اصل تساوی مجازات­ها آن است که در مورد مجرمینی که در شرایط مشابه، مرتکب جرم مشابه، شده ­اند، باید مجازات مشابه و متساوی تعیین­شود[۱]. به موجب این اصل تمام افرادی که مرتکب جرمی واحد می‌شوند، باید مجازات یکسان برای آنها در قانون پیش ­بینی شده باشد. این اصل بیشتر جنبه­ی نظری دارد. زیرا از طرفی اثرگذاری واقعی مجازات در مجرم به امکانات و شرایط اقتصادی و اجتماعی و فرهنگی او بستگی دارد و از سوی دیگر قاضی نیز با توجه به شخصیت خود در برابر هر مجرم تصمیم به مجازات مجزایی می‌گیرد[۲].

همانگونه که اشاره شد، اصل تساوی مجازات­ها فقط یک تساوی حقوقی و اعتباری است و تأمین تساوی واقعی در مجازاتها ممکن نیست. تحمیل مجازات ظاهراً متساوی نسبت به دو مجرم مختلف الزاماً باعث سختی و مشقت متساوی برای آن دو نخواهد بود. زیرا تأثیر واقعی مجازات در مجرم به معیارهای مذکور بستگی دارد[۳]. برای مثال مجازات زندان برای شخصی که از آبرو و حیثیت اجتماعی برخوردار است و زندگی مرفهی دارد فوق العاده دردناک و سخت خواهد بود، در حالی که برای شخصی که فاقد خانه وزندگی و وسایل تأمین معاش است، محیط زندان یک محیط آرمانی خواهد بود.

به نظر برخی از حقوقدانان، دامنه­ی اصل تساوی مجازات­ها، به علت رعایت اصل فردی­کردن مجازات در عمل محدود می‌شود[۴]. با این توضیح که قانونگذار برای متناسب کردن مجازات با خصوصیات و نیازهای مجرم اختیارات وسیعی به قاضی داده است. از دو مجرمی که مرتکب جرم مشابه می‌شوند یکی ممکن است به حداقل و دیگری به حداکثر مجازات محکوم شود در مورد یکی ممکن است قاضی قائل به وجود کیفیات مخففه شود و در دیگری این کیفیات را محقق نداند. باید توجه داشت که در این موارد ظاهراً تخلفی از اصل تساوی مجازاتها صورت نمی­گیرد، زیرا بنا به فرض این افراد، به خاطر دارا بودن قصد مجرمانه متفاوت و یا شرایط نیازهای متفاوت مشمول واکنش‌های متفاوت نظام جزایی جامعه و فرآیند عدالت کیفری قرار می‌گیرند که در نتیجه به فردی کردن مجازات منتهی می‌شود.

گفتار چهارم: قراردادی کردن مجازات

اخیراً قوانینی در فرانسه به تصویب رسیده ­اند که اراده قانونگذار فرانسه در باب اعطای نقش به رضایت در قلمرو کیفری را نشان می‌دهد، به طوری که مجرم بتواند هم مجازاتی که علیه او صادر شده را با طیب خاطر بپذیرد و هم داوطلبانه در فرآیند جبران خسارت وارده به بزهدیده شرکت کند. رضایت بزهکار در وهله­ی اول برای تعیین جایگزین‌های تعقیب مدنظر قرار گرفت و به تدریج با پذیرش عدالت توافقی در کلیه ی مراحل رسیدگی متداول شد[۵].

توافق هم در مرحله‌ی صدور حکم و هم اجرای آن مطرح است، محکوم­علیه می‌تواند پیشنهاد کار عام­المنفعه را به عنوان یک کیفر جایگزین حبس بپذیرد. تعلیق مراقبتی همواره با شرایطی که دادگاه تعیین می‌کند. راهکار دیگری برای اجتناب از زندانی شدن است، مشروط به اینکه محکوم علیه بپذیرد دستورها و تکالیف تعیین شده را انجام دهد.

این توافق با ایجاب و پیشنهاد از سوی نماینده دولت و قبول از سوی مجرم است، بدین­سان، تلاقی اراده‌ها موجب الزامات متقابل برای دولت و بزهکار می‌شود[۶].

قراردادی کردن حقوق کیفری دو چهره دارد، بعضی در نگاه اول تفویض صلاحیت از جانب یک طرف

به قاضی را می‌بینند که یک عدالت فوق العاده و بیش از اندازه را محقق می‌بخشد، این وضعیت کنار گذاشتن ارادی اختیار خود در مورد یک امر قابل محاکمه است این تفویض با این عنوان همچون جلوه ناکارآمدی یک عدالت است که به خوبی نمی­تواند نقش خود را ایفا کند ولی چهره دوم در جنبه­ی قراردادی کردن، در راه حل عدم مجازات مرتکبان جنحه‌های کوچک و صدور قرار منع پیگرد یا بایگانی شدن پرونده، خلاصه می‌شود، این چهره به عنوان پاسخ عدالت به جرم است که تنها ضمانت اجرای تعیین شده از ناحیه قاضی است. این راه­حل مسئول کردن دانستن مجرم در قبال قربانی جرم است. تدابیر یا اقدامات پیشنهادی معمولاً چه در جایگزین‌های تعقیب و چه در جایگزین‌های حبس، متمایل به جبران خسارت است[۷].

با توضیح مختصری که در مورد قراردادی کردن حقوق کیفری داده شد به مقایسه ی آن با اصل فردی­کردن مجازات می‌پردازیم. اصل فردی­کردن از جهات گوناگونی با قراردادی کردن حقوق کیفری، متفاوت می‌باشد. در قراردادی کردن سخن از ایجاب و قبول است مانند یک قرارداد مالی که دولت در این تأسیس، ایجاب کننده می‌باشد و مجرم و محکوم­علیه می‌تواند آن ایجاب را قبول کند. درحالی که در فردی­کردن مجازات، قرارداد و طرفینی، وجود ندارند و اراده­ی مجرم در تعیین نوع و میزان مجازات یا جایگزین‌های مجازات، موثر نمی­باشد، بلکه این دادرسی و قاضی است که با توجه به خصوصیات جسمانی و روانی و اجتماعی مجرم و سایر فاکتورهای موثر، خود اقدام به انتخاب نوع و میزان مجازات می‌کند. تفاوت دیگر اینکه، قراردادی کردن در مورد جرایم کوچک و جنحه­ای کاربرد دارد و در مورد جنایات، جرایم بزرگ، نمی­توان از این شیوه استفاده کرد و کنارگذاشتن ارادی اختیار خود در این موارد، جلوه­ای از ناکارآمدی یک سیستم عدالت کیفری است. درحالی که فردی­کردن مجازات محدودیت مذکور را نداشته و در مورد همه­ی جرایم، کاربرد دارد و دادرسی با توجه به ویژگی‌های فرد، مجازات تعیین می‌کند.

جهت گیری قراردادی کردن حقوق کیفری، بیشتر بر روی عدالت ترمیمی و جبران خسارت زیاندیده، جریان دارد و جنبه‌های اصلاحی مجرم از اهداف اولیه به شمار نمی­رود، چه بسا انتخابی که مجرم به عنوان نوع و میزان محکومیت خود می‌کند، از لحاظ اصلاحی هیچ­گونه تأثیری نداشته باشد، ولی در اصل فردی­کردن مجازات، تنبه و اصلاح مجرم از اهداف مهم می‌باشد که قاضی با توجه به شخصیت و ویژگی‌های مجرم، مجازاتی را انتخاب می‌کند که موجب اصلاح و بازدارندگی مجرم شود.

به عنوان نقطه­ی افتراق و تفاوت پایانی این دو نهاد می‌توان گفت، در قراردادی کردن حقوق کیفری، آنچه مورد ایجاب و قبول واقع می‌شود، بیشتر جایگزینی‌های مجازات است تا خود مجازات ولی در فردی­کردن مجازات، دادرسی ممکن است، نوع محکومیتی را که برای مجرم در نظر می‌گیرد از نوع مجازات و یا جایگزین‌های آن. به عنوان مثال در قراردادی کردن از جایگزین‌های حبس مانند کار عام المنفعه و برنامه اجتماعی – قضایی توأم با دستور مراقبت استفاده می‌شود[۸].

فردی­کردن مجازات به سه صورت تقنینی، قضایی و اجرایی، تحقق پیدا می‌کند که به یقین تحقق این اصل به مفهوم برقراری یا حفظ اصل تناسب بین جرم و متناسب کردن پاسخ به جرم ارتکابی[۹] در گرو تعامل سازنده­ای قوای مقننه و قضاییه و اتخاذ تدابیر شایسته در سه مرحله­ی قانونگذاری دادرسی و اجرای حکم است. در ذیل به تعریف و توضیح این مراحل می‌پردازیم.

مبحث سوم: انواع فردی­کردن مجازات

گفتار نخست: فردی­کردن تقنینی مجازات

در این نوع و مرحله از فردی­کردن، قانونگذار با پیش ­بینی حداقل و حداکثر و یا صرفاً حداکثر مجازات، امکان انتخاب مجازاتی متناسب با وضعیت جرم و مجرم فراهم می‌سازد و نیز معیارها و ملاک‌هایی را پیش ­بینی می‌کند که قاضی با در نظر داشتن آنها مجازاتی متناسب با جرم و مجرم تعیین کند. برای مثال قانون مجازات اسلامی مصوب ۹۲ در ماده ۱۸، دادگاه را در صدور حکم تعزیری، ملزم به توجه به نکات زیر کرده است:

۱_ انگیزه مرتکب و وضعیت ذهنی و روانی وی حین ارتکاب جرم،

۲_ شیوه ارتکاب جرم، گستره نقض وظیفه و نتایج زیان‌بار آن،

۳_ اقدامات مرتکب پس از ارتکاب جرم،

۴_ سوابق و وضعیت فردی، خانوادگی و اجتماعی مرتکب و تأثیر تعزیر بر وی.

دادگاه به موجب قانون، دارای اختیاراتی مانند اعمال مجازات در بازه­ی حداقل و حداکثر، تخفیف مجازات و معافیت از آن، تعویق صدور حکم، نظام نیمه­آزادی ، نظارت تحت سامانه‌های (سیستم‌های) الکترونیکی، تعلیق اجرای مجازات، اعطای آزادی مشروط ، اعمال مجازات­های جایگزین حبس از قبیل دوره مراقبت، خدمات عمومی‌رایگان، جزای نقدی، جزای نقدی روزانه و محرومیت از حقوق اجتماعی ، تشدید مجازات، اعمال مجازات­های تکمیلی و تبعی می‌­باشد. این مرحله از اصل فردی­کردن مجازات که در قالب متون قانونی به منصه­ی ظهور می‌رسد، فردی­کردن تقینینی مجازات می‌گویند. از نمونه‌های عینی این اصل می‌توان به ماده ۲۲ قانون مجازات اسلامی مصوب ۷۰، مواد ۴۵ و ۴۶ قانون مجازات عمومی ۱۳۵۲، قانون تعلیق مجازات سال ۱۳۴۶ اشاره کرد.

گفتار دوم: فردی­کردن قضایی مجازات

در ادامه­ی تجلی این اصل در متون قانونی، نوبت به مرحله­ی دادرسی و قضاوت برمبنای متون قانونی می‌رسد که در آن به قضات اجازه داده می‌شود با توجه به شرایط و اوضاع و احوال جرم و مجرم و ملاک‌های دیگر مقرر در قانون، مجازات متناسبی برای فرد تعیین کند[۱۰]. البته از آنجا که این امر از سوی قانونگذار انجام می‌شود، فردی­کردن قضایی کیفر با قانون­مندی جرم­انگاری و کیفرگذاری منافاتی نخواهد داشت[۱۱]. این موضوع در لایحه­ی قانون مجازات اسلامی نیز پیش ­بینی شده بود که متأسفانه در اصلاحات بعدی حذف شد. ماده ۵-۱۱۴ لایحه مقرر می‌داشت: « قانونی بودن مجازات منافاتی با فردی­کردن قضایی مجازات در مجازاتهای تعزیری و بازدارنده به ترتیبی که در قانون مقرر می‌شود ندارد.»

در مبحث آسیب­شناسی اعطای اختیارات به قضات این موضوع مطرح است که این روش از مجازات، تبعیض و خودرأیی در مقام تعیین مجازات را در پی دارد[۱۲]. برای پرهیز از این مشکل چاره­ای جز تربیت و پرورش دست اندرکاران نظام عدالت کیفری و ارائه­ الگوهای هدایت­گر از سوی مراجع قضایی وجود ندارد. به عبارت دیگر نیاز به انعطاف­پذیری در تشخیص مجازات امری انکارناپذیر است ولی این تشخیص باید سازماندهی گردد و به روش اصولی اعمال گردد[۱۳]. به نظر می‌رسد گذراندن دوره‌های جرم­شناسی و روان­شناسی و جامعه­شناسی­جنایی برای قضات و همچنین ارائه راهکارهای تفصیلی از سوی قانونگذار و استفاده از قضات مجرب برای تعیین مجازات متناسب با جرم و مجرم و بهره­ گیری از نظرات متخصصین علوم مذکور از جمله راه­هایی باشد که بتواند از پیش­آمد آفت مذکور جلوگیری نماید.

اعمال این نهاد از سوی ولی­فقیه (مقام رهبری) دارای ضوابط و شرایطی می­باشد که در صورت وجود و تحقق آنها رهبر جامعه اسلامی می ­تواند با در نظر گرفتن مصالح شخص مرتکب و جامعه از اختیار خویش استفاده نماید . مطابق بند ۱۱ از اصل یکصد و دهم قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران یکی از وظایف و اختیارات رهبر عفو یا تخفیف‏ مجازات‏ محکومین‏ در حدود موازین‏ اسلامی‏ پس‏ از
پیشنهاد رئیس‏ قوه‏ قضائیه می­باشد‏. در ماده ۲۴ آیین­نامه کمیسیون عفو و تخفیف مجازات محکومین مصوب ۱۲/۹/۸۷ ، از جمله­ی سیاست‌های عفو، تخفیف و تبدیل مجازات، توجه به میزان تأثیر مجازات، اصلاح بزهکار و احراز ندامت (بند ۳) و همچنین توجه به وضعیت و شخصیت محکوم و خانواده­ی وی و اصلاح مجرم (بند ۶) و توجه به سوابق کیفری از جهت تکرار و تعدد جرم (بند ۷) می‌باشد.[۲]

یکی از مصادیق اعمال نهاد اصل فردی کردن مجازات از سوی ولی­فقیه ماده ۱۱۴ قانون مجازات اسلامی ۹۲ می­باشد. به موجب این ماده در جرائم موجب حد به استثناء قذف و محاربه هر گاه متهم قبل از اثبات جرم توبه کند و ندامت و اصلاح او برای قاضی محرز شود، حد از او ساقط می‌گردد. همچنین اگر جرائم فوق با اقرار ثابت شده باشد، در صورت توبه مرتکب پس از اثبات جرم، دادگاه می‌تواند عفو مجرم را به‌وسیله رئیس قوه قضائیه از مقام رهبری درخواست نماید.

فصل دوم: پیشینه­ی فردی­کردن مجازات

در این فصل به تاریخچه و پیشینه­ی اصل فردی­کردن مجازات­ها می‌پردازیم. مطالعه­ پیشینه­ی هر چیز می‌تواند در درک صحیح و عمیق از آن کمک به سزایی نماید. از این رو در این فصل به طور مختصر از دوران نخستین تشکیل زندگی‌های جمعی تا تحولات حقوق کیفری در پرتو اندیشه‌ها، به بررسی اصل فردی کردن و تجلی این اصل در ادوار مختلف، خواهیم پرداخت.

مبحث نخست: دوران نخستین

تحول نهادهای حقوق کیفری برحسب نظام اجتماعی، نژاد، مذهب و موقعیت جغرافیایی مختلف، فراز ونشیب‌های فراوانی به خود دیده است و در طول تاریخ مسیر واحدی را نپیموده است. با وجود اینکه در این زمینه اسناد و مدارک قابل اعتماد بسیار اندک، مخصوصاً در دورانهای آغازین تاریخ اجتماعی بشر، اطلاعات کاملی در دسترس نیست، ولی می‌توان از لابلای افسانه‌ها و حکایت‌های مردم و آثار حماسی و متون دینی، می‌توان پی به برخی از وقایع آن دوران برد.

از مجموع بررسی‌های تاریخی چنین برمی­آید که طی قرن­ها نهادهای اجتماعی همانندی در عرصه­ زندگی مردمان ظاهر شده ­اند و جوامع بشری مراحل یک­سانی را به تبع پیشرفت تمدن و تشکیلات اجتماعی پشت­سر گذاشته­اند. بعضی از اجتماعات نخستین هنوز هم در مرحله­ی انتقام­جویی و جنگ‌های قبیله­ای­اند و بعضی دیگر از این مراحل گذشته‌اند[۳]. و هر دوره‌ای از این تحولات ویژگی‌های مخصوصی دارد که با توجه به آنها، این گفتار را در چند بند ارائه می‌دهیم و به بررسی تجلی اصل فردی­کردن مجازاتها در هر یک از دوره‌ها می‌پردازیم.

گفتار نخست: دوره انتقام جویی و جنگ‌های خصوصی

در این دوره انتقام در روابط بین قبائلی که تابع یک قدرت مشترک نبودند بشدت رایج بود. وقتی یک گروه غارت­گر قبیله را تاراج می‌کردند افراد قبیله­ی تاراج شده ناگزیر بودند غارتگران را تعقیب کرده و

از آنها انتقام گیرند و در اردوی آنها ایجاد هول و هراس نمایند[۴]. در این دوره انتقام بین قبایل مانند مالکیت آن زمان دسته­جمعی بود و در مواردی که جرم در داخل خانواده، قبیله یا عشیره واقع می‌شد، رئیس خانواده که معمولاً پدر است حاکم مطلق سرنوشت افراد و اجرا کننده­ عدالت بود و در بسیاری از موارد رئیس قبیله یا عشیره دستور اجرای مجازات می‌دهد یا خود رأساً به اعمال آن می‌پردازد.

دوره ی انتقام خصوصی دارای دو ویژگی غالب می‌باشد:

الف- جمعی­بودن مسئولیت

ب: بی‌ عدالتی در مجازات[۵]

جمعی­بودن مسئولیت بدین معنا است که اگر فردی مرتکب جرمی شود نه تنها خود او بلکه خانواده و گاه قبیله یا عشیره­ی او نیز مورد تهاجم قرار می‌گیرند. با این وصف در این دوره هنوز اصل شخصی­بودن مجازات، به اذهان انسان­های آن دوره خطور نکرده بود و همه­ی خانواده یا قبیله مجازات می‌شدند، چه رسد به اینکه اصل فردی­کردن مجازات در این دوره تجلی پیدا کند و فرد جانی با توجه به خصوصیات جسمانی و روانی و اجتماعی توسط قاضی مجازات شود و در حقیقت در این دوران حکومتی پدید نیامده بود تا دستگاه قضایی آن، به مجازات مجرمین بپردازد.

بی­ عدالتی در مجازات نیز به این معنا است که هیچ قاعده و معیار مشخص برای کیفر بزهکاران وجود ندارد و قانون جنگل به طور کامل حکم­فرماست وبین جرم انجام یافته و کیفر، هیچ­گونه ارتباطی نیست.

در این دوره کیفر باید قلب برآشفته­ی بزه­ دیده را آرام بخشد و به وی نفع برساند و برای او نوعی لذت بوجود آورد در تراژدی‌های یونانی نسبت به جانیان با بی­رحمی رفتار می‌شود و بزه­ دیده می‌تواند آزادانه خشم خود را ارضا کند. در آژاکس اثر سوفلک قهرمان تراژدی از دشنام و تازیانه استفاده می‌کند. از نظر یونانیان فردی که دشنام و تازیانه به او وارد می‌شود تا مرتبه­ی بردگی تنزل می‌یابد[۶] پس در این دوره مجازات با اهدافی که ذکر شد اعمال می‌شد و به ندرت قصد اصلاح و بازپروری در کیفر‌ها مشاهده می‌شود بعلاوه حکومتی در این عهد تشکیل نشده بود تا با بررسی جوانب امر مجازاتی عادلانه را اعمال نماید.

گفتار دوم: دوره دادگستری خصوصی

با گذشت زمان قبایل با یکدیگر ممزوج شده و تشکیل شهر دادند و یک قدرت مرکزی بوجود آمد، مفهوم انتقام از بین رفت. بلکه جای خود را به تعقیب مذهبی و تعقیب اجتماعی داد[۷].

با افزایش نفوذ و اعتبار دولت­ها، انتقام شخصی ممنوع و به تدریج کیفر همگانی جایگزین آن شد. مسئولیت دسته جمعی افراد قبیله تعدیل یافت و شخص بزهکار پاسخ­گوی کردار بد خود شناخته شد و بار مکافات را بردوش کشید. واکنش‌های انتقام جویانه­ی افراد کم کم تحت نظم و قاعده درآمد[۸].

در این دوره دو اصل مهم تبدیل غرامت به غرامت قانونی به نحوی که دولت رأساً میزان آن را تعیین می‌کند و به آن جنبه­ی قانونی می‌دهد و قانون قصاص که مسئولیت جمعی را تا حد زیادی محدود می‌کرد، بوجود آمد.[۹]

در آیین حمورابی و نیز در قانون الواح دوازده گانه شایستگی دادرسان درتعیین واجرای کیفر تأیید شده است و حتی در جرایم به زیان اشخاص مانند قتل، علاوه برقصاص،حتّی در اجرای کیفر از لحاظ تأیین حقوق جامعه قائل شده است[۱۰].

همانطور که ملاحظه می­گردد در دوران دادگستری خصوصی پیشرفت وتحولی که نسبت به قبل بوجود آمد این بود که واکنش های انتقام جویانه­ی افراد تا حدودی تحت نظم و قاعده درآمد همچنین قانون قصاص تا حد زیادی مسئولیت جمعی را محدود کرد ولی تفکر و اندیشه بشری به حدی نرسیده بود که بتواند اصلاح و باز اجتماعی شدن مجرم را یکی از اهداف مجازات­ها تلقی نماید ، حداقل از دید رؤسای جوامع و قبایل که واضع واجرا کننده­ مجازات­ها بودند چنین تفکری اعمال نمی­شد،چه بسا افرادی بودند که در اندیشه وتفکر خود به چنین قله هایی دست یافته بودند.

گفتار سوم: دوران دادگستری عمومی

آخرین تحولی که در دوران نخستین بوقوع پیوست، وضع جرایم عمومی از طرف قوه حاکمه می­باشد. جرایم عمومی جرائمی بود که به منافع اجتماعی خلل وارد می­آورد و قوه حاکمه حق تشخیص و رسیدگی وتنبیه این قبیل جرائم را به خود اختصاص داده بود[۱۱].

در این دوره به تدریج اقتدار دولت­ها افزایش واستحکام پیداکرد و گذار از مرحله­ی دادگستری خصوصی به دادگستری عمومی شتاب بیشتری گرفت. در این دوره ضرورت مداخله­ی قضایی بیش از هرگونه انتقام­جویی گسترش یافت و جرم علاوه بر حیثیت خصوصی، به لحاظ اختلال در نظام اجتماعی، حیثیت عمومی پیدا کرد ولی برخی از جرایم جنبه­ی خصوصی خود را همچنان حفظ کرد .

در این دوره ،رفته­رفته از شدت کیفرها که هنوز به قصد تشفی خاطر زیان­دیده وعبرت دیگران به اجرا در می آمد کاسته شد و به عنوان یکی از تدابیر پیشگیری کننده در خدمت اصلاح و تربیت بزهکاران به کار گرفته شد و در نتیجه تناسب جرم و مجازات در عمل واقعیت خود را از دست داد و حالت خطرناک بزهکار در اجرای مجازات­ها معیار قرار گرفت[۱۲]. و دولت به عنوان نماینده جامعه به جرم به عنوان پدیده­ اخلاقی ناخوشایندی توجه کرد که می­باید بیشتر با وضع قوانین مؤثر واصلاح­کننده از بین برود نه با شدّت کیفر[۱۳].

هرچند در این دوران به تدریج اندیشه­ی اصلاح مجرم و تربیت بزهکاران یکی از اهداف مجازات­ها شناخته شد ولی چگونگی تعیین مجازات که متناسب با شخصیت اخلاقی ، اجتماعی وزیستی مجرم باشد و در آن شرایطی که فرد تحت تأثیر آنها مرتکب جرم شده است وسایر فاکتورهای مؤثر، لحاظ شده باشد، دیده نمی­ شود و قاضی با توجه به شدت کیفر ومیزان تأثیر در وی تعیین مجازات می­ کند و در اعمال و اجرای مجازات نیز معیارها و روش­هایی که اصل فردی­کردن برآن تأکید دارد، هنوز بوجود نیامده است.

مبحث دوم: دوران ظهور اندیشه­های کیفری

پسیکوپات حالت روانی خاصی است که علیرغم کاربرد فراوان دارای مفهومی مشخص و معین نیست. مولفان و متخصصان علی­رغم مطالعات عمیق در این زمینه هنوز موفق به یافتن فرمول مشترک و مورد وفاق جمعی نرسیده­اند.
پیسکوپات در اصطلاح عام شامل کسی است دچار پیسکوز یا نوروز یا صرع یا مسمومیت مواد مخدر و به طور کلی هر نوع اغتشاش روانی باشد. و در اصطلاح محدودتر پیسکوپات بیماری است که گرفتار پیسکوز یا صرع یا مسمومیت مواد مخدر باشد، ولی نوروزها و کسانی که دارای اغتشاش هوشی هستند از قلمرو آن مستثنی می­باشند.[۱]برخی نیز پسیکوپاتی را مبین اغتشاشات مربوط به خلق و منش ناشی از ساختمان جسمی و روانی می دانند[۲].

مختصات این بیماری عدم ثبات و عدم اهلیت برای تحمل شرایط اجباری یکنواخت زندگی و وجود احساس خاص و بالاخره روانی عمیق در بیمار است که عموما غیرقابل توصیف و به زحمت خودآگاه می­باشد.[۳]

در خصوص ارتباط آماری بین بزهکاری و حالات پیسکوپاتیک بدواً می­توان گفت که مهمترین خصیصه­ی پسیکوپات که به چشم می­خورد، خصیصه­ی ضداجتماعی اوست و به موجب آمارهای محققین مختلف تعداد پسیکوپات­ها در بین مجرمین فراوان است.

محقق آلمانی به نام اشمید ۱۸ درصد نامتعادل بین ۵۰۲ مجرم ابتدایی یافته است و آلمانی دیگر استمپل ۱۴ درصد بین ۱۶۶ مجرم به دست آورده است.[۴]

هاش-بان (Bann) که به پسیکوپاتی واژه طبی «اغتشاش بنیادی اراده و عواطف» را می­دهد، در مورد ۱۰۰ بزهکار در طبقه­ی پسیکوپات­ها ۹۰% پسیکوپات واقعی یافته است. مع­هذا او تایید می­ کند که اغتشاشات جسمی و مغزی و وراثتی در این ۱۰% بسیار زیاد بوده است[۵].

نتیجه این مطالعات در قلمرو شخصیت پسیکوپات و آمار داده شده بویژه از نظر تحقیق در زندان­ها قابل ملاحظه است، زیرا اغلب زندانیان با توجه به تحقیقات انجام شده پسیکوپات یا نزدیک به آن هستند.

همچنین با توجه به اینکه اکثر نظام­های کیفری جهان پسیکوپات­ها را مسئول اعمال خود تلقی می­ کنند، دادگاه­ها باید با توجه به شرایط خانوادگی و گذشته فرد و با ملاحظه خصوصیات روحی و روانی مرتکب، در تعیین نوع و میزان تدابیر، رعایت حال آنان را بنماید و این همان تجلی اصلی فردی­بودن کیفر در راستای اصلاح و تنبه مجرم است که با علومی مانند روان­شناسی و روان­پزشکی تحقق می­یابد.

بند دوم: پسیکوز

روان­پریش یا پسیکوز بیماری روانی شدیدی است که زندگی روانی را در سطح خودآگاهی بر عواطف، داوری و بررسی دنیای خارج دچار خدشه­ی کامل می­سازد. این بیماری به طور کم و بیش شدید رابطه­ بیمار را با دیگری دچار اختلال می­ کند.[۶]

این بیماری در دوران کودکی کمتر دیده می­شود و با اختلالات نوروزی تفاوت اساسی دارد. پسیکوز دارای یک مفهوم عمومی و منظور حالتی است که روان و شخصیت فرد به درجه بسیار شدیدی مختل می­گردد، در حالی که نوروز یک حالت ساده عدم تعادل دائمی و تاثیرات روحی است که حدود و خصوصیات یک مریض واقعی را ندارد. تفاوت دیگر نوروز و پسیکوز مربوط به درجه آگاهی شخصی به

عدم تعادل خود می­باشد، که در مورد پسیکوز شخص قادر به تشخیص آن نبوده ولی در نوروزها این قابلیت وجود دارد.[۷]

در نوروزها احساسات و تجربیات درونی سبب اختلال در رفتار نمی­ شود، درحالی که در پیسکوز اختلالات رفتاری زیادی به علل احساسات و تجربیات درونی حادث می­گردد به علاوه در این بیماران ظرفیت و قابلیت درک افتراقی بین حقایق و تخیلات از بین رفته است و حقایق محیط را تغییر شکل داده و آنها را با هذیانات و توهمات خود تطابق می­ دهند در حالی که چنین تغییر شکلی در نوروتیک­ها دیده نمی شود.[۸][۹]

پسیکوز شامل انواع مختلفی از بیماری­های روانی از قبیل شیزوفرنی، پارانویا می­باشدکه در ادامه به توضیح مختصر در خصوص برخی از آنها بسنده می­کنیم:

اسکیزوفرنی به معنی جنون پیش­رس و از دست دادن وحدت شخصیت؛ و از این جهت برای این بیماری به کار رفته که رفتارها، کشش­ها، جریانات فکری، شخصیت شخص مبتلا، دچار یک­نوع از هم گسیختگی شده و فرد در عالم مخصوص به خود فرو رفته و از عالم واقع دور می­شود.

شیزوفرنی درجات مختلفی دارد. حالت خفیف آن در بریدن از دنیای واقعی و عدم قبول مسئولیت­ها و بی­تفاوت بودن نسبت به اطرافیان است، فرو رفتن در دنیای درون خود متظاهر می­شود. در صورت ارتکاب جرم فرد مرتکب اعمالی می­شود که مبین حالت روحی وی می­باشد؛ مانند ولگردی، تکدی، روسپی­گری و در حالت شدید و حاد، بیمار نه تنها به کلی از دنیای واقعی می­برد، بلکه امکان ارتکاب جرایم مهم چون آدم­کشی، جرایم جنسی، ایراد ضرب و جرح از ناحیه­ی وی می­رود.[۱۰]

نوع دیگرپسیکوز، پارانوئید می­باشد این بیماری را برخی دانشمندان نوعی جنونی جوانی و بعضی بیماری مستقل می­دانند. این عارضه مانند شیزوفرنی یک حال هذیانی است. بالاخص در درک و تفسیر وقایع زندگی، که بیمار بر عکس شیزوفرنی با حقایق و عینیت­ها تماس خود را قطع نمی­کند ولی حوادث و مسائل را با طرز تفکر هذیانی خود بررسی می­نماید.[۱۱]

پارانوئیاک دارای حالت روحی خاصی می­باشد، حسادت، نخوت، خودپرستی، آرمان­گرایی در بینش سیاسی و اجتماعی، فرار از اطرافیان، گوشه­نشینی، بدگمانی و احساس مظلوم واقع­شدن از آن جمله­اند[۱۲].

پارانوئید ممکن است منتج به ارتکاب اعمال و جرایم خطرناکی از جمله خودکشی یا دیگرکشی شود. تحت تاثیر این حالات، شخص ممکن است مبادرت به انجام اعمالی چون جرایم خشونت­آمیز، ضرب و جرح، دزدی و جرایم دیگر -فقط با این هدف که از افرادی که به زعم او وی را مورد تجاوز و تعدی قرار داده­اند، انتقام بگیرد- بنماید و گاهی نیز دیده شده که بیمار اموال مسروقه را به عنوان انتقام جویی از بین برده است. این بیماری ممکن است شخص را به سوی ارتکاب جرایم سیاسی وجنسی نیز بکشاند.[۱۳]

بند سوم: نوروز (روان­نژندی)

نوروز[۱۴] بیماری روانی خفیفی است که کمتر از پسیکوز شخصیت را از هم می­پاشاند. این عارضه طی فرآیند (Process) بوجود می­آید و بنابراین با زمان بر فرد استیلا می­یابد. این پروسه دارای ویژگی و عوامل خاصی است.

الف) تحمل ضربات و خشونت های شدید در دوران طفولیت

ب) تلون مزاج (از دست دادن آزادی انتخاب و آزادی رفتار)

ج) وجود تفاوت­های عمیق بین کارکردهای طبیعی غریزه و اندام­های فرد با استفاده عملی فرد از آنها (فاصله­ی بین دنیای عمل و آنچه در فرد وجود دارد)

بنابراین روان­نژندها متحمل نوعی ضربه و فشار در دوران کودکی شده ­اند که تشخیص و قضاوت آنان را نسبت به واقعیت دگرگون و ناسازگار کرده است به نحوی که همواره از مسائل عقب هستند و قضاوت­های امروزشان به کار دیروز می­آید. لذا این قدرت تشخیص آنان با واقعیت همیشه فاصله دارد و واکنش­های آنان منطبق با نیازهای ناشی از واقعیات نیست.[۱۵]

بنابراین هنگامی که فردی مرتکب عمل مجرمانه­ای می­شود، در پرونده-ی شخصیت وی این موارد قید می-شود که فرد از چه بیماری روانی رنج می­برد و تحت تاثیر آن مرتکب چنین عملی شده است و در صورتی که آن بیماری مانع مسئولیت کیفری وی نباشد، مجازاتی برای وی در نظر گرفته شود که متناسب با ویژگی ها و شخصیت وی ­باشد.

نوروز دارای انواع مختلفی از قبیل نوروز افسردگی، اضطراب، هیستری، وسواس می­باشد که در زیر به توضیح مختصری از دو نوع بیماری روان نژند می­پردازیم.

فرد مبتلا به نوروز افسردگی در گذشته مالیخولیایی (ملانکلیک) نامیده می­شد، که دارای خصائصی از این قبیل اند: احساس گناه و تقصیر، اختلال در خلق و خو، انجام افعال خفت­آور و ذلت­آور، علاقه به مرگ، دردهای جسمانی که رشدی روانی دارد و احساس ارتکاب اشتباه و خطا، تمایل به خودکشی و خودزنی و در حالت پیشرفته علاقه شدید به خودکشی یا خودکشی موسع به نحوی که ابتدا دیگران را بکشد و بعد خود را. (در قتل­های خانوادگی که فرد اعضای خانواده را به قتل رسانده و سپس خود را می­کشد معمولاَ قاتل چنین حالتی دارد.)

نوروز اضطراب را می­توان تظاهر یک ترس بی­دلیل دانست. یک احساس خاص ترس که از ترس­هایی که موضوعی حقیقی برای هراس دارند جدا هستند. احساس اضطراب از دیوانه­شدن و ترس از مرگ علائم مشخصه­ی این بیماری است. می­توان گفت که شخصیت مضطرب مواج و در اختیار حوادث است.[۱۶]

بند چهارم: تبیین­های روان­شناختی

تبیین یک پدیده­ شناسایی، تحلیل و بیان روابط علی­ای است که به شکل­ گیری آن می­انجامد. هدف از تبیین، مشخص ساختن جایگاه آن پدیده در یک مجموعه معنادار وسیع­تر و نقش آن، تعیین و سنجش و تفسیر پیوندهای ملموس میان آن و پدیده­های دیگر آن مجموعه است.[۱۸]

بنابراین شناخت دقیق عوامل شکل­ گیری یک بزه توسط بزهکار، قاضی را در مقام تعیین نوع و میزان مجازات برای متناسب­سازی آن مجازات با مجرم، که همان اصل فردی­بودن مجازات می­باشد، یاری خواهدکرد.

تبیین­های روان­شناختی فراوانی از سوی اندیشمندان مطرح شده است که در ذیل به ذکر چند نمونه از آنها بسنده می­کنیم.

الف: دیدگاه­های روان­پویایی

این دیدگاه­ها کجروی را ناشی از انواع اختلالات روانی می­داند که درآن «من» و «فرامن» قادر به مهار غرایز ضداجتماعی «بن» (که مظهر تمایلات سرشت ضداجتماعی انسان است) نیستند.

به نظر آنان، سرگذشت منحصر به فرد هر کجرو، نشان­دهنده­ی علل خاصی از جمله تعارض­های درونی حل­نشده، ناپایداری عاطفی و رویدادهای دوران کودکی است که به نارسایی در کارکرد «من» یا «فرامن» انجامیده است.[۱۹] الگوهای روانکاوی و دلبستگی از جمله تبیین­هایی است که در این دیدگاه ارائه شده است.

ب: دیدگاه­های شناختی

این دیدگاه­ها با تکیه بر متغیر ادراک اجتماعی به نقشی توجه دارند که توانایی دیدن موقعیت­ها از دید دیگران، در شکل دادن به رفتار دارد و اسن نوع تفاوت­های ادراکی به شکل­ گیری «سبک­های تفکر» متفاوتی در مجرمان می­انجامد که می ­تواند علت رفتارهای آنها باشد و نکته­ی قابل توجه، نقش پررنگ متغیرهای محیطی است تا آنجا که برخی محققان برآنند که آغاز شکل­ گیری دیدگاه شناختی را در آثار نظریه­پردازانی می­توان دید که در تبیین کجروی، بر عوامل محیطی بیش از عوامل فردی تاکید دارند.[۲۰] از نمونه این دیدگاه­ها می توان به موارد زیر اشاره کرد.

۱) نظریه الگوهای تفکر مجرمانه      ۲) نظریه تعارض شناختی

ج: نظریه­ های انگیزشی

نیازهای انسانی و سائق­های اضای آن، از جمله علل اساسی جهت­دهی به رفتار و کنترل آن به حساب می­آید. البته نظریه­هایی که در حوزه­ روانشناسی «انگیزش»، در تبیین این موضوع ارائه شده، مستقیما به تبیین کجروی نمی­پردازد، اما از ابعاد متعددی توجه نظریه­پردازان کجروی را به خود جلب کرده است و یکی از شالوده­های مهم برخی از تبیین­های آن بوده است. نمونه­ی این الگوها، نظریه­ «نیازهای اساسی» است که مفاد آن، هم در نظریه­ های یادگیری، به عنوان یک از مبانی کارآمد تشویق و تنبیه معرفی می­شود[۲۱] و هم در نظریه « بی­سامانی اجتماعی» مرتن، نقش مکمل دارد.[۲۲]

ارائه­دهندگان این نظریه، پنج نوع از نیازهای انسان را اساسی دانسته و برآنند که تا این نیازها ارضا نشود، نیازهای متعالی­تر و ضرورت تامین آنها اصولا برای افراد مطرح نخواهد شد و در پی بروز هر دسته از این نیازها، درخلال فرآیندی که آن را «انگیزش محرومیت[۲۳]» می­نامند، کلیه کنش­ها و واکنش­های فرد (بهنجار یا نابهنجار) در جهت ارضای آن قرار می­گیرد، تا آنجا که همه­ی رفتارهای فرد را در آن مقطع خاص می­توان نمودی از آن نوع نیاز محسوب داشت.[۲۴]

پنج نیاز اساسی مطرح شده توسط نظریه­پردازان عبارت است از: ۱- نیازهای جسمی ۲- نیازهای ایمنی ۳- نیازهای عشق و تعلق ۴- نیاز احترام ۵- نیاز خود شکوفایی

گفتار سوم: مبانی جامعه­شناختی

مطالعات زیست­شناسی و روان­شناسی اساساَ حول محور جسم، روان و شخصیت مجرم متمرکز می­باشد. در حالی­که تحقیق در کیفیت اثرگذاری عوامل اجتماعی و ویژگی­های محیط بر پدیده بزهکاری ضرورتاَ با مطالعه ساختار اجتماع، خصوصیات زندگی افراد، وضعیت فرهنگی و غیره، امکان­پذیر خواهد بود.

محیط جایی است که شخص در آن زندگی می­ کند و در جامعه­شناسی محیط یک مفهوم ثابت لایتغیر نیست، بلکه شرایطی است متحرک، قابل رشد و متحول، ضمن اینکه خود متغیر است و آنچه را که در آن قرار می­گیرد متاثر می­سازد.

عوامل فردی و روانی عمدتاَ متاثر از شرایط محیطی و اجتماعی است و نقش تعیین­کننده و موثرتر را عوامل محیطی بر عهده دارند. هر چند نمی­توان انکار نمود که فرد محصول مشترک عوامل فردی و اجتماعی است و در هیچ شرایطی نمی­توان نقش هر یک را نادیده گرفت، ولی مسئله اساسی، کیفیت و درجه اهمیت تاثیری است که این عوامل می­توانند بر شخصیت فرد و هنجارهای او داشته باشند.[۲۵]

در تبیین­های جامعه­شناختی، تاکید بر تفاوت­های فردی به نفع عللی کنار می­رود که گروه­ها را در معرض ارتکاب کجروی قرار می­دهد.[۲۶]سخن عمده­ی این تبیین­ها آن است که نهادها و مناسبات کلی اجتماعی را باید به عنوان یک کل نگریست بر همین اساس، کجروی را هم باید در درون و در ربط و نسبت با آنها مطالعه کرد. لذا آن­را با ارجاع به ارتباط میان طبقات اجتماعی، نوع جنس، گروه­های مختلف قومی و نژادی، شاغلان و بیکاران و دیگر دسته بندی­های گوناگون اجتماعی تبیین می­ کنند.[۲۷]

تبیین های کجروی را می­توان به سه دسته­ی ساختی، خرده فرهنگی و تضاد تقسیم­بندی کرد و وجه تمایز آنها متاثر از نوع نگرش هر دیدگاه به ماهیت نظم اجتماعی است. دو دسته نخست، در این نکته هم داستانند که باید رخدادهای اجتماعی را از نقطه نظر نظام اجتماعی و پایبندی افراد به اصول و قواعد حفظ و بقای آن نگریست و در مقابل تبیین­های تضاد فرض را بر این قرار می­ دهند که جامعه نظامی متشکل از اجزای مرتبط به هم­پیوسته نیست و نظم موجود، سیاسی است، نه هنجاری و ارزش­های مورد وفاق اعضای جامعه.[۲۸] در این مبحث بدون در نظر گرفتن دسته­بندی­های فوق به بررسی برخی از محیط­های اجتماعی که می ­تواند موثر در تکوین یا پیشگیری از جرم باشد، را بررسی می­نماییم.

 بند نخست: محیط خانوادگی

انسان­ها دارای رفتار، منش، بینش و عاداتی خواهند بود که اساس وشالوده­ی آن در محیط خانواده ریخته شده است. کانون خانوادگی یکی از مهمترین عواملی است که طرز تفکر و روش زندگی اجتماعی آینده فرد را تعیین می­ کند. سعادت یا بدبختی طفل ارتباط مستقیم با شرایط معنوی و مادی خانواده دارد.

اعتلای شخصیت انسان­ها یکس از اهداف بلندی است که حکومت اسلامی بایستی در تحقق آن بکوشد و هرچند ممکن است تحمیل مشقت و مجازات مجرمان در مواردی این هدف را تسهیل نکند، بلکه دور کردن فرد از جامعه و روانه کردن او به زندان ، روح او را آزرده ساخته و موجبات سقوط بیشتر وی را فراهم می­ کند، و نیز اگر چه ممکن است هتک حرمت و بی­آبرویی که لازمه اجرای هر مجازاتی است ، در برخی موارد به سبب وجود بعضی از شرایط جنبه اصلاحی و تربیتی پیدا نکند ، اما به هر حال نمی­توان مجازات را فاقد ازرش اصلاحی و تربیتی دانست.

تردیدی نیست که باید مقام انسانی فرد بزهکار مورد توجه قرار گرفته و تنها در موارد معدودی از جامعه بشریت طرد گردد. در سایر موارد باید بزهکار را انسانی دانست که همچون دیگران استحقاق همه­گونه مساعدت و یاری را داردو باید به او کمک کرد تا مقام از دست رفته را به­دست آوردو به فضیلت­های انسانی نایل گردد.[۲]

مبنای مجازات یا اندیشه اساسی که مجازات­های اسلامی مستند به آن است، عبارت است از همان مبنایی که مجموع شریعت اسلامی بر آن مبتنی است؛ چه آن­که مجازات جزئی از شریعت اسلامی است شریعت دارای جوانب و ابعاد گسترده و در عین حال هماهنگی است که بین آنها تغایر و تضاد وجود ندارد. تمامی شریعت در حقیقت در راستای تحقق یک هدف گام بر می­دارد. به استناد آیه ۱۰۷ سوره انبیا این هدف رحمت خداوند بر بندگان است؛ و ما ارسلناک الا رحمه للعالمین[۳] ، رحمتی که گستره آن هرجا و همه چیز را فرا گرفته است.

اگرچه در مجازات سخن از رنج و عذاب است که ظاهرا با رحمت سازگار نیست ، ولی این رحمت است که اقتضا دارد که منافع و مصالح به آحاد جامعه رسیده و مفاسد و ضررها از آنان دفع گردد و حیات جامعه و افراد آن تداوم یابد. این رحمت و لازمه­ی آن یعنی جلب مصلحت و منفعت و دفع مفسده از نصوص دینی به روشنی برداشت می­شود.

مصالح حقیقی انسان­ها در حفظ دین، جان، عقل و خرد و نسل و مال آنان است که عالمان دین آن را در مرتبه مصالح ضروری دانسته ­اند و از دست دادن آن­ها مفسده بزرگی است و در حقیقت با نابودی آن­ها ارزشی برای حیات باقی نمی­ماند . از این روست که دست یازیدن به آن­ها امر حرامی شمرده شده و مستلزم کیفر است. این حرمت ناشی از رحمت الهی است. اقتضای رحمت آن است که هر چیزی که مصلحت آدمیان را تامین می­ کند واجب شمرده شود و هر چه موجب از بین رفتن آن است حرام گردد و برای تضمین اجرا، مجازات در نظر گرفته شود.[۴] بنایراین مبنای اسلام برای مجازات تک بعدی نبوده و به همه جوانب امر نظر داشته است. هم به مصالح فردی و اجتماعی توجه دارد هم به دنبال عدالت است و هم نفع افراد و احساسات و عواطف بزهدیده را در نظر گرفته است و همین فرق اساسی تئوری اسلام با تئوری­های موجود است.[۵]

در اسلام مجازات مجرمان و متخلفان از اوامر و نواهی الهی دارای دو نوع اساسی است که در ادامه به توضیح مختصر در خصوص هر کدام می­پردازیم.

بند نخست: مجازات اخروی

این مجازات، نوع اساسی­تر مجازات­ها در اسلام است که پس از پایان یافتن حیات دنیوی و مرحله­ی آزمایش، انسان­ها در سرای دیگر به اقتضای عدل الهی و نتیجه اوامر و نواحی او کیفر و پاداش می­بینند:

” یوم تجد کل نفس ما عملت من خیر محضرا و ما عملت من سوء تود لو ان بینها و بینه امدا بعیدا[۶]” و ” و من یعمل مثقال ذره خیرا یره و من یعمل مثقال ذره شرا یره [۷]”.

بند دوم: مجازات دنیوی

این نوع از مجازات خود به دو نوع تقسیم­بندی شده است که در ادامه به توضیح مختصر هرکدام می­پردازیم.

الف: مجازات تکوینی

مجازات تکوینی بر اساس قانون علت و معلول و اسباب و مسببات و ارتباط نتایج به مقدمات تحقق می­یابد این کیفرها را «مکافات عمل» یا «اثر وضعی گناه» نیز می‏نامند. بسیاری از گناهان، اثرات وضعی ناگواری در همین جهان برای ارتکاب کننده بوجود می‏آورد.[۸]

مسأله تناسب جرم و کیفر، مربوط به کیفرهای قراردادی است که رابطه آنها با جرم، رابطه قراردادی است نه واقعی و ذاتی. اما مکافات­های طبیعی، نتیجه و لازمه عملند و  هر چیزی در نظام علت و معلول جهان، موقعیت خاصی دارد و هرگز ممکن نیست که علت واقعی، معلول واقعی را به دنبال خود نیاورد. این نوع مجازات اشکال مختلفی دارد و به صورت هلاک و نابودی ملت­ها، تسلط دشمنان بر آنان، بروز قحطی و مشکلات اقتصادی، ذلت و خواری و… تحقق می­یابد. به عنوان نمونه می­توان به آیه ۵۸ سوره کهف اشاره کرد:” و تلک القری اهلکناهم لما ظلموا و جعلنا لمهلکم موعدا[۹] ” .

ب: مجازات تشریعی

مجازات­هایی که در نظام­های کیفری و قوانین جزایی پیش ­بینی می­شود و فقها بر اساس منابع فقهی آن را استنباط می­ کنند و حاکمان جوامع اسلامی مکلف به اجرای آن هستند. مجازات­هایی مانند قصاص ، حدود و دیات و تعزیرات از این نوعند.

اینگونه مجازات­ها در جهان آخرت معقول نیست؛ زیرا در آنجا نه جلوگیری از تکرار جرم مطرح است نه تشفّی؛ نه آخرت جای عمل است تا عقوبت کردن انسان به این منظور باشد که دوباره مرتکب کردار زشت نشود، و نه خدا- العیاذ باللّه- حس انتقامجویی و تشفّی [طلبی‏] دارد که بخواهد برای خالی کردن عقده دل خود انتقام بگیرد، و نه در آنجا مسأله تشفّی قلب مظلومین مطرح است، خصوصاً اگر آن مظلوم از اولیاء خدا و مظاهر رحمت واسعه الهیّه باشد؛ بدیهی است که برای غیر اولیاء نیز در جهان وانفسا اندکی خیر و رحمت و مغفرت بر یک دنیا انتقام از دشمن ترجیح دارد.[۱۰]

در حقوق عرفی نیز، در بحث هدف و فلسفه کیفر دیدگاه­های متعدد و متفاوتی وجود دارد. دیدگاه­های سنتی در دو جبهه­ی سزادهی و سودانگاری قرار گرفته­اند.

از آنجا که این دو دیدگاه رقیب از دیرباز یکدیگر را به عدم تکافو برای توجیه مجازات متهم کرده­اند، استدلال­های جدیدتر تمایل به آشتی دادن آنها دارند تا حتی­المقدور از مزایای هر یک بهره­مند شده و از معایب آن به دور باشند.[۱۱]

این محققان در نهایت به این نتیجه رسیده ­اند که جزم اندیشی در چگونگی توجیه مجازات حسب مورد ما را از واقعیات اجتماعی یا اخلاقی دور می­ کند، اینکه صرفاً بر اساس دادن سزای عمل مجرم، مجازات کنیم، حقوق کیفری را از رسالت خود که برآوردن نیازهای اجتماعی است، تهی می­سازد. در نقطه مقابل اتکای صرف بر تحصیل سود از مجازات، منجر به استفاده­ی ابزاری از آن و نادیده گرفتن محتوای اخلاقی حقوق کیفری می­گردد.

اگر مجازات یک پدیده اجتماعی است باید مانند سایر پدیده­های اجتماعی قابل انعطاف باشد. پذیرش انعطاف در مبانی مجازات به منزله­ی عدول از افکار و اندیشه­های جزمی و در مقابل توسل به یک دیدگاه سازشی بین سزادهی و سودانگاری است. آنچه تحت عنوان تعیین محدوده­های کلی مجازات به واسطه سزادهی و تعیین مجازات در آن محدوده کلی به واسطه سودانگاری بیان می-شود، در راستای نیل به چنین دیدگاه منعطفی است.[۱۲]

پس از بیان مفهوم و فلسفه و مبنای مجازات در حقوق اسلام و ایران و حقوق عرفی به ذکر اهداف مجازات می­پردازیم. در گفتار دوم به اهدافی از مجازات پرداخته می­شود که در راستای اصل فردی کردن مجازات باشد و از ذکر سایر اهداف مجازات به لحاظ جلوگیری از اطاله کلام خودداری نموده­ایم.

گفتار دوم: اهداف اصل فردی کردن مجازات

 بند نخست: اصلاح و تربیت مجرمان

مجازات علاوه بر نقش بازدارندگی و ارعاب، دارای نقش تربیتی نیز می­باشد و نقش موثری در بازپروری مجرم و نیل او به درجه شایستگی و سعادت دارد و نوعی تکریم مجرم نیز تلقی می­شود. سخت­گیری در اثبات اغلب جرایم جنسی و تاکید بر پرده­پوشی آن نشان می­دهد که در کیفردهی به اصلاح بزهکار توجه شده است. همچنین سقوط یا تخفیف کیفر در اثر توبه و پشیمانی بزهکار نشان­دهنده این است که قانونگذار به اصلاح بزهکار می­اندیشد و اجرای کیفرهای ملایم و پنهانی نیز نشان از آن دارد که قانونگذار به بازپروری مجرم توجه بیشتری دارد.

از لحاظ اصطلاحی اصلاح مفهومی پیچیده است به گونه­ای که امروزه هر نوع تقویت استعداد و توانایی در رعایت قانون را در بر می­گیرد. روش­هایی شامل ترغیب به حالت پشیمانی و ندامت از ارتکاب جرم، شناخت تقصیر اخلاقی، افزایش آگاهی نسبت به انتظارات و نیازهای جامعه، تدارک آموزش در معنای وسیع آن، یاددادن حرفه و شغل و بالاخره معالجات پزشکی و روان­پزشکی.[۱۳]

اصلاح چیزی است که به مجازات افزوده شده و آنرا از صرف یک پاسخ کیفری فراتر می­برد در حقیقت اصلاح ناظر بر نوع خاصی از نحوه­ی اجرا و اعمال کیفر است. البته به نظر می­رسد اصلاح و تنبه خطاکار بایستی ابتدا از شیوه­هایی غیر از مجازات صورت پذیرد و مجازات گزینه­ی نهایی برای اصلاح وی باشد. در کشور ما این جرم­انگاری افراط گرایانه، تنها در دو دهه­ی اخیر، خطر جدی محسوب شده است. در بیست سال اخیر، حقوق جزای ایران سخت متورم گشته و بدون هیچ مطالعه­ای، مجموعه قوانین کیفری، بی رویه قطور شده است.[۱۴]

قانونگذاری به شیوه­ی فوق نتیجه­ای معکوس داده وخود موجب جرم­زایی گردیده است و علاوه بر این از حرمت، کارایی و صلاحیت حقوق جزا که دارای قوی­ترین ضمانت اجراست کاسته و ضمن محدودکردن حقوق و آزادی­های مردم و افزایش اختیارات حکومت، موجب بی­دقتی قانونگذار در تدوین قانون گردیده است.

علی­ایحال هنگامی که واکنش اجتماعی جامعه در مقابل عملی به مرحله­ی جرم­انگاری و تعیین مجازات رسید، مجازات معینه بایستی موجب اصلاح و بهبود وضعیت فرد شود. کارکرد مفید اصلاح از این طریق است که در اثر مجازات ارزش­های مجرم تغییر کرده و چون معتقد می­شود ارتکاب جرم کار غلطی بوده است، از تکرار آن در آینده خودداری خواهد کرد. هدف تضمین تطابق مجرم با هنجارهای اجتماعی است نه از طریق ترساندن بلکه به واسطه­ی انگیزه مثبت درونی به گونه­ای که حتی به رغم فقدان ترس از مجازات، از ارتکاب جرم پرهیز کند.[۱۵]  بدین معنا که اصلاح متضمن تغییر در روحیات، تشخیص بد بدون عمل انجام شده و تصمیمی صادقانه برای اصلاح زندگی آینده است.[۱۶]

البته با وجود جذابیت­های هدف مذکور، در سال­های اخیر دیدگاه مذکور با انتقادهایی مواجه شده است، از قبیل اینکه چون اطلاعات ما در مورد اسباب و موجبات جرایم اندک است بنابراین اطلاعات محدودی در مورد شیوه تغییر رفتار مردم و از بین بردن تمایل آنها به ارتکاب جرم در اختیار داریم و نتیجه اینکه تلاش برای تطبیق دادن مجازات با شخصیت مجرم محکوم به شکست است.[۱۷] که به نظر می­رسد این استدلال با توجه به مطلب مذکور در فصل پیش منطبق با واقع نباشد چرا که قاضی می ­تواند به کمک روان­شناسان و جامعه­شناسان و سایر تحقیقات میدانی، مجازاتی را تعیین نماید که با شخصیت مجرم متناسب باشد.

اطلاقات باب تعزیر: اطلاق و سعه­ی مفهومی تعزیر، محفوظ بوده و با استناد به آن می­توان هر نوع مجازات متناسب با جرم ارتکابی را که بازدارند باشد و موجب اصلاح و تنبه فاعل شود (اصل فردی کردن مجازات)، قابل اعمال دانست.
در موارد زیادی نیز در روایات و فقه ، از مجازات حبس استفاده شده است. به عنوان مثال در روایتی از حضرت علی(ع) آمده است که «بر امام واجب است که عالمان فاسق، پزشکان جاهل و کرایه کنندگان ندار را به زندان اندازد.[۱]»

اطلاقات باب امر به معروف و نهی از منکر: امر به معروف و نهی از منکر علاوه بر آن­که وظیفه هر مسلمانی است، از وظایف مهم حکومت اسلامی نیز می­باشد و لازمه­ی آن این است که حاکم مسلمانان در جلوگیری از ارتکاب منکرات از ناحیه­ی افراد جامعه و شیوع آن در میان اجتماع ، مبسوط الید باشد و بتواند با اختیار تام، انواع مجازات­ها و تنبیهات مناسب را اجرا نماید و محدود نمودن او در تازیانه ، خلاف اطلاقات باب امر به معروف و نهی از منکر است.[۲]
هدف از تعزیر: مجازات­های مورد توجه شریعت اسلامی، بهترین وسیله برای نیل به مقاصد مورد نظر شارع است و اصلاح و تأدیب مرتکب، مقصد اساسی و اولیه در تشریع کیفر در شریعت می­باشد.[۳]

مجازات اسلامی اساساً به منظور تطهیر مجرم و جامعه از آلودگی و نگه داشتن بزهکار و دیگران از ارتکاب مجدد جرم است، پس عقوبت واحد نمی­تواند در هر موردی مؤثر باشد، بلکه ممکن است نسبت به برخی بیش از اندازه­ طاقت مجرم یا بیش از اندازه­ جرم باشد و نسبت به برخی دیگر ممکن است هرگز بازدارنده نباشد و اثر مثبت در بزهکار ایجاد ننماید.[۴]

بنابراین باید حاکم اسلامی بتواند، به منظور تحصیل هدف و مقصود نهایی از مجازات، در هر مورد با ملاحظه­ی نوع جرم و شدت اثر تخریبی و حال بزهکار و شرایط جسمی و روحی و اجتماعی وی و موقعیتی که در آن مرتکب بزه شده است و دیگر شرایط زمانی و مکانی، مجازاتی متناسب و فردی شده را انتخاب نماید. تا در اثر انتخاب و اعمال آن مجرم متنبه و اصلاح شده و سلامت جامعه تأمین شود.

وجوب ایجاد نظم طبق ضوابط شرعی: یکی از وظایف اصلی حکومت برقراری نظم و انضباط در جامعه و جلوگیری از هرج و مرج و تجاوز به حقوق دیگران است و بدین منظور بایستی این اختیار را داشته باشد که در مورد هر جرمی کیفر مناسب را انتخاب نماید.
بنابراین نمی­توان بر آن بود که حاکم، مجازات هر جرم و جنایتی را هر اندازه بزرگ و گسترده باشد و به زیان یک ملت و کشور تمام شود، به طور مطلق باید با تازیانه (آن هم با عددی کمتر از ۴۰ تا ۷۵ ضربه) عملی نماید و چنان­چه بخواهد مجازات دیگری را در مورد وی اعمال نماید بایستی اولاً با عدد تازیانه(از لحاظ اثر و درد) همتا و همانند باشد و ثانیاً با کسب اجازه از محکوم انجام پذیرد و وی نیز به انتخاب بدل رضایت دهد.

حاصل این­که در سیاست جنایی اسلام رابطه اعمال مجازات با قانون در قلمرو جرایم حدّی رابطه­ای قوی و در قلمرو جرایم تعزیری رابطه­ای تعدیل یافته می­باشد و اصل قانونی بودن مجازات که در سیاست جنایی، اصلی محترم و در عین حال انعطاف پذیر است که با «فردی سازی» کیفر سازگاری دارد.[۵]

مبحث دوم: در قوانین

پس از آن­که اصل فردی بودن مجازات را از منظر فقه بررسی کردیم و ملاحظه نمودیم که اسلام

قرن­ها قبل از ظهور و بروز این اصل، به تعیین مجازاتی متناسب با مجرم و اصلاح و تنبیه وی توجه نموده و این موضوع از حادیث و نظرات فقهای عظام، قابل مشاهده است، حال به تجلی این اصل در مقررات و متون قانونی می­پردازیم. با عنایت به این­که سیر قانونگذاری مخصوصاً در مباحث جزایی در نظام تقنینی ایران، کثیر و متنوع است، لذا از پرداختن به قوانین متفرقه اجتناب نموده و به صورت اجمالی به قوانین مجازات اسلامی مصوب ۶۱ و ۷۰ می­پردازیم و در گفتار دوم این مبحث نیز به قانون مجازات اسلامی مصوب ۹۲ و نوآوری های آن در خصوص موضوع مورد بحث، اشاره می­کنیم.

گفتار نخست: مروری بر سابقه­ تقنینی

بند نخست: قانون راجع به مجازات اسلامی مصوب ۶۱

ماده ۷ قانون راجع به مجازات اسلامی مصوب سال ۱۳۶۱ کمیسیون امور قضایی مجلس شورای اسلامی، مجازات­ها را به چهار دسته­ی حدود، قصاص، دیات و تعزیرات تقسیم بندی کرده بود و در ماده ۱۱، تعزیر را تأدیب یا عقوبتی دانسته بود که نوع و مقدار آن در شرع تعیین نشده و بستگی به نظر حاکم دارد. از قبیل حبس و جزای نقدی و شلاق که بایستی از مقدار حد کمتر باشد. از این ماده می توان دریافت که مقنن نظر فقهایی را اعمال نموده که قائل به عدم انحصار تعزیر در تازیانه می­باشند. البته در این خصوص شورای نگهبان مغایرتی را با شرع تشخیص نداده بود لکن مسئله­ مهمی که در ایام تقنین قانون مذکور، مباحث زیادی را به وجود آورد این بود که آیا تعیین میزان مجازات به هر حال بستگی به نظر قاضی دادگاه رسیدگی­ کننده به پرونده دارد و اوست که در هر مورد با توجه به کیفیت جرم و نوع آن و وضعیت مرتکب و جهات مختلف، از تذکر و توبیخ گرفته تا حبس و تازیانه که مقدار آن را خود تعیین می­ کند و یا این­که حکومت و دستگاه قانون­گذاری می ­تواند ضوابطی را تعیین کند و حداقل و حداکثری برای انواع جرایم مشخص نماید که قاضی مکلف باشد، در محدوده­ تعیین شده قانون، مجرم را مجازات نماید.[۶]

موضوع مذکور چالش­ها و مباحث مختلفی را در پی داشت تا جایی که امام خمینی(ره) در این خصوص تعیین تکلیف نمودند و موضوع را به کمیسیون مشترکی از فقهای شورای نگهبان و شورای عالی قضایی و کمیسیون قضایی مجلس ارجاع کردند، سپس مسئله به آیت الله منتظری ارجاع شد و در نهایت نیز از مجمع تشخیص مصلحت نظام سر درآورد. در این بند به طور اختصار نظرات مختلف مراجع مذکور را بیان نموده و در پایان نتیجه گیری می­نماییم.

الف: نظر فقهای شورای نگهبان

علی­رغم ایراد شکلی شورای نگهبان مبنی بر نحوه تدوین و شکل­ گیری لایحه­ی تعزیرات و کش و قوس­های فراوان در این خصوص ما­بین مجلس شورای اسلامی و شورای نگهبان، نهایتاً با نظر امام خمینی(ره)، شورای نگهبان لایحه­ی تعزیرات را از نظر مغایرت یا عدم مغایرت با شرع مورد بررسی قرار داد و در مورخ ۲۱/۱۰/۶۲ ، مواردی را که در لایحه­ی مذکور خلاف شرع می دانستند تعیین و در ۴۲ بند به مجلس شورای اسلامی، اعلام نمودند.

یکی از ایرادات مهم که بر لایحه گرفته شد موضوع تعیین مجازات در قانون بود که در بند ۴۲ به آن اشاره شده بود و آن به این صورت بود که چون در تعزیرات، نظر حاکم در تعیین نوع و مقدار تعزیرات و عفو از مجرم شرعاً معتبر است و تعیین مقدار خاص در بعضی موارد موجب تعطیل تعزیر مناسب و لازم و در بعضی موارد موجب ظلم بر مجرم می­گردد، لذا این­گونه تعیین­ها نیز مغایر با موازین شرعی است و باید لایحه از این جهت هم اصلاح شود.[۷]

فقهای شورای نگهبان در ادامه­ی مباحث موجود در آن زمان و علی­رغم نظر امام خمینی(ره) مبنی بر این­که در این موقع که اکثریت قاطع متصدیان امر قضا واجد شرایط شرعیه قضاوت نیستند و از باب ضرورت اجازه به آن­ها داده شده است، حق تعیین حدود تعزیر را بدون اجازه فقیه جامع الشرایط ندارد [۸]و[۹]، بر نظر خود پافشاری نمودند و در نامه­ای به امام خمینی(ره) دلایل و توجیهاتی مبنی بر صحت عقیده خود بیان نمودند.

ب: نظر مجلس شورای اسلامی

از مکاتبات انجام شده در زمان تصویب قانون تعزیرات مصوب ۶۱ مابین مجلس شورای اسلامی و سایر مراجع به چند استدلال از سوی مرجع فوق مبنی بر لزوم تعیین نوع و میزان و محدوده تعزیر در قوانین اشاره می­کنیم. در نامه­ای از سوی کمیسیون امور قضایی و حقوقی مجلس شورای اسلامی در مورخ آبان ماه ۶۴ به این نکته اشاره است که چنان­چه در قوانین، نوع و مقدار تعزیر مشخص نگردد، علاوه بر این که تصویب قانون معنی نخواهد داشت[۱۰] مشکلاتی را هم در بر خواهد داشت:

عدم وحدت رویه قضایی و تفاوت فاحش در احکام صادره به وجود خواهد آمد و هر دادگاه برای یک جرم نوعی مجازات معین خواهد کرد که سیستم قضایی را دگرگون خواهد ساخت. البته شورای نگهبان بر این استدلال پاسخی ارائه نموده است با این مضمون که اختلاف آرای قضات ناشی از طبع حکم «بمایراه الحاکم» می­باشد.[۱۱]
مصوبات گذشته مجلس با این استظهار سست شده و دستگاه قضایی متزلزل می­گردد.
یکی از دلایل کلیدی دیگر بر صحت نظر مجلس شورای اسلامی مبنی بر تحدید تعزیرات، این است که قضات شاغل در دادگستری مصداق حاکم شرعی موضوع قاعده فقهی «التعزیر بمایراه الحاکم» نیستند و به نظر حضرت امام خمینی(ره) حتی با اذن یا نصب از جانب ولی امر نیز عنوان حاکم بودن شرعی بر آن­ها ثابت نمی­ شود.

پس از اختلاف نظرهای فی­مابین مجلس شورای اسلامی و شورای نگهبان در خصوص مشخص نمودن نوع و مقدار تعزیر در قوانین، موضوع از سوی امام خمینی(ره) به کمیسیون مشترکی از مراجع مذکور محول شد که به لحاظ اختلاف نظرهای بنیادی نتیجه­ای در بر نداشت. پس از آن موضوع به آقای منتظری محول شد که جهت جلوگیری از اطاله کلام از بحث در خصوص آن پرهیز کنیم. نهایتاً تصویب قوانینی از سوی مجلس و تأیید آن ها از سوی شورای نگهبان[۱۲] که در متن آن قوانین نوع و میزان تعزیر پیش ­بینی شده بود، حکایت از آن داشت که نظر شورای نگهبان در خصوص موضوع مورد بحث تغییر یافته و مشکل مجازات­های تعزیری از این حیث حل شده است.

ج: نقد دلایل و نتیجه­گیری

در مبحث پیشین به برخی از اسناد و روایات موجود در باب قاعده موضوع بحث اشاره شده، آن­چه که در متون حدیثی و فقهی به آن اشاره شده است عبارت «التعزیر الی الامام» یا «الی الوالی» و نظایر آن است که در هیچ یک از متون روایی معتبر عبارت «الی الحاکم» آن هم به معنای قاضی محکمه نیامده است، حتی در باب حدود و اجرای آن، تعابیر چون «امام» و «والی» وارد شده است.[۱۳]

عبارت مذکور نشان­دهنده­ی آن است که به طور کلی اجرای مجازات از مناصب و مسئولیت­های ولایت مسلمین و رهبری به معنای مدیریت جامعه اسلامی است و با عنایت به احادیث موجود در این باب[۱۴]، به نظر می­رسد امر تعیین مجازات و اجرای آن از جمله مسئولیت­های مهم رهبری جامعه اسلامی است. با این تفسیر تمامی استدلالات اشاره شده از سوی فقهای شورای نگهبان و مجلس شورای اسلامی که میزان تعزیر را بستگی به نظر حاکم شرعی می­دانستند زیر سؤال می­رود. بنابراین امام و رهبر جامعه اسلامی عهده­دار تعیین حدود مجازات­ها است. در این خصوص می­توان از نظریات کارشناسان نیز بهره جست و با توجه به سنجش آنان از جرم­ها و توانایی مرتکبان و سایر عوامل مؤثر، مجازات های تعزیری وضع نموده و تعیین حدود کرد.

در بسیاری موارد، برای تعیین مقدار تعزیر به مقام امام معصوم(ع) مراجعه شده است و آن مقام هم در صدد تحدید برآمده و تعیین تقریبی فرموده­اند. حال اگر این امر صرفاً به نظر حاکم شاغل در امر قضا واگذار شده بود، نمی­بایست آن­را تعیین کنند، بلکه می­بایست از تعیین آن صرف­نظر کرده، به نظر قضات حاکم واگذار نمایند تا حسب مورد تصمیم بگیرد.[۱۵]

ممکن است این اشکال مطرح شود که موارد تعیین شده توسط معصوم(ع) در احادیث، موارد اشتثنایی می­باشد و حکم اولی آن است که تعیین تعزیر بر عهده قاضی است و به دلیل خاصی برخی موارد از عموم حکم اولی خارج شده ­اند. بر اشکال فوق می­توان این­گونه پاسخ داد که کثرت موارد و عدم احتمال خصوصیت، نظر فوق را رد می­ کند و نمی­توان این­گونه تصور کرد که در تمامی مواردی که امام(ع) تعیین تعزیر فرموده­اند، خصوصیتی وجود داشته است که با توجه به آن امام(ع) در صدد تعیین برآمده­اند، بلکه باید از کثرت و فراوانی، به این نکته پی­ برد که این­گونه موارد و تعیین و تحدید تعزیرها حاکی از این است که مسئولیت این مورد بر عهده امام(ع) بوده[۱۶]و همگان می­دانسته ­اند که در این خصوص باید از چه فردی استفسار نمایند.

بنابراین می­توان نتیجه گرفت که حاکمیت جامعه اسلامی بایستی نوع و میزان تعزیر را پیش ­بینی و تعیین نماید و حداقل و حداکثری را برای آن مشخص نماید و تعیین آن هم بر عهده قوه­مقننه می­باشد.

بند دوم: قانون مجازات اسلامی مصوب ۷۰

در سال ۷۰ قانون مجازات اسلامی در چهار کتاب تصویب شد و کتاب پنجم آن تحت عنوان تعزیرات در سال ۷۵ به آن الحاق شد. با توجه به این­که اصل فردی کردن مجازات در فقه با عنوان التعزیر بمایراه الامام مطرح می­باشد در این قسمت نیز به اشکالات شورای نگهبان در خصوص قاعده فوق که رابطه تنگاتنگی با اصل فردی کردن مجازات­ها دارد، به اختصار می­پردازیم.

اشکال ذکر شده در بند قبل از سوی شورای نگهبان بر لایحه­ی تعزیرات مبنی بر غیرقابل تحدید بودن میزان و نوع تعزیرات در قانون، با تعدیل و به گونه­ای دیگر در سال ۱۳۷۵ مطرح گردید. این بار شورای نگهبان تعیین مجازات­های متنوع و حداقل و حداکثر این مجازات­ها را به صورت قانونی اجمالاً پذیرفته است، ولی الزام قضات را به اعمال این مجازات­ها حتی در حداقل آن و ملزم نمودن قضات به اعمال انحصاری این نوع مجازات­ها، غیر عادلانه و خلاف شرع توصیف کرده­است.[۱۷]

پس از مکاتبات پیاپی مابین مجلس و شورای نگهبان، نهایتاً مجلس شورای اسلامی ماده ۷۲۸ را پیشنهاد داده که شورای نگهبان آن­را مورد تأیید قرار دادند ماده مذکور اشعار می دارد قاضی دادگاه می‌تواند با ملاحظه خصوصیات جرم و مجرم و دفعات ارتکاب
جرم در موقع صدور حکم و در صورت لزوم از مقررات‌ مربوط به تخفیف، تعلیق و
مجازات‌های تکمیلی و تبدیلی از قبیل قطع موقت خدمات عمومی حسب مورد استفاده نماید.

بنابراین شورای نگهبان مجدداً محدودیت قضات در اعمال تعزیرات معین مثل حبس یا شلاق و یا جزای نقدی و در چارچوب مشخص حداقل و حداکثری از نظر فقهی جایز ندانسته است و تصریح کرده است اطلاق موارد متعدد «حتی در مورد کمترین مقدار مجازات تعیین شده متناسب با جرم نیست[۱۸]» و به دلیل قاعده عدم تناسب جرم و مجازات خلاف موازین شرعی است.

شورای نگهبان در نظریه­ خود تصریح کرده­است چنان­چه با تصویب ماده­ای همچون ماده ۷۲۸ اختیار قاضی به رسمیت شناخته نشود، همه قانون تعزیرات خلاف موازین شرع خواهد­بود.[۱۹] بنابراین نظر شورای نگهبان اگر این ماده از قانون تعزیرات حذف شود، همه قانون محکوم به فقدان مشروعیت می­شود و طبق اصل چهارم قانون اساسی از اعتبار و حجیت ساقط می­شود. از این رو نمی­توان ارزش ماده ۷۲۸ را همانند یک ماده معمولی در قانون تعزیرات دانست. لذا ماده مذکور از آن رو که منشأ اعتبار همه قانون تعزیرات از حیث چگونگی اعمال مجازات و نوع آن است، دلیل حاکم بر محدودیت­ها در اعمال تعزیرات در مواد قانون تعزیرات را رفع و نیز شرایط تخفیف و تعلیق مواد عمومی را توسعه داده است. و بسط ید بی سابقه­ای برای قضات جهت اتخاذ مجازات­های مناسب و مفید و با رعایت اقتضائات و شناخت واقعی از شخصیت مرتکب جرم (اصل فردی کردن مجازات) به دست می­دهد. البته قابل ذکر است که ماده ۷۲۸ عملاً از سوی قضات اعمال نمی شد و آنان در محدوده­ مجازات مقرر در ماده مربوطه مجازات تعیین می­کردند. ماده مذکور بعداً طبق ماده ۷۲۸ قانون مجازات اسلامی ۹۲ ، نسخ صریح گردید که به نظر می­رسد نشان دهنده­ی تغییر دیدگاه و نگرش شورای نگهبان در باب قاعده التعزیر بمایراه الامام باشد[۲۰]، که در گفتار بعدی، در این خصوص بحث خواهد­شد.

گفتار دوم: قانون مجازات اسلامی ۹۲

بند نخست: پیشینه

لایحه­ی مجازات اسلامی که توسط قوه­قضائیه تدوین شده و با بهره­ گیری از مباحث حقوقدانان کیفری در بیان ابهامات و خلاءهای قوانین پیشین، رویه قضات در اعمال آن قواعد و استمداد از حقوق تطبیقی(به ویژه حقوق فرانسه)، در صدد رفع ابهام­ها، پر کردن خلاءها و به کارگیری ابزارهای اصلاح کننده[۲۱] مجرم و اقدامات تنبه­ساز برای وی بوده است. لایحه­ی مذکور که پس از بررسی­های چند ساله در تاریخ ۷/۸/۱۳۹۰ به تصویب مجلس شورای اسلامی رسید، در شورای نگهبان با ایرادهایی روبه­رو شد و سرانجام پس از رفع ایرادهای شورای نگهبان از سوی مجلس شورای اسلامی، در اول اردیبهشت ماه ۱۳۹۲ مورد تأیید نهایی قرار­گرفته و پس از انتشار در روزنامه رسمی از بیست و چهارم خرداد ماه لازم الاجرا شد.

بند دوم: نوآوری­ها