ماده ۴۵۵ قانون مدنی: «اگر پس از عقد بیع مشتری تمام یا قسمتی از مبیع را حق غیر قرار دهد، مثل اینکه نزد کسی رهن گذارد، فسخ معامله موجب زوال حق شخصی مزبور متعلق نخواهد شد، مگر اینکه شرط خلاف شده باشد».

از مفاد دو ماده فوق می‌توان قاعده‎ای را استخراج کرد که به موجب آن، تصرف طرفی که در اثر عقد مالک شده در موضوع تملیک نافذ است و فسخ بعدی به آن صدمه نمی‎زند، مگر اینکه بر خلاف این ترتیب، به طور ضمنی یا صریح تراضی شده باشد (همان، ص ۸۰).

با وجود این، ماده ۴۶۰ قانون مدنی در مورد «بیع شرط» مقرر می‌دارد: «در بیع شرط مشتری نمی‌تواند در مبیع، تصرفی که منافع خیار باشد، از قبیل نقل و انتقال و غیره بنماید».

ماده ۵۰۰ قانون مدنی نیز در جایی دیگر اجاره منافی با حق بایع را باطل می‎داند. این مواد ظاهراً با قاعده پیش گفته متعارض به نظر می‌رسد. ولی با اندکی تأمل می‌توان دریافت که در خیار شرط، دو طرف تراضی می‎کنند که خریدار ملک را آماده بازگرداندن به فروشنده نگاه دارد و لازمه مفاد تراضی این است که از تصرف منافی با اعمال خیار بپرهیزد. پس، خیار شرط را باید در زمره مواردی آورد که عدم تصرفات ناقله در عین و منفعت بر مشتری به طور ضمنی شرط شده است (همان).

۳-۳-۱-۲- امکان مطالبه خسارت در صورت فسخ عقد
در حقوق ایران در صورتی که در اثر انجام ندادن تعهد یا تأخیر در آن، خسارتی به متعهدله وارد شود، او می‌تواند آن را از متعهد بخواهد، زیرا این خسارت به دلیل انجام ندادن تعهد در موعد مقرر از سوی متعهد به متعهدله وارد شده است و طبق قاعده عقلی، هر کس به دیگری ضرری وارد آورد، باید آن را جبران کند، لذا متعهد باید آن را به متعهدله بپردازد (امامی، ۱۳۷۵: ج ۱، ص ۲۳۹).

ماده ۲۲۱ قانون مدنی مقرر می‌دارد: «اگر کسی تعهد به اقدام امری بکند یا تعهد نماید که از انجام امری خودداری کند، در صورت تخلف، مسئول خسارات طرف مقابل است مشروط بر اینکه جبران خسارت تصریح شده و یا تعهد عرفاً به منزله تصریح باشد و یا بر حسب قانون موجب ضمان باشد».

هم‌چنین ماده ۲۲۶ قانون مدنی در مورد امکان مطالبه خسارت مقرر می‎دارد: «در مورد عدم ایفاء تعهد از طرف یکی از متعاملین، طرف دیگر نمی‌تواند ادعای خسارت نماید، مگر اینکه برای ایفای تعهد مدت معینی مقرر شده و مدت مزبور منقضی شده باشد و اگر برای ایفای تعهد مدتی مقرر نبوده، طرف وقتی می‌تواند ادعای خسارت نماید که اختیار موقع انجام با او بوده و ثابت نماید که انجام تعهد را مطالبه کرده است».

از مضمون دو ماده فوق استنباط می‎شود، در صورتی که یکی از متعاقدین به تعهد خود عمل نکند، طرف دیگر علاوه بر اینکه می‌تواند عقد را فسخ کند (با عنایت به مواد ۲۳۷ و ۲۳۸ و ۲۳۹ قانون مدنی) حق مطالبه خسارت را نیز دارد. با این حال در بعضی موارد متعهد مسئول خسارات وارده نیست:

در صورتی که متعهدله مسبب انجام ندادن تعهد باشد، برای نمونه چنان که مقاطعه کاری متعهد شود که ساختمانی را طبق نقشه‎ای معین در ظرف سه ماه به اتمام رسانده و مصالح ساختمانی را متعهدله خود تهیه نماید. اگر شخص اخیر در تهیه مصالح تأخیر کند و در اثر آن ساختمان در مدت سه ماه خاتمه نیابد، متعهد مسئول خسارات وارده نیست. یا در خصوص قرارداد بیع نیز چنان چه کارخانه قندی تعهد می‎کند در موعد معین ۱۰ تن قند به خریدار تحویل دهد و خریدار نیز تعهد کند که برای تهیه قندهای مزبور ۳۰ تن چغندر به کارخانه تحویل دهد، اگر بر اثرانجام ندادن تعهد اخیر کارخانه قند به تعهد خود عمل نکند، در این صورت خریدار قند نمی‌تواند از کارخانه قند مطالبه خسارت نماید.
در صورتی که انجام ندادن تعهد به واسطه علت خارجی باشد که نتوان به متعهد، مربوط نمود (همان، ص ۲۴۰).
ماده ۲۲۷ قانون مدنی می‎گوید: «متخلف از انجام تعهد، وقتی به تأدیه خسارت محکوم می‎شود که نتواند ثابت کند که انجام ندادن به واسطه علت خارجی بوده است که نمی‎توان مربوط به او نمود».

منظور ماده از کلمه «علت خارجی» کلیه عللی است که خارج از اراده متعهد است، خواه داخلی باشد و خواه خارجی. بیگانه بودن علت عدم انجام تعهد، در صورتی رفع مسئولیت از متعهد می‎کند که او نتواند علت مزبور را خنثی و از تأثیر بیندازد، والا هرگاه قادر باشد که از تأثیر آن جلوگیری کند و اقدام ننماید، تقصیر در انجام تعهد کرده و مسئول خسارات وارده بر متعهد است. زیرا این امر از مقدمات تکلیف است و انجام مقدمات تکلیف مانند خود تکلیف بر متعهد لازم است و عرف با منطق ساده خود در صورت انجام ندادن مقدمات تکلیف او را مسئول می‎داند. بنابراین متعهد مکلف است هر چیزی که مانع از ایفاء تعهد او شود، به هر نحو ممکن آن را دفع نماید (کاتوزیان، ۱۳۷۶: ج ۴، ص ۷۸۹).

قانون مدنی در ادامه در ماده ۲۲۹ متعهد را مکلف کرده است که آنچه را که برای انجام تعهد در حیطه اقتدار اوست، انجام دهد. این ماده مقرر می‎دارد: «اگر متعهد به واسطه حادثه‌ای که دفع آن خارج از حیطه اقتدار اوست، نتواند از عهده تعهد خود برآید، محکوم به تأدیه خسارت نخواهد بود».

۳-۳-۱-۳- عدم تأثیر فسخ در بعضی از شرایط عقد
در این زمینه ماده ۲۳۰ قانون مدنی مقرر می‌دارد که: «اگر در ضمن معامله شرط شده باشد که در صورت تخلف متخلف، مبلغی به عنوان خسارت تأدیه نماید، حاکم نمی‎تواند او را به بیشتر یا کمتر از آنچه ملزم شده است، محکوم کند».

ماده مذکور در مواردی که عقد به علت انجام ندادن تعهد فسخ شود و مسئولیت متعهد محدود به میزان مشخصی شده باشد، قابل استناد است. در حقیقت اصل کلی باقی ماندن شروط و قیود راجع به حل و فصل دعاوی و مسئولیت متعاقدین در صورت فسخ عقد از این ماده قابل استنباط است.

البته شرط عدم مسئولیت متعهد در صورت اجرا نشدن تعهد نافذ است، مگر در مورد صدمه‎های بدنی و لطمه به حقوق مربوط به شرافت شخص (ماده ۱۱۸ قانون دریایی مصوب ۱۳۴۳) و اضرار عمدی طرف قرارداد (کاتوزیان، ۱۳۸۷: ص ۲۳۰). علت بطلان چنین شروطی مخالفت آن با نظم عمومی جامعه است.

۳-۳-۲- استرداد عوضین
 

۳-۳-۲-۱- استرداد عین
دومین اثر فسخ قرارداد بیع بازگرداندن آثار عقد به حالت اول است. یعنی اگر تمام یا بخشی از قرارداد اجرا شده باشد، متعاقدین بایستی هر آنچه را که دریافت نموده‎اند، به طرف مقابل بازگردانند. بنابراین در اثر فسخ، هر یک از دو مورد معامله در همان وضعیتی که در موقع فسخ دارد، به مالک قبل از عقد رد می‌شود، یعنی مبیع به فروشنده و ثمن به خریدار مسترد می‎شود. در حقوق ایران به چگونگی استرداد عوضین پس از فسخ اشاره‎ای نشده است، با وجود این ماده ۳۷۷ قانون مدنی می‌تواند، راه‎گشا باشد. این ماده مقرر می‎دارد: «هر یک از بایع و مشتری حق دارد که از تسلیم مبیع یا ثمن خودداری کند تا طرف دیگر حاضر به تسلیم شود، مگر اینکه مبیع یا ثمن مؤجل باشد. در این صورت هر کدام از مبیع یا ثمن که حال باشد، باید تسلیم شود».

این ماده هر چند که در خصوص بیع وارد شده است، اما عقد بیع خصوصیت ویژه‎ای ندارد. بلکه این اصل را می‎توان در کلیه عقود معاوضی جاری دانست. در مورد فسخ عقد هر کدام از طرفین عقد فسخ شده، در مقابل طرف دیگر تکلیفی به عهده دارد. انصاف حکم می‎کند، هم‌چنان که در مورد اجرای مفاد عقد برای طرفین حق فسخ قائل می‌شویم، در مورد تکلیف متعاقدین پس از فسخ مبنی بر استرداد عوضین حق فسخ قائل شویم.

اما اگر هیچ کدام از طرفین حاضر نباشد، تکلیف خود را اجرا کند و انجام تعهد خود را منوط به انجام تعهد طرف مقابل نماید، تکلیف چیست؟ در حقوق ایران ماده قانونی در این خصوص وجود ندارد. فقها نیز در این زمینه اختلاف نظر دارند. با وجود این به نظر می‎رسد، اگر هر دو طرف اجبار یکدیگر را از دادگاه بخواهند و هر دو طرف به حق حبس استناد کنند، باید هر دو را اجبار کرد و در موقع اجرای حکم و تسلیم در صورتی ثمن به فروشنده داده می‎شود که او مبیع را در اختیار نماینده دادگاه گذارده باشد (کاتوزیان، ۱۳۸۷: ص ۱۲۹).

۳-۳-۲-۲- از بین رفتن حق فسخ در نتیجه عدم امکان استرداد
در حقوق مدنی، ماده‎ای که صراحتاً به این موضوع به عنوان قاعده‎ای کلی پرداخته باشد، وجود ندارد. اما با بررسی مواد راجع به فسخ قرارداد دو ماده یافت می‎شود که به ظاهر متعارض به نظر می‌رسند. ماده ۴۲۹ قانون مدنی مقرر می‎دارد: «در موارد ذیل مشتری نمی‎تواند، بیع را فسخ کند و فقط می‎تواند ارش بگیرد:

در صورت تلف شدن مبیع نزد مشتری یا منتقل کردن آن به غیر
در صورتی که تغییری در مبیع پیدا شود، اعم از اینکه تغییر به فعل مشتری باشد یا نه
در صورتی که بعد از قبض مبیع عیب دیگری در آن حادث شود، مگر اینکه در زمان خیار مختص به مشتری حادث شده باشد که در این صورت مانع از فسخ و رد نیست».
بنابراین مطابق این ماده در صورت عدم قدرت خریدار بر استرداد عین مبیع، اصل بر عدم امکان فسخ قرارداد است.

بعضی از حقوقدانان (امامی، ۱۳۷۵: ج ۱، ص ۵۴۵؛ کاتوزیان، ۱۳۷۶: ج ۵، ص ۸۴) معتقدند که از ماده ۲۸۶ قانون مدنی این چنین برداشت می‌شود که تلف یکی از دو مورد معامله (به جز در مورد خیار عیب) مانع از فسخ عقد نیست. در این صورت به جای آن چیزی که تلف شده است، مثل آن در صورت مثلی و قیمت آن در صورت قیمی بودن داده می‎شود. در صورتی که مورد معامله ناقص و یا معیوب شده باشد، علاوه بر رد آن عوض نقص و عیب که ارش است، داده خواهد شد، زیرا عیب مانند نقص، تلف بعض است. تلف بعض مانند تلف کل موجب پرداخت عوض خواهد بود. اگر مورد معامله از ملکیت مشتری به وسیله عقدی از عقود لازم مانند وقف و بیع خارج شده باشد، مانند مورد تلف عمل می‎شود، یعنی بدل آن از مثل یا قیمت داده خواهد شد. در صورتی که قبل از دادن بدل به جهتی از جهات مانند اقاله، معامله دوم فسخ شود و یا مورد معامله با عقد جدیدی به ملکیت مشتری درآید، عین مبیع به بایع رد می‌شود، حتی اگر بایع رضایت ندهد، زیرا دادن بدل در صورت نبودن اصل است و انتقال به غیر حقیقت شیئی را تغییر نداده است. و هر گاه مورد معامله به عقد غیرلازمی مانند هبه و بیع خیاری به غیر واگذار شده باشد، نمی‎توان مشتری را ملزم به انحلال آن کرد، بلکه مانند مورد تلف، بدل به بایع داده خواهد شد (امامی، ۱۳۷۵: ج ۱، ص ۵۴۶).

در حقوق ایران، صرف نظر از معاهدات دو جانبه در زمینه اجرای احکام داوری تجاری بین‌المللی، رژیم اجرایی احکام این نوع داوری‌ها بر اساس کنوانسیون نیویورک و قانون داوری تجاری بین‌المللی ایران استوار است. بدین منظور، با توجه به گفته‌های پیشین در مورد کنوانسیون نیویورک، در این قسمت صرفاً به قانون اجرای احکام داوری تجاری بین‌المللی ایران پرداخته می‌شود:
قانون داوری تجاری بین‌المللی مصوب ۱۳۷۶ تحول مهمی در نظام داوری در حقوق ایران به وجود آورده است. قانون مذکور مقتبس از قانون نمونه داوری آنسیترال (۱۹۸۵) است که خود آن نیز بر اساس دکترین و رویه بین‌المللی تنظیم گردیده است. با تصویب قانون داوری تجاری بین‌المللی ایران، یک منبع حقوقی مهم و تعین کننده وارد نظام حقوقی ایران شد.

در قانون مذکور مقررات مربوط به اجرای احکام داوری، در ذیل فصل هشتم آمده است.

طبق ماده ۳۵ قانون داوری تجاری بین‌المللی ایران:

«۱- به استثنای موارد مندرج در مواد (۳۳)[۱] و (۳۴)[۲]، آرای داوری که مطابق این قانون صادر شود، قطعی و پس از ابلاغ لازم­الاجرا است و در صورت درخواست کتبی از دادگاه موضوع ماده (۶) ترتیبات اجرای احکام دادگاه‌ها به مورد اجرا گذاشته می‌شوند …

۲- در صورتی که یکی از طرفین از دادگاه موضوع ماده (۶) این قانون درخواست ابطال رأی داوری را به عمل آورده باشد و طرف دیگر تقاضای شناسایی یا اجرای آن را کرده باشد، دادگاه می‌تواند در صورت درخواست متقاضی شناسایی یا اجرای رأی، مقرر دارد که درخواست کننده ابطال، تأمین مناسب بسپارد.»

مهمترین امتیاز داوری‌های بین‌المللی مشمول قانون مذکور از حیث اجرا در همین ماده ۳۵ است که مقررات آن روشن است: اولاً، رأی صادره در داوری‌های بین‌المللی، همانند رأی صادره در دادگاه‌های داخلی اجرا می‌شود و قطعی و لازم­الاجرا است. ثانیاً در مواردی که درخواست ابطال رأی مطرح شده، دادگاه می‌تواند از طرف متقاضی ابطال، تأمین مناسب بگیر تا از درخواست‌های بی‌مورد و واهی که باعث تأخیر در اجرای رأی می‌گردد، جلوگیری شود.[۳]

همچنین ماده ۶ قانون مزبور در رابطه با مرجع درخواست اجرا، مقرر می‌دارد:

«انجام وظایف مندرج در … و ماده (۳۵) به عهده دادگاه عمومی واقع در مرکز استانی است که مقر داوری در آن قرار دارد و تا زمانی که مقر داوری مشخص نشده، به عهده دادگاه عمومی تهران است …»

۲-۲) نظارت قضایی بر آرای داوری
 

بررسی اسناد بین‌المللی موجود در زمینه شناسایی و اجرای آرای داوری خارجی و نیز مقررات نظام‌های حقوقی ملی، تقریباً بدون استثنا سه محور اول و غالباً چهار محور نقض حدود اختیارات قضایی، نقض اصول رسیدگی ترافعی، مخالفت با نظم عمومی و الزام‌آور نبودن، تعلیق یا ابطال رأی داوری را محورهای اصلی نظارت قضایی و جهات ردّ درخواست اجرای رأی دانسته‌اند. این محورها در کنوانسیون

نیویورک منعکس شده و بدین ترتیب به عنوان بخشی از نظام حقوقی اکثریت کشورهای جهان در آمده است. گرچه در فرض عدم قابلیت اعمال کنوانسیون اعم از اینکه به دلیل عدم الحاق کشوری به آن باشد یا به دلیل عدم شمول قلمرو کنوانسیون (مثلاً به واسطه استفاده از شرط رفتار متقابل یا …)، باز در رژیم اجرایی آرای داوری خارجی موضوع نظام­های حقوقی داخلی، جهات مزبور به وضوح دیده می‌شود. با این تفاوت که ممکن است اوصاف عمومی مذکور در رابطه با این جهات در کنوانسیون، در نظام‌های حقوقی ملی، مفقود باشد. به عنوان مثال، ممکن است جهات مزبور در خارج از چارچوب کنوانسیون حالت شرطیّت داشته باشد و نه مانعیّت، و به تبع، اثبات وجود این شروط بر خواهان باشد، نه بر خوانده؛ یا در چارچوب یک نظام حقوقی ملی جهات مذکور حصری نباشند؛ یا کاملاً اجباری باشند و به صلاحدید دادگاه واگذار نشده باشند و… .[۴]

به هرحال ملاحظه سه نکته در رابطه با جهات ردّ، مفید است:

۱- با اینکه همگان بر رعایت حدود اختیارات قضایی توسط داوران (یعنی با وجود یک قرارداد معتبر و احترام به قلمرو و چارچوب آن)، رعایت اصول رسیدگی ترافعی، (یعنی تأمین عدالت دادرسی با احترام به اصل بی‌طرفی، ابلاغ مناسب و حق دفاع) و رعایت اصول مربوط به نظم عمومی مقر دادگاه اجرا کننده رأی اتفاق نظر دارند، ولی در مورد حدود دلالت این مفاهیم، به ویژه در دهه اخیر تردیدهای زیادی به وجود آمده و برخی معتقدند که در تمام موارد فوق باید معیارهای بین‌المللی و نه معیارهای محلی و ملی را ملاک عمل قرار داد. این دسته از نظریه‌پردازان به همین دلیل ارجاع‌های مکرر کنوانسیون نیویورک به نظام حقوقی ملی قابل اعمال را مورد انتقاد قرار داده‌اند. همچنان که با طرح مسئله ابطال یا تعلیق رأی به عنوان یک مبنای ردّ درخواست اجرا مخالف بوده و معتقد به سلب اثر بین‌المللی ابطال و محلی تلقی کردن آن هستند. به نظر می‌رسد که دست‌کم، کشورهای جهان سوم آمادگی صرف­نظر کردن از حق اعمال نظارت قضایی بر پایه معیارهای ملی مطروحه در نظام‌های حقوقی خود را که به هدف تأمین مصالح و منافع ملی است، ندارند و در کنوانسیون نیویورک نیز با توجه به ارجاعات مکرر به نظام‌های حقوقی ملی، تاب چنین تفسیری دیده نمی‌شود.

۲- گرچه، همان‌طور که گفته شد، در فرض قابلیت اعمال کنوانسیون نیویورک، محورهای مورد اشاره، تنها جهات ردّ درخواست اجرای رأی هستند، ولی در فرض عدم قابلیت اعمال کنوانسیون، نمی‌توان به حصری بودن جهات مزبور مطمئن بود. چه، به عنوان نمونه، در گذشته‌ای نزدیک در حقوق آلمان و ایتالیا، تودیع رأی در دادگاه محلی، یک قاعده امری بود. به موجب حقوق ایتالیا، تودیع رأی باید ظرف پنج روز پس از امضای رأی داوری به عمل می‌آمد و تنها پس از صدور قرار دادگاه محلی، رأی داوری اعتبار امر مختومه را کسب می‌نمود. در آلمان، تودیع رأی به دادگاه محلی دارای محدودیت زمانی نبود. اما به هر حال، با تودیع، رأی داوری وصف الزام‌آور به خود می‌گرفت و دستور اجرا تنها اثر یا قوه اجرایی به رأی اعطا می‌نمود. گرچه مقررات حقوقی ایتالیا و آلمان به ترتیب پس از اصلاحات سال‌های ۱۹۸۳ و ۱۹۸۶ تغییر نموده و بسیار معتدل‌تر شده است، ولی هنوز در بسیاری از کشورهای جهان شرط تودیع رأی داوری به دادگاه محلی، از جمله شرایط قابلیت اجرای آن است. بدین ترتیب عدم تودیع یا عدم ایفای برخی شروط دیگر به صورت مبانی اضافی و اختصاصی ردّ اجرای رأی داوری خارجی در برخی نظام­های حقوقی دیده می‌شود.

۳- یکی از مبانی ردّ درخواست اجرا، در آرای صادره علیه دولت‌ها و مؤسسات دولتی، مسأله مصونیت دولت‌هاست. این امر گرچه به طور معمول جزء محورهای مشترک نظارت قضایی ذکر نمی‌شود و مبنای آن نیز بیشتر احترام به حاکمیت‌های مساوی و نزاکت است تا کنترل قضایی، ولی در عمل بررسی آن به عنوان یکی از موانع اجرا در کنار سایر موانع مرسوم است و تحولات اخیر در نحوه نگرش نسبت به موضوع، مقتضی بررسی دوباره مفهوم مصونیت قضایی و اجرایی دولت و حدود آن است.[۵]

از میان تمامی موانع اجرای آرای داوری، آنچه در این پژوهش محل بحث است، نظم عمومی است. لذا در مباحث آتی، صرف‌نظر از دیگر موارد، تنها به این موضوع پرداخته خواهد شد.

۴۲- درخواست ابطال رأی.

۴۳- بطلان رأی.

 
از نظر تاریخی نخستین بار که مفهومی مشابه نظم عمومی مورد توجه اندیشمندان حقوقی قرار گرفت، در زمان بارتل(مکتب ایتالیایی قدیم در قرن ۱۴ میلادی) بود. وی نظریه‌ی نفع عمومی را مطرح کرد که به موجب آن هر قراردادی که مخالف نفع عمومی بود، باطل محسوب می‌شد.

قبل از بارتل اغلب مفاهیمی نظیر اخلاق حسنه در این زمینه به کار می‌رفت. به عنوان مثال در حقوق رم و همچنین در حقوق قدیم فرانسه مفهوم اخلاق حسنه مورد نظر بوده است. بعد از آن در قرن ۱۷ میلادی دوما اندیشمند حقوقی، از جمله اولین کسانی بود که سعی کرد تعریفی نو از مفهوم نظم عمومی ارائه دهد و اصطلاح نظم اجتماعی[۵] و نظم خارجی[۶] را در این خصوص عنوان کرد.[۷]

بعد از انقلاب کبیر فرانسه، اصطلاح نظم عمومی برای نخستین بار در متون قانونی عنوان شد و بدین ترتیب به ادبیات حقوقی وارد گردید تا این‌که به تدریج به قوانین کلیه‌ی کشورها از جمله بلژیک، ایتالیا، اسپانیا، ایران، یونان و بسیاری از کشورهای دیگر راه یافت. مفهوم نظم عمومی یکی از مهم‌ترین مفاهیم حقوقی درنظام‌های حقوقی موضوعه است. رنه داوید نظم عمومی را قاعده‌ای معرفی می‌کند که در تمامی شاخه‌های حقوقی کاربرد دارد. قاعده‌ای با تکرار و فراوانی بسیار و گاهی انحصاری.

در کشورهای دارای نظام حقوقی کامن‌لا مانند انگلستان، ایالات متحده آمریکا، کانادا و ایرلند شمالی اصطلاحی معادل خط‌مشیء عمومی را به جای نظم عمومی بکار می‌برند، که نخستین بار در سال ۱۷۵۰ میلادی توسط لرد هاردویک به کار رفته است.

در خصوص تعریف نظم عمومی اتفاق نظری بین اندیشمندان حقوقی ملاحظه نمی‌شود. مفهوم نظم عمومی از جمله مفاهیمی است که تعریف آن به لحاظ منطقی، دارای اوصاف سهل و ممتنع است.

در باب قابلیت تعریف نظم عمومی سه نظریه مطرح گردیده است. عده‌ای معتقدند نظم عمومی نمی‌تواند تحت فرمول کلی و واحد تعریف شود و در همه جا و همه موارد کاربرد داشته باشد. به تعبیر دیگر اصولاً نمی‌توان تعریف جامع و مانعی از نظم عمومی ارائه کرد و این امر ناشی از طبیعت آن است. اما گروه دیگری اعتقاد دارند که این مفهوم ضمن آن‌که قابل تعریف است، می‌تواند در گستره علم حقوق تسری داشته باشد. برخی دیگر از حقوقدانان این مفهوم را برخوردار از ابهام دانسته، تعریف آن را دشوار می‌دانند.

ادله‌ای که موافقان ارائه تعریف نظم عمومی بیان می‌دارند، به قرار زیر است:

۱- لزوم ارائه تعریف نظم عمومی: نه‌تنها نظم عمومی از لحاظ علمی قابل تعریف است، بلکه ضرورت هم دارد؛ زیرا چگونه می‌توان سرنوشت تمام روابط و قراردادهای اشخاص را به دست قاضی سپرد. بدین لحاظ، اساس قضاوت قاضی، دایره اصالت یا بطلان عمل حقوقی فرد را مشخص می‌کند و این امر با گزاره‌های دفاع از اصل حاکمیت و آزادی قراردادها در تضاد است. بدین جهت تعیین حدود این مفهوم با ارائه‌ی تعریف از آن امکان‌پذیر است.

۲- قائلان به نظم تکوینی: برخی از حقوقدانان در تشریح این نظریه گفته‌اند: نظم عمومی نتیجه ارتباطات طبیعی اشیاء و اعضای جامعه بوده، مانند امور تکوینی در جهان مادی است. از این‌رو نظم عمومی مخلوق حقوق نیست بلکه موجد آن است. این امر از اصول حقوق طبیعی است که در نتیجه ارتباطات بشری به وجود آمده و به مثابه امور تکوینی در جامعه انسانی است. بدیهی است که حقوق چنین نظمی را به وجود نیاورده، بلکه این نظم رأساً در عالم خارج وجود داشته و حقوق صرفاً قواعد

مادی و خارجی آن را برای انضباط‌بخشی به جریان جامعه نهادینه می‌کند و اعلام می‌دارد. از این نظریه که به حقوق طبیعی نزدیک است به عنوان نظریه نوعی یاد می‌کنند. کاپیتان در این‌باره می‌گوید: نظم عمومی، یعنی نظم در دولت. یعنی این نظم ترتیباتی است که برای تأسیسات و قواعدی که برای اجرای وظایف دولت ضروری است، شکل می‌گیرد. کلمه نظم عمومی نشان‌دهنده فکر یک وضع منطقی و نظامی است که به دستگاه اجتماعی وحدت و روح می‌بخشد. به این علت به طور طبیعی نظم عمومی قوانین مدنی باید استثناء باشند؛ زیرا حقوق مدنی، مربوط به روابط خصوصی است و به‌جز در مواردی که آزادی فردی موجب بروز اغتشاش و خطر برای نظام وامنیت عمومی باشد، محدود نمی‌گردد. بنابراین، نظم عمومی به وجود نظام اجتماعی و تفکر فلسفی آن وابسته بوده، از مبانی فکری نظام اجتماعی سرچشمه می‌گیرد. به بیانی دیگر، ارائه تعریف برای این نظم (مادی و خارجی) از وظایف حقوق به‌شمار می‌آید. در بین حقوقدانان غربی، کاپیتان، دوما، مالوری از طرفداران مشهور نظریه نوعی به‌شمار می‌آیند.

۳- قائلان به نظم تشریعی: گروهی دیگر از حقوقدانان با قبول لزوم ارائه تعریف، قائل به این هستند که نظم عمومی ناظر بر تمام اصول کلی علم حقوق است که آفریننده و حافظ نظم اجتماعی، سیاسی، اقتصادی، اندیشه و آزادی‌های فردی محسوب می‌شود. از این‌رو، تعریف آن ضرورت دارد؛ به نحوی که اگر آن اصول و افکار از بین روند، دیگر برای نظم عمومی مصادیقی وجود نخواهد داشت. از این نظریه به عنوان نظریه شخصی (معنوی یا نظم اخلاقی) نیز یاد می‌کنند که گویای توجه به ابعاد مترتب بر لزوم ارائه تعریف از این مفهوم است. طرفداران نظریه مذکور که بیشتر به مکتب اصالت فرد گرایش دارند، معتقدند نظم عمومی آن نظم مادی یا طبیعی که در طبیعت یا جامعه وجود دارد، نیست، بلکه نظام اعتباری ناشی از قواعد و مقررات حقوق موضوعه است که وابسته به یک سلسله اصول و احکام راجع به هیئت اجتماعی است، به نحوی که اگر آن اصول و افکار از بین بروند، دیگر مصداقی برای نظم عمومی وجود نخواهد داشت. بر این اساس، نظم عمومی با تحول مقررات حقوقی متحول می‌شود و به این علت از لحاظ زمان و مکان، یک امر نسبی بوده، به اعتبار کم و کیف تأسیسات حقوقی هر جامعه و در هر زمان، مصادیق آن متغیر خواهد بود.

اساساً نظم عمومی با دو چهره جلوه‌گر است؛ با یک چهره حالت نوعی و طبیعی و با چهره دیگر حالت شخصی و تأسیسی خود را نمایان می‌سازد. نظم طبیعی، مایه و پایه واقعی نظم تأسیسی است. بدین ترتیب ملاحظه می‌شود که قلمرو نظم عمومی وسیع تر از آن چیزی است که در حقوق وجود دارد. به همین مناسبت، مفهوم مذکور را باید یک مفهوم فوق حقوق دانست؛ یعنی مفهومی که اصولاً تابع حقوق نیست، بلکه ناظر بر اجرای حقوق بوده، نگاهبان حسن جریان مقررات حقوقی است.

۴- ارائه تعریف منطقی کلی: به اعتقاد برخی نویسندگان غربی در عالم حقوق لازم نیست که تعاریف ارائه شده، شرایط تام و مطلق یک تعریف منطقی را واجد باشد. همین که یک تعریف بتواند ابعادی از مقوله را روشن سازد، به دریافت و تشخیص موضوع و فهم و آن کمک می‌کند. در علوم انسانی، آن‌چه مهم تلقی ‌می‌گردد، این است که تعاریف، کارایی خاصی برای فهم هر علم به دست می‌دهند؛ کما این‌که در مواقع دیگر، به‌خصوص در علم حقوق برای موضوعات متنوع حقوقی این‌گونه عمل می‌گردد.

۵- به دست دادن یک معیار و ضابطه: درتعریف یک ماهیت حقوقی، آن‌چه مهم تلقی می‌گردد، به دست دادن یک معیار و ضابطه تشخیص است، نه جامع و مانع بودن آن. به این دلیل، چنانچه یک تعریف، مشتمل بر ارائه معیارهای لازم باشد، کافی است و دیگر نیازی به فراگیری آن نیست. بر این مبنا، نظم عمومی نیز نیازمند چنین اقدامی است. برخی از حقوقدانان انگلیسی نیز، اگر چه به دست آوردن معیار برای تشخیص قراردادهای مخالف با نظم عمومی را به دلیل تغییر عوامل گوناگون اقتصادی، اجتماعی و حتی فرهنگی، مشکل دانسته و اجازه تأسیس یک ملاک کلی را نداده‌اند، ولی اذعان داشته‌اند که این امر نباید به معنای نفی مطلق تعیین ضابطه تشخیص برای موارد مغایر نظم عمومی محسوب ‌گردد. به لحاظ آن‌که این مفهوم، دادگاه‌های انگلیس را قادر خواهد ساخت تا هر نوع قراردادی را بی‌اعتبار اعلام کنند، مخالفان خط‌مشیء عمومی ناگزیر نسبت به ارائه تعریفی مناسب از این مفهوم، واکنش صحیحی نشان داده و تعاریفی را مطلوب می‌دانند که دایره شمول مناسبی را ارائه می‌دهد.

غالب آن‌چه که در سطور بالا در رابطه با نظم عمومی و فلسفه­ی آن بیان شده، صحیح است، امّا کامل نیست. اصولاً حقوق خود برای برقراری و حفظ نظم عمومی جامعه شکل گرفته است و رسالت قوانین چیزی جز این نیست. امّا این دلایل توجیهی مناسب برای محدود کردن معیار نظم عمومی پیش‌بینی شده در قوانین نخواهد بود. به این توضیح که قانونگذار در مقام وضع قوانین تمام تلاش خود را به کار بست تا در حراست از این نظم بکوشد، اما به عدم تکامل خود در پیش‌بینی همه وقایع و اعمال واقف بوده است. لذا با پیش‌بینی این معیار استثنایی در قوانین به قضات اعتماد کرده، و دست آن‌ها را برای تفسیر باز گذاشته است تا ضعف­های احتمالی قوانین و مقررات را جبران کند. ناگفته پیداست که با توجّه به نصوصی مانند: “… مفاد این اصل مانع از تفسیری که دادرسان در مقام تمیز حق، از قوانین می­ کنند، نیست.” (اصل ۷۳ قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران)، در قوانین کشورها، این میزان از اعتماد قانونگذار به قضات منحصر به فرد نبوده و اصولاً پذیرفته شده است که قاضی اختیار تفسیر را دارا باشد. مورد دیگر اینکه اساساً قانونگذار باید عاقل فرض شود و هر گونه تفسیر قوانین باید با توجّه به این پیش فرض صورت گیرد. حال اگر قانونگذار نیازی برای این تعریف احساس می‌کرد به عبارتی اگر خود نیاز به محدود کردن مصادیق معیار نظم عمومی را لازم می‌دانست، خود آن را تعریف و مصادیق آن را محدود می‌کرد. اگر چه نام دوما و دیگرانی چون وی که در ادله مخالفان، نامشان با عنوان موافقان تعریف قید شده، باید متذکر شد که استفاده از نام این اشخاص برای تأیید نتیجه‌گیری از پاراگراف مذکور به منظور لزوم تعریف معیار نظم عمومی مندرج در قوانین، چیزی جز مصادره به مطلوب نیست. چراکه این اندیشمندان معتقد به این دیدگاه برای تشریح فلسفه‌ی نظم عمومی بوده‌اند – در این‌جا نظم عمومی باید به طور کلی در نظر گرفته شود و نه معیار نظم عمومی مندرج در قوانین که از موانع اجرای احکام داوری تجاری بین‌المللی می‌باشد. منظور همان نظم عمومی موضوع حقوق عمومی است- و نه موافق ادامه‌ی آن‌چه در ادامه پاراگراف مربوطه، برای لزوم ارئه تعریف آورده شد. به عبارتی نمی‌توان از فلسفه‌ی نظم عمومی برای تأیید لزوم تعریف معیار نظم عمومی استفاده کرد، چه بسا که حتّی می‌توان از این موضوع برای تأیید لزوم عدم تعریف آن استفاده نمود.

مخالفان تعریف نظم عمومی نیز دلایل زیر را برای عدم تعریف این مفهوم ارائه می­ کنند:

۱- تلاش رویه قضایی در تعیین مصداق؛ برخی معتقدند با توجه به این‌که رویه قضایی طی سالیان متمادی سعی داشته تا مصادیق نظم عمومی را به بحث بگذارد، تلاش برای ارائه یک تعریف از این مفهوم کار بیهوده‌ای تلقی می‌گردد؛ چرا که تعریف برای انطباق با مصداق است که با مشخص شدن مصادیق، دلیلی برای ارائه تعریف وجود نخواهد داشت.

۲- عده‌ای دیگر از جمله کاهن حقوقدان آمریکایی، اعتقاد دارند که نظم عمومی فاقد بنیان اساسی است. از این‌رو، تشخیص مصداق عمل خارجی با آن از قبل امکان‌پذیر نیست و بایستی شرایط زمان، مکان، اوضاع و احوال هر قضیه را با موضوع بحث بررسی و اعلام کرد. با این وصف، تشخیص مصادیق مغایر از طرف قانونگذار، قبل از تحقق آن‌ها امکان‌پذیر نخواهد بود.

۳- فقدان ارکان و عناصر؛ یکی دیگر از حقوقدان آمریکایی به نام هلی همانند کاهن با انتقاد از تلاش حقوقدانان اروپایی بخصوص فرانسوی، برای ارائه تعاریف مختلف از نظم عمومی معتقد است اصولاً نظم عمومی آن‌قدر مبهم و متغیر است که تقریباً تعریف آن غیر ممکن است و نمی‌توان برای آن، ارکان و عناصر لازم را برشمرد؛ زیرا نظم عمومی فاقد پایه و مبنای روشنی است که از قبل بتوان مشخص کرد فلان مسئله به نظم عمومی وابستگی دارد یا ندارد. از این‌رو، لازم می‎آید که هر موضوع را در زمان مورد نظر و با نگاه به اوضاع و احوال همان قضیه مورد تجزیه و تحلیل قرار داد.

۴- غیر قابل تعریف بودن؛ نویسنده دیگری به نام «پی‌یر» تصریح می‌کند: دقت در تعاریف نظم عمومی، مبین آن است که هر تعریف می‌تواند از جهات مختلف مورد ایراد قرار گیرد و این امر قطعاً به دلیل عدم توانمندی این نویسندگان نیست، بلکه به دلیل غیر قابل تعریف بودن مفهوم نظم عمومی و گستردگی و ظرافت آن است. به تعبیر دیگر، امکان تعریف دقیق از آن وجود ندارد، اگر چه بتوان حتی به نوعی آن را تعریف کرد. برخی از حقوقدانان ایرانی، همانند دکتر جعفری لنگرودی که در چندین اثر حقوقی خود از نظم عمومی تعاریف گوناگونی ارائه داده‌اند، برخلاف رویه سابق در آخرین اثر خود این مفهوم را غیر قابل تعریف روشن دانسته‌اند.

در ایران قانونگذار ترجیح داد است اصطلاح نظم عمومی را تعریف نکرده و مسئله را به قاضی واگذارد(مانند ماده ۹۷۵ قانون مدنی ). می‌توان گفت قاضی در تشخیص مصادیق نظم عمومی، خود نقش کلیدی دارد. هر چند باید بپذیرفت که دادرس در این‌باره به جای تفسیر شخصی و سلیقه‌ای باید به اندیشه حاکم بر جامعه و مصالح کشور خود مراجعه کند.

۵- عدم وجود مفهوم ثابت؛ بسیاری از اندیشمندان حقوقی نیز معتقدند که مفهوم نظم عمومی امری نسبی است چرا که منافع و مصالح جامعه امری ثابت نیست و در طول زمان متغیر است، از این‌رو عوامل مؤثر در تشخیص منافع و مصالح هم بسیار متنوع و متکثر خواهد بود. در نتیجه برای شناسایی این معیار مفهوم ثابتی را نمی‌توان در نظر داشت.

آنچه پس از این مطالب به ذهن می­رسد، این است که نظریه گروه مخالفان با حقیقت نظم عمومی هم‌خوانی بیشتری دارد؛ حقوق­دانان مخالف تعریف، از نظام کامن‌لا بر اساس نظام حقوقی غیر مدون خود و همچنین مخالفان وابسته به نظام رومی-ژرمنی به علت غیر قابل پیش ­بینی دانستن مصادیق معیار مذکور، در این موضع، متحد و مدافع نگرش مبنی بر عدم تعریف این معیار می­باشند.

دیگر نکته قابل ذکر این که به لحاظ دشواری‌های شناخت عناصر تشکیل دهنده‌ی نظم عمومی بسیاری از مؤلفان حقوق از تعریف آن سرباز زده‌اند. حتی مطالعه تطبیقی در حقوق سایر کشورها نیز برای یافتن تعریف اصطلاح نظم عمومی چندان راهگشا نیست، چرا که در اکثر قوانین از ارائه تعریف این اصطلاح خودداری شده و در آرای دادگاه‌ها و مراجع داوری هم که به نظم عمومی استناد گردیده، هیچ توضیح مشخصی در مورد آن ارائه نشده است.

چیزی که از بی ­تفاوتی در تعریف یا تعمد در عدم تعریف آن، به ذهن متبادر می­شود، همانا همبستگی تعریف این مفهوم با مصادیق آن است. به عبارتی، معیار نظم عمومی با مصادیق خود تعریف می­شود و مصادیق این معیار با توجه به بنیان­های عرفی اجتماع و روح قوانین هر کشور، برای هر نظام حقوقی، گستره­ای با افراد متنوع است. چرا که «شرایط زمان و مکان، میزان رشد و توسعه یک نظام حقوقی و سطح ترقی و تکامل باورهای اجتماعی در شکل­ گیری و محدوده نظم عمومی یک نظام حقوقی ملی مؤثر است.» نظم عمومی، مسئله‌ای مرتبط با اخلاق، سیاست، اقتصاد و مبانی تمدن حاکم بر یک کشور است و از آن‌جا که این امور از جامعه‌ای به جامعه‌ی دیگر متفاوت است، به تبع آن، مفهوم و مصادیق نظم عمومی نیز از کشوری به کشور دیگر، مختلف است.

اما علی‌‌‌رغم عدم اتفاق نظر بین دانشمندان حقوق به منظور بیان تعریفی جامع و مانع برای نظم عمومی ، امکان تبیین این معیار از لحاظ حقوقی، وجود دارد. بطور کلی باید گفت که معیار نظم عمومی، معیاری است حقوقی و اجتماعی که در موارد سکوت یا اجمال قانون در موارد خاص، از منافع و مصالح یک جامعه و نظام حقوقی دفاع می­ کند.

برخی نظم عمومی را مترادف با قواعد امری می‌دانند که افراد نمی‌توانند به وسیله قراردادهای خصوصی آن قواعد را نقض کنند. همچنین مخالفت با نظم عمومی را چیزی جز نقض مقررات امری نمی‌دانند. با این وجود، همه قواعد امری، نظم عمومی نیستند بلکه صرفاً قواعدی که با اساس جامعه و الزامات اساسی آن به‌ویژه امنیت و پایداری مرتبط می‌شوند.

برای شناسایی مفهوم نظم عمومی، نمی‌توان معنا و مفهوم ثابتی در نظر گرفت؛ یعنی نظم عمومی یک مفهوم نسبی است که با ملاحظه همه عوامل اجتماعی، اقتصادی، فرهنگی و سیاسی یک جامعه مشخص خواهد شد. البته این بدان معنا نیست که نظم عمومی دارای مفاهیم متعددی است؛ شاید بتوان این‌گونه گفت که در هر مورد خاص، قاضی یا دادرس رسیدگی کننده در مقام تشخیص مصادیق نظم عمومی هر کشور، به موجب اصول کلی حقوقی و موازین حقوق داخلی یا بین‌المللی، دارای نقش کلیدی است.

در راستای تبیین بیشتر مفهوم نظم عمومی، ذکر این نکته قابل ذکر است؛ اصولاً تمسک به معیار نظم عمومی در قوانین کشورها به این منظور بوده که بتوان از اجرای مواردی که اگرچه در قوانین موضوعه داخلی پیش‌بینی نشده امّا با اخلاق و عدالت در تعارض است، جلوگیری کرد. به عبارت دیگر، این معیار برای مواقع عدم پیش‌بینی یک وضعیت خاص در قوانین، مورد استفاده قرار می‌گیرد. یعنی قانونگذار با پیش‌بینی معیار نظم عمومی دست قاضی را برای تفسیر در جهت عدالت، در وضعیت‌های خاص، باز می‌گذارد.

باید این نکته را نیز مورد اشاره قرار داد که نظم عمومی به عنوان جلوه‌گاه منافع اجتماع، منافع شخصی و خصوصی افراد را کنار می‌گذارد و منافع عمومی جامعه را در اولویت قرار می‌دهد. به نظر می‌رسد در تمام نظریه‌های ارائه شده در مورد مفهوم نظم عمومی، بر سر یک چیز وحدت نظر وجود دارد و آن ارتباط نظم عمومی با منافع و مصالح عالی و بنیادی جامعه است.

گفتار دوم: نسبیت مکانی و زمانی نظم عمومی