برای هر اختراع سه برهه زمانی از زمان ایجاد قابل تصور می‌باشد اولین برهه زمانی است که اختراع توسط مخترع ایجاد شده لکن هنوز درخواست ثبت از اداره مالکیت صنعتی نگردیده است، در حقیقت این اختراع بین مرحله ثبوت و اثبات می‌باشد در عالم خارج واقع شده است. لکن به عنوان یک حق رسمی برای مخترع یا دارنده شناسایی نشده است. از این باب بین مخترع و دارنده قائل به تفکیک هستیم که امکان دارد قبل از ثبت، اختراع توسط مخترع به دیگری منتقل شده باشد[۲] در این صورت منتقل الیه حق درخواست ثبت حق اختراع را خواهد داشت. و همچنین امکان دارد که از ابتدا حقوق مادی ناشی از حق اختراع در مالکیت مخترع ایجاد نشود بلکه در مالکیت کارفرما ایجاد شود[۳]. در این فرض نیز مخترع دارنده حق اختراع نخواهد بود بلکه دارنده حق مادی اختراع کارفرما می‌باشد.

برهه زمانی بعدی که برای اختراع قابل تصور است پس از تسلیم اظهارنامه ثبت حق اختراع توسط دارنده به اداره مالکیت صنعتی می‌باشد این اولین مرحله اعلام رسمی مالکیت حق اختراع توسط دارنده می‌باشد پس از ثبت اختراع، لفظ حق اختراع به آن اطلاق و تجاوز به این حق بعد از درخواست ثبت و اعطای گواهی حق اختراع، مشمول ضمانت اجراهای مدنی و مادی مقرر در قانون ثبت اختراعات، علایم تجاری و طرح‌های صنعتی مصوب ۱۳۸۶ خواهد شد.

و برهه زمان بعدی قابل تصور برای حق اختراع، پس از انقضاء مهلت قانونی حمایت از حق اختراع یا عدم پرداخت هزینه سالیانه در زمان مقرر می‌باشد.[۴] پس از سپری شدن زمان حمایت از حق اختراع، هر شخصی امکان بهره‌برداری از حق اختراع را خواهد داشت. دیگر تجاوز به این حق قابل تصور نمی‌باشد مگر به حق معنوی مخترع.

در گفتار نخست نقض حق اختراع مورد بررسی قرار می‌گیرد و در گفتار دوم تجاوز به اختراع ثبت نشده مورد بررسی قرار خواهد گرفت.

 

 

بند اول: تعریف نقض

از نظر لغوی نقض یک واژه عربی به معنای شکستن می‌باشد. نَقَضَ العهد به معنای پیمان شکنی کرد، قرارداد را لغو کرد[۵]، هر چند نقض به معنای عام شامل نقض قانون و مقررات و حتی هنجارهای اجتماعی نیز می‌باشد لکن در معنای خاص، به نقض حقوق مالکیت فکری اطلاق می‌شود و احتمال دارد از این بابت به تجاوز به حقوق مالکیت فکری نقض گفته می‌شود که اعطای گواهی حق اختراع به یک مخترع و اعطای حقوق انحصاری به او در راستای یک قرارداد بین مخترع و اجتماع باشد که تجاوز یک فرد از اجتماع به حقوق انحصاری مخترع یک نوع شکستن عهد و پیمان تلقی شود و از این باب صدمه و لطمه به حقوق انحصاری دارنده حق اختراع، نقض حق اختراع تلقی شود.

تعریف جامع و مانعی از نقض حق اختراع در دست نیست در متون لاتین برای نقض حق اختراع از واژه Infringement استفاده می‌کنند واژه مزبور به معنی نقض قانون، تجاوز از حدود، تخلف از حق یا تجاوز به آن می‌باشد.[۶]

آقای سیدحسن میرحسینی در کتاب حقوق اختراعات، نقض حق اختراع را چنین تعریف نموده است «به طور کلی اگر اشخاص بدون اجازه‌ی صاحب ورقه اختراع یا قائم مقام قانونی وی اعمالی را انجام دهند که جزء حقوق انحصاری ورقه اختراع است تحت شرایطی مرتکب نقض حق گردیده‌اند و صاحب ورقه اختراع می‌تواند آنها را مورد تعقیب قرار دهد».[۷]

سازمان جهانی مالکیت فکری در کتاب WIPO Hand Book در پارگراف، ۹۰ .۲ نقض را چنین تعریف می‌کند «نقض حقوق گواهی اختراع عبارت است از بهره‌برداری از حق موضوع گواهی بدون مجوز و اذن از صاحب حق توسط یک شخص ثالث».[۸]

ماده ۶۰ قانون ثبت اختراعات، علایم تجاری و طرحهای صنعتی مصوب ۱۳۸۶ نقض را چنین تعریف می‌کند «نقض حقوق مندرج در این قانون عبارت است از معنای انجام هر گونه فعالیتی در ایران که توسط اشخاص غیر از مالک حقوق تحت حمایت این قانون و بدون موافقت او انجام می‌گیرد» نقض مندرج در ماده فوق در فصل چهارم، مقررات عمومی بیان شده است و منظور از حقوق همه مصادیق مالکیت صنعتی مندرج در قانون ثبت اختراعات، طرح‌های صنعتی، علائم تجاری می‌باشد و منحصراً حق اختراع تعریف نشده است.

بند دوم: تفسیر عبارت «هر گونه فعالیتی»

عبارت «هر گونه فعالیتی» در بدون امر ما را دچار ابهام و تردید می‌کند. آیا مخترع می‌تواند اشخاص را از هر فعالیتی منع کند یا شخص مخترع و دارنده حق اختراع حق هر گونه فعلایت نسبت به حق اختراع را دارد؟ این ابهام به این موضوع ارجاع می‌شود که مصادیق ذکر شده در ماده ۱۵ قانون ثبت اختراعات، علایم تجاری و طرح‌های صنعتی مصوب ۱۳۸۶ که حقوق دارنده حق اختراع را ذکر نموده انحصاری است یا تمثیلی؟

در قسمت الف ماده ۱۵ بهره‌برداری از فرآورده و فرایند را منحصر به مواردی نموده است و از طرفی در قسمت ب مالک می‌توانند با رعایت بند (ج) ماده ۱۵ و ماده ۱۷ علیه هر شخص که بدون اجازه او بهره‌برداری‌های مندرج در بند (الف) را انجام دهد به دادگاه شکایت کند و مواردی در بند (ج) ماده ۱۵ قید گردیده با این بیان که حقوق ناشی از گواهینامه اختراع شامل موارد قیده شده نمی‌شود.

با مداقه در قسمت الف و ب و ج با یک ابهام مهم مواجه می‌شویم که آیا حقوق مخترع احصائی است؟ و موارد ذکر شده در بند (ج) که اشخاص بدون موافقت دارنده حق اختراع می‌توانند استفاده کنند تمثیلی می‌باشد یا اینکه برعکس حقوق مخترع تمثیلی است و موارد ذکر شده در بند (ج) احصائی می‌باشد و اشخاص خارج از موارد ذکر شده در بند (ج) اختیاری ندارند و می‌بایست از مخترع اجازه بگیرند.

از قانون جهت تفسیر قانون کمک می‌گیریم بند ب امکان شکایت برای مالک را صرفاً محدود به مواردی می‌داند که هر شخص بدون اجازه مالک بهره‌برداری‌های مندرج در بند (الف) را انجام دهد بنابراین حق شکایت برای مالک صرفا در مواردی امکان‌پذیر است که شخص بهره‌برداری‌های مندرج در بند (الف) را مرتکب شود. بنابراین هر گونه فعالیتی نقض حق اختراع تلقی نمی‌شود و صرفاً بهره‌برداری‌های مندرج در بند (الف) توسط اشخاص بدون اجازه مالک نقض حق اختراع می‌باشد و با این تفسیر حقوق ذکر شده در بند (الف) احصائی می‌باشد و نه تمثیلی و بهره‌برداری از حق اختراع برای غیر دارنده حق اختراع خارج از موارد احصاء شده در بند (الف) مجاز می‌باشد و نیاز به اذن دارنده حق اختراع ندارد.

امکان دارد که لفظ شکایت مندرج در بند (ب) مربوط به ادعاهای کیفری مالک علیه اشخاص باشد که در این صورت نقض کیفری صرفا بهره‌برداری‌های مندرج در بند (الف) بدون اجازه مالک می‌باشد و در خصوص ادعاهای مدنی امکان استفاده اشخاص از حق اختراع محصور و محدود به بند (ج) می‌باشد و هر فعالیت دیگر غیر از موارد مندرج در بند (ج) می‌بایست با اجازه مالک حق اختراع باشد. با این تفسیر مصادیق نقض از نظر مدنی و کیفری متفاوت خواهد بود. با در نظر گرفتن ماده ۶۱ قانون ثبت اختراعات، علایم تجاری و طرحهای صنعتی که مطابق ماده ۱۵ هر عملی که نقض تلقی شود را قابل مجازات می‌داند واز طرفی با عنایت به قاعده قبح عقاب بلابیان و اصل قانونی بودن مجازات و تفسیر مضیق به نفع متهم بهتر است که بهره‌برداری‌های مندرج در بند الف بدون رضایت مالک جرم باشد بدین معنا که اگر فردی بدون اجازه مالک حقوق مندرج در بند الف را مرتکب شود مجرم تلقی و قابل مجازات باشد و هر گونه فعالیت بدون اجازه مالک خارج از موارد ذکر شده در بند (ج) ماده ۱۵ قانون ثبت اختراعات، علایم تجاری و طرحهای صنعتی صرفا نقض مدنی تلقی شود.

تفسیر فوق با اصول حقوق منطبق است لکن به گواهی حق اختراع اعتبار زیادی می‌بخشد در خصوص نحوه تفسیر قوانین باید به سیاست‌های کلی نظام و مصلحت جامعه نظر داشت که آیا هدف حمایت حداکثری از گواهی‌های حق اختراع است یا هدف از حمایت صرفاً پاسخگوئی به الزام‌های بین‌المللی جهت ورود به بازارهای جهانی می‌باشد. صرف نظر از موارد فوق تفکیک مفهوم نقض مدنی از نقض کیفری با این اشکال نیز مواجه است که یک کلمه دو معنای متفاوت در یک علم پیدا می‌کند که شایسته نمی‌باشد.

برخی از حق‌ها از قوانین الهی، طبیعت و خرد سرچشمه می‌گیرند. اصول اخلاقی خاصی وجود دارند که به طبیعتِ جهان هستی وابسته‌اند و به وسیله عقل کشف می‌شوند. این اصول از جمله شامل حق حیات، حق آزادی و حق جست و جوی خوشبختی هستند که حق‌های طبیعی[۹] را تشکیل می‌دهند و به وسلیه حقوق طبیعی[۱۰] پشتیبانی می‌شوند. حقوق طبیعی از سوی دولت‌ها وضع نمی‌شوند و پیش از استقرار آن‌ ها نیز وجود داشته‌اند. این حقوق در واقع حقوق برتری هستند که دولت‌ها و نظام‌های حقوقی، خود نیز مشمول آنند.[۱۱]

در خصوص گواهی حق اختراع باید به این نتیجه برسیم که این حق طبیعی مخترع است که از فعالیت‌های علمی خود بهره‌مند شود یا اینکه اقتضای پیشرفت اجتماعی و بهره‌مندی جامعه از حق موجب ایجاد و شناسایی چنین حقی شده است. اگر حق اختراع را از مصادیق حق طبیعی بدانیم مخترع مالکیت مطلق و بلامنازع نسبت به آن خواهد داشت و حقوق ذکر شده در ماده ۱۵ قانون ثبت اختراعات، علایم تجاری و طرحهای صعتی تمثیلی خواهد بود و اگر این حق در راستای رفاه اجتماع و مصلحت جامعه برای مخترع شناخته شده باشد محدود و محصور به مورد ذکر شده در ماده ۱۵ خواهد بود و بند (ج) ماده ۱۵ قانون اختراعات که امکان استفاده اشخاص را ذکر می‌کند تمثیلی خواهد بود و در این تفسیر نقض مدنی حدود محدودی خواهد داشت. با این تفکر ذاتاً حق اختراع وجود ندارد بلکه توسط دولت ایجاد می‌شود.

به نظر می‌رسد که جهت شناسایی حق در جامعه و قابلیت تعقیب آن می‌بایست قانون نسبت به شناسایی حق اقدام و راهکارهای اجرای آن را تعیین و سپس ضمانت اجراهای حمایت از آن را معین نماید. در عالم حقوق به حقائق کاری نداریم صرفاً در محدوده واقعیت‌ها قدم می‌زنیم هر چند مطالبه وجه که مشمول مرور زمان شده است حق طبیعی و شرعی یک طلبکار می‌باشد لکن به علت اینکه مشمول مرور زمان شده قابلیت استماع را ندارد و دارنده این حق قدرت اجرای این حق را ندارد جهت حمایت از آن نمی‌تواند به ضمانت اجراهای پیش‌بینی شده متوسل شود. دستگاه قضائی به عنوان بازوی حمایت، از حقوقی که مشمول مرور زمان شده حمایت نمی‌کند و وجود خارجی برای آن شناسایی نمی‌کند حق اختراع با تصویب قانون ثبت اختراعات، علایم تجاری و طرحهای صنعتی سال ۱۳۸۶ در جامعه فعلی به رسمیت شناخته شده است[۱۲] در همان قانون جهت امکان اجرای این حق تشریفاتی را الزامی نموده است اگر اختراعی این تشریفات را رعایت نکند قابل حمایت نخواهد بود.

قبل از تصویب قانون اختراعات علی‌رغم اینکه اختراع‌های مختلفی ایجاد شده لکن به طور رسمی چنین حقی مورد شناسایی نبوده و قانون آن را شناسایی نموده است و اجرا شدن آن نیز منوط به رعایت تشریفات می‌باشد و رعایت این تشریفات به این علت است که مخترع اقدام به افشاء اختراع نماید تا جامعه از آن بهره‌مند شود و در قبال حکومت حقوق انحصاری را برای مخترع شناسایی می‌کند. اختراع یک قرارداد قانونی بین مخترع و حکومت است و هر چند از نظر ذاتی امکان دارد در عالم معنی حق اختراع از حقوق طبیعی باشد لکن هدف ما حمایت از حق اختراع در اجتماع است و قانون در اجتماع حکومت می‌کند و حدود تعریف شده در قانون می‌بایست رعایت شود لذا به نظر می‌رسد حقوق تعیین شده برای مخترع محدود به موارد مندرج در ماده ۱۵ قانون ثبت اختراعات، علایم تجاری و طرح‌های صنعتی مصوب ۱۳۸۶ باشد و حقوق تعیین شده حصری است نه تمثیلی.

بنابر مطالب گفته شده صرفاً بهره‌برداری از حقوق مندرج در ماده ۱۵ قانون اختراعات نقض حق اختراع تلقی و از نظر مدنی و کیفری قابل پیگرد می‌باشد.

 

 

بند سوم: محدوده نقض

مسئولیت مدنی نسبت به اموال مادی با صدمه به اموال حاصل می‌شود. لکن مسئولیت مدنی در خصوص حق اختراع با نقض اختراع حاصل می‌شود صدمه به حق اختراع نقض نامیده می‌شود که تشخیص نقض دارای ظرافت‌های بسیار دقیق و مهمی است.

چارچوب حمایت از حق اختراع در همه کشورها با این حق‌های مورد ادعا(حق‌های ادعا شده در برگه اختراع) تعیین می‌گردند. معنا و مفهوم ادعا نهایتا توسط دادگاه‌های تفسیر می‌گردد. روشی که در آن دادگاه‌ها به نوبه خود یک ادعا را تفسیر می‌کنند بستگی به حقوق داخلی و به میزان زیادی به قواعد و مقررات دارد. بنابراین، این‌که یک ادعا به چه معناست بستگی به قلمرو قضایی‌ای دارد که در آن مورد تفسیر واقع می‌شود.[۱۳]

نقض، عین یا مشابه ادعاهای عنوان شده در اظهارنامه ثبت اختراع است محدوده حمایتی ورقه اختراع با ادعاهای مطرح شده تعیین می‌شود. مطابق ماده ۶ قانون ثبت اختراعات، علایم تجاری و طرحهای صنعتی مصوب ۱۳۸۶ در اظهارنامه ثبت اختراع باید موضوعی را که حمایت از آن درخواست می‌شود تعیین کرد و اظهارنامه می‌بایست خواسته، توصیف ادعا، خلاصه‌ای از توصیف اختراع و در صورت لزوم نقشه‌های مربوطه را در برداشته است.

مطابق بند (ج) ماده ۶ ادعای مذکور در اظهارنامه گویا و مختصر بوده و با توصیف همراه باشد به نحوی که برای شخص دارای مهارت عادی در فن مربوط واضح و کامل بوده و حداقل یک روش اجرائی برای اختراع ارائه کند.

توصیف ادعا مطابق ماده ۱۰ آیین‌نامه قانون اختراعات مصوب ۱۳۸۶ می‌بایست به نحوی باشد که زمینه فنی اختراع در آن قید شود و اینکه این اختراع چه مشکل فنی را حل می‌کند و هدف‌های اختراع چیست؟ در شرایط اختراع گفته شد که می‌بایست دارای تازگی، کاربرد صنعتی و ابتکاری باشد و می‌بایست شرح وضعیت دانش پیشین و سابقه پیشرفتهایی را که در رابطه با اختراع ادعایی وجود دارد به نحوی که برای درک و بررسی جدید بودن اختراع کفایت کند بیان شود و ضمن ذکر دقیق مشکل فنی در صنعت می‌بایست اظهارنامه راه‌حل عملی جهت حل مشکل فنی موجود باشد.

ادعاهائی که در اظهارنامه مطرح می‌شود و راه‌حل‌هائی که برای حل مشکل فنی مطرح می‌شود حدود و مرز حق اختراع را تعیین می‌کند حقوق ذکر شده در ماده ۱۵ قانون ثبت اختراع حق بهره‌برداری انحصاری از این ادعاها می‌باشد که صرفاً مالک گواهی حق اختراع حق ساخت، صادرات، واردات، عرض برای فروش و استفاده از فرآورده و فرایند را خواهد داشت و اشخاص دیگر که بدون رضایت مالک یا دولت اقدام به بهره‌برداری نمایند ناقص حق اختراع تلقی و قابل و پیگیرد خواهند بود.

اما ذکر یک توضیح در خصوص عبارت آخر این ماده (بند ج از ماده ۶ قانون ثبت اختراعات، علایم تجاری و طرحهای صنعتی مصوب ۱۳۸۶) لزم است و آن اینکه در اظهارنامه در کنار توصیف کامل اختراع، خلاصه‌ای از توصیف و ادعاها معین می‌گردد، لذا قانونگذار ما برای رفع ابهام توضیح داده است که خلاصه‌ای که در اظهارنامه آمده است نباید برای محدود کردن گستره حمایت مورد استناد قرار گیرد زیرا این خلاصه، صرفاً برای ارائه اطلاعات فنی مانند اشکال و تصاویر مربوط به اختراع است و کاربرد دیگری ندارد.[۱۴]

وظیفه دادگاه همان‌طور که آمده، این است که اولاً اعتبار گواهی حق اختراع و محدود حق اختراع را مشخص کند و پس از آن مشخص کند نقض در محدود حقوق صاحب گواهی به وقوع پیوسته یا خیر؟

لذا باید همان محدوده از حق اختراع را که مرتبط به ادعاهای حق می‌باشد را دقیقاً مشخص کند و همچنین دفاع‌ها و دلایل خوانده را مبنی بر عدم وقوع نقض و عدم اعتبار گواهی ثبت اختراع را توأمان مدنظر قرار دهد. این دو موضوع (تعیین محدوده و بررسی دلایل خوانده) منشاء مسائل متفاوتی در جریان رسیدگی می‌باشد که نقطه آغاز آن نحوه بیان و نگارش ادعا می‌باشد.

مسئله‌ای که عموما مطرح می‌شود این است که نگارش گواهی اختراع اگر به طور دقیق از منظر توصیفات و اشکال و تقاضانامه ثبت اختراع تفسیر شود آیا در نهایت منجر به توصیف اختراعی می‌شود که عمل ناقض را در بر بگیرد؟ به عنوان مثال در توصیف اختراع آمده است که وسیله مذکور یک قطعه فنر دارد. حالا اگر در وسیله‌ای که ادعا شده اختراع را نقض کرده به جای فنر از یک لاستیک سخت استفاده شده باشد، آیا باز هم نقض صورت گرفته است؟ سیستم‌های حقوقی با توجه به شرایط و ضوابط آن‌ ها برای ثبت اختراع به این موضوع پاسخ متفاوتی می‌دهند. علاوه بر این بسیاری از دادگاه‌ها برای تشخیص مسئله مذکور از نظر کارشناس استفاده می‌کنند.[۱۵]

محتوای فنی بعضی از گواهی‌های اختراع آنقدر پیچیده است که نه تنها به نظر کارشناسی چند متخصص نیاز دارد بلکه برای تشخیص و حل مسئله نیاز به انجام آزمایشات متعدد با هزینه بالا می‌باشد.

به طور مثال در یک پرونده نقض یک اختراع مرتبط با برش پلاسما ممکن است در تشریح اختراع آمده باشد که این دستگاه برش در حین اجرا فرایند خاص را طی می‌کند. که برای روشن شدن مسئله کارشناسان ناگزیر هستند که دستگاه را به کار انداخته و آن را مورد بررسی قرار دهند. اگر چه هزینه اینگونه آزمایشات سنگین است ولی به دلیل اینکه نتیجه دعوی منوط به انجام آزمایش است. هر یک از طرفین ممکن است اقدام به انجام آزمایش کنند که در بیشتر موارد طرف دیگر نیز مجبور به انجام آزمایش متقابل می‌شود تا صحت آزمون و آزمایشات طرف مقابل را به چالش بکشد.

دادگاه پس از جلب‌نظر کارشناس و انجام آزمایشها حکم خود را با استدلال صادر خواهد کرد که آیا نقض صورت گرفته است یا خیر؟ اما بیشتر گواهی‌های اختراع شامل بیش از یک خواسته هستند. لذا این موضوع به صاحب گواهی اختیار می‌دهد که از چند مسیر جهت اثبات نقض حق خود استفاده کند. و در صورتی که یک ادعا مورد تأیید قرار نگرفت صاحب حق از مسیر دیگر بتواند اثبات کند نقض حق صورت گرفته است. وقتی که یک گواهی با چند ادعا موضوع پرونده نقض حق می‌باشد قاضی باید یک ادعاها را بررسی کند تا وقوع یا عدم وقوع نقض را به طور کلی بتواند مشخص کند و حکم را صادر کند.[۱۶]

بند چهارم: ملاک‌های تشخیص نقض (تفسیر ادعاها)[۱۷]

برای پاسخ دادن به این سؤال که آیا یک ساختار ویژه، ادعای مندرج در یک ورقه اختراع ثبت شده را نقض کرده یا خیر؟ ادعا باید به عناصر اختصاصی شکسته شود و سپس با عناصر نقض ادعا شده، حسب مورد، مقایسه گردد. اگر عناصر اختصاصی و عناصر نقض مطابقت کامل داشت بدیهی است که نقض حق صورت گرفته است و در غیر اینصورت دعوی نقض حق رد می‌گردد.

البته باید مقایسه بین عناصر ادعای نقض شده با عناصر اختصاصی ادعا برای پاسخ دادن به سؤالات زیر صورت گیرد:

• آیا همه عناصر ادعا در نقض ادعا وجود دارد یا خیر؟
• آیا همه عناصر یک فرم دارند؟
• آیا همه عناصر یک کارکرد دارند؟
• آیا عناصر ارتباط یکسان و یکنواخت با عناصر دیگر دارند؟

در صورتی که پاسخ به هر یک از سؤالات فوق مثبت باشد بدیهی است که نقض حق صورت گرفته است.[۱۸]

برای احراز نقض حق اختراع، بایستی اقدامات انجام گرفته در درون و دامنه گواهینامه اختراع قرار گیرد؛ این موضوع مبتنی بر تفسیر اسناد و اوراق گواهینامه است. هر گاه آن اقدامات فراتر از موضوع گواهینامه باشد؛ نقض در میان نخواهد بود زمان معیار برای احراز نقض حق اختراع، زمان انتشار توصیفات و اسناد و مدارک اختراع است.[۱۹] همچنین برای تشخیص و تعیین اعمال نقض‌آمیز در قوانین ملی کشورها راهکارهای متفاوتی می‌تواند وجود داشته باشد در قوانین برخی از کشورها، نقض از نظر انواع به نقض ذاتی و اصلی و نقض معادل یا نقض در قالب دکترین معادل تقسیم شده است.[۲۰]

الف) نقض ذاتی و اصلی

راه‌های متفاوتی وجود دارد که ممکن است گواهی حق اختراع نقض شود. اولین راه که ممکن است گواهی توسط شخص ثالث عمدا نقض شود این است که کپی‌برداری عینا از گواهی باشد بدون هر گونه تغییر[۲۱]، در این گونه تقلید تغییری در اختراع داده نمی‌شود کالای موضوع نقض دقیقا مطابق با اختراع اصیل می‌باشد تشخیص این نوع نقض بسیار واضح و روشن می‌باشد صرفاً دارنده می‌بایست اقدام و ارتکاب عمل توسط ناقض را ثابت نماید و نیازی به اثبات تطبیق کالاهای موضوع نقض با ادعاهای مطرح شده ندارد. در این نوع نقض، ناقض بی‌پرواست یا اینکه گمان می‌کند گواهی حق اختراع خدشه‌دار است و اعتبار ندارد.

این نوع نقض به نقض عینی یا ذاتی و اصلی معروف می‌باشد و چنین تعریف شده است «اقدام ناقض بر نقض اختراع اصیل به نحو تقلید ذاتی، یعنی نقض اختراع مانند کپی‌برداری و نسخه‌برداری از اصل»[۲۲]

در این نوع نقض صرفا تأیید صحت گواهی حق اختراع و ارتکاب فعل منجر به نقض از طرف ناقض جهت اثبات نقض کافی است.

در نقض ذاتی دادگاه برای تشخیص نقض، عناصر ادعای مندرج در اختراع ثبت شده را با عناصر ادعای نقض شده مورد مقایسه قرار می‌دهد و تنها در صورتی که عناصر توصیف شده در ادعای ثبت شده، در محصول نقضی وجود داشته باشد دادگاه حکم به نقض حق خواهد داد. به عنوان مثال فرض کنیم شخص (الف) دوچرخه‌ای را اختراع کرده است  و مدعی می‌شود که شخص (ب) که سه چرخه‌ای را ساخته است حقوق انحصاری وی را در قالب ساخت نقض کرده است. فرض کنیم دوچرخه علاوه بر دوچرخ جلو و عقب عناصری از قبیل صندلی، میله‌ای که صندلی روی آن قرار گرفته و دسته یا میله فرمان داشته باشد. در این فرض دادگاه مقایسه می‌کند که آیا سه چرخه نیز همین عناصر را دارد یا خیر؟ در بررسی، دادگاه به این نتیجه می‌رسد که سه چرخه همه ویژگی‌های دوچرخه را دارد با اضافه یک چرخ اضافی. در این صورت دادگاه حکم می‌دهد که نقض ذاتی یا اصلی صورت نگرفته است.[۲۳]

ب) نقض معادل

حالت دومی که نقض اتفاق می‌افتد این است که اشخاص ثالث از اختراع الگوبرداری می‌کنند. این نقض زمانی صورت می‌گیرد که اختراع توسط جراید، اسناد یا تولید کالایی که متضمن اختراع است، در سطح جامعه منتشر شده است و این امر موجب می‌شود که دیگران از ایده آن الگوبرداری کنند چرا که انتشار موضوع، شکل و راه‌حل آن را برای عموم آشکار می‌سازد بدین ترتیب دیگران را به این امر تشویق می‌کند که با بهره‌گیری از الگو، نمونه جایگزین را برای حل مشکل ایجاد کنند و توسط آن به منافع اقتصادی برسند. که معمولاً حاصل اینگونه اقدامات اگر کامل حق دارنده حق اختراع را نقض نکند لکن احتمالا قسمتی از حقوق صاحب گواهی را نقض می‌کند. این موضوع عمده‌ترین دلیل وقوع نقض در سطح جامعه می‌باشد که منجر به بیشترین دعاوی شده است.[۲۴]

به این نوع نقض نقض جایگزین یامعادل گفته شده است و چنین تعریف گردیده «اقدام ناقض به نقض حق اختراع از نظر جوهری و ذاتی به همراه تغییراتی در بعضی از فروعات حاشیه‌ای»[۲۵]

تشخیص این نوع نقض سخت‌تر از نقض عینی می‌باشد. در این نوع نقض می‌بایست از ملاک‌های ارائه شده استفاده نمود و ادعاهای اصلی مطرح شده جهت اخذ گواهی حق اختراع با عمل ارتکابی و موضوع شکایت تطبیق داده شود اگر ذات و جوهر اختراع نقض شده باشد هر چند در متفرعات اختلافاتی باشد نقض صورت گرفته است.

البته باید در خصوص شکایت ارائه شده توسط دارنده حق اختراع به این نکته توجه کرد که صاحب گواهی اختراع به مجرد اینکه با موضوعی برخورد کند که شامل ایده وی در اختراع باشد طبیعتاً این تصور را خواهد کرد که ابتکار وی کپی‌برداری و نقض شده است. که این الزاما نمی‌تواند نقض باشد چرا که افراد زیادی هستند در جامعه که همزمان با صاحب گواهی در حال حل مشکلات هستند و در این راستا به نتایجی دست می‌یابد که ممکن است مشابه با نتایج به دست آمده توسط صاحب گواهی باشد. بدین ترتیب اگر چه ممکن است صاحب گواهی احساس کند که ابداع وی کپی‌برداری شده و نقض شده است اما در واقع دیگری از طریق متفاوت به راه‌حل مشابه با موضوع گواهی دست یافته که این موضوع ممکن است اصولاً الهام گرفته از ابتکار و ایده صاحب گواهی نباشد.[۲۶]

در دکترین معادل، دادگاه عناصر را با هم مقایسه نمی‌کند بلکه رویکرد و توجه دادگاه به نقش، طریقه و نتیجه دو اختراع مورد مقایسه است به عبارت دیگر، دادگاه بررسی می‌کند که این دو محصول آیا یک کار مشابه انجام می‌دهند و یا نتیجه و کارشان یکی است. در این صورت اگر نتیجه بررسی دادگاه این باشد که این دو سیله یک کار مشابه را انجام می‌دهد و حاصل کارشان اصولا یکی است آن دو محصول یکی فرض می‌شود و نتیجتا دادگاه حکم به نقض براساس تئوری معادل می‌دهد اگرچه این محصول از نظر شکل و فرم و عناصر متفاوت باشد. برعکس اگر نتیجه تحقیقات معموله دادگاه این باشد که دو محصول کارکرد و نتایج متعدد دارند و از این حیث تفاوت‌های آن‌ ها جدی و اساسی است حکم به عدم نقض خواهد داد.

بنابراین مطابق نظریه معادل به فرآورده‌ها و فرآیندهایی که از نظر لفظی در محدوده زبان و عبارت مطابق موضوع گواهینامه نیست، اما شبیه و معادل عناصر اختراع موضوع گواهینامه است در همان حال به روشنی این موضوع قابل احراز می‌باشد، در دامنه شمول گواهینامه قرار گرفته و مورد حمایت است.[۲۷]

بند پنجم: عناصر متشکله نقض

برای اثبات وقوع نقض حق، صاحب حق باید عناصر ذیل را اثبات کند:

الف) وقوع عمل غیرمجاز

ب) عمل غیرمجاز باید بعد از ثبت حق اختراع به وقوع پیوسته باشد.

ج) عمل غیرمجاز باید در کشوری محقق شده باشد که گواهی حق اختراع نیز در آن‌جا صادر شده باشد.[۲۸]

از جمله عناصر متشکله نقض این است که عمل غیرمجاز بعد از انتشار گواهی حق اختراع به وقوع پیوسته باشد. استفاده از اختراع ثبت نشده و اقدام به استفاده از حق اختراع قبل از انتشار گواهی حق اختراع ذیل اختراع ثبت نشده مورد بررسی واقع شده است و فی الحال ذکری از آن نمی‌شود و ذیلاً در خصوص عمل غیرمجاز بحث می‌شود:

الف) عمل غیرمجاز

مطابق ماده ۱۵ قانون اختراعات مصوب ۱۳۸۶ هر گونه بهره‌برداری از حق اختراع به طور انحصاری در اختیار دارنده حق اختراع می‌باشد و مطابق ماده ۶۰ قانون مأشور هر گونه فعالیتی در ایران که توسط اشخاصی غیر از مالک حقوق تحت حمایت این قانون و بدون موافقت او انجام گیرد نقض حق محسوب می‌شود. در ذیل ماده ۱۵ قانون اختراعات مصوب ۱۳۸۶ مصادیق بهره‌برداری قید شده است صرف‌نظر از حصری یا تمثیلی بودن، این مصادیق عبارتند از:

۱- در صورتی که اختراع در خصوص فرآورده باشد:

اول: ساخت، صادرات و واردات، عرضه برای فروش، فروش و استفاده از فرآورده

دوم: ذخیره به قصد عرضه برای فروش، فروش یا استفاده از فرآورده.

۲- در صورتی که موضوع ثبت اختراع فرایند باشد:

اول: استفاده از فرایند

دوم: انجام هر یک از موارد مندرج در جزء (۱) بند الف این ماده در خصوص کالاهائی که مستقیماً از طریق این فرایند به دست می‌آید.

الف ـ۱) تولید غیرمجاز:

حق ساخت و تولید یکی دیگر از مصادیق انحصاری ناشی از ورقه اختراع است بنابراین در مواردی که موضوع اختراع یک محصول یا فرآورده است تکثیر و تولید آن و در مواردی که اختراع یک فرایند است استفاده از آن فرایند و ساخت محصولاتی که مستقیماً از طریق آن فرایند به دست می‌آید می‌تواند ناقض حقوق مخترع باشد.[۲۹]

این موضوع در ماده ۳۳ قانون اختراعات ۱۳۱۰ و نیز بندهای ماده ۱۵ قانون اختراعات ۱۳۸۶ بیان گردیده است.

منظور از تولید یعنی پیاده‌سازی ایده گواهی شده در بیرون به ویژه با هدف تجاری در این باره شیوه ساخت و تعداد ارتباطی به نقض گواهی ندارد چون صرف تولید موضوع گواهی مدنظر است نه تعداد و شیوه انجام برخلاف فرآورده که شیوه تولید در آن تأثیری ندارد و صرف پیاده‌سازی ایده در عالم خارج بدون اجازه دارنده حق اختراع نقض تلقی می‌شود لکن در خصوص فرایند چنین نیست در ارتباط با فرایند ثبت شده، فقط ساختن کالائی که عینا مطابق با اجرای فرایند موضوع گواهی درست شده است، عمل غیرمجاز می‌باشد.

فرآوردهائی قابل حمایت هستند که از فرایند ثبت شده به عنوان حق اختراع ناشی شده باشد بنابراین اگر همان فرآورده به شیوه دیگری به دست آمده باشد نقض تلقی نخواهد شد در خصوص ساخت فرآورده مطلقاً می‌بایست دارنده حق اختراع ثابت نماید که فرآورده توسط ناقض بدون اجازه وی تولید و ساخته شده است.

هر چند اثبات نقض در فرایند ثبت شده برعهده دارنده حق اختراع می‌باشد لکن در ماده ۶۱ قانون اختراعات مصوب ۱۳۸۶ در دعوای مدنی راجع به نقض حقوق مالک اختراع در مواقعی که فرایند دستیابی به یک فرآورده باشد. در صورت وجود شرایط زیر، مسئولیت اثبات این‌که فرآورده از طریق آن فرایند ساخته نشده است، به عهده خوانده دعوای نقض حق خواهد بود. در این صورت دادگاه در صورت ارائه اسناد و مدارک منافع مشروع خوانده دعوی نقض حق را از جهت عدم افشاء اسرار تولیدی و تجاری وی در نظر خواهد گرفت:

۱- فرآورده جدید باشد.

۲- احتمال قوی وجود داشته باشد که فرآورده با بهره گرفتن از فرایند مزبور ساخته شده و مالک حقوق ثبت شده علی‌رغم تلاش‌های معقول نتوانسته است فرآیندی را که واقعا استفاده شد، تعیین نماید.

چنین حکمی با توجه به سیاق عبارت آن و شرایط و قیود مندرج آن، در مورد دیگر طبقات حقوق مالکیت صنعتی مورد استناد واقع نمی‌شود؛ محدود به حق اختراع بوده و تنها در مورد گواهینامه اختراعی به کار می‌رود که به عنوان فرایند دستیابی به یک فرآورده به ثبت رسیده است؛ در مورد دیگر گونه‌های اختراع نیز قابل استفاده و استناد نخواهد بود.[۳۰]

هر چنذ ذیل ماده ۶۱ قانون اختراعات یک استثناء در اثبات دعوی به شمار می‌رود لکن بیان این مطلب ذیل ماده ۶۱ قانون اختراعات به نظر صحیح نمی‌آید استثناء می‌بایست ذیل مستثنی عنه ذکر شود صریحاً اثبات در دعوای مدنی راجع به نقض به عنوان استثناء ذکر شده لکن ذیل ماده ۶۱ قانون اختراعات که مجازات نقض کیفری را بیان می‌کند آمده است.

با توجه به دکترین اتمام حق پس از فروش کالای موضوع گواهی یا فرآورده ناشی از فرایند توسط دارنده حق اختراع هر گونه تغییر و اصلاح توسط غیرنسبت به محصول فروخته شده نقض حق تلقی نخواهد شد و دارنده حق اختراع در این خصوص حق اختراع و شکایت ندارد.

هر چند بین ساخت و تعمیر مرزهای مشترکی وجود دارد که تفکیک بین این دو را بعضا، مشکل می‌سازد[۳۱] اما به طور مسلم تعمیر موردی است که از تولید متمایز است، اصولاً نمی‌توان خریداران محصولات اختراعی را از تعمیر به طور کلی محروم ساخت. مسلماً خریداران همانند هر مالکی دارای حقوق مربوط به استفاده، تعمیر و یا فروش می‌باشند، چه با خرید، محصول اختراعی جزء اموال شخصی خریدار قرار می‌گیرد و دیگر نمی‌توان حمایت‌های خاص قانونی از صاحب ورقه اختراع را همانند قبل از فروش اعمال نمود.[۳۲]

نظر به اینکه، یک کشور در حال توسعه می‌باشد، در صنایع بیشتر از اختراع‌های خارجی استفاده شده است یعنی اینکه بیشتر مصرف‌کننده بوده تا تولید کننده، دعاوی نقض ناشی از حق اختراع می‌باشد و این موضوع‌ها کمتر در محاکم ایران طرح شده است و صرف‌نظر از آن به جمع‌ آوری آراء صادره و نقد و بررسی آن نیز کمتر پرداخته شده، لکن برای نمونه می‌توان به دادنامه شماره ۴۱۳ مورخه ۷/۵/۹۲ صادره از شعبه سوم دادگاه عمومی تهران استناد نمود که خواهان ضمن ادعای مالکیت تحت عنوان حق اختراع نسبت به دستگاه خنک کننده دستگاه پخت نان از دادگاه درخواست توقیف دستگاه‌های تولیدی را نموده است دلائل شامل تصدیق اختراع به شماره ۲۵۳۵۵ و گزارش کارشناس فنی مبنی بر ساخت مشابه دستگاه اختراع شده خواهان بوده است که موضوع احراز و حکم به منع خوانده از ساخت دستگاه های خنک کننده و توقیف دستگاه های تولید شده خوانده صادر شده است.[۳۳]

مطابق ماده ۱۵ قانون اختراعات مصوب ۱۳۸۶ فروش و عرضه برای فروش فرآورده ناشی از فرایند در انحصار دارنده حق اختراع می‌باشد.

هر چند کنوانسیون پاریس برای حمایت مالکیت صنعتی[۳۴] در رابطه با حقوق انحصاری که گواهی اختراع در اختیار مالک آن قرار می‌دهد، مقرراتی را بیان نکرده است. لکن موافقت‌نامه ترپیس (Trips) که مواد ۲۷ تا ۳۳۵ خود را به حق اختراع اختصاص داده است، در ماده ۲۸ (قسمت‌های b, a از بند۱)[۳۵] با بر شمردن حقوق انحصاری صاحب ورقه اختراع، حق فروش و عرضه برای فروش را از جمله این حقوق اعلام می‌دارد. به موجب بند ۱ ماده ۶ قانون اختراعات انگلیس ۱۹۷۷ نیز فروش محصول یا فرایند اختراعی و یا عرضه برای فروش آن در مواردی که حق اختراع از طریق فرایند ثبت الزام‌آور شده است و عمل فر وش بدون رضایت دارنده ورقه اختراع در انگلستان واقع شود، مشمول نقض حق قرار گرفته است. [۳۶]

لکن این سؤال به ذهن خطور می‌کند که آیا شرط تحقق نقض در مصداق فروش، فروش انبوه فرآورده می‌باشد یا اینکه با یکبار فروختن و یک واحد فروختن این نقض محقق می‌شود؟ آیا می‌بایست فروختن شغل ناقض باشد یا اینکه اگر به صورت اتفاقی مبادرت به این امر نموده باشد نقض حق اختراع محقق می‌شود؟

اولاً می‌بایست به این نکته توجه داشت که فروش مجدد محصول فروخته شده توسط دارنده بلااشکال است و دکترین اتمام حق[۳۷] در این خصوص حکومت می‌کند. ثانیاً تفاوتی نمی‌کند که فروشندگی شغل ناقض محسوب می‌شود یا اینکه شغل وی نباشد و به صورت اتفاق به این امر مبادرت نموده باشد.

نکته دیگر که توجه را جلب می‌کند این است که هر چند مقتضای فروش کسب سود و منفعت می‌باشد لکن اگر ناقض به علت فروختن دچار ضرر  و خسارت گردد نقض حق دارنده به علت فروش محصول محقق شده است. در پاسخ به این سؤال که آیا فروش یک محصول نیز شمول نقض می‌شود یا خیر؟ به نظر می‌رسد در خصوص تحقق فروش در این خصوص می‌بایست به عرف رجوع نمود و اگر فروش یک واحد از نظر عرف یک فروش تجاری محسوب شود جرم نقض محقق شده است لکن اگر فروش یک واحد فروش تجاری محسوب نگردد جرم نقض حق اختراع محقق نگردیده است. اصولاً در کالاهائی که قیمت بالائی دارند یا لوکس هستند حتی با فروش یک واحد جرم محقق می‌شود لکن در کالاهائی که قیمت ناچیز و بسیار کم‌ارزش هستند و عرفاً فروش آنها به صورت انبوه صورت می‌گیرد با فروش یک واحد جرم محقق نمی‌شود.

در خصوص فروش باید به این نکته توجه نمود که تجارت با حق اختراع از حقوق انحصاری دارنده حق اختراع می‌باشد و همچنین این حقوق انحصاری برای مخترع جهت کسب منفعت پیش‌بینی شده است و صرف فروش یک واحد اگر در جهت کسب منفعت یا تجارت نباشد نقض حق اختراع تلقی نمی‌شود.

در خصوص عرضه برای فروش همانطوریکه مسلم است هرگونه نمایش دادن و ارائه دادن محصول نقض حق تلقی نمی‌شود بلکه صرفاً نمایش محصول جهت فروش محسوب می‌شود اگر فردی کالای ناشی از نقض را در ویترین مغازه خود به نمایش گذارد و روی آن عبارت «غیرقابل فروش» را درج نماید مرتکب جرم نقض نگردیده است و هر قصد دیگر جهت عرضه جرم نقض محسوب نمی‌شود مگر اینکه جهت فروش باشد.

روش تجارت عصر حاضر با روش‌های سنتی متفاوت است سابقا هر فردی که قصد فروش محصولی را داشت اقدام به عرضه محصول از طریق مغازه می‌نمود البته این روش سنتی با توجه به محصول متفاوت بوده لکن تجارت‌های مدرن به روش سنتی عمل نمی‌کنند بلکه بیشتر از طریق تبلیغات و از طریق الکترونیکی اقدام به فروش محصول می کند لذا در صورتی که شخص بدون اجازه دارنده با نمایش محصول از طریق تلویزیون یا مطبوعات یا اینترنت اقدام به عرضه محصول جهت فروش نماید وی مرتکب نقض حق شد و قابل پیگرد خواهد بود.

الف ـ ۳) ذخیره به قصد عرضه برای فروش، فروش یا استفاده از فرآورده:

ذخیره به معنای انبار کردن، پس‌انداز کردن، می‌باشد.[۳۸] هر نوع ذخیره نموده نقض تلقی نمی‌شود بلکه صرفاً ذخیره جهت عرضه برای فروش، فروش یا استفاده از فرآورده نقض تلقی خواهدشد.

اثبات قصد شخص از ذخیره به عهده دارنده حق می‌باشد و صرف اثبات ذخیره کردن موجب محکومیت شخص نخواهد شد بلکه دارنده می‌بایست ثابت کند که هدف از شخص از ذخیره نموده اهداف ذکر شده می‌باشد اوضاع و احوال حاکم بر موضوع می‌تواند قاضی را در احراز قصد شخص ذخیره کننده یاری نماید.

سؤال که مطرح می‌شود این است که آیا قصد شخص ذخیره کننده می‌بایست فروش و عرضه برای فروش یا استفاده باشد یا اینکه این اوصاف به کالا مربوط است و نه به شخص؟ در صورتی که اوصاف به کالا مربوط باشد ذخیره توسط هر شخص جرم محسوب می‌شود چه انباردار باشد و چه صاحب و صرفا اطلاع وی از جریان جهت محکومیت وی کافی است لکن اگر منظور از قصد صرفا قصد شخص ذخیره کننده باشد اگر شخص صرفاً مبادرت به انبار نمودن کالا نماید و هدف وی عرضه برای فروش یا فروش محصول یا استفاده از آن نباشد بلکه کالاها را برای اهداف مذکور برای شخص دیگر ذخیره نماید ناقض محسوب نخواهد شد. و اگر از این امر مطلع باشد به شرط وحدت قصد مباشر و معاون به عنوان معاونت در جرم قابل پیگرد خواهد بود. در صورت منتفی بودن وحدت قصد جرم معاونت در نقض حق اختراع نیز منتفی خواهد بود.

به نظر می‌رسد قصد ذخیره برای فروش و عرضه برای فروش و استفاده به شخص منتسب است و نه به کالا لذا اگر فردی مبادرت به ذخیره نمودن کالای موضوع گواهی اختراع نماید و کالاها برای شخص وی نباشد و برای دیگری باشد و از هدف شخص توزیع کننده نیز اطلاع نداشته باشد ناقض محسوب نگردد به شرطی که از نظر عرف و قانون ذخیره کننده کالا ملزم به کشف قصد تودیع کننده نداشته باشد.

سؤال بعدی که به ذهن خطور می‌کند این است که اگر کالاهای ذخیره شده از دارنده حق اختراع خریداری شده باشد جهت فروش یا عرضه برای فروش یا استفاده از کالا در راستای اهداف خریداری شده ذخیره شود آیا جرم نقض محقق شده است یا خیر؟ به نظر می‌رسد هرگونه ذخیره کالای ناشی از حق اختراع جرم نباشد بلکه صرفاً ذخیره‌ای که تحصیل کالا به صورت مشروع نبوده جرم محسوب می‌شود. اگر کالاها از دارنده حق اختراع به نحو قانونی تحصیل شده باشد ذخیره آن برای استفاده یا عرضه برای فروش یا فروش جرم نخواهد بود.

بنابراین با تفسیر مضیّق به نفع متهم گفته می‌شود که ذخیره کالاهای موضوع نقض حق اختراع جرم است.

به این نکته نیز باید توجه داشته که هر گونه ذخیره‌ای جرم نقض حق اختراع تلقی نمی‌شود، بلکه صرفاً ذخیره برای فروش، عرضه برای فروش و استفاده کالاهای ناشی از نقض حق اختراع جرم نقض تلقی و قابل پیگرد است. در صورتی که ذخیره جهت اهداف آموزش باشد به نظر می‌رسد این نوع ذخیره نقض تلقی نشود.

در رابطه با نگهداری کالا و انبار کردن در صورتی اعمال فوق نقض حق تلقی می‌گردد که دارای شرایط زیر باشد:

۱- برای مقاصد تجاری و انتفاعی باشد. به عنوان مثال نگهداری کالا برای مصرف شخصی یک نمونه از آن کالا عمل تجاوزکارانه نمی‌باشد.

۲- نگهداری برای مقاصد فوق آگاهانه صورت گرفته باشد. به عنوان مثال راننده یا متصدی حمل و نقل که از قصد انتفاعی و تجاوزکارانه مالک کالا خبر ندارد را نمی‌توان در کنار مالک به عنوان متجاوز تحت پیگرد قرار داد.[۳۹]

در برخی از نگاشته‌ها چنین تلقی شده که ذخیره محصول اختراعی بدون رضایت صاحب ورقه اختراع بیش از حد معمول و متعارف که با اهداف تجاری و کسب سود و یا حتی به قصد اضرار به دارنده ورقه اختراع صورت گیرد از مصادیق نقض حق انحصاری مخترع محسوب و موجب مسئولیت مدنی خواهد بود.[۴۰] در حالیکه این تفکر با تئوری اتمام حق[۴۱] و استیفاء حق[۴۲] معارض می‌باشد. دارنده حق اختراع پس از انتقال کالای موضوع حق اختراع دیگر حق مادی نسبت به آن ندارد و حق هر گونه تعقیب از وی ساقط است.

احراز دکترین استیفاء صرفاً با فروش محصول اختراعی توسط دارنده حق اختراع نمی‌باشد، بلکه امکان دارد اولین فروش از طریق اعضای یک گروه اقتصادی، نماینده یا توزیع‌کننده، مجوزگیرندگان، مجوز اجباری و یا صور دیگر احراز شود.[۴۳]

الف ـ ۴) واردات غیرمجاز:

مطابق ماده ۱۵ قانون اختراعات مصوب سال ۱۳۸۶ از جمله مصادیق بهره‌برداری واردات محصول و فرآورده ناشی از فرایند باشد اگر چنین حقی برای صاحب ورقه اختراع شناخته نشود با توجه به اصل اعتبار سرزمین اختراع و اینکه اختراع فقط در کشوری که به ثبت رسیده است قابل حمایت است ممکن است متجاوزین محصول اختراعی را در کشوری که اختراع در آنجا به ثبت نرسیده و قابل حمایت نیست بسازند و سپس وارد کشوری که اختراع به ثبت رسیده نمایند. دکترین اتمام حق و واردات غیرموازی از جمله استثناء بر حقوق انحصاری واردات تلقی می‌شود.

اگر چه واردات موازی می‌تواند نتیجه اعمال دکترین «اتمام حق» در سطح منطقه‌ای یا بین‌المللی باشد لکن با توجه به اهمیت موضوع می‌توان آن را به عنوان یکی از استثناءهای مهم بر حقوق انحصاری صاحب ورقه اختراع تلقی کرد.

بنابراین چنانچه به عنوان مثال یکی از اعضای سازمان جهانی تجارت، اصل «اتمام حق» را پس از اولین عرضه در بازاری غیر از بازار داخلی خود اعمال نماید در واقع حقوق دارندگان حق مالکیت معنوی در داخل کشور خاتمه یافته تلقی می‌گردد. به عبارت دیگر، عرضه کالا و خدمات حاوی حقوق مالکیت معنوی غیر از بازارهای داخلی این بحث وضعی را در پی خواهد داشت که دارندگان حقوق مالکیت معنوی کالا و خدمات مربوط در داخل از دریافت هر گونه حق دیگری نسبت به آن‌ ها ممنوع می‌گردند. بنابراین، چنانچه همان کالا و خدمات پس از عرضه بین‌المللی به کشور متبوع دارنده حق مالکیت معنوی وارد گردد، این واردات کاملاً قانونی و مجاز بوده و از آن به عنوان واردات موازی یاد می‌گردد و در همین راستا تجارت این‌گونه کالاها نیز «تجارت موازی» می‌باشد زیرا کالاها و خدمات مربوط که وارد می‌شوند مورد صادرات نیز قرار می‌گیرد.[۴۴]

حق انحصاری واردات علاوه بر محصول اختراعی، ناظر به اختراع فرایند و روش ساخت نیز می‌باشد، در واقع در مورد اخیر مسأله شناسایی حق واردات به عنوان حق انحصاری به منظور حمایت از حقوق مخترع از اهمیت فوق‌العاده‌ای برخوردار است زیرا به عنوان مثال اگر در کشور (الف) گواهینامه اختراع راجع به فرایند و روش ساخت یک محصول صادر شده باشد، هر گاه شخصی با بهره گرفتن از فرایند مزبور در کشور (ب) مبادرت به عملیات ساخت نموده و آن را وارد کشور الف (محل ثبت) کند، مسلمآً اقدامات انجام شده در کشور (ب) که خارج از قلمرو کشور محل ثبت صورت گرفته است، مشمول اعمال نقض نخواهد شد زیرا محصول تولید شده که وارد و توزیع می‌شود تحت پوشش حق اختراع اعطاء شده در کشور (الف) نیست، چون که حق اختراع تنها راجع به طریق ساخت است و از سوی دیگر استفاده از آن روش ساخت در کشور (الف) محقق نشده است. در نتیجه دارنده گواهینامه ثبت اختراع در کشور (الف) با این واقعیت روبرو خواهد شد که کالای ساخته شده با بهره گرفتن از روش ساخت ثبت شده وی و توسط شخصی که رضایت صاحب ورقه اختراع را تحصیل نموده است به بازار عرضه شد. و نهایتاً موجبات نقض حق و تضییع حقوق صاحب ورقه اختراع را فراهم آورده است.[۴۵]

الف ـ ۵) استعمال غیرمجاز:

مطابق ماده ۱۵ قانون ثبت اختراعات، علایم تجاری و طرح‌های صنعتی مصوب ۱۳۸۶ مطلق استفاده از محصول یا فرآورده ناشی از فرایند نقض حق اختراع تلقی گردیده است.

در قوانین ملی کشورها در رابطه با نقض حق در این فرض شرایطی پیش‌بینی شده است. در حقوق انگلیس برخلاف موارد تجاوز به محصول اختراعی، در این فرض وجود حداقلی از عنصر معنوی برای تحقق عمل ناقض حق اختراع ضروری است. بدین مفهوم که متجاوز می‌بایستی از وجود یک حق اختراع در مورد فرایند مورد نظر اطلاع داشته باشد و یا اینکه برای یک فرد معقول و متعارف در همان اوضاع و احوال واضح و آشکار باشد که استعمال چنان فرآیندی موجب نقض حق اختراع خواهد بود و چون احراز وجود این عنصر روانی شرط تحقق تجاوز است لذا این وظیفه برعهده مدعی است که وجود آن را اثبات نماید و لذا برخلاف تجاوز به حق اختراع در مورد کالاها در اینجا مسئولیت متجاوز «مطلق» نبوده بلکه «مقید» می‌باشد.[۴۶]

به نظر می‌رسد منظور از استفاده از اختراع مطلق استفاده نباشد بلکه استفاده تجاری از اختراع نقض حق تلقی شود زیرا:

اولاً با در نظر گرفتن سایر مصادیق ذکر شده قبل از استفاده برای بهره‌برداری از اختراع به این نتیجه می‌توان نائل شد که منظور مطلق استفاده نباشد بلکه صرفا استفاده تجاری از حق اختراع نقض تلقی شود.

ثانیاً هدف اصلی حقوق مالکیکت صنعتی، حمایت از حق اختراع به لحاظ آثار اقتصادی آن است چون دارنده حق اختراع جهت دستیابی به حق اختراع هزینه‌های زیادی مصرف نموده است و از طرفی این حق دارای آثار اقتصادی می‌باشد لذا می‌بایست از طریق قانون مورد حمایت واقع شود تا مخترع اشتیاق به هزینه نمودن جهت دستیابی به این حق را داشته باشد. و زمانی حقوق مالکیت فکری آثار اقتصادی خواهد داشت که بهره‌برداری تجاری از آن شود لذا به نظر می‌رسد هدف قانون حمایت از حق اختراع در بعد تجاری آن باشد و استفاده شخصی و به نحو محدود مشمول نقض حق اختراع نشود و از نظر اقتصادی نیز پیگیری قضائی این موضوع مقرو به صرفه نخواهد بود.

ثالثاً مطابق ماده ۶۰ قانون اختراعات سال ۱۳۸۶ «هر گونه فعالیت» توسط اشخاص غیر از مالک حقوق بدون اجازه و موافقت دارنده حق نقض تلقی شده است به مجموعه‌ای از اقدامات، فعالیت گفته می‌شود و به یک اقدام جزئی و شخصی فعالیت گفته نمی‌شود.

رابعاً در صورتی که سایر موضوع‌های حقوق مالکیت صنعتی مانند علائم تجاری، اسرار تجاری نشانه‌های جغرافیائی و … در نظر گرفته شود متوجه می‌شویم که هدف حمایت از این موضوع‌ها در ابعاد تجاری است و شامل استفاده‌های شخصی نمی‌شود لذا در خصوص حق اختراع نیز چنین خواهد بود.

خامساً مطابق قانون، فروش و در معرض فروش گذاشتن که از مصادیق یک فعالیت تجاری است به عنوان مصادیق به بهره‌برداری تلقی شده خرید یک محصول ناشی از نقض حق اختراع جرم محسوب نگردیده است لذا به نظر می‌رسد اگر محصول توسط شخصی نقض و به اشخاص فروخته امکان منع خریداران از محصول نقض شده وجود نداشته باشد. برای مثال اگر یک دندانپزشک از ماده‌ای که جهت ترمیم دندان مورد استفاده است صرفاً جهت ترمیم دندان مورد استفاده شده است صرفاً  جهت ترمیم دندان خود استفاده کند مرتکب نقض نشده لکن اگر در دندان مشتریان خوش استفاده کند مرتکب نقض شده است.

لکن تنها مانعی که استدلال فوق را دچار تزلزل می‌کند بند ۳ و ۲ قسمت ج ماده ۱۵ می‌باشد. که مقدر می‌دارد:

۲- استفاده از وسایل موضوع اختراع در هواپیما، وسائل نقلیه زمینی یا کشتی‌های سایر کشورها که به طور موقت یا تصادفا وارد حریم هوائی و مرزهای زمینی یا آبهای کشور می‌شود.

۳- بهره‌برداری‌های که فقط با اهداف آزمایشی درباره اختراع ثبت شده انجام می‌شود با توجه به اینکه استفاده‌های ذکر شده موردی و غیرتجاری است لذا به نظر می‌رسد نظریه انحصار استفاده در تجاری را دچار خدشه نماید لکن به این اشکال چنین پاسخ داده می‌شود مورد استثناء مربوط به استفاده از موضوع اختراع در هواپیماها و وسائل نقلیه زمینی یا کشتی‌های خدماتی است که از مصادیق تجارت تلقی می‌شود و از آن طریق اشخاص تحصیل درآمد می‌نمایند لکن ایراد وارده در خصوص اهداف آزمایش کماکان استوار است.

شایان ذکر است که در بند ۲ قسمت ج ماده ۱۵ به عنوان استثناء برای واردات که از مصادیق بهره‌برداری می‌باشد ذکر شده لکن به نظر می‌رسد این استثناء مربوط به استفاده که از مصادیق بهره‌برداری است می‌باشد علت این است که اولاً از وسائل موضوع در هواپیما یا وسائل نقلیه زمینی یا کشتی‌ها «استفاده» می‌شود نه اینکه به وسیله آنها موضوع اختراع وارد کشور شود و ثانیا اینکه علت استثناء شدن اولاً حق انحصاری دارنده حق اختراع محدود به مرزهای یک کشور می‌باشد و کشتی و هواپیما در حکم خاک کشور تابع کشتی و هواپیما می‌باشد.

ب) محدودیت سرزمینی[۴۷] حق اختراع

حقوق مالکیت معنوی اغلب سرزمینی هستند به این معنا که فقط در قلمرو کشور یا کشورهائی که به ثبت رسیده‌اند حمایت می‌شوند.[۴۸]

مطابق بند الف ماده ۱۵ قانون ثبت اختراعات، طرحهای صنعتی و علائم تجاری مصوب سال ۱۳۸۶ بهره‌برداری از اختراع ثبت شده در ایران توسط اشخاص غیر از مالک اختراع، مشروط به موافقت مالک آن است. علی‌رغم اینکه حق اختراع از نظر زمانی صرفا در برهه‌ای از زمان معتبر است، از لحاظ مکانی نیز محدود به مرزهای کشور ایران می‌باشد حق بهره‌برداری انحصاری و حق منع دیگران که توسط قانون برای دارنده حق اختراع مورد شناسایی قرار گرفته صرفاً محدود به مرزهای ایران می‌باشد. این ماده قانونی ناشی از یک قاعده بین‌المللی است که اعتبار اختراع محدود به مرزهای کشور مورد ثبت می‌باشد و اگر مخترع قصد حمایت از اختراع خویش در سایر کشورها را داشته باشد می‌بایست مطابق ماده ۹ قانون اختراعات مصوب ۱۳۸۶ طی اعلامیه‌ای حق تقدم مقرر در کنوانسیون پاریس برای حمایت از مالکیت صنعتی مورخ ۱۲۶۱ هجری شمسی (۲۰ مارس ۱۸۸۳ میلادی) را درخواست نماید.

مطابق ماده ۶۰ قانون فوق «نقض حقوق مندرج در این قانون، عبارت است از معنای انجام هر فعالیتی در ایران که توسط اشخاص غیر از مالک حقوق تحت حمایت این قانون و بدون موافقت او انجام می‌گیرد» شرط اصلی تحقق نقض وقوع فعل در ایران می‌باشد اگر نقض حق اختراع در خارج از ایران محقق شده باشد نقض حق تلقی نمی‌شود و قابل تعقیب نخواهد بود.

تقریباً تمامی کشورهای صنعتی، طرف یک کنوانسیون بین‌المللی (تحت عنوان کنوانسیون پاریس که سابقه‌اش به سال ۱۸۸۱ برمی‌گردد و حدودا هر ۲۰ سال یکبار مورد تجدیدنظر و اصلاح قرار می‌گیرد) در ارتباط با مالکیت فکری هستند که به ساکنین هر یک از کشورهای مزبور، اجازه می‌دهد درخواست حق اختراع خود را در کشور خود ثبت نموده و سپس ظرف مدت زمان معینی از شروع تاریخ درخواست خانگی خود (معمولاً ۱۲ ماه) درخواست‌های مربوطه را با بهره گرفتن از کنوانسیون، مطرح نموده و تعداد کم کشورهایی کوچکی را که عضو کنوانسیون نیستند نادیده بگیرند.[۴۹]

موضوع سرزمینی بودن ورقه اختراع در ماده ۶۰ قانون ۱۹۷۷ در انگلستان نیز مطرح گردیده و از جمله شرایط حمایت، نقض واقع شده در سرزمین انگلستان می‌باشد.[۵۰]

بنابراین از نظر شناسایی حق و تعقیب و حمایت از آن حق اختراع محدود به مرزهای کشور ایران می‌باشد و هرگونه بهره‌برداری از حق اختراع در سایر کشورها قابل تعقیب و پیگرد در داخل ایران نخواهد بود در خصوص سایر جرائم فصل  دوم قانون مجازات ایران اختصاص به موضوع قلمرو اجرای قوانین جزائی در مکان را دارد شرایط و احکام پیگرد جرائمی که در خارج از ایران واقع شده باشد را بیان می‌کند تفاوت موضوع نقض با سایر جرائم این است که هر فعالیتی خارج از ایران بدون موافقت دارنده حق اختراع نسبت به حق اختراع صورت گیرد اصولا نقض تلقی نمی‌شود.

[۱] - Infringement

[۲] - بند «د» ماده قانون ثبت اختراعات، علایم تجاری و طرح‌های صنعتی مصوب ۱۳۸۶ دلالت بر امکان انتقال حقوق مادی اختراع به دیگری دارد.

[۳] - بند «هـ» ماده قانون ثبت اختراعات، علایم تجاری و طرح‌های صنعتی مصوب ۱۳۸۶ حقوق مادی ناشی از استخدام را متعلق به کارفرما می‌داند مگر اینکه در قرارداد شرط خلاف شده باشد.

[۴] - مفاد ماده ۱۶ قانون ثبت اختراعات، علایم تجاری و طرح‌های صنعتی مصوب ۱۳۸۶٫

[۵] - جبران، مسعود، ترجمه رضا انزابی نژاد، فرهنگ الفبایی الرائد، انتشارات آستان قدس رضوی، جلد دوم، چاپ پنجم، ۱۳۸۶، صفحه ۱۷۷۳٫

[۶] - علی محمدف حق شناس و غیره، فرهنگ معاصر هزاره، جلد اول، چاپ پنجم، نشر فرهنگ معاصر، ۱۳۸۴، تهران، صفحه ۸۲۴

[۷] - سید حسن، میرحسین، حقوق اختراعات، چاپ اول، نشر میزان، ۱۳۸۷، تهران، ص ۳۱۲ .

[۸] - wIpo, wIpo. Intellectual property hand book, wipo publication, Geneve, 2004, ch 2.90

[۹] - Natural rights

[۱۰] - Natural law

[۱۱] - محسن، خدمتگذار، فلسفه مالکیت فکری، نشر میزان، ۱۳۹۰، تهران، صفحه ۹۷٫

[۱۲] - سیدحسن، میرحسینی، همان، ص ۲۸۰

[۱۳] - گوانگ لیانگ ژانگ، شیوه‌های جبران خسارت ناشی از نقض حق اختراع، ترجمه محمدتقی علوی، سیدروح الله، قاسم‌زاده، انتشارات دانشگاه تبریز، ۱۳۹۲، ص ۱۱۱٫

[۱۵] - WIPO, I bid, ch:4:33.

[۱۶] - Ibid, ch 4:36

[۱۷]- Construction of Claims

[۱۸] - سیدحسن، میرحسینی، همان، ص ۳۲۱٫

[۱۹] - جمال صالحی ذهابی، همان، ص ۲۷۱٫

[۲۰] - WIPO, I bid, ch 2.32

[۲۱] - WIPO, I bid, ch 2:14

[۲۲] - صلاح زین الدین، الملکه الصناعیه و التجاریه، براءت الأختراع، الناشر مکتبه دار الثقاقه، عمان ۲۰۰۰، ۱۵۰

[۲۳] - محمودرضا، وصالی، جزوه درسی ضمانت اجراهای حقوق مالکیت فکری، دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه علامه طباطبایی، نیمسال دوم تحصیلی ۹۱-۹۰، صفحه ۱۵

[۲۴] -WIPO, I bid, ch 2:95

[۲۵] - صلاح زین‌الدین، الماضی، ص ۱۵۰

[۲۶] -WIPO, I bid, ch 2.97

[۲۷] - جمال، صالحی، ذهابی، همان، ص ۳۷۲٫

[۲۸] - WIPO, I bid, ch 2:98

[۲۹] - سیدحسن، میرحسینی، همان، ص ۳۱۴

[۳۰] - Fred’ric polland-Dulian, Droit de La propriete industrielle, edition Mantchresten E.J.A. Paris, 1999, p.292.

به نقل از جمال، صالحی ذهابی، همان، ص ۳۴۹

[۳۱] - Lionel Bently and Brab Sherman, Intellectual property law, second Edition, Oxford University press, 2004. P: 523.

[۳۲] - محمدرضا، قاضی‌زاده، مسئولیت مدنی ناشی از نقض حق اختراع، پایان‌نامه دوره‌دکتری حقوق خصوصی، دانشگاه شهید بهشتی، ۱۳۹۲، صفحه ۴۸

[۳۳] - منصور، پورنوری، حقوق مالکیت در دادگاه علامت تجاری و اختراعات، مهد حقوق، ۱۳۸۳، تهران، صفحه ۹۰

[۳۴] -Paris convention for protection of industrial property (1883)

[۳۵] -(a) where the subject matter of a patent is produet, to prevent third parties not having the owner’s consent from the acts of making, using offering for sale, selling …

(b) where the subject matter of patent is process, to prevent third parties not having the owner consent from the acts of using the process and from the act of, using, offering for sele, selling ….

[۳۶] - محمدرضا، قاضی‌زاده، همان، صفحه ۵۳

[۳۷] - Doctrine of exhaustion

[۳۸] - علی‌اکبر دهخدا، لغت‌نامه دهخدا، جلد هشتم، مؤسسه انتشارات و چاپ دانشگاه تهران، چاپ دوم، تهران، ص ۱۱۴۹۰٫

[۳۹] - حمیدرضا، اصلانی، حق اختراع با لحاظ موافقت نامه جنبه‌های مرتبط با تجارت حقوق مالکیت معنوی (TRIPS)، پایان‌نامه فوق لیسانس دانشگاه تربیت مدرس، ۱۳۸۱، ص ۱۳۸٫

[۴۰] - مریم، قربانی‌فر، همان، صفحه ۴۴-۴۳٫

[۴۱] - Doctrine of Exhaustion

[۴۲] - Doctrine of Implied license

[۴۳] - سعید، حبیبا، زهرا، شاکری، دکترین استیفای حق در حقوق مالکیت فکری، انتشارات سمت، ۱۳۸۹، تهران، ص ۲۱٫

[۴۴] - سیدحسن، میرحسینی، همان، ص ۲۵۴٫

[۴۵] - محمدرضا، قاضی‌زاده، همان، صفحه ۶۱٫

[۴۶] - حمیدرضا، اصلانی، همان، ص ۱۴۲٫

[۴۷] - Territory

[۴۸] - سیدحسن، میرحسینی، فرهنگ حقوق مالکیت معنوی، حقوق مالکیت صنعتی، ج اول، چاپ اول، نشر میزان، ۱۳۸۵، تهران، صفحه ۳۲۳٫

[۴۹] - سر را بین جاکوب، دنیل الکساندر، لیندسی لین، ترجمه حمید، هاشم بیگی، مالکیت فکری، سازمان انتشارات جهاد دانشگاهی شعبه واحد تهران، ۱۳۸۶، تهران، صفحه ۷۷

[۵۰] - Bently, Linnal & Sherman Brad, Ibid, P520.

 

مطابق مطالب پیش گفته از جمله حقوق انحصاری صاحب ورقه اختراع استفاده از اختراع می‌باشد لکن حق استفاده از اختراع منحصر به موردی است که در اظهارنامه به عنوان وصف کاربرد صنعتی اختراع جهت احراز اختراع بیان شده بنابراین کاربردهای جدید از اختراع در صنایع یا دیگر امور از حقوق انحصاری دارنده ورقه اختراع تلقی نمی‌شود و دارنده در این خصوص دیگران را نمی‌تواند منع نماید.

مطابق بند ۲ ماده ۲۷ قانون اختراعات مصوب سال ۱۳۱۰ امکان تقاضای ثبت کشف وسیله جدید یا اعمال وسایل موجوده به طریق جدید برای تحصیل یک نتیجه یا محصول صنعتی یا فلاحتی پیش‌بینی شده بود. لکن در قانون جدید مطلبی صریحاً از امکان ثبت یا عدم امکان آن بیان نشده است. نظر به اینکه حسب سیاست‌های کلی نظام و از این جهت که ایران یک کشور در حال توسعه می‌باشد، پیش‌بینی عدم امکان ثبت روش جدید یا استفاده جدید از محصول سابق به محدود نمودن زمان حمایت از اختراع کمک می‌کند لذا دارنده حق اختراع یا اشخاص دیگر با کشف روش جدید درصدد افزایش حمایت از اختراع نخواهد بود.

هر چند در بخش استثنائات عدم امکان ثبت استفاده جدید از اختراع پیش‌بینی نشده لکن نظر به اینکه از جمله اوصاف ذاتی اختراع جدید بودن آن می‌باشد به نظر می‌رسد استفاده جدید از اختراع سابق بیانگر جدید بودن نخواهد بود و به علت فقدان وصف تازگی می‌توان از ثبت آن جلوگیری نمود.

مطابق بند الف ماده ۴ قانون ثبت اختراعات، علایم تجاری و طرحهای صنعتی مصوب ۱۳۸۶ ثبت کشفیات از حیطه اختراع خارج می‌باشد به نظر می‌رسد استفاده جدید از اختراع ثبت شده در حیطه کشفیّات می‌باشد و غیرقابل ثبت است بنابراین شخص به صرف کشف روش جدید یا استفاده جدید از محصول یا فرآینده ثبت شد سابق نمی‌تواند تقاضای ثبت به عنوان اختراع را نماید.

اگر اکتشاف را به معنای کشف چیزهایی بدانیم که در جهان طبیعت وجود دارد بدیهی است که یک عمل اختراعی به حساب نمی‌آید، زیرا در یک عمل اختراعی از فعالیت فکری شخص مخترع در پدید آوردن یک اثر فنی جدید، بهره‌برداری شده است و این اثر با شناختن یک عنصر موجود در طبیعت، مانند عنصر اورانیوم تفاوت دارد.[۳]

بند هفتم: اقسام نقض

از یک منظر می‌توان با در نظر گرفتن فاعل نقض را تقسیم نمود که به دو دسته نقض مستقیم و نقض غیرمستقیم تقسیم می‌شود و در تعریف نقض مستقیم گفته شده که نقض مستقیم نقضی است که کسی بدون مجوز از مالک حق اختراع مبادرت به ساخت محصول، استفاده، فروش، پیشنهاد فروش یا واردات آن بنماید.[۴]

و در نقض غیرمستقیم گفته شده که شخصی بی‌آنکه خود مستقیماً در انجام عمل نقض دخالت نماید شخص دیگری را به این اعمال ترغیب و یا در نقض با او مشارکت می کند. که این تقسیم تحت عنوان انواع ناقض قابل بررسی است و انواع نقض با توجه به افعال‌های مرتبط با نقض تقسیم می‌شود.

نقض حق اختراع به نقض مقدماتی یا مستقیم، ثانویه یا غیرمستقیم و مشترک تقسیم‌بندی می‌شود. نقض اولیه که مرتبط با نقض مستقیم است شامل ساخت یا استفاده از ورقه اختراع است. نقض ثانویه یا غیرمستقیم مرتبط با معاملات تجاری با محصولات یا فرآیندهای نقض‌کننده‌ای است که ممکن است توسط دیگری واقع شده باشند. نقض اشتراکی نیز در رابطه با عرضه ابزار به دیگری به این منظور که دیگران را قادر به نقض نماید می‌باشد. در قانون اختراعات ایران اقسام نقض پیش‌بینی نشده است.

الف) نقض مستقیم

در نقض مستقیم دارنده ورقه اختراع باید اثبات نماید که ناقض به حقوق مسلم و قانونی وی تجاوز نموده است. حقوق اولیه دارنده حق اختراع در بند الف ماده ۱۵ قانون ثبت اختراعات، علایم تجاری و طرحهای صنعتی مصوب ۱۳۸۶ بیان شده است. این حقوق بسته به این‌که ورقه اختراع برای یک محصول است یا یک فرایند یا محصولی که مستقیماً از یک فرایند حاصل شده متفاوت است.

الف -۱) نقض مستقیم فرآورده

عبارت است از ساخت، فر وش و عرضه برای فروش، استفاده، واردات کالا یا نگهداری آن است. در تمام موارد فوق عمل شخص ناقض مستقیماً بر اختراع تأثیرگذار است یعنی خود فعل ناقض، بدون نیاز به عمل دیگری نقض کننده است.

ساخت محصول زمانی که محصول ساخته شده حاوی تمام ویژگی‌های اساسی ادعا شده باشد نقض مستقیم محسوب می‌شود. بنابراین در مواردی که ناقض اقدام به ساخت محصول می کند. باید محصول ساخته شده دقیقاً مشابه محصول اختراعی باشد و باید همان کارکردهای محصول اختراعی را داشته باشد تا مشمول نقض حق ساخت دارنده حق گردد.

در سایر مواردی که در آنها فعل ناقض عبارت از فروش محصول یا عرضه آن برای فروش یا استفاده یا واردات یا نگهداری آن می‌باشد برای تحقق نقض مستقیم صرف انجام اعمال فوق توسط وی کافی است. بنابراین همین که او برای مثال محصول اختراعی را نگهدای نماید ناقض مستقیم است.

قانون ثبت اختراعات، علایم تجاری و طرح‌های صنعتی سال ۱۳۸۶ تصریحی به نقض مستقیم محصول نکرده است. این قانون در قسمت اول جزء ۱ ماده ۱۵ در خصوص اختراع فرآورده؛ ساخت، صادرات و واردات، عرضه برای فروش، فروش و استفاده از فرآورده در قسمت دوم و ذخیره به قصد عرضه برای فروش، فروش یا استفاده از فرآورده را برشمرده است که به نظر می‌رسد با لحاظ ماده ۶۰ همین قانون می‌توان نقض موارد مذکور را نقض مستقیم محصول اختراعی لحاظ کرد. زیرا در همه موارد مذکور فعل نقض توسط ناقض بدون نیاز به هیچ عمل دیگری تحقق می‌یابد و صرف انجام اعمال مذکور مستقیماً نقض‌کننده حق اختراع مالک می‌باشد.[۵]

الف -۲) نقض مستقیم فرایند:

نقض فرایند عبارت است از استفاده، عرضه برای استفاده، فروش و عرضه برای فروش و واردات هر محصولی که مستقیماً از طریق آن فرایند حاصل شد. یا نگهداری آن محصول است. یک فرایند همانند نحوه تولید زمانی که فرایند خارج اعمال می‌شود مستقیماً نقض می‌شود.

همچنین نقض یک فرایند اختراعی عبارت است از انجام هر یک از اعمالی که باعث نقض محصول انتراعی می‌باشد در رابطه با محصولاتی که مستقیماً از طریق آن فرایند حاصل شده‌اند.[۶]

در فرایند اختراعی محصول باید بدون هیچ واسطه‌ای و مستقیماً از فرایند اختراعی حاصل شده باشد.

زمانی که یک محصول از فرایند اختراعی حاصل می‌شود، اگر محصول نتیجه‌ای از مراحل اساسی باشد که خارج از فرایند قرار می‌گیرد، محصول، محصول اقتباسی از فرایند لحاظ نمی‌شود بلکه محصولات جدیدی است که حمایت اختراعی جداگانه‌ای را می‌طلبند. در واقع اگر دارنده حق اختراع اجازه نظارت بر چنین محصولاتی را داشته باشد حیطه انحصاری او به خارج از محدوده حمایتی اظهار شده در اظهارنامه حق اختراع گسترده می‌شود.[۷]

قانون اختراعات ۱۳۸۶ ایران در قسمت دوم جزء ۲ بند الف ماده ۱۵ مقرر می‌دارد؛ انجام هر یک از موارد مندرج در جزء (۱) بند  (الف) این ماده در خصوص کالاهایی که مستقیماً از طریق این فرایند به دست می‌آیند. بدین ترتیب به این ماده و لحاظ ماده ۶۰ همین قانون موارد نقض مستقیم حق اختراع در خصوص فرایند عبارت است؛ ساخت، صادرات و واردات، عرضه برای فروش، فروش و استفاده از فرآورده و همچنین ذخیره به قصد عرضه برای فروش، فروش یا استفاده‌ای که مستقیماً از فرایند حاصل می‌شود.

بنابراین در این قانون نقض مستقیم فقط نسبت به اعمال مذکور صورت می‌گیرد. هر چند نمی‌توان عبارت «مستقیم» مذکور در ماده را با لحاظ ماده ۶۰ همین قانون دقیقاً به نقض مستقیم تعبیر کرد، اما می‌توان از ظاهر عبارت این برداشت را کرد، زیرا در مواردی که قانونگذار کالایی را که مستقیماً از طریق فرایند حاصل می‌شود در محدوده نظارت و جزء حقوق دارنده حق می‌داند، می‌توان نتیجه گرفت که نقض آن را نیز در صورتی که کالای نقضی مستقیماً از طریق آن فرایند حاصل شده است محقق می‌داند. بنابراین به نظر می‌رسد در حقوق ایران نیز همانطور که قانونگذار در قسمت دوم جزء ۲ بند الف ماده ۱۵ مقرر نموده باید بین فرایند اختراعی و محصولات ناشی از آن رابطه مستقیمی حاکم باشد تا بتواند در محدوده نظارت دارنده حق قرار گیرد. در واقع عبارت «مستقیماً» مذکور در این ماده تصریح در وجود رابطه مستقیم بین محصول حاصل شده و فرآینده اختراعی دارد در غیر این صورت محصول را نمی‌توان منتسب به آن فرایند دانست.

ب) نقض غیرمستقیم:

با در نظر گرفتن فعلی که منجر به نقض حق اختراع می‌شود. گاهی اوقات فعل انجام شده توسط ناقض با حقوق مندرج در ماده ۱۵ قانون ثبت اختراعات، علایم تجاری و طرح‌های صنعتی مصوب سال ۱۳۸۶ به نحو مستقیم در ارتباط نیست بلکه مقدمه ارتکاب نقض مستقیم می‌باشد. مانند مثال فر وش انگور برای تهیه شراب می‌باشد صرف فروش انگور غیرشرعی و حرام نیست لکن به جهت نامشروع فروش باطل و حرام است در نقض غیرمستقیم هر چند ابزارهای ارائه شده کاربرد غیرنقضی دارد لکن جهت نقض در اختیار ناقض مستقیم قرار می‌گیرد.

در نقض غیرمستقیم سه عنصر باید وجود داشته باشد؛ اول این‌که دارنده ورقه اختراع اثبات نماید ابزاری که توسط خوانده عرضه شده‌اند مرتبط با یک عنصر اساسی اختراع است، دوم عرضه‌کننده باید بداند یا آن‌که برای یک شخص متعارف در آن اوضاع و احوال معلوم باشد که آن ابزاری برای ناقض مناسبند و منجر به آن نیز می‌شوند. سوم اثبات این وضعیت که دلایل معقولی وجود دارد که شخص عرضه می‌کند یا پیشنهاد به عرضه وسیله‌ای می‌دهد که آن وسیله ابزاری را برای تأثیر گذاشتن بر روی اختراع  ارائه می‌دهد.[۸]

نقض غیر مستقیم در حقوق سنتی مشابه فروش انگور با این جهت که از آن شراب درست شود می‌باشد بند ۴ ماده ۱۹۰ قانون مدنی مشروعیت جهت از شرایط اساسی صحت معامله قید شده است. و ماده ۲۱۷ ق.م ضمن ذکر این مورد که نیازی به تصریح جهت معامله نیست لکن چنین حکم می‌دهد که اگر جهت در معامله قید شود و این جهت نامشروع باشد معامله باطل است. بنابر مراتب فوق اگر ابزاری که توسط شخص ارائه می‌شود کاربردهای مختلفی داشته باشد و یکی از کاربردهای آن تأثیر بر حق اختراع باشد و هنگام در اختیار گذاردن ابزار شخص علم و اطلاع داشته باشد که از این ابزار جهت نقض حق اختراع استفاده می‌کنند چون سوءنیت و قصد در موضوع حاضر محرز است لذا شخص مرتکب نقض غیرمستقیم حق اختراع شناخته می‌شود و قابل مجازات خواهد بود لکن اگر اطلاعی از نقض نداشته باشد یا علم به استفاده از ابزار یا مواد اولیه در نقض حق اختراع نداشته باشد ناقض تلقی نمی‌شود و لو اینکه از مواد اولیه یا ابزار جهت نقض حق اختراع استفاده شده باشد.

انگیزه و جهت از نظر کیفری و حقوق متفاوت می‌باشد زمانی عقد به علت جهت نامشروع باطل است که فروشنده و خریدار بر جهت نامشروع تصریح نمایند اگر تصریح نشود به نظر می‌رسد که معامله باطل نباشد ولو اینکه فروشنده هنگام انتقال از انگیزه خریدار مطلع باشد.

لکن از نظر کیفری جهت احراز سوءنیت برای مجازات متهم علم و اطلاع وی از درگیر شدن در اقدامات نقضی کفایت می‌کند و ذکر کلمه عالما و عامدا در ماده ۶۱ قانون ثبت اختراعات، علایم تجاری و طرح‌های صنعتی سال ۱۳۸۶ بر این موضوع دلالت دارد و نیازی به اثبات تصریح نقض حق اختراع ضمن انتقال مواد اولیه و ابزار نمی‌باشد و صرف اثبات علم فرد کفایت می‌کند و نقض غیرمستقیم محقق شده است.

فرض دیگر نیز قابل تصور است که ابزار و مواد اولیه موضوع انتقال منحصرا در اختراع به کار می‌رود و شخص این ابزار و مواد اولیه را به شخص غیرمخترع یا مأذون از جانب وی منتقل می‌کند. در این فرض به نظر می‌رسد سوءنیت و علم در عمل مستتر باشد و نیازی به احراز سوءنیت و علم و اطلاع از استفاده مواد اولیه و ابزاری جهت نقض حق اختراع نباشد برای اینکه این ابزار و مواد اولیه صرفا در اختراع کاربرد دارند و فرد منتقل الیه نیز مخترع یا مأذون از جانب وی نمی‌باشد و در این صورت نیز نقض غیرمستقیم محقق شده است.

به نظر می‌رسد نقض غیرمستقیم تحت عنوان معاونت در جرم نقض حق اختراع قابل تعقیب باشد. معاونت در جریم یعنی تحریک یا ترغیب یا تهدید یا تطمیع به ارتکاب جرم و فراهم کردن وسایل و یا ارائه طریق و یا تسهیل وقوع آن به هر نحو خصوصاً با وسیله،فریب و نیرنگ. بنابراین معاون جرم کسی است که بدون آنکه شخصاً به اجرای جرم منتسب به مباشر پرداخته باشد با رفتار خود عامداً وقوع جرم را تسهیل کرده و یا مباشر را به ارتکاب آن برانگیخته است.[۹]

شکی نیست که برابر صراحت مواد قانون و اصول حقوقی نقض مستقیم حق اختراع مشمول مجازات مندرج در ماده ۶۱ قانون ثبت اختراعات، علایم تجاری و طرح‌های صنعتی سال ۱۳۸۶ و جبران خسارت خواهد بود سؤال اصلی اینجاست که آیا ناقض غیرمستقیم حق اختراع مسئولیت کیفری و مدنی دارد یا خیر؟ به نظر می‌رسد اگر مواد اولیه و ابزار صرفاً جهت نقض حق اختراع کاربرد داشته باشد و یا اینکه تباتی و مشارکت قصد مابین ناقض مستقیم و غیرمستقیم در نقض حق اختراع محرز باشد و یا اینکه تبانی و مشارکت ناقض غیرمستقیم و علم و اطلاع وی از نقض حق اختراع محرز باشد به عنوان معاون جرم قابل مجازات باشد مطابق بند ب ماده ۱۲۱ فصل سوم قانون مجازات مصوب ۱/۲/۱۳۹۱ «هرکس وسائل ارتکاب جرم را بسازد یا تهیه کند یا طریق ارتکاب جرم را به مرتکب ارائه دهد. معاون جرم محسوب می‌شود» و جهت تحقق معاونت در جرم وحدت قصد و تقدم یا اقتران زمانی بین رفتار معاون و مرتکب جرم را شرط دانسته است و مطابق بند ت ماده ۱۲۷ قانون مجازات اسلامی در جرائم مستوجب تعزیر یک یا دو درجه پائین‌تر از مجازات جرم ارتکابی مجازات مباشر معاون جرم خواهد بود مطابق ماده ۱۹ قانون مجازات اسلامی مصوب سال ۱۳۹۱ با توجه به ماده ۶۱ قانون ثبت اختراعات، علایم تجاری و طرحهای صنعتی سال ۱۳۸۶ مجازات نقض حق اختراع درجه هفت تلقی می‌شود و مجازات پایین‌تر درجه ۸ تلقی یعنی تا سه ماه حبس یا ده میلیون ریال جزای نقدی یا تا ده ضربه شلاق مجازات معاون جرم در نقض حق اختراع خواهد بود. در خصوص مسئولیت مدنی و جبران خسارات می‌بایست به مبانی جبران خسارت و نظریه‌های جبران خسارت و کیفیت تعیین آن توجه نمود.

ج) نقض اشتراکی:

هر چند در قسمت سوم از اقسام نقض در حقیقت مقسم تغییر می‌کند لکن بیان این مطلب در این جایگاه مناسب است.

اگر چند شخص مشترکا با علم و آگاهی اقدام به نقض حق اختراع نمایند. نقض اشتراکی محقق شده است. این مشارکت یا همکاری می‌تواند در طول یکدیگر یا در عرض یکدیگر باشد. مثلاً امکان دارد که چند نفر با مشارکت یکدیگر اقدام به ساخت حق اختراع مطابق ادعاهای افشاء شده نمایند در این صورت مشارکت در نقض در عرض یکدیگر واقع شده است و نیز امکان دارد که یک شخص اقدام به ساخت حق اختراع نماید و شخص بعدی با علم به نقض حق اختراع اقدام به نگهدای کالای موضوع نقض جهت فروش نماید و شخص دیگر نیز اقدام به فروش کالای موضوع نقض نماید. اقدام این افراد در طول یکدیگر واقع و هر یک به حقوق دارنده حق اختراع صدمه زده است که مشترکا و منفردا از جانب مالک حق اختراع قابل پیگیری و تعقیب می‌باشند.

یک امکان نیز قابل تصور است. در این چرخه امکان دارد شخصی در افعال و اقداماتی که منجر به نقض می‌شود مشارکت داشته باشد لکن تبانی جهت این مشارکت با سایر اشخاص نداشته باشد مثلا فروشنده‌ای که اطلاع از نقض حق اختراع ندارد لکن کالاهای موضوع نقض را می‌فروشد اگر عنصر روانی (علم و عمد) مفقود باشد تعقیب کیفری فرد امکان‌پذیر نخواهد بود و از نظر تعقیب مدنی می‌بایست موضوع بررسی شود که آیا این شخص که آگاهی از نقض حق اختراع نداشته مسئولیت مدنی دارد یا خیر؟

گفته شده در بعضی موارد یا شرایط خاص دارنده حق به واسطه دلائل یا قرائن و امارات یا به هر وسیله دیگری ممکن است از احتمال نقض حق خویش آگاه شود. در چنین مواردی او می‌تواند از مقامات قانونی به موجب حقوقی که در قوانین به وی اعطا شده است درخواست جلوگیری از نقض حقوق خویش را بنماید. در صورتی که فرد از احتمال نقض حقوق خویش آگاه شود و به مقامات قضایی متوسل نشود، در صورت نقض حق ممکن است به جهت اینکه وی با علم به این امر باعث نقض حقوق خویش گردیده محکوم به نقض مشترک یا تقصیر مشترک گردد و بدین جهت تنها می‌تواند بخشی از خسارات وارد به خود را دریافت نماید. در واقع او مانند کسی است که به ناقض حق کمک کرده است و به همین جهت در جبران خسارت باید با او مشارکت نماید.[۱۰]

در پاسخ به مطلب فوق شایان ذکر است که صرف اطلاع مالک حق اختراع از نقض و عدم اعلام موضوع به مراجع قضائی و سکوت در قبال نقض برای مدتی نامبرده را در ردیف شرکاء نقض قرار نمی‌دهد از نظر حقوق ترک فعل صرفا در موارد خاص جرم محسوب می‌شود. و ترک فعل صرفا زمانی مسئولیت به عهده شخص قرار می‌دهد که فوری بودن و مبادرت به عملی تکلیف شخص باشد نه حق وی. اقدام قضائی علیه ناقض صرفا یک حق قانونی برای دارنده حق اختراع محسوب می‌شود که قانونگذار برای اعمال این حق فوری بودن یا تراخی را قید نکرده است در صورت شک در فوری بودن اعمال حق یا تراخی، اصل تراخی در اعمال حق می‌باشد و مالک حق اختراع تکلیفی در فوریت اعمال حق شکایت ندارد بنابراین از نظر کیفری و مدنی هیچ مسئولیتی برعهده مالک حق اختراع نمی‌باشد و هنگام جبران خسارت نیز با ناقضین شریک نخواهد بود.

این پرسش مطرح می‌شود که: آیا اطلاع دارنده حق اختراع از نظر کیفری و مدنی تأثیری در مسئولیت ناقض دارد یا خیر؟

از نظر کیفری صرفا فعل متهم با عنانصر قانونی سنجیده می‌شود. هیچ جای قانون علم و اطلاع مالک و دارنده حق اختراع، از علل موجه جرم یا رافع مسئولیت کیفری متهم محسوب نمبشود بلکه در اصل جرم به وضعیت متهم، قصد وی، اوضاع و احوال حاکم بر موضوع توجه می‌شود.

و از نظر مدنی نیز صرفاً اگر سکوت مالک با قاعده اقدام منطبق باشد قابل بررسی خواهد بود این اطلاع بر مسئولیت ناقض و میزان خسارت پرداختی توسط وی مؤثر خواهد بود یا خیر؟ که به نظر می‌رسد اولین شرط قاعده اقدام ارتکاب فعل مثبت مادی توسط مالک حق اختراع می‌باشد که در موضوع حاضر مالک صرفاً سکوت می‌کند و عکس‌العمل انجام نمی‌دهد که به نظر می‌رسد در رفع مسئولیت یا میزان خسارت پرداختی توسط ناقض تأثیری نداشته باشد.

صرف نظر از تقسیم‌بندی‌های ذکر شده برای نقض و تعاریف آن دکتر سیدحسن میرحسینی در کتاب گرانقدر حقوق اختراعات نقض حقوق مالکیت معنوی را به نقض اصلی و فرعی و نقض به صورت همکاری تقسیم نموده‌اند با این توضیح که «نقض اصلی مربوط است به نقض مستقیم که در قالب ساخت یا استفاه از اختراع ثبت شده تحقق پیدا می‌کند.» نقض ثانوی و فرعی مربوط است به داد و ستد تجاری با کالاها یا فرآیندهای نقضی که ممکن است توسط دیگری ساخته شده باشد.

«نقض به صورت همکاری که مربوط است به عرضه ابزارها و وسائل به دیگران به منظور قادر ساختن آنها به ارتکاب اعمال نقض‌آمیز».[۱۱]

و دکتر جمال صالحی ذهاّبی در کتاب حق اختراع نقض مستقیم رامطابق با تعریف نقض اصلی و فرعی مطرح شده توسط دکتر سیدحسن میرحسینی می‌داند و نقض غیرمستقیم را معادل نقض به صورت همکاری می‌داند.

[۱] -Inhalation

[۲] - محسن، صادقی، همان، ص ۴۵۹٫

[۳] - محمودرضا، وصالی، تجزیه و تحلیل مقررات مربوط به علایم تجاری در حقوق ایران و تطبیقی، پایان‌نامه دوره دکتری دانشگاه آزاد اسلامی واحد علوم و تحقیقات ۷۹-۷۸، ص ۴۳٫ به نقل از سیدحسن، میرحسینی، همان، ص ۲۸

[۴] - Alan, L, Durham, Patent law essentials P 145, No 10.4

به نقل از محمدرضا قاضی‌زاده، همان، ص ۱۰٫

[۵] - مریم، قربانی‌فر، همان، صفحه ۲۲٫

[۶] -Hart, tina & fazzani, Linda, intellectual property law, third Edition, published by Palgrave Macmillan 2004,P 45.

[۷]- Benty, Lionel & Sherman, Ibid P 529.

[۸] -Ibid PP; 531-532.

[۹] - محمدعلی، اردبیلی، حقوق جزای عمومی، جلد دوم، نشر میزان، چاپ سیزدهم، ۱۳۸۵، تهران، ص ۳۹٫

[۱۰] - مریم، شیخی، ضمانت اجراهای حقوق مالکیت صنعتی با لحاظ موافقت‌نامه تریپس، پایان‌نامه کارشناسی ارشد حقوق خصوصی، دانشگاه تربیت مدرسف ۱۳۸۴، ص ۵۵ و ۵۴٫

[۱۱] -سید حسن، میرحسینی، همان، ص ۳۲۳٫

 

قابل انکار نیست که علوم مرتبط به یکدیگرند و هر اختراعی علم را یک گام به جلو می‌برد و موجب بهبود زندگی مردم و رفاه می‌شود از جمله شرایط اساسی اختراع این است که متضمن ابتکار جدید باشد منظور از ابتکار جدید این است که به وجود آوردن آنچه که در فن و یا صنعت قبلی وجود نداشته و برای دارند مهارت عادی در فن مذکور معلوم و آشکار نباشد. صنعت قبلی همان اختراع سابق می‌باشد امکان دارد استفاده از اختراع سابقه هنوز در اختیار مخترع آن باشد یا اینکه عمومی شده باشد. نظر به پیشرفت سریع علم امکان دارد که قبل از عمومی شدن اختراع سابق اختراع جدید ابداع شود بدیهی است که علوم زنجیر به هم پیوسته می‌باشند.

اختراع وابسته (مؤخر) به اختراعی گفته می‌شود که امکان استفاده از آن بدون استفاده از اختراع مقدم[۲] وجود ندارد.

در قانون ثبت اختراعات، علائم تجاری و طرحهای صنعتی مصوب ۸۶ و آئین‌نامه آن تعریف مستقلی از اختراع وابسته وجود ندارد. برخلاف اختراع تکمیلی که شرایط آن در آئین‌نامه بیان شده است اختراع و ابسته در آئین‌نامه نیز اشاره نشده لکن از مفهوم قسمت ح ماده ۱۷ قانون ثبت اختراعات، علایم تجاری و طرحهای صنعتی مصوب ۱۳۸۶ مستفاد می‌شود که قانونگذار اختراع وابسته را به رسمیت می‌شناسد.

مطابق بند ۱ قسمت ح ماده ۱۷ قانون ثبت اختراعات، علایم تجاری و طرحهای صنعتی مصوب ۱۳۸۶ از جمله موارد صدور مجوز بهره‌برداری، اختراع مؤخر می‌باشد با این شرط که هنگام ثبت اختراع مقدم ادعا شده باشد که امکان بهره‌برداری از اختراع مؤخر بدون استفاده از اختراع مقدم وجود ندارد. همچنین اختراع مؤخر نسبت به اختراع مقدم متضمن پیشرفت فنی و دارای اهمیت اقتصادی قابل توجه باشد.

مطابق بند ل ماده ۳۱ موافقتنامه تریپس از جمله موارد صدور مجوز اجباری اختراع مؤخر می‌باشد.

بنابراین تجاوز دارنده اختراع مؤخر به حقوق دارنده اختراعِ مقدم و بالعکس نقض تلقی و قابل پیگرد می‌باشد.

 

 

بند نهم:  نقض و اختراع تکمیلی[۳]

در صورتی که اختراع لاحق مکمل اختراع سابق باشد اختراع تکمیلی گفته می‌شود و ورقه اختراع تکمیلی، برای بهبود یک اختراع اعطاء می‌گردد. این اصطلاح در بند (۴) ماده (۱) کنوانسیون پاریس به کار رفته است. به موجب این بند منظور از ورقه‌های اختراع، شامل انواع مختلف اختراع صنعتی است که قوانین کشورهای اتحادیه آن را شناخته شده باشد مانند ورقه‌های اختراع وارداتی و ورقه‌های اختراع تکمیلی و ورقه‌های اختراع و گواهینامه‌های الحاقی و غیره.[۴]

هر گونه اضافه نمودنه اختراع سابق الحاق نامیده می‌شود لکن اگر اختراعی موجب بهبود اختراع سابق باشد. اختراع تکمیلی نامیده می‌شود.

کشورهای پیشرفته در قوانین خود اختراع تکمیلی را به رسمیت شناخته‌اند و در فرضی صادر می‌گردد که مخترع بخواهد حق انحصاری موجود در یک اختراع مهم و سودآور را حتی پس از پایان اعتبار ورقه اختراع اصلی نیز ادامه دهد. در این فرض، مخترع تحت شرایطی می‌تواند تعداد زیادی از پیشرفت‌های کوچک نسبت به اختراع اولیه اصلی را به ثبت برساند.

بدیهی است که پذیرش ثبت این اختراع برای کشورهای در حال توسعه بسیار خطرناک می‌باشد بالأخص در حوزه دارو که موجب می‌شود شرکت‌های داروئی بزرگ این اختیار را داشته باشد که با یک بهبود جزئی در اختراع موفق به تحصیل اختراع  تکمیلی شوند و از این طریق مدت حمایت از اختراع اصلی را اضافه کنند لذا در کشورهای در حال توسعه جهت مقابله با سوء استفاده فوق مدت اعتبار اختراع تکمیلی تا زمان اعتبار اختراع اصلی خواهد بود و فراتر از آن نمی‌رفت.

بند ۲ ماده ۲۸ قانون اختراعات سال ۱۳۱۰ اختراع تکمیلی را به رسمیت شناخته است لکن جهت جلوگیری از سوءاستفاده و تمدید مهلت اعتبار اختراع اصلی در ماده ۳۵ آئین‌نامه اصلاحی قانون اختراعات مصوب ۱۳۱۰ آمده است ورقه اختراع تکمیلی تابع همان مقرراتی خواهد بود که برای ورقه اصلی معین شده است: ولی مدت اعتبار ورقه اختراع تکمیلی نمی‌تواند از مدت اعتبار ورقه اختراع اصلی تجاوز نماید. و مطابق ماده ۳۷ آئین‌نامه مذکور امکان تقاضای ثبت اختراع تکمیلی توسط شخصی غیر از مالک اختراع اصلی پیش‌بینی شده است و امکان استفاده صاحب ورقه اختراع تکمیلی از اصلی و بالعکس منوط به توافق طرفین خواهد بودر مبحث حاضر بیشتر تکیه بر نقض حق اختراع توسط دارنده حق اختراع مکمل یا اصلی خواهد بود. علی‌رغم پیش‌بینی صریح ورقه اختراع تکمیلی در قانون اختراعات سال ۱۳۱۰ در قانون اختراعات مصوب سال ۱۳۸۶ از اختراع تکمیلی به صراحت مطلبی نیامده است.[۵]

لکن آئین‌نامه قانون اختراعات مصوب ۱۳۸۶ به نحو مفصل در خصوص اختراع تکمیلی مقرراتی را وضع نموده است همانطوریکه بیان شد قانون اختراعات مصوب ۱۳۸۶ هیچ بیانی در خصوص اختراع تکمیلی ندارد لکن در آئین‌نامه به نحو مفصل اقدام به تعریف آن و بیان مقررات مربوط به آن می کند مطابق ماده ۶۴ قانون اختراعات مصوب ۱۳۸۶ وظیفه تهیه آئین‌نامه اجرائی قانون ثبت اختراعات، علایم تجاری و طرحهای صنعتی به سازمان ثبت اسناد و املاک کشور محول و وظیفه تصویب آن به ریاست قوه قضائیه تفویض گردیده بود آئین‌نامه صرفا می‌بایست کیفیت اجرای قانون را بیان نماید. نمی‌تاند متضمن قواعد اضافی بر قانون باشد. نظر به اینکه در قانون لفظی از اختراع تکمیلی نیامده است در آئین‌نامه امکان بیان قواعد آن بوده و به نظر می‌رسد در این خصوص آئین‌نامه قابل ابطال باشد. صرف‌نظر از مطلب فوق مطابق ماده ۲۵ آئین‌نامه اجرائی قانون ثبت اختراعات، علایم تجاری و طرحهای صنعتی مصوب ۱۳۸۶ توسعه یا بهبود یک اختراع می‌تواند موضوع اظهارنامه تکمیلی نیز قرار گیرد مشروط بر اینکه مکمل و مبین همان اختراعی باشد که در اظهارنامه اصلی ادعا شده است و امکان ارائه اظهارنامه مستقل جهت ثبت اختراع تکمیلی نیز قید شده است اگر اختراعی تحت عنوان اختراع تکمیلی ثبت شود مطابق تبصره ۲ آئین‌نامه مأشور صدور گواهی نامه اختراع تکمیلی تابع همان مقرراتی خاهد بود که برای گواهی‌نامه اصلی تعیین شده است ولی مدت اعتبار گواهی‌نامه تکمیلی نمی‌تاند از مدت اعتبار گواهی‌نامه اصلی تجاوز نماید لکن اگر اظهارنامه اختراع تکمیلی نه به عنوان یک اختراع مکمل بلکه به عنوان یک اختراع مستقل تقدیم شود تابع مقررات اختراع  اصلی نخواهد بود و مهلت اعتبار آن مانند حق اختراع‌های دیگر خواهد بود.

در صورتی که تقاضای ثبت اختراع تکمیلی توسط دارنده اختراع اصلی تقدیم شود در نحوه استفاده اشکالی ایجاد نمی‌شود لکن در صورتی که اختراع تکمیلی توسط شخصی غیر از دارنده اختراع اصلی ثبت شده باشد بهره‌برداری از اختراع تکمیلی توسط دارنده اصلی و بهره‌برداری از اختراع اصلی توسط دارنده اختراع تکمیلی منوط به توافق طرفین خواهد بود.

در صورت عدم توافق و استفاده هر یک از اشخاص فوق موضوع نقض مطرح می‌شود. نفس قانون اختراع ایجاد توازن بین حقوق مخترع و اجتماع می‌باشد در این خصوص نیز می‌بایست توازن بین حق دارنده اختراع اصلی و دارنده اختراع مکمل حفظ شود نظر به اینکه امکان سوءاستفاده هر یک از طرفین وجود دارد و نظر به اینکه مطابق اصل چهل قانون اساسی «هیچ کس نمی‌تواند اعمال حق خویش را وسیله اضرار به غیر یا تجاوز به منافع عمومی قرار دهد.» در موضوع حاضر برون رفت از مشکل راهکار پیش‌بینی شده در قسمت ح ماده ۱۷ قانون ثبت اختراعات، علایم تجاری و طرحهای صنعتی مصوب سال ۱۳۸۶ می‌باشد. بند ۱ قسمت ح ماده ۱۷ مقرر می‌دارد: در صورتی که در یک گواهینامه اختراع ادعا شده باشد که بدون استفاده از یک اختراع ثبت شده قبلی قابل بهره‌برداری نسبت به اختراع مؤخر نسبت به اختراع مقدم، متضمن پیشرفت مهم فنی و دارای اهمیت  اقتصادی قابل توجه باشد اداره مالکیت صنعتی به درخواست مالک اختراع مؤخر پروانه بهره‌برداری از اختراع مقدم را در حد ضرورت، بدون موافقت مالک آن صادر می‌کند.

شایان ذکر است که مطابق مطالب فوق در صورتی که دارنده اختراع تکمیلی درخواست صدور مجوز اجباری جهت بهره‌برداری از اختراع اصلی را نموده باشد دارنده اختراع اصلی نیز می‌تواند مطابق بند ۲ قسمت ح ماده ۱۷ درخواست صدور پروانه اجباری جهت بهره‌برداری از اختراع تکمیلی را نماید واِلا در صورتی که برای دارنده اختراع تکمیلی پروانه اجباری صادر نشده باشد دارنده اختراع اصلی نیز چنین حقی نخواهد داشت. و احتمال دارد از طریق دیگر بتواند پروانه اجباری را تحصیل نماید.

برخلاف اختراع اصلی که دو حق علی حده به دارنده آن اعطا می‌کند (۱- استفاده ۲- منع دیگران) به نظر می‌رسد دارنده اختراع تکمیلی صرفا یک حق دارد و آن حق منع دیگران است و جهت استفاده می‌بایست موافقت دارنده اختراع اصلی را جلب نماید و در صورت نقض اختراع مکمل به نظر می‌رسد که دو نفر مدعی باشند یکی دارنده اختراع تکمیلی و دیگری دارنده اختراع اصلی که هر یک مستقلا می‌توانند اقامه دعوی و درخواست خسارت نمایند. در کنوانسیون پاریس اختراع الحاقی نیز پیش‌بینی شده است که در تعریف آن گفته شده این نوع ورقه اختراع، برای اضافاتی که در اختراع ثبت شده قبلی صورت گرفته صادر می‌گردد و برخلاف اختراع تکمیلی، نیاز نیست که موجب بهبود اختراع قبلی شود.[۶]

 

 

بند دهم: نقض قریب‌الوقوع

مطابق ماده ۱۲۲ قانون مجازات اسالمی مصوب ۱/۲/۱۳۹۱ «هر کس قصد ارتکاب جرمی کرده و شروع به اجرای آن نماید، لکن به واسطه عاملی خارج از اراده او قصدش مطلق بماند قابل مجازات خواهد بود.» و مطابق ماده ۱۲۳ همان قانون «مجرد ارتکاب جرم و یا عملیات و اقداماتی که فقط مقدمه جرم است و ارتباط مستقیم با وقوع جرم ندارد، شروع به جرم نیست و از این حیث قابل مجازات نمی‌باشد.»

تمیز و تشخیص افعالی که شروع به اجرای جرم به شمار می‌رود از اقداماتی که فقط مقدمه جرم بوده و ارتباط مستقیم با وقوع جرم ندارد همیشه آسان نیست. نظریه عینی و ذهنی از جمله نظریه‌های است که جهت تمیز اعمال مقدماتی از شروع به اجرا بیان شده است. مطابق نظریه عینی شروع به اجرا از زمانی تحقق می‌یابد که فاعل یکی از افعالی را که در تعریف قانونی جرم آمده است، چه به عنوان عنصر تشکیل‌دهنده و چه به عنوان کیفیت مشدد جرم مرتکب شود. به این ترتیب، سایر اعمالی که در تعریف قانونی جرم نیامده است، بنابراین نظریه در شمار اعمال مقدماتی است. برای مثال در صورتی که اختراع فرآورده باشد واردات آن منحصرا می‌بایست توسط مالک یا با موافقت ایشان انجام شود و اگر کالائی در گمرک باشد و در حال وارد شدن به کشور باشد و مالک حق اختراع از این موضوع مطلع و اقامه دعوی نماید به نظر می‌رسد، ورود کالا از مبای به گمرگ شروع به اجرا تلقی و مطابق ماده ۱۲۳ قانون مجازات اسلامی قابل مجازات می‌باشد.

مطابق نظریه ذهنی، شروع به اجرا توسل به افعالی است که مبین اراده قطعی و تصمیم جازم فاعل بر ارتکاب جرم باشد. به بیان دیگر، هر فعلی که مرتکب اراده کرده باشد که فورا به مقصود برسد شروع به اجرای جرم تلقی می‌گردد و نظریه سومی نیز پیشنهاد شده که ترکیبی از نظریه عینی و نظریه معطوف به وضع روانی مرتکب است. بنابراین نظریه برای تمیز اعمال مقدماتی از شروع به اجرا باید میان افعال «متقن»[۷] و «مشکک[۸]» فرق گذاشت. شروع به اجرا عملی است که بدون ابهام، مجرم قصد سوء مرتکب است و با جرم پیوندی آشکار و نزدیک دارد. حال آنکه اعمال مقدماتی مبهم و قابل تفسیر است.[۹] برای مثال اگر خرید مواد اولیه صرفاً و منحصراً جهت ساخت موضوع گواهی حق اختراع کاربرد داشته باشد و کاربرد دیگری از آن متصور نباشد به نظر می‌رسد شروع به اجرا تلقی و نقض قریب الوقوع باشد و مطاق ماده ۶۱ قانون ثبت اختراع قانون مجازات لکن اگر مواد اولیه خریداری شده قابل استفاده برای دیگر موارد نیز باشد از جمله برای ساخت موضوع گواهینامه اختراع نیز کاربرد داشته باشد در این صورت نقض قریب‌الوقوع نخواهد بود و قابل مجازات نیست.

مطابق مطالب فوق صرفاً شروع به اجرا که قطعاً منجر به نقض حق اختراع خواهد شد نقض قریب‌الوقوع تلقی و قابل مجازات است و صرف اعمال مقدماتی که ارتباط مستقیم با نقض ندارد جرم نیست و قابل مجازات نخواهد بود.

هر چند جرم محال و عقیم را مانند شروع به جرم قابل مجازات می‌دانند لکن تفاوت شروع به جرم و جرم محال آن است که اولاً: در جرم محال، مانع موفقیت متهم، مانعی سلبی است، اما در شروع به جرم این مانع ایجابی و وجودی است ثانیاً در جرم محال، متهم آن‌چه را که می‌توانست و می‌خواست، بدون مزاحمت و ممانعت عامل دیگری انجام داده است و ناکامی او مستند به ضعف رفتاری خود او است، در حالی که در جرم شروع به جرم، متهم آن‌چه را که می‌خواست، به علت مزاحمت خارجی نتوانست که انجام دهد و ناکامی وی مستند به عمل او نیست.

تفاوت جرم عقیم با شروع جرم آن است که اولا: همچنبن جرم محال مانع در تحقق جرم عقیم، مانعی سلبی و عدمی است اما مانع تحقق در شروع به جرم، مانعی ایجابی و وجودی است ثانیاً: در جرم عقیم، متهم عملیات اجرایی را تا جایی پیش برده که هیچ امیدی برای انصراف ارادی وی از تلاش جهت تحقق جرم اصلی، باقی نمی‌ماند، اما اقدامات متهم در شروع به جرم، تا جایی پیش رفته است که امید بازگشتگ قصد و انصراف ارادی وی از تعقیب جرم اصلی وجود دارد.[۱۰]

مطابق ماده ۱۲۴ قانون مجازات اسلامی اگر کسی شروع به جرم نماید و به اراده خود آن را ترک کند به اتهام شروع به جرم تعقیب نمی‌شود مگر اینکه مقدار اعمالی که انجام داده باشد جرم مستقل تلقی شود و مطابق ماده ۱۲۲ قانون مجازات اسلامی اگر به واسطه عامل خارجی اراده و قصد او معلق بماند (جرم معلق) شروع به جرم محسوب و مطابق تبصره همان ماده اگر ارتکاب جرم غیرممکن باشد (جرم محال) در حکم شروع به جرم می‌باشد و به مجازات آن محکوم می‌شود.

آخرین کلام اینکه، چون مجازات مندرج در ماده ۶۱ قانون ثبت اختراعات، علایم تجاری و طرحهای صنعتی سال ۱۳۸۶ حسب ماده ۱۹ قانون مجازات اسلامی مجازات درجه هفت تلقی می‌شود و نظر به اینکه مطابق ماده ۱۲۲جرائمی که مجازات آنها درجه هفت باشد قابل مجازات نمی‌باشد لذا به نظر می‌رسد شروع به جرم نقض حق اختراع قابل مجازات نباشد. هر چند قابل منع می‌باشد و در خصوص جبران خسارت دارنده حق اختراع  امکان مراجعه به مرتکب نقض قریب‌الوقوع را خواهد داشت.

[۱] -Dependent patent

[۲] - Dominant patent

[۳] - Improvement of patent.

[۴] - شیرزاد، اسلامی ـ مجموعه قوانین مالکیت فکری، انتشارات مجد، چاپ اول، ۱۳۸۸، تهران، ص ۱۶۱٫

[۵] - سیدحسن، میرحسینی، همان، ص ۴۲

[۶] - همان، ص ۴۰٫

[۷] -Univoque.

[۸] -Equivoque

[۹] - محمدعلی، اردبیلی، حقوق جزای عمومی، جلد نخست، نشر میزان، چاپ پنجم، پاییز ۱۳۸۲، تهران، صفحه ۲۲۲

[۱۰] - مهدی، سلطانی، حقوق جزای عمومی، جلد نخست، انتشارات دادگستر، چاپ اول، پاییز ۱۳۹۱، تهران، ص ۲۰۴

 

گفته شد که مطابق ماده ۶۰ قانون ثبت اختراعات، علایم تجاری و طرح‌های صنعتی سال ۱۳۸۶ هر فعالیتی که در چهارچوب حق اختراع بدون رضایت دارنده حق اختراع صورت گیردت نقض تلقی می‌شود و از طرفی مطابق ماده ۶۱ قانون ثبت اختراعات، علایم تجاری و طرح‌های صنعتی سال ۱۳۸۶ اگر این نقض عالماً و عامداً رخ بدهد شخص قابل مجازات خواد بود مطابق تعریف ارائه شده در ماده ۶۰ از نقض، علم و عمد در تحقق نقض تأثیری ندارد صرفا اگر نقض با علم و عمد رخ بدهد فرد قابل مجازات خواهد بود.

در تقصیر هر چند خسارت واقع شده بدون علم و عمد فرد مقصّر واقع می‌شود و فرد مقصّر عمدا قصد ورود خسارت را ندارد و علم به این موضع را نیز ندارد که بی‌احتیاطی وی منجر به زیان خواهد شد لکن تقصیر (بی‌احتیاطی) عالماً و عامداً رخ می‌دهد برای مثال راننده جوان علم دارد که حداکثر سرعت ۱۲۰ کیلومتر بر ثانیه است و عمداً سرعت خویش را از حداکثر مجاز بیشتر می‌کند لکن علم و عمد ندارد که سرعت غیرمجاز وی منجر به ورود خسارت به شخص خواهد شد.

گفته شد که نقض عالماً و عامدا جرم است سؤال اینجاست که آیا نقض غیرعالما و غیرعامدا نیز قابل تحقق است؟ برای فهم موضوع می‌بایست منظور قانونگذر از علم و عمد مذکور در ماده ۶۱ قانون ثبت اختراعات، علایم تجاری و طرحهای صنعتی سال ۱۳۸۶ مورد بررسی واقع شود. از جمله مصداقهائی که برای کلمه علم ذکر شده در ماده ۶۱ می‌توان تصور کرد این است که، ناقض مطلع باشد حق اختراع ثبت شده و مطابق قانون صرفاً دارنده حق می‌تواندن از آن بهره‌برداری کند.

سؤالی که مطرح می‌شود این است که علم و آگاهی افراد جامعه نسبت به حق اختراع ثبت شده مفروض است یا اینکه علم و آگاهی این اشخاص می‌بایست اثبات شود صرف‌نظر از اینکه علم نسبت به قانون مفروض است. به نظر می‌رسد چون طریق مفروض اطلاع‌رسانی در قانون از طریق آگهی حق اختراع در روزنامه رسمی پیش‌بینی شده است لذا هر حق اختراعی که در روزنامه رسمی به عنوان حق اختراع آگهی شد مفروض است که افراد جامعه از مفاد آن مطلع هستند لذا ادعای عدم اطلاع از ناقض و عدم علم او به ثبت حق اختراع قابل پذیرش نخواهد بود. بنابراین به نظر می‌رسد امکان تصور نقض حق اختراع بدون علم ناقض قابل پیش‌بینی نیست چون از جمله ارکان نقض حق اختراع ثبت اختراع می‌باشد و از جمله تشریفات ثبت آگهی اختراع در روزنامه رسمی می‌باشد با آگهی مفروض است که همه افراد جامعه از آن مطلع هستند بنابراین با این تصور ذکر کلمه عامداً در ماده ۶۱ قانون ثبت اختراعات، علایم تجاری و طرحهای صنعتی سال ۱۳۸۶ به نظر غیرمفید و اضافی می‌آید. بنابراین نقض غیرعالمانه قابل تصور نیست.

مصداق بعدی که برای علم قابل تصور است اینکه ناقض علم به نقض داشته باشد علم به این داشته باشد که با اقدام خود در یک جریان نقض حق اختراع داخل می‌شود. فرض شود فردی اقدام به نگهداری کالائی جهت عرضه می کند هنگام تحصیل کالا می‌بایست مطلع باشد که این کالا موضوع نقض حق اختراع می‌باشد و اثبات این دو موضوع جهت تعقیب کیفری ناقض به عهده دارنده حق اختراع می‌باشد.

بنابراین اگر فردی در جریان نقض حق اختراع شرکت داشته باشد لکن علم به نقض حق بودن این فعالیت نداشته باشد صرفاً عمل وی نقض مدنی محسوب و مسئولیت مدنی به علت نقض حق خواهد داشت. و از نظر کیفری قابل تعقیب نخواد بود. نتیجه اینکه منظور از علم مندرج در ماده ۶۱ قانون ثبت اختراعات، علایم تجاری و طرح‌های صنعتی سال ۱۳۸۶ علم به ثبت حق اختراع و جرم بودن نقص آن نیست بلکه علم به نفس نقض می‌باشد. فرد می‌بایست علم به ارتکاب فعل در جریان نقض حق اختراع داشته باشد.

بنددوازدهم: مفهوم عمد در نقض حق اختراع

به اعتقاد غالب حقوقدانان وجود یک عمل مادی که قانون آن را جرم شناخته است برای احراز مجرمیت بزهکار و مجازات وی کافی نیست. بزهکار باید از نظر روانی بر ارتکاب جرم انجام یافته قصد مجرمانه و عمد داشته باشد. در حقوق جزا «قصد مجرمانه» را می‌توان میل و خواستن قطعی و منجز به انجام عمل و یا ترک عملی دانست که قانون آن را نهی کرده است. البته در اینجا میل، خواستن و یا اراده باید در شرایط متعارف یک انسان عاقل، مختار و واجد رشد جسمی و روانی مطرح گردد، زیرا زوال عقل و اختیار و یا عدم رشد موجب می‌ود که تمایل یا اراده بر ارتکاب جرم مخدوش گردیده و مسئولیت کیفری مجرم غالباً از میان برود و یا به مسئولیت جزائی تخفیف یافته تبدیل شود.

در مقاصد قصد مجرمانه یا ارتکاب عمدی جرم خطای جزائی و یا جرائم غیرعمدی واقع می‌شود که خطای جزائی عبارت است از: رفتار مبتنی بر بی‌احتیاطی، بی‌مبالاتی، غفلت و سهل‌انگاری که نتیجه آن اعمال مجازات برای مرتکب آن است و بیشتر در جرائم غیرعمدی قابل تصور می‌باشد هر چند در جرائم عمدی نیز می‌توان از نوعی خطای جزای عمدی بحث کرد.[۱]

در خصوص نقض صرفاً عمل عمدی که منجر به نقض حق اختراع شود جرم تلقی و قابل مجازات است مجرم می‌بایست قصد مجرمانه جهت ارتکاب نقض حق اختراع  داشته باشد و ارتکاب نقض در شرایط خطائی و غیرعمدی جرم تلقی نمی‌شود و صرفاً از نظر حقوق ناقض مسئولیت مدنی دارد البته با جمع همه ارکان مسئولیت مدنی، سؤالی که اینجا به ذهن می‌رسد اینکه آیا امکان تحقق نقض ناشی از بی‌احتیاطی و بی‌مبالاتی در شرایط غیرعمدی یا به نحو خطائی وجود داد؟ فایده بحث در اینجا روشن می‌شود که اگر ارتکاب نقض حق اختراع غالبا به نحو عمدی رخ بدهد و احتمال ارتکاب غیرعمدی و خطائی این جرم کم باشد قاضی جهت احراز قصد مجرمانه نیاز به اثبات ندارد و قصد مجرمانه را در ارتکاب نقض حق اختراع مفروض تلقی و خلاف آن نیاز به اثبات از جانب متهم را دارد. برای مثال جرح با چاقو اصولاً با قصد مجرمانه و به نحو عمدی رخ می‌دهدو اگر فردی پس از جرح در مقام دفاع عنوان کند که این جرح به نحو غیرعمدی و یا خطائی رخ داده است باید ثابت کند.

نکته دیگر که به ذهن می‌رسد این است که در قانون مجازات اسلامی موضوع عمد و غیرعمد و خطای محض چنین تعریف شده که اگر مجرم قصد ارتکاب فعل و قصد حصول نتیجه را داشته باشد جرم عمدی است. لکن اگر قصد ارتکاب فعل را داشته باشد و فعل نیز اصولاً منجر به جرم نشود اما اتفاقا نتیجه مجرمانه حاصل شود این جرم، جرم غیرعمدی خواهد بود لکن اگر فرد قصد ارتکاب فعل و حصول نتیجه را نداشته باشد عمل وی خطای محض تلقی خواهد شد.

سؤال این است که آیا تئوری فوق را می‌توان نسبت به نقض حق اختراع اجرا نمود یا خیر؟

قانون صریحا قید می‌کند که نقض اگر عالما و عامدا رخ بدهد شخص مجرم و قابل مجازات خواهد بود. حال آیا می‌توانیم چنین تطبیق نمایم که اگر فردی اقدام به ساخت محصول نمود لکن قصد نقض را نداشته است، بنابراینم نقض وی غیرغمدی است. اگر قصد نقض داشته باشد نقض وی عمدی خواهد بود؟

پاسخ به سؤالات فوق نیاز به بنیه علمی قوی و حوصله بیشتر دارد. نهایتا اینکه صرف ارتکاب نقض عالماً و عامداً نقض حق اختراع موجب کیفر برای متهم نخواهد بود. بلکه سوءنیت متهم جهت مجازات می‌بایست احراز شود عمد و سوءنیت دو مفهوم متفاوت می‌باشند عمد بودن یک رفتار مربوط به ارکان تشکیل دهنده جرم است. ولی سوءنیت در حوزه کیفر است و موجب تحقق مسئولیت کیفری و توجیه کننده مجازات فرد است هر کس که مرتکب جرم عمدی می‌شود، را نمی‌توان ضرورتاً دارای مسئولیت کیفری دانست مگر این‌که سوءنیت وی اثبات شود.

ساختار جرم عمدی از دو جزء آگاهی و اراده تشکیل می‌شود و برای تحقق عمد، قصد یا عزم بر نقض قانون کیفری یا نتیجه مجرمانه به عنوان جزء سوم ضرورتی ندارد. صرف آگاهی از نتایج رفتار و آهنگ می‌تواند موجب تحقق عمد شود.[۲]

گفتار دوم: تجاوز به اختراع ثبت نشده

در مبحث سابق امکان حمایت از اختراع ثبت شده بررسی گردید. قانونگذار جهت حمایت از اختراع ثبت شده قالب نقض را پیش‌بینی نموده است. مطابق ماده ۶۰ قانون ثبت اختراعات، علایم تجاری و طرحهای صنعتی مصوب ۱۳۸۶ نقض حقوق مندرج در این قانون، عبارت است از انجام هر گونه فعالیتی که توسط اشخاص غیر از مالک حقوق تحت حمایت این قانون و بدون موافقت او انجام می‌گیرد. نقض را منحصراً مربوط به حقوق مندرج در قانون ثبت اختراعات، علایم تجاری و طرح‌های صنعتی مصوب سال ۱۳۸۶ دانسته است. مطابق ماده ۱۶ قانون مذکور این حقوق به اختراعی اعطا می‌شود که تشریفات مربوط به ثبت را اجرا نموده باشد و گواهی حق اختراع دریافت نموده باشد بنابراین لازمه برخورداری حق اختراع از حمایت‌های تصریح شده در قانون ثبت اختراعات، علایم تجاری و طرحهای صنعتی سال ۱۳۸۶ ثبت حق اختراع می‌باشد و هیچ اختراعی امکان بهره‌مندی از حمایت‌های مندرج در قانون ثبت اختراعات، علایم تجاری و طرحهای صنعتی را در صورت عدم ثبت نخواهد داشت.

از مواد قاونی مذکور چنین استنابط می‌شود که به وجود آمدن حقوق مالکیت صنعتی، پس از ثبت اختراع، طرح صنعتی وعلامت تجاری (نام تجاری)[۳] است. تاز مانی که هر یک از آن موضوعات در اداره مالکیت صنعتی و با رعایت تشریفات مربوط به ثبت نرسیده است. حقوقی برای دارنده به وجود نخواهد آمد.[۴]

استفاده از اختراع ثبت نشده توسط شخصی غیر از مالک اختراع نقض به معنای خاص تلقی نخواهد شد. نظر به اینکه امکان حمایت از اختراع ثبت نشده تحت قالب نقض امکان‌پذیر نمی‌باشد و نظر به اینکه قالب خاص نقض از اختراع ثبت نشده حمایت نمی‌کند بنابراین می‌بایست حمایت از اختراع ثبت نشده را با توسل به قواعد عمومی مورد بررسی قرار دهیم که آیا اختراع ثبت نشده قابل حمایت می‌باشد یا خیر؟

با توسل به برخی از قواعد می‌توان از اختراع ثبت نشده حمایت نمود و اختراع ثبت نشده در مواجهه با برخی دیگر از قواعد با نتیجه عدم حمایت مواجهه می‌شود. ذیلا دو موضوع فوق در دو بند علی حده مورد بررسی قرار می‌گیرد.

 

 

بند اول: حمایت از اختراع ثبت نشده با توسل به قواعد عمومی:

نظر به عدم امکان حمایت از اختراع ثبت نشده تحت قالب نقض برخی از اساتید حقوق امکان حمایت از اختراع ثبت نشده را در قالب مسئولیت مدنی یا استفاده بلاجهت و رقابت نامشروع پیش‌بینی نموده‌اند که به نحو مستقل هر یک از مطالب عنوان خواهد شد.

الف) مسئولیت مدنی و حمایت از اختراع ثبت نشده:

به معنای خاص حق زمان قانون تلقی می‌شود که توسط قوه مقننه حسب مصوبه تصویب و اعلام شود و اگر این حق مورد لطمه واقع شود از طریق قانون مسئولیت مدنی قابل حمایت خواهد بود.

آیا ممکن است از طریق قانون مسئولیت مدنی از اختراع ثبت نشده حمایت نمود؟ مطابق قانون مسئولیت مدنی شرط حمایت از حق، قانونی بودن آن است. منظور از قانونی بودن حق، شناسایی حق توسط قانون است برخی از حقوق هر چند در حقیقت موجود است لکن چون از حمایت قانونی برخوردار نیست، لذا امکان حمایت از آن وجود ندارد و شناسایی حق اختراع نیز تابع تشریفات مقرر در قانون حمایت از اختراع می‌باشد.

اگر حق اختراع حسب قانون ثبت اختراعات، علایم تجاری و طرحهای صنعتی مصوب ۱۳۸۶ ثبت شود و مورد شناسایی واقع شود در مقام حمایت از حق اختراع اگر قانون ثبت اختراعات، علایم تجاری و طرحهای صنعتی دارای حمایت کمتری بود می‌توانستیم از قانون مسئولیت مدنی جهت حمایت بیشتر استفاده کنیم.

برای مثال اگر جایی از حق معنوی دارنده حق اختراع در قانون ثبت اختراعات، علایم تجاری و طرح‌های صنعتی مصوب ۱۳۸۶پیش‌بینی نشده بود. چون اصل حق اختراع مطابق قانون حمایت از اختراعات مصوب ۱۳۸۶ ثبت شده و گواهی اخذ نموده و مورد شناسایی قانون واقع شده، تحت حمایت قانون مسئولیت مدنی از نظر حمایت از حقوق معنوی واقع می‌شد. اما چون اختراع ثبت نشده قانونی تلقی نمی‌شود بنابراین تحت حمایت قانون مسئولیت مدنی نخواهد بود. می‌بایست بین دو واژه اختراع و حق اختراع قائل به تفکیک بود اختراع با انجام آزمایشها توسط مخترع ایجاد می‌شود لکن تبدیل به حق شدن اختراع متوقف بر اجرای تشریفات قانونی خواهد بود.

ب) رقابت نامشروع و حمایت از حق اختراع:

گفته شده که مطابق بند ۱ ماده ۱۰ مکرر قانون اجازه الحاق دولت ایران به اتحادیه عمومی بین‌المللی معروف پاریس برای حمایت مالکیت صنعتی و تجاری و کشاورزی:

“مالک عضو اتحادیه مکلفند حمایت واقعی اتباع اتحادیه را در مقابل رقابت نامشروع تأمین کنند”

به موجب بند ۲ همان ماده :

«هر رقابتی که برخلاف معمول شرافتمندانه صنعت یا تجارت انجام گیرد یک رقابت نامشروع تلقی می‌شود» براساس ماده ۶۲قانون ثبت اختراعات، علایم تجاری و طرحهای صنعتی مصوب ۱۳۸۶:

در صورت تعارض مفاد این قانون با مقررات مندرج در معاهدات بی‌المللی راجع به مالکیت صنعتی که دولت جمهوری اسلامی ایران به آنها پیوسته و یا می‌پیوندد، مقررات معاهدات مذکور مقدم است.

بنابراین و نظر به بند ۳ ماده ۱۰ مکرر پیش گفته، هر گونه بهره‌برداری از اختراعات، طرح‌های صنعتی، علائم تجاری، که بدون موافقت دارنده آنها انجام گیرد. تجاور به حق به شمار می‌آید. دارنده مالکیت صنعتی می‌توان جبران خسارت وارد را بخاهد هر چند که هیچ یک از آن موضوعات در اداره مالکیت صنعتی به ثبت نرسیده باشد[۷]. مطابق نظر فوق از اختراع ثبت نشده تحت عنوان رقابت نامشروع می‌توان حمایت نمود. پاسخ داده می‌شود که رقابت نامشروع در مسائل تجاری و بین دو تاجر رخ می‌دهد اگر دارنده حق اختراع تاجر نباشد موضوع رقابت ایشان با شخص دیگر مردود خواهد بود و لذا استفاده غیرمجاز از اختراع، رقابت نامشروع نخواهد بود. یا اینکه شخص استفاده خصوص از اختراع ثبت نشده می کند در این صورت چون موضوع رقابت منتفی است حمایت براساس رقابت نامشروع منتفی خواهد بود.

ج) تئوری استفاده بلاجهت و اختراع ثبت نشده:

اگر از دیدگاه ناقض به موضوع نگاه کنیم احتمال دارد که مدعی شویم محل اجرای نظریه استفاده بلاجهت یا دارا شدن ناعادلانه است. ناقض بدون زحمت اقدام به تصرف اختراع مخترع می‌کند و از منافع آن بهره‌مند می‌شود و این منتفع شدن برخلاف انصاف می‌باشد و می‌بایست حق تعقیب مطابق قاعده استفاده بلاجهت برای مخترع شناسایی نمائیم تا ناقض بدون سبب شرعی و قانونی بهره‌مند نشود.

مطابق تعریف فوق استفاده بلاجهت سبب حمایت از اختراع ثبت نشده نیز نخواهد شد هر چند سبب دیگری نیز برای حمایت از این اختراع در اختیار نیست به این علت که شرط اصلی مطالبه خسارت به علت استفاده بلاجهت دارا شدن فردی به زیان دیگری باشد. اگر ناقض با وارد نمودن خسارت به مخترع مالی را تحصیل می‌نمود محل اجرای نظریه دارا شدن بلاجهت بود لکن در موضوع حاضر دارا شدن ناقض لطمه‌ای به مخترع وارد ننموده است، و چیزی از اموال مخترع کاسته نشده و نامبرده منفعتی نیز از دست نداده است در حقیقت با عدم ثبت اختراع درصدد تحصیل منفعت نیز نبوده که با اقدام ناقض از منفعت محروم شود لذا موضوع محل اجرای نظریه دارا شدن ناعادلانه و استفاده بلاجهت نیز نخواهد بود.

[۱] - دکتر رضا، نوربها، زمینه حقوق جزای عمومی، انتشارات کتابخانه گنج دانش، چاپ هفتم، سال ۱۳۸۲، تهران، صفحه ۱۹۷

[۲] - سعید، قماشی، بازکاوی عنصر روانی در جرائم عمدی، دایره المعارف علوم جنایی، نشر میزان، سال ۱۳۹۲، تهران، صفحه ۱۱۵

[۳] - حسب عقیده استاد داور عبارت «نام تجاری» قابل ثبت نیست و عبارت فوق در جمله زاید است.

[۴] - جمال صالحی ذهابی، همان، ص ۳۷۵

[۵] - محمدجعفر، جعفری لنگرودی، مبسوط در ترمینولوژی حقوق، جلد سوم، کتابخانه گنج دانش، چاپ دوم، ۱۳۸۱، تهران، ص ۱۶۶۹

[۶] - ناصر، کاتوزیان، دوره مقدماتی حقوق مدنی، اموال و مالکیت، نشر دادگستر، چاپ دوم ـ ۱۳۷۸، تهران، ص ۱۲٫

[۷] - جمال، صالحی ذهابیف همان، صفحه ۳۷۶٫

[۸] - … لاتأکلوا اموالکم بینکم بالباطل …. (سوره نساء، آیه۲۹).

[۹] - ناصر، کاتوزیان، دوره مقدماتی حقوق مدنی، وقایع حقوقی، شرکت سهامی انتشار، چاپ دوم، ۱۳۷۷، تهران، ص ۲۵۶٫

[۱۰] - سیدحسین، صفایی، حبیب‌الله، رحیمی، مسئولیت مدنی، (الزام‌های خارج از قرارداد)، انتشارات سمت، چاپ دوم، تابستان ۱۳۹۰، تهران، صفحه ۵۵٫

 

 

در مواجهه با اختراع ثبت نشده نظریه مبنی بر عدم حمایت از اختراع ثبت نشده مطرح می‌شود جهت توجیه این نظریه می‌بایست به قواعد عمومی و دلائل حقوق متوسل شویم و الا نظریه بلادلیل محسوب و قابلیت استماع نخواهد داشت. جهت توجیهه عدم حمایت می‌توان به قاعده اقدام، اعراض و اسقاط متوسل شد که ذیلا تطبیق یا عدم تطبیق موضوع با قواعد آورده می‌شود.

الف) قاعده اقدام:

در دفاع از نظریه فوق احتمال دارد که بتوان به قاعده اقدام استناد نمود با این توضیح که مخترع با عدم ثبت حق اختراع و اخذ گواهی اختراع بر علیه خویش اقدام نموده است نظریه اقدام به دو قسمت تقسیم می‌شود یا اقدام به زیان است یا اقدام به ضمان، در تعریف اقدام به زیان گفته شده هر گاه شخص با آگاهی، عملی انجام دهد که موجب ورد زیان توسط دیگران به او گردد اقدام به زیان است و دیگری مسئول جبران خسارت نخواهد بود در توجیه آورده شده که شخص با اقدام خود موجب از بین رفتن حرمت مالش شده است.

در حقیقت «اقدام» در این معنا مانعی است برای اجرای قواعد ضمان قهری از جمله «قاعده احترام» که قاعده احترام، قاعده‌ای است برای حمایت شروع از صاحبان اموال و تردیدی نیست که اگر صاحب مال خودش حرمت مال خویش را ضایع سازد، مورد حمایت شرع قرار نخواهد گرفت.[۱]

مراد از اقدام در این‌جا این است که شخص عاقل و بالغ به اختیار خود و با علم و قصد و رضا ضرر یا ضمانی را بپذیرد مثل این‌که مالی را به بهای بیشتر بخرد [یا ان را به دیگری بدهد] برای این قاعده مثال زده‌اند به این‌که صاحب مال، دیگری را امر کند که مال او را بنا به دلائلی در دریا بیندازد، در این صورت اگر مأمور به امر داده شده عمل نمود، ضمانی بر او نیست چرا که صاحب مال خود، اقدام نموده است. و چنین است در خصوص اختیار در ضمان مالی و یا جانی.[۲]

در پاسخ گفته می‌شود محل مورد بحث محل اجرای قاعده اقدام نخواهد بود هر چند نتیجه واحد و عدم حمایت از اختراع ثبت نشده حاصل می‌شود لکن وسیله انتخابی منطبق با موضوع نمی‌باشد. به این علت که اجرای قاعده اقدام متوقف بر اجرای فعل مثبت مادی از جانب دارنده مال می‌باشد در موضوع حاضر مخترع اقدام عملی انجام نمی‌دهد بلکه صرفاً نسبت به ثبت حق اختراع و ارائه اظهارنامه به اداره مالکیت صنعتی اقدام نمی‌کند در حقیقت مرتکب ترک فعل می‌شود، لذا موضوع محل اجرای قاعده اقدام نمی‌باشد و از طرف دیگر قاعده اقدام در مقابل قاعده احترام واقع می‌شود با این توضیح که اقدام کننده حرمت مال خود را ضایع می‌کند و مالکیت متوقف بر شناسایی آن است قبل از ثبت صدور گواهی حق اختراع، حق اختراع مورد شناسایی واقع نشده که محترم باشد لذا از نظر موضوع نیر منتفی است حق اختراع با تقدیم اظهارنامه ایجاد می‌شود و قبل از آن هنوز ایجاد نشده که قابل احترام باشد.

ب) اسقاط حق:

احتمال دارد که گفته شود عدم ثبت حق اختراع توسط مخترع اسقاط حق است که اسقاط حق با توجه به اصل حاکمیت اراده (ماده ۱۰ قانونی مدنی) و قاعده تسلیط (ماده ۳۰ قانون مدنی) و پاره‌ای از اصول و قواعد دیگر مورد پذیرش واقع شده است. منظور از حق، توانایی و امتیازی است که از سوی قانونگذار به نفع دارنده آن برقرار گردیده است. حق موجودی است اعتباری که به وسیله یک سلسله اسباب اعتباری ایجاد شده است. امکان دارد متعلق حق یک شیء مادی مانند کالا یا یک موضوع معنوی مانند حق اختراع باشد.

نظر به اینکه حق به وسیله وسائل اعتباری ایجاد می‌شود به همین ترتیب به واسطه اسباب اعتباری دیگر از بین می‌رود به طور کلی زوال حق بر دو گونه است: ۱- زوال ارادی حق مانند اعراض و اجراء ۲- زوال قهری حق مانند تهاتر و مالکیت ما فی‌الذمه

ابراء و اعراض نیز مصداق بارز اسقاط حقند که به طور معمول اولی برای اسقاط حق دینی و دومی برای اسقاط حق عینی به کار می‌رود.

از بین رفتن حق اثر مستقیم انشاء اسقاط کننده است. به عبارت دیگر، از بین رفتن حق اولاد و بالذات ناشی از اسقاط محسوب می‌شود. در خصوص اسقاط موضوع و متعلق حق باقی‌مانده لکن رابطه بین موضوع حق و دارنده آن زایل می‌شود برخلاف انتقال حق که خود حق باقی‌مانده و تنها دارنده آن عوض می‌شود.

هر صاحب حتی می‌تواند در قالب یکی از اعمال حقوقی مبادرت به اسقاط حق خود نماید مگر اینکه اسقاط مزبور مخالف با قواعد آمره (نظم عمومی، قوانین امری و اخلاق حسنه) باشد. و اسقاط مالم یجب امکان پذیر باشد. لذا به نظر می‌رسد با عنایت به اینکه رابطه اعتباری به عنوان حق، مابین مخترع و اختراع از نظر حقوقی برقرار نشده لذا اسقاط آن امکان‌پذیر نخواهد بود.[۴]

اگر منظور از اسقاط، از بین بردن مقتضی و سبب ایجاد حق باشد اشکال مالم یجب بودن خود به خود مرفع می‌گرد. زیرا در این فرض، با انشاء اسقاط، مقتضی ایجاد حق از بین می‌رود و حقی به وجود نخواهد آمد تا بحث اسقاط آن در آینده مطرح باشد.

نظریه فوق امکان اسقاط حق قبل از ایجاد آن را امکان‌پذیر دانسته که به نظر می‌رسد انصراف مخترع از ثبت اختراع را می‌توان اسقاط حق اختراع تلقی و لذا بعد از اسقاط، مخترع امکان تقاضای حمایت از حق اختراع را نخواهد داشت در حقیقت با این انصراف اختراع عمومی می‌شود و هر شخصی امکان استفاده را خواهد داشت و مانند این است که فرجه حمایت بیست ساله اختراع مقتضی شده است.

ب-۱) اسقاط اختراع ثبت نشده

اسقاط حق یک قاعده می‌باشد که در فقه مورد استفاده واقع می‌شود. معنی قاعده این است که صاحب حق می‌تواند آن را از خود ساقط نموده و یا آن را اعمال نماید.[۵]

موضوع اصلی امکان یا عدم امکان اعراض از اختراع قبل از ثبت است؛ گفته شد که اسقاط حق قبل از ایجاد آن باطل و بلااثر است برای مثال ابراء ذمه قبل از ایجاد دین امکان‌پذیر نخواهد بود برای اینکه متعلق اسقاط و اعراض، حق است و حق موجودی اعتباری است و قبل از ایجاد، اسقاط آن بی‌معنی خواهد بود.

همانطوری‌که گفته شد می‌بایست بین حق و متعلق آن قائل به تفکیک شد. متعلق حق اختراع، ایجاد  اختراع  توسط مخترع و انجام آزمایشهای موفقیت‌آمیز و احراز شرایط لازم برای اختراع می‌باشد لکن زمانی رابطه اعتباری بین مخترع و اختراع به عنوان یک حق برقرار می‌شود که اظهارنامه ثبت اختراع تقدیم و با اجرای تشریفات حق اختراع ایجاد نشده است بنابراین همانطویکه گفته شد اسقاط حق، قبل از ایجاد آن بی‌معنی و باطل خواهد بود.

شایان ذکر است که مطابق صلاحدید دارنده حق اختراع امکان دارد حمایت از این حق از طریق دیگری اعمال شود مثلاً چون ثبت حق اختراع موجب افشاء حق می‌شود و از طرفی حمایت از آن صرفاً ظرف بیست سال امکان دارد شاید دارنده‌ای صلاح بداند که از حق اختراع تحت قالب اسرار تجاری حمایت نماید. در این صورت صرفاً از حمایت‌های مقرر برای اسرار تجاری بهره‌مند خواهد شد. با این توضیح که حمایت از اختراع افشاء شده در قبال تجاوز دیگران بسیار سخت‌تر از حمایت از اختراع افشاء نشده خواهد بود.

اختراع پس از ایجاد صرفاً در مرحله ثبوت است جهت حمایت در محکمه می‌بایست به مرحله اثبات برسد و حق در مرحله ثبوت را می‌بایست اثبات نمود تا بتوان از آن حمایت نمود ثبت حق اختراع در اداره مالکیت صنعتی و صدور گواهی حق اختراع، احراز مرحله اثبات جهت حمایت از حق اختراع می‌باشد. و حمایت از حق اختراع به عنوان اسرار تجاری می‌بایست بدواً وجود اختراع ثابت شود و بهره‌برداری از آن در تجارت نیز اثبات شود و از طرفی نقض این حق به عنوان اسرار تجاری نیز می‌بایست اثبات شود.

 

 

بند سوم: ماهیت اختراع ثبت نشده:

جهت تشخیص قابلیت حمایت از اختراع ثبت نشده بدواً می‌بایست به این نتیجه برسیم که آیا اختراع ثبت نشده حق به معنای خاص برای مخترع تلقی می‌شود یا اینکه زمانی این اختراع جنبه حق به خود می‌گیرد که ثبت شده باشد؟

باید به این نتیجه خاص نائل شویم که حق ودیعه فطری یا موهبت الهی است که از جانب خدا به بشر اعطا شد، یا امتیازی است که قوای صالح دولت برای شخص در برابر دیگران می‌شناسد و تنها در اجتماع است که به وجود می‌آید؟

در پرسش فوق با تقابل قانون و شرع مواجهه می‌شویم شرع معتقد است که حق موهبت الهی است و مجتهدین معتقدند که آنچه فتوی می‌دهند براساس کتاب خدا و سنت است و حقوق استخراج شده عین حقوقی است که خدا برای مردم تشخیص داده است از جمله امتیازهای این حقوق این است که محدود به مرزهای سیاسی نیست و به وجود آمدن حق مستلزم تشریفات نمی‌باشد همینکه مخترع تعلق اختراع به خود را ثابت نمود و می‌بایست از آن حمایت شود در اموال غیرمنقول تقابل بین شرع و قانون بسیار آشکار و واضح است در شرع انتقال مالکیت حسب اسباب پیش‌بینی شده و بدون تشریفات می‌باشد برای مثال در عقد بیع مالکیت با ایجاب و قبول منتقل می‌شود و نیاز به تشریفات دیگری جهت انعقاد عقد بیع و انتقال مبیع و ترتب آثار وجود ندارد برخلاف قانون که مطابق ماده ۲۲ قانون ثبت دولت صرفاً اشخاصی را مالک می‌شناسد که مالکیت وی نسبت به مال غیرمنقول در دفتر املاک ثبت شده باشد و انتقال مالکیت نیز با رعایت تشریفات ثبتی می‌بایست. واقع شود والا انتقال مالکیت محقق نشده اشکال در جمع بین شرع و قانون موجب طرح  دعاوی متعدد در خصوص املاک شده است.

شاید قدرت عدم تصویب مواد غیرشرعی در قانون را داشته باشیم لکن مطمئناً نمی‌توانیم همه قانون را منطبق با شرع نمائیم. وقتی مجتهد حکم می‌دهد که حق اختراع محترم است بدون در نظر گرفتن مرزها، این حق را مورد شناسایی قرار داده و در هر کجای دنیا که به حق اختراع یک مخترع لطمه وارد شود مجتهد فتوی بر جبران خسارت خواهد داد لکن از نظر قانونی اختراع ثبت شد، صرفاً در داخل مرزهای یک کشور قابل حمایت است و خارج از مرزها، هیچ دولتی قدرت حمایت از حق اختراع براساس قانون خود را نخواهد داشت.

بنابر مطالب فوق و نظر به اینکه در جامعه قانون حکمرانی می‌کند و قانون مصوبه مجلس شورای اسلامی است که جهت تنظیم روابط اجتماعی تصویب می‌شود هر چند الزاماً در تنظیم این روابط اجتماعی به شرعی بودن نیز باید توجه داشت لکن حقی که مجلس تصویب می‌کند موهبت الهی نیست بلکه امتیازی است که قوای صالح دولت برای شخص در برابر دیگران می‌شناسد و تنها در اجتماع است که بوجود می‌آید بنابراین ممکن است امری در زمانی از جمله حقوق فردی به شمار رود و در زمان دیگر حق نباشد. صفت بارز حق در برابر امتیاز ناشی از فرمانهای اخلاقی این است که دولت اجرای حق را تضمین می‌کند، ولی ضمانت اجرای قواعد اخلاقی تأثیر وجدان و شماتت دیگران و پاداش روز واپسین است.[۶]

لذا در تعریف حق گفته شده «حق عبارت از توانایی است که باراده اشخاص داده شده» یا «نفعی است که از نظر حقوقی حمایت شد».

با عنایت به فلسفه حمایت از حق اختراع که قانونگذار به مخترع حقوقی را اعطا می‌کند تا مخترع اقدام به افشاء و بهره‌برداری از اختراع نماید تا جامعه از اختراع بهره‌مند شوند و با افشاء اختراع علم پیشرفت کند و پیشرفت هر چه بیشتر علم نیز منجر به رفاه جامعه خواهد شد قانونگذار حقوق انحصاری را زمانی به مخترع اعطا می‌کند که امکان بالا رفتن سطح رفاه جامعه و برخورداری جامعه از اختراع وجود داشته باشد. باید به این نکته نیز توجه نمود که قانون جهت تنظیم روابط بین اشخاص در اجتماع تنظیم شده است. بنابراین حق اجتماعی مقدم بر حق فردی خواهد بود. لذا چون مخترع امکان بهره‌مندی جامعه از اختراع را مهیا ننموده است لذا جامعه نیز اختراع حمایت نخواهد نمود. بنابراین صرفاً از اختراعی حمایت می‌شود که ثبت شده باشد.

شاید این ایراد مطرح شود که در نقض اختراع ثبت نشده یک جامعه بهره‌مند نمی‌شود بلکه یک فردی که اختراع دسترنج او نبود بلاجهت بهره‌مند می‌شود. و مطابق قواعد استفاده بلاجهت ممنوع است و فردی را که بدون جهت منتفع شده قابل تعقیب مدنی است و مخترع می‌تواند اموالی که نامبرده از این طریق تحصیل نموده را از وی به عنوان خسارت مطالبه کند.

در پاسخ قابل ذکر است که قانون تشریفات خاصی را برای حمایت از حق اختراع پیش‌بینی نموده است. تعقیب شخص به معنای بهره‌مندی از قوای جامعه جهت احقاق حق است چون مخترع جامعه را از حق اختراع محروم نموده است لذا جامعه نیز مخترع را از این قوای قضایی محروم می‌کند.

بنابراین اگر شخص ثالثی قبل از ثبت اظهارنامه یا اخذ ورقه اختراع نسبت به اختراعی که در دسترس عموم قرار نگرفته است، عملی را مرتکب شود، نمی‌توان در قالب نقض حق اختراع علیه وی ادعایی مطرح نمود.[۸]

[۱] - سیدمصطفی، محقق داماد، قواعد فقه بخش مدنی، مرکز نشر علوم اسلامی، چاپ چاردهم، ۱۳۸۵، صفحه ۲۲۱٫

[۲] - سیدکاظم، مصطفوی، ترجمه، عزیزالله فهیمی، نشر میزان، ۱۳۹۰، تهران، ص ۷۰

[۳]- سیدکاظم، مصطفوی، ترجمه عزیزالله فهیمی، همان، ص ۵۱٫

[۴] - محمود، مولودی قلایچی، اسقاط حقی که هنوز ایجاد نشده است. مجله دانشکده حقوق و علوم سیاسی، شماره ۴۷، بهار ۱۳۷۹، صفحه ۹۱

[۵] - سیدکاظم، مصطفوی، ترجمه عزیزالله فهیمی، همان، ص ۴۹٫

[۶]- ناصر، کاتوزیان، مقدمه علم حقوق، شرکت سهامی انتشار، چاپ سرو، چاپ هشتم، سال ۱۳۸۳، تهران، صفحه ۲۴۸

[۷]- پیتر دراهوس، فلسفه مالکیت فکری، ترجمه و تألیف، محمود حکمت نیا، سازمان انتشارات پژوهشگاه فرهنگ و اندیشه اسلامی، ۱۳۹۱، تهران، ص۱۴۱

[۸] - میرقاسم، جعفرزاده، اصغر محمودی، شرایط ماهوی حمایت از اختراع از نگاه رویه قضایی واداره ثبت اختراعات، مجله تحقیقات حقوقی، شماره ۴۲، پاییز و زمستان ۱۳۸۴، صفحه ۹۳٫

 

پس از ابداع اختراع در یک برهه زمان مخترع اقدام به ثبت حق اختراع نمی‌کند و به عللی اشخاص به آن دست می‌یابند و بدون اجازه مخترع اقدام به استفاده و بهره‌برداری از اختراع می‌نمایند مخترع در مقام حمایت از اختراع خویش به محاکم قضایی رجوع می‌نمایند که به علت عدم ثبت اختراع و عدم صدور گواهی حق اختراع، محاکم عدم امکان حمایت از اختراع را به مخترع اعلام می‌نمایند و مخترع در مقام حمایت از اختراع خویش از اداره مالکیت صنعتی با تقدیم اظهارنامه تقاضای ثبت می کند. هدف، بررسی این موضوع است که پس از ابداع اختراع و گذشت زمان متنابهی و نقض حق اختراع، مخترع اظهارنامه ثبت حق اختراع را تقدیم اداره مالکیت صنعتی می کند، آیا این اظهارنامه قابل ثبت می‌باشد یا خیر؟

موضوع فوق مانند موردی است که فر دی با مبایعنامه عادی اقدام به خرید منزل مسکونی می کند و منزل مسکونی تحویل وی می‌شود. لکن شخص ثالث اقدام به غصب منزل مسکونی فوق می کند مالک منزل حسب مبایعنامه عادی دادخواست خلع ید شخص ثالث از منزل مسکونی را تقدیم دادگاه می‌نمایند که قرار رد دعوی به علت عدم قابلیت استماع به علت نداشتن سند رسمی منزل مسکونی مستند به رأی وحدت رویه به شماره ۶۷۲ مورخه ۱/۱۰/۱۳۸۳ با این توضیح که خلع ید از اموال غیرمنقول فرع با مالکیت است بنابراین طرح دعوای خلع ید از زمین قبل از احراز و اثبات مالکیت قابل استماع نیست.[۱] صادر می‌شود و مالک به تنظیم سند رسمی و سپس طرح دعوای خلع ید ارشاد می‌شود.

سؤال‌های اصلی که در ابتدای بحث ذهن را مشغول می کند این است که که آیا ثبت حق اختراع می‌بایست فوراً توسط مخترع اعمال شود یا ثبت حق اختراع فوریت ندارد. نکته اصلی این است که ثبت اختراع توسط مخترع یا دارنده یک حق است که قانونگذار برای مخترع قایل شده است آیا فوریت جهت ثبت حق اختراع شرط می‌باشد یا خیر؟ یا اینکه فوریت شرط نیست و اعمال این حق با ترافی اشکالی ندارد؟

سؤال بعدی این است که از جمله شروط ثبت حق اختراع عدم افشاء اختراع می‌باشد آیا نقض حق اختراع موجب افشاء می‌شودیا خیر و تعریف افشاء و عناصر آن می‌بایست بیان شود.

سؤال بعدی اینکه از جمله شروط ثبت حق اختراع جدید بودن آن است آیا نقض حق اختراع صفت جدید بودن آن را زائل می‌کند در این مقال توجه به این نکته نیز ضروری می‌باشد که جدید بودن وصف اختراع می‌باشد یا شرط ثبت اختراع که پاسخ این سؤال ارتباطی نزدیک با قید فوریت یا تراخی اعمال حق ثبت اختراع دارد.

و نهایتاً اینکه در صورت امکان ثبت حق اختراع ناقض می‌توانند ادعای حق تقدم را مطرح نماید؟

برای پاسخ به سؤال اصلی که آیا نقض مانع ثبت حق اختراع می‌باشد؟ شرایط ماهوی ثبت اختراع را به نحو اجمال بررسی می‌کنیم با این پیش فرض که اگر اختراع دارای شرایط ماهوی قید شده در قانون برای اختراع باشد با تقدیم اظهارنامه، اداره ثبت مالکیت ملزم به ثبت اختراع می‌باشد مگر اینکه نقض اختراع قبل از ثبت موجب زوال شرایط ماهوی شده باشد.

مطابق ماده ۱ قانون ثبت اختراعات، علایم تجاری و طرحهای صنعتی سال ۱۳۸۶ اختراع نتیجه فکر فرد یا افراد است که برای اولین با فرایند یا فرآورده‌ای خاص را ارائه می‌کند و مشکلی را در یک حرفه، فن، فناوری، صنعت و مانند آن حل می کند. ماده ۲ شرایط ماهوی را بیان می‌کند با این عبارت که: اختراعی قابل ثبت است که حاوی ابتکار جدید و دارای کاربرد صنعتی باشد. مطابق ماده مذکور ابتکار جدید عبارت است از آنچه که در فن یا صنعت قبلی وجود نداشته و برای دارنده مهارت عادی در فن مذکور معلوم و آشکار نباشد.

بند هـ ماده ۴ قانون اختراعات مصوب ۱۳۸۶ «آنچه قبلاً در فنون و صنایع پیش‌بینی شده باشد» را از حیطه حمایت از اختراع خارج می‌کند و ذیل همین بند فن یا صنعت قبلی چنین تعریف می‌شود: فن یا صنعت قبلی عبارت است از هر چیزی که در نقطه‌ای از جهان از طریق انتشار کتبی یا شفاهی یا از طریق استفاده عملی یا هر طریق دیگر، قبل از تقاضا و یا موارد حق تقدم ناشی از اظهارنامه ثبت اختراع، افشاء شده باشد.

از جمله ارکان تعریف فن یا صنعت قبلی استفاده عملی از اختراع می‌باشد اگر از اختراع  استفاده عملی شده باشد جزء فن یا صنعت قبلی واقع می‌شود بنابراین قابل ثبت نخواهد بود چون نقض مستلزم بهره‌برداری از اختراع می‌باشد بنابراین وصف جدید بودن را از اختراع زائل می‌کند و دیگر اختراع قابل ثبت نخواهد بود.

این نکته بسیار مهم و بااهمیت است که هر نقضی موجب زوال وصف تازگی و جدید بودن اختراع نخواهد بود بلکه نقض می‌بایست موجب استفاده عملی از اختراع شده باشد والا اگر صرفاً مقدمات نقض مهیا شده باشد یا اینکه فرایند یا محصول ناشی از فرایند یا فرآورده موضوع اختراع تولید شده باشد لکن هنوز به عمو م عرضه نشده باشد و یا اینکه اختراع هنوز افشاء نشده باشد این نقض مانع ثبت حق اختراع نخواهد بود.

در خصوص پاسخ به پرسش اول که آیا در ثبت اختراع فوریت شرط می‌باشد یا خیر؟ قابل ذکر است که صریحاً قانون مهلتی جهت ثبت حق اختراع قید ننموده است. و همچنین به نحو صریح فوریت را قید ثبت اختراع قرار نداده است لکن این شرط است که هنگام تقدیم اظهارنامه ثبت اختراع، اختراع شرط جدید بودن و ابتکاری بودن را از دست نداده باشد. اگر این دو شرط از اختراع زائل شده باشد حق اختراع قابل ثبت نخواهد بود. بنابراین فوریت ثبت هر چند در قانون به نحو صریح ذکر نشده لکن این شرط منطبق با اوصاف جدید بودن و ابتکاری بودن است که اگر تأخیر در ثبت به نحوی باشد که موجب زوال این دو شرط شود اختراع قابل ثبت نخواهد بود.

با این توضیح که در شرع نیز در صورت اختلاف در فوری بودن اعمال حق یا تراخی آن اصل را بر بقاء حق و امکان اعمال با تراخی قرار می‌دهند و به اصل استصحاب تمسک می‌جویند[۲] و در موضوع حاضر اگر تأخیر در ثبت موجب زوال وصف تازگی حق اختراع نشده باشد معنی برای ثبت متصوّر نیست.

با فرض این‌که اختراع توسط ناقض نقض می‌شود محصول موضوع اختراع ساخته و به عموم نیز عرضه می‌شود آیا در این صورت مخترع می‌تواند نسبت به ثبت حق اختراع اقدام نماید یا اینکه ساخت و عرضه به عموم موجب زوال وصف تازگی حق اختراع می‌باشد؟

تنها راهکار پیش‌بینی شده مهلت ارفاتی قید شده در ذیل بند هـ ماده ۴ قانون ثبت اختراعات، علایم تجاری و طرحهای صنعتی سال ۸۶ می‌باشد. با این بیان که: در صورتی که افشاء اختراع طرف مدت شش ماه قبل از تاریخ تقاضا یا در موارد مقتضی قبل از تاریخ حق تقدم اختراع صورت گرفته باشد مانع ثبت نخواهد بود.

در نگاه اول به نظر می‌رسد که مهلت ارفاقی صرفاً برای افشاء اختراع، شش ماه قبل از تقاضای ثبت اختراع می‌باشد و افشاء نیز صرفاً شامل انتشار کتبی یا شفاهی اختراع می‌باشد و شامل استفاده عملی یا بهره‌برداری نمی‌شود لکن با توجه به تعریف ارائه شده در خصوص افشاء که شامل استفاده عملی یا هر طریق دیگر می‌باشد لذا افشاء ذکر شده در این بند شامل بهره‌برداری، ساخت، عرضه برای عموم نیز می‌باشد.

نظر فوق را طرح اولیه تقدیمی به مجلس شورای اسلامی تأیید می‌کند در بند ۳ ماده ۴ طرح اولیه آمده است: هر گاه افشاء اختراع ظرف مدت دوازده ماه قبل از تاریخ تقاضا یا در موارد مقتضی قبل از تاریخ حق تقدم اختراع صورت گرفته باشد و این کار به دلیل یا در نتیجه اعمالی باشد که توسط متقاضی یا ذی حق قبلی او یا در نتیجه سوء استفاده توسط اشخاص ثالث در رابطه با متقاضی یا ذی حق قبلی او انجام شده باشد، افشای اختراع برای عموم به مفهوم جزء (۲) این بند محسوب نمی‌شود.[۳]

مطلب فوق صریحاً عنوان نمود که اگر افشاء در نتیجه سوء استفاده توسط اشخاص ثالث در رابطه با متقاضی یا ذی حق قبلی او انجام شده باشد مانع ثبت نخواهد بود.

نکته دیگری که فوریت را قید ثبت اختراع قرار نمی‌دهد این است که مهلت ارفاقی اثر قهقهرائی دارد و ۶ ماه قبل از ثبت قید شده است نه ۶ ماه بعد از ایجاد اختراع، گفته نشده که ذی حق یا مخترع ۶ ماه پس از ایجاد و دستیابی به اختراع می‌بایست نسبت به ثبت آن اقدام نماید و افشاء در این فرجه مانع ثبت نمی‌شود بلکه گفته شده است که اگر افشاء ۶ ماه قبل از تقاضای ثبت اختراع باشد مانع ثبت نخواهد بود این کلام دلالت می‌کند با حصول شرایط ماهوی، اختراع باید ثبت شود فوریت در ثبت، اختراع و صدور گواهی نمی‌باشد. بنابر مطالب فوق اگر نقض ۶ ماه قبل از تقاضای ثبت حق اختراع صورت گرفته باشد مانع ثبت اختراع نخواهد بود.

بنابراین بعد از نقض اختراع مخترع می‌تواند نسبت به ثبت اختراع، صدور گواهی اختراع اقدام نماید. مگر اینکه بیشتر از ۶ ماه از تاریخ نقض سپری شده باشد. در این صورت مخترع نمی‌تواند از مهلت ارفاقی استفاده نماید.

سؤال بعدی که مطرح می‌شود این است که آیا استفاده قبلی ناقض مطابق بند ج ماده ۱۵ قانون ثبت اختراعات، علایم تجاری و طرحهای صنعتی سال ۸۶ از جمله مستثنیات حق اختراع می‌باشد یا خیر؟

مطابق بند ۴ قسمت ج ماده ۱۵ قانون ثبت اختراعات، علایم تجاری و طرحهای صنعتی سال ۱۳۸۶ حقوق ناشی از گواهینامه اختراع شامل موارد زیر نمی‌شود «بهره‌برداری توسط هر شخصی که با حسن نیت قبل از تقاضای ثبت اختراع یا در مواقعی که حق تقدم تقاضا شده است، قبل از تاریخ تقاضای حق تقدم همان اختراع، از اختراع استفاده می‌کرده یا اقدامات جدی و مؤثری جهت آماده شدن برای استفاده از آن در ایران به عمل می‌آورده است».

آنچه اهمیت دارد این است که طریق دستیابی به اختراع قید نشده است صرفاً قید می‌کند که شخص باید با حسن نیت باشد. اگر با سوءنیت به اختراع دست پیدا نموده باشد حق تقدم برای وی قائل نمی‌شوند و دارنده گواهی اختراع می‌تواند نسبت به منع شخص اقدام نماید.

سوءنیت با حسن نیت تفاوت آشکار و عمیقی دارد. سوءنیت از جمله عناصر جهت مجازات متهم می‌باشد نقطه مقابل حسن نیت، سوء نیت نمی‌باشد امکان دارد فردی در ارتکاب عملی حسن نیت نداشته باشد در حالیکه سو‌ءنیت نیز نداشته باشد.

سوءنیت عبارت است از قصد نتیجه مجرمانه یعنی شعور مجرم حین ارتکاب جرم بر اینکه کاری خلاف صورت می‌دهد.[۴]

حسن نیت: اعتقاد فاعل به صحت فعل خود می‌باشد.

حسب تعریف‌های فوق امکان دارد فاعلی هنگام ارتکاب سوءنیت نداشته باشد در مقابل حسن نیت نیز نداشته باشد شرط بهره‌مندی از استثناء مقرر در بند ۴ قسمت ج ماده ۱۵ قانون ثبت اختراعات، علایم تجاری و طرحهای صنعتی سال ۸۶ حسن نیت بهره‌برداری از اختراع می‌باشد.

حسن نیت در حقیقت نتیجه‌ای است که مرتکب به آن می‌رسد و اعتقاد به ذی حق بودن در استفاده از اختراع را دارد.

تصرف با حسن نیت متصرف در عین مال غیر، عبارت است از تصرف مالکانه در عین مال غیر، به استناد وقوع یکیک از وجوه ناقله (عقد یا ارث یا وصیت) در حالی که متصرف در حین تصرف علم عادی به صحت تصرف خود داشته باشد.[۵]

هنگامی که بهره‌بردار اقدام به بهر‌ه‌برداری از اختراع می‌کند علم به صحت عمل خود داشته باشد والا امکان بهره‌منندی از چنین استثنائی را نخواهد داشت. نظر به اینکه جهت احراز حسن نیت می‌بایست شخص خود  اختراع را به  وجود اورده باشد و یا اینکه به طریق صحیح اجازه بهره‌برداری از آن را به دست آورده باشد شاید یکی از فلسفه‌های ذکر حق تقدم به عنوان استثناء این باشد که امکان دارد دو نفر در یک زمان به یک اختراع دست پیدا نموده باشند و هر یک مستقلاً اختراع را ایجاد کرده باشند و چون شخصی که زودتر مبادرت به ثبت می‌کند گواهی حق اختراع تحصیل می‌کند بنابراین قانونگذار این استثناء را ذکر گردد تا مخترع واقعی که حسن نیت نیز داشته است از حق اختراع محروم نشود.

همچنین امکان دارد که اختراع توسط شخص نقض شده باشد و به بهره‌بردار منتقل شده باشد بهره‌بردار امکان اطلاع از نقض را نداشته در دستیابی به اختراع مانند یک انسان متعارف رفتار نموده باشد به نظر می‌رسد در این صورت نیز استثناء شامل شود و همچنین در موردی که با احراز اعراض مخترع، شخص اقدام به بهره‌برداری از اختراع می کند.

در موردی که فرد آگاهی دارد اختراع توسط وی ایجاد نشده و به طریق صحیح نیز به آن دست نیافته است نمی‌توانند به بهره‌برداری خویش قبل از ثبت استناد نماید و از استثناء بهره‌مند شود. دارنده حق اختراع می‌تواند پس از ثبت نسبت به منع ناقض و مطالبه خسارت از وی اقدام نماید هر چند تعقیب کیفری در این خصوص بعید به نظر می‌رسد.

به عنایت به مطالب پیش گفته خلاصه بحث این است که در مهلت ارفاقی ۶ ماهه پس از نقض، مخترع می‌تواند نسبت به ثبت حق اختراع اقدام نماید و از حقوق ناشی از گواهی حق اختراع بهره‌مند شود و ناقض نیز به علت فقدان حسن نیت نمی‌تواند از استثناء مقرر در بند ۴ قسمت ج ماده ۱۵ قانون ثبت اختراعات، علایم تجاری و طرحهای صنعتی سال ۱۳۸۶ بهره‌مند شود.

و سؤال بعدی اینکه بعد از احراز اعراض آیا اشخاص دیگر می‌توانند با بهره گرفتن از قواعد عام در مقام حیازت اموال مباح نسبت به تقاضای ثبت آن اقدام نمایند یا خیر؟ پاسخگویی به سؤالات فوق مجال علی حده می‌طلبد که از حوصله بحث خارج است.

 

 

[۱] - عاطفه زاهدی، آراء وحدت رویه دیوان عالی کشور، انتشارات جاودانه، ۱۳۸۷، تهران، ص ۲۱۸٫

[۲] - مرتضی، انصاری، کتاب المکاسب، الجزء الخامس و السادس، لجنه تحقیق تراث الشیخ الاعظم، الطبعه الرابعه، ۱۴۲۴، قم، ص ۲۵۶٫

[۳] - سیدحسن، میرحسینی، همان صفحه ۱۱۴

[۴] - محمدجعفر، جعفری لنگرودی، همان، ص ۲۲۰۹

[۵] - محمد جعفر، جعفری لنگرودی، الفارق، جلد دوم، کتابخانه گنج دانش، ۱۳۸۶، تهران‌، ص ۲۸۴٫

 

در بحث‌های سابق در خصوص نقض حق اختراع گفتگو شد. فرض بر این بود که مخترع اقدام به ثبت اختراع و تحصیل گواهی موضوع آن می کند. حقوق اعطای به دارنده حق اختراع به نحو انحصاری می‌باشد و اگر کسی بودن اجازه دارنده حق اختراع اقدام به بهره‌برداری از آن نماید تحت دعوای نقض قابل تعقیب خواهد بود.

کسی که اختراع انجام می‌دهد حق ثبت آن را دارد و حقوق شناسایی شده در قانون برای حق اختراع به مخترع تعلق دارد کند.

ماده ۱۶ قانون اختراعات تصریح به حضور شخص مخترع یا نماینده وی جهت ثبت اختراع را دارد. امکان دارد که مالک اختراع با مخترع متفاوت باشد مالک اختراع شخصی باشد و مخترع شخص دیگری و این فرض در صورت انتقال اختراع توسط مخترع یا در خصوص اختراع ناشی از استخدام یا قرارداد قابل پیش‌بینی است. ماده ۳۸ آئین‌نامه قانون ثبت اختراعات، علایم تجاری و طرحهای صنعتی در بند ۳ و ۴ امکان این امر را پیش‌بینی نموده است.

بنابر مطلب فوق شخص مخترع می‌بایست اظهارنامه ثبت اختراع را تقدیم اداره مالکیت صنعتی نماید و یا اینکه اختراع ناشی از قرارداد یا استخدام باشد در این صورت ضمن ثبت نام مخترع گواهی به نام کارفرما صادر می‌شود.

فرضی که در پیش می‌آید این است که فردی مخترع نباشد و از طرف مخترع مأذون نیز نباشد بدون حق درخواست ثبت حق اختراع را نموده باشد. در این صورت مطابق ماده ۱۸ قانون ثبت اختراعات، علایم تجاری و طرحهای صنعتی مصوب ۱۳۸۶ ذی نفع می‌تواند از دادگاه درخواست ابطال گواهی اختراع را نماید. دادگاه موضوع را بررسی می کند در صورت اثبات صحت ادعای ذی نفع حکم به ابطال گواهی حق اختراع صادر می‌کند. اقدام فرد به ثبت اختراع دیگری به نام خود غیرقانونی است و ابطال می‌شود این اقدام مطابق تعریف ارائه شده در خصوص نقض حق اختراع، جرم نقض محسوب نمی‌شود. به علت اینکه جرم نقض به اقداماتی که منجر به بهره‌برداری از حق اختراع می‌شد اطلاق می‌گردید این اقدام اظهار خلاف واقع یک امر در مرجع رسمی می‌باشد. مطابق ماده ۱۰۹ قانون ثبت، ثبث ملک دیگری به نام خود در اداره ثبت اسناد و املاک جرم می‌باشد لکن در این خصوص جرم انگاری نگردیده و ضمانت اجرای کیفری برای آن مقرر نشده است. احتمال دارد تحت عنوان جعل قابل پیگرد باشد و مطابق ماده ۵۳۲ قانون مجازات اسلامی این اقدام جرم و قابل پیگرد خواهد بود. مخترع یا مأذون از جانب وی می‌تواند ضمن درخواست ابطال گواهی اختراع مطالبه خسارت نیز بنماید هر چند در خصوص حقوق مادی ناشی از اختراع گفته شد که حمایت از آن نیاز به ثبت حق اختراع دارد لکن در خصوص ثبت اختراع دیگری به نام خود چون یک جرم عمومی می‌باشد و تحت عنوان جعل قابل پیگیرد است و خارج از حیطه قانون اختراعات و قواعد خاص آن است لذا امکان شکایت و طرح دعوی متوقف بر ثبت حق اختراع نخواهد بود.

 

 

گفتار سوم: نقض حق معنوی ناشی از گواهی اختراع

درج نام مخترع در ورقه اختراع حقوق معنوی مخترع[۱] است که در معاهدات بین‌المللی و در قانون ملی غالب کشورها به رسمیت شناخته شدهاست مطابق ماده ۴ ثاثلث کنوانسیون پاریس، مخترع این حق را دارد که نامش به عنوان مخترع در گواهی اختراع ذکر شود. براساس بند (۷) ماده ۶ آیین نامه اجرایی قانون ثبت اختراعات، علایم تجاری و طرحهای صنعتی مصوب ۱۳۸۶، نام مخترع در گواهینامه اختراع قید می‌شود مگر اینکه کتباً از اداره مالکیت صنعتی درخواست کند که نامش ذکر نشود.

عده‌ای از حقوق‌دانان با توجه به این‌که حق معنوی را در حقوق فرانسه (Droit moral) نامیده‌اند، این‌گونه حقوق را حقوق اخلاقی نام‌گذاری کرده‌اند. نظر به اینکه کلمه moral در زبان فرانسه منحصراً به معنای اخلاق استعمال نشده بلکه به معنای روحی و معنوی نیز در برابر مادیات استعمال می‌گردد، لذا حقوق معنوی شاید گویاتر از حقوق اخلاقی باشد.[۲]

مطابق بند هـ ماده ۵ قانون اختراعات مصوب ۱۳۸۶ «در صورتی که اختراع ناشی از استخدام یا قرارداد باشد، حقوق مادی آن متعلق به کارفرما خواهد بود، مگر آن‌که خلاف آن در قرارداد شرط شده باشد.» از مفهوم مخالف این ماده به درستی فهمیده می‌شود که حقوق معنوی حق اختراع قابل انتقال نیست و متعلق به مخترع می‌باشد این حق به شخصیت، شرافت و اشتهار مخترع بستگی دارد و قابل انتقال به غیر نمی‌باشد. و قابل تقویم به پول نبوده و مقید به دوره زمانی خاص نیست.[۳]

برخلاف حق مادی که شناسایی و بهره‌برداری از آن متوقف به ثبت حق اختراع می‌باشد حق معنوی نیازی به ثبت ندارد. اگر مخترع به هر روشی می‌تواند تعلق اختراع به خود را ثابت کند محاکم موظف به حمایت از آن خواهند بود منشأ تقاضای ابطال گواهی حق اختراع که توسط دیگری ثبت می‌شود مطابق ماده ۱۸ قانون ثبت اختراعات، علایم تجاری و طرحهای صنعتی مصوب ۱۳۸۶ حق مادی مخترع نمی‌باشد برای اینکه شناسایی این حقوق متوقف به ثبت می‌باشد بلکه منشاء آن حق معنوی مخترع است. و شناسایی این حق نیازی به ثبت ندارد.

نظر به اینکه شناسایی این حق نیازی به ثبت ندارد لذا محدود به زمان معین یا مکان معین نمی‌باشد حمایت از حق مادی محدود به ۲۰ سال از تاریخ تسلیم اظهارنامه مطابق ماده ۱۶ قانون ثبت اختراعات، علایم تجاری و طرحهای صنعتی مصوب سال ۱۳۸۶ می‌باشد و همچنین مطابق ماده ۶۰ از حقوق مادی صرفاً در محدوده مرزهای کشور ایران حمایت می‌شود و خارج از آن مورد حمایت واقع نمی‌شود لکن حق معنوی در کل دنیا و در هر زمانی قابل حمایت می‌باشد.

در صورتی که شخصی اقدام به نقض حق معنوی نماید قابل تعقیب خواهد بود مصادیق نقض حق معنوی برخلاف مصادیق حقوق مادی محدود به بهره‌برداری از حق اختراع نمی‌باشد بلکه هر گونه اظهار به ابداع اختراع توسط غیرمخترع نقض حق معنوی تلقی می‌شود.

موضوع نقض حق معنوی تحت حمایت کیفری مندرج در ماده ۶۱ قانون ثبت اختراعات، علایم تجاری و طرحهای صنعتی مصوب سال ۱۳۸۶ نخواهد بود برای اینکه این حق ناشی از گواهی حق اختراع نیست ماده ۶۱ صرفاً از حقوق ناشی از گواهی حق اختراع که مطابق ماده ۱۵ قانون مذکور محدود به بهره‌برداری از اختراع می‌باشد را بیان می‌کند به بیان ساده‌تر چون حق معنوی ناشی از گواهی حق اختراع نیست، بنابراین تحت حمایت‌های ناشی از آن واقع نخواهد شد دلیل اول محدودیت زمان گواهی به بیست سال می‌باشد در حالی که حق معنوی محدود به ۲۰ سال نمی‌باشد و از طرفی اعتبار گواهی حق اختراع صرفاً محدود به مرزهای کشوری می‌باشد لکن حق معنوی در کل دنیا معتبر است هر چند امکان دارد در مقام اثبات از گواهی حق اختراع استفاده نمود لکن منشاء حق اختراع ناشی از گواهی حق اختراع نمی‌باشد.

بنابر مطالب فوق نقض حق معنوی اختراع مشمول کیفر و جرائم ذکر شده در ماده ۶۱ قانون ثبت اختراعات، علایم تجاری و طرحهای صنعتی سال ۱۳۸۶ نمی‌باشد. از طریق مدنی و با تمسک به قانون مسئولیت مدنی امکان منع و اخذ خسارت به علت نقض حق معنوی اختراع توسط مخترع یا قائم مقام وی وجود دارد.

گفتار چهارم: بررسی تطبیقی

 الف ) ایالات متحده[۴]

خسارت نقض غیر مستقیم حق اختراع” Damages for indirect patent infringement”

در بسیاری از دعاوی نقض حق اختراع، تنها راه عملی احراز جبران خسارت برای مدعی استناد به نظریه مسئولیت درجه دوم است، که معمولاً به نقض غیر مستقیم اشاره دارد. دادخواهی های دعاوی حق اختراع غالباً شامل خسارات پس از نقض می شوند. از آنجایی که آراء هیئت منصفه در دعاوی حق اختراع ممکن است بیش از صدها میلیون دلار را در بر گیرد، جبران خسارات حق اختراع را به موضوع دادخواهی پر تنشی تبدیل کرده است.

مسئولیت درجه دوم (ثانوی) در حیطه های مختلف قانون، بعضاً “مسئولیت غیر مستقیم” اطلاق می شود، که حامل مسئولیت شخص در ازای تخلف شخص دیگر است، یعنی عامل اصلی (مسئول مستقیم) - همان شخصی که عملاً مرتکب خلاف شده است. نمونه معمول چنین مسئولیتی عبارتست از مسئولیت نیابتی، که ناشی از ارتباطی خاص (مثلاً  پیشکار- رئیس یا کارمند – کارفرما) است مابین عامل اصلی و موجودیتی که بر وی چنین مسئولیتی تحمیل می شود. در مقابل، برخی اعمال مثبته ای که ارتکاب خطایی مدنی را توسط عامل اصلی معاونت، ترغیب، القاء، یا به نحوی تسهیل می کنند مبنایی دیگر و متمایز را در رابطه با مسئولیت ثانوی عرضه می دارند. مبنا هر چه که باشد، قانون با طرفی که بطور غیر مستقیم مسئول است همانند شخص مرتکب خلاف، یا مجرم اصلی، برخورد می کند، یعنی وی در معرض همان مجازاتهای عامل مستقیم قرار می گیرد. برخی محاکم و مفسران اعمال مرتکب اصلی را همچون متهم به شریک  در جرم در نظر می گیرند. مثلاً، حقوق جزا می تواند شریک در جرم را به همان حد مرتکب اصلی مجازات کند. همچنین، قوانین شبه جرم (مسئولیت مدنی) هنگام برخورد با عامل ثانوی، در کنار مرتکب اصلی، به عنوان شخصی که مشترکاً و منفرداً در برابر مدعی مسئول است، بطور ضمنی به اصل اتهام استناد می کند.

قانون نقض حق اختراع، یعنی منشاء طرح دعوی که اغلب به عنوان نوعی مسئولیت مدنی (خطای مدنی) مالی توصیف می شود، حاوی مقررات مربوط به مسئولیت غیر مستقیم است. با توجه به این که حق انحصاری اعطا شده به واسطه گواهی اختراع مایملک محسوب می شود و نقض آن تصرف زیانبار بخشی از آن مایملک است، این نقض، اعم از مستقیم یا سببی اساساً شبه جرم، و به معنای تجاوز به حقوق صاحب حق اختراع است.  قانون حق انحصاری اختراع [ایالات متحده]، همچون سایر قلمروهای قانون که مسئولیت غیر مستقیم را مقرر می دارند، اشخاصی که دیگران را به نقض یا معاضدت در ارتکاب اعمال نقض مستقیم وادار می کنند، مسئول غیر مستقیم می شناسد. “هر فردی که فعالانه موجب نقض حق اختراع شود به عنوان متخلف مسئول قلمداد خواهد شد"[۵]. لازم به ذکر است که طبق مجموعه آخرین تفسیرهای ارائه شده مربوط به قوانین مسئولیت مدنی، تفاوتی بین شرکت در جرم و مسبب جرم وجود دارد. بخش (b) 876 این مجموعه مبنای مسئولیت “شرکت در جرم” را در رابطه با “همدستی قابل ملاحظه” با مرتکب اصلی شبه جرم تصریح می کند، در حالی که بخش (a) 877 مسئولیت “سببی” را بر شخصی که مسبب یا القاء کننده رفتار شبه جرم است تحمیل می کند.  همچون اشخاص مسئول درجه دو در سایر قوانین شبه جرم (مسئولیت مدنی)، متخلفین غیر مستقیم همراه با متخلفین مستقیم، مشترکاً و منفرداً در برابر صاحب حق اختراع مسئول قلمداد می شوند. با این وجود، هنگامی که محاسبه خسارات مربوط به نقض غیر مستقیم حق اختراع فرا می رسد، کاربرد اصل اتهام بطور شگفت آوری می تواند به نتایجی نامعقول منتهی شود.

فراسنجی مستقیم بین قانون ثبت اختراع و قانون مسئولیت مدنی مستلزم احتیاط است. هرچند قواعد حقوق عرفی غالباً موجب تحلیل مسئولیت ثانوی در رابطه با خطاهای مدنی مالکیت فکری می شود، تفاوت های مهم بسیاری بین مسئولیت مدنی ثانوی و نقض غیر مستقیم حق اختراع وجود دارد.  به عنوان مثال، دعاوی نقض قانون حق انحصاری اختراع، و قانون مالکیت فکری بطور کل، به کرّات اقامه می شوند و به نسبت دعاوی مشابه در قانون مسئولیت مدنی بطور کل، از توجه و دقت بسیار بیشتری  برخوردار هستند.

ب ) فرانسه

خسارت نقض حق ثبت اختراع در فرانسه “Patent infringement damages in France”

در مجموعه قوانین مالکیت فکری فرانسه هیچگونه مقررات ویژه ای در رابطه با ارزیابی خسارات نقض حق اختراع که حاوی ارجاع متقابل صرف با قانون مدنی باشد، وجود ندارد. با تبعیت از اصول و قواعد مدنی، خسارات صرفاً جبرانی هستند (و جزایی نیستند)، و معادل منفعت از دست رفته صاحب حق اختراع همراه با سایر زیان های مازاد می باشد.

مطابق ماده L. 615-1  قانون مالکیت فکری فرانسه: “نقض قانون حق اختراع موجب مسئولیت مدنی خاطی می شود.”

قانون مالکیت فکری فرانسه جزئیات بیشتری را از لحاظ ارزیابی خسارات مربوط به نقض حق اختراع ارائه نمی دهد، بلکه فقط ارجاعی متقابل به اصول مذکور در قانون مدنی فرانسه با استناد به  مفهوم “مسئولیت مدنی” دارد.

در ماده ۱۳۸۲ قانون مدنی فرانسه آمده است: “هر عملی که موجب صدمه ای به شخصی ثالث شود متخلف را ملزم به جبران آن خسارت می کند". اصل مسئولیت ناشی از خطای مدنی توسط محاکم فرانسه با توجه به استحقاق مدعی در تحصیل جبران خسارت برای کلیه ضررهای شخصاً متحمل شده و لاغیر، بجز ضررهای تحمیل شده، اجرا می شود. بنابراین، خسارات نقض قانون حق اختراع صرفاً شامل خسارات جبرانی به استثنای خسارات تنبیهی می شود. از این لحاظ، در فرانسه هرگونه خسارت صادره در محاکم که در چارچوب تنظیمی قانون موضوعه نباشد، تنبیهی قلمداد می شود و مجاز نمی باشد.

 

بخش دوم: خسارتهای قابل جبران

از جمله ارکان مسئولیت مدنی ورود ضرر می‌باشد و بدون شناسایی و اثبات ورود ضرر امکان مطالبه خسارت توسط دارنده حق اختراع نخواهد بود. در فصل حاضر قصد شناسایی ضررهای احتمالی وارد شده به دارنده حق اختراع که از نقض ناشی شده است را داریم.

بهترین مبلغ خسارت، مبلغی است که مالک حق اختراع را در وضعیتی قرار می‌دهد که در صورت عدم ارتکاب نقض توسط شخص مختلف، وی از آن بهره‌مند می‌گشت.[۶]

قبل از هر چیز باید خاطرنشان ساخت که در نظام‌های حقوقی بزرگ در ارتباط با جبران خسارت ناشی از نقض حقوق مالکیت فکری رویکردهای متفاوتی اتخاذ و اعمال گردیده است. در رویکرد کشورهای تابع نظام حقوقی رومی ژرمنی جبران خسارت آنجا محقق می‌گردد که به واسطه اعمال و به کارگیری شیوه‌های جبران خسارت موقعیت مادی دارنده حق به آنچه قبل از نقض بوده اعاده گردد و وضعیت به گونه‌ای شود که گویا اساساً نقضی رخ نداده است. در مقابل در نظام حقوقی کامن لا در ارتباط با جبران خسارت ناشی از نقض حقوق مالکیت فکری رویکرد منعطف‌تری حاکم بوده به نحوی که جبران خسارت به صرف اعاده به وضعیت سابق محقق نمی‌گردد بلکه فرد متضرر مازاد آنچه پیش از این داشته است را به دست می‌آورد.[۷] این چنین تفاوت در رویکرد،تفاوت در هدف جبران خسارت را نیز به همراه می‌آورد؛ در گروه کشورهای نخست هدف از جبران خسارت اعاده وضعیت زیان دیده به حالت قبل از ورود زیان است که همان هدف سنتی یا کلاسیک جبران خسارت است[۸]، در حالی که در گروه کشورهای تابع نظام کامن لا هدف از جبران خسارت اعاده متضرر به وضعیت بالقوه و محتملی است که اگر خسارت به بار نمی‌آمد وی طبق سیر عادی و جاری امور به آن وضعیت دست یافته و آن موقعیت در مورد ایشان فعلیت می‌یافت. همچنین در کامن لا از تفاوت سود[۹] و ضرر[۱۰] در جبران خسارت سخن به میان می‌آید، سودی که ناقض از نقض به دست آورده در مقابل ضرری که دارنده حق مالکیت فکری از نقض حق خود متحمل گردیده است این دو در بسیاری از موارد یکسان نیست؛ لذا و با توجه به به همین واقعیت جبران خسارت از طریق محاسبه سود ناشی از نقض[۱۱]، که به ناقض رسیده است، نیز به موازات مطالبه سود از دست رفته[۱۲] به واسطه نقض یکی دیگر از شیوه‌های جبران خسارت است که متضرر به دلخواه خود قادر است برای جبران خسارت یکی از آن دو را پیگیری و مطالبه نماید.[۱۳] با توجه به همین واقعیت مطالبه در این میان در حقوق کشورمان با توجه به تأثیرپذیری مقررات از نظام رومی ژرمنی از یک سو، و پیشینه فقهی آنها رویکرد و هدف اعاده به وضعیت سابق در جبران خسارت ملحوظ است.

در موضوع جبران خسارت این مسئله مطرح می‌شود که اگر تقصیر یا فعل زیانبار صورت نمی‌گرفت خواهان چه وضعیتی داشت و حال که فعل زیانبار توسط مقصر واقع شده است خواهان در چه وضعیتی قرار دارد.

موضوع فوق بیشتر در بحث اتلاف مطرح می‌شود. گفته می‌شود اتلاف کننده باید خسارت وارده به خواهان را به نحوی جبران نماید که وضعیت صاحب مال در شرایط اولیه قرار گیرد.

ماده ۳۲۹ قانون مدنی صراحت دارد: «اگر کسی خانه یا بنای کسی را خراب کند باید آن را به مثل صورت اول بنا نماید و اگر ممکن نباشد از عهده قیمت برآید». در ماده فوق عبارت «به مثل صورت اول …» ممکن است این توّهم را ایجاد کند که طبق قاعده کلی در اموال مثلی، اعطای مثل مقدم بر قیمت می‌باشد. لذا در مورد خانه نیز این قاعده جاری خواهد بود، امّا به نظر می‌سد که خانه و بنا و امثال آنها را نمی‌توان جزو اموال مثلی دانست، بلکه ذکر «مثل» در ماده ۳۲۹ قاون مدنی به جهت آن است که جبران مطمئن‌‌تر و سهل‌تری برای مالک پیش‌بینی شده باشد.[۱۴] و همین‌طور است در نقض حق اختراع، ناقض می‌بایست به نحوی خسارت وارد شده را به دارنده حق اختراع جبران کند که دارنده حق اختراع در صورت عدم وقوع نقض در همان وضعیت قرار می‌گرفت.

هر چند در بحث اتلاف، خسارت به نحوی باید جبران شود که خواهان به وضعیت اول اعاده شود. برای مثال در خصوص همان بند که به صراحت ماده ۳۲۹ قانون مدنی در صورت تخریب می‌بایست به مثل صورت اول بنا شود لیکن این سوال پیش می‌آید فرض فرمائید بنا یک باب منزل مسکونی بوده فردی اقدام به تخریب آن نموده و صاحب منزل در دوره‌ای که بنا خراب شده بالاجبار منزل دیگری اجاره نموده و در آن منزل سکونت داشته است. حالا اگر تخریب کننده علاوه بر ساخت منزل، مجبور به پرداخت اجاره دوره سکونت صاحب‌خانه در منزل دیگری نیز باشد یا خیر؟ متن ماده صراحت بر این موضوع ندارد و صرفا بنای تخریب شده به حالت اول اعاده می‌شود و صراحتی در متن ماده در خصوص اعاده وضعیت خواهان به حالت اولیه ندارد که از آن پرداخت خسارت بابت اجاره منزل نیز برداشت شود. لیکن نظر به اینکه پرداخت خسارت بابت اجاره توسط صاحب منزل مستقیماً با تخریب منزل رابطه مستقیم دارد و به نحوی ناشی از آن می‌باشد لذا جبران خسارت بابت پرداخت اجاره بعید به نظر نمی‌رسد.

اینکه از ماده ذکر شده اعاده وضع خواهان و متضرر جرم به حالت اول برداشت می‌شود صحیح نیست بلکه صراحت اعاده حالت مال تلف شده به حالت اول موضوع قانون می‌باشد.

نظر به اینکه حق اختراع وسیله‌ای جهت تجارت می‌باشد و فرض قانون از اعطای حق انحصاری برای مخترع برای تسهیل تجارت توسط مخترع با اختراع می‌باشد این حق یک نوع انحصار برای مخترع در بهره‌برداری و بی‌رقیب بودن در بازار می‌باشد. لذا زمانی که بحث از جبران خسارت در نقض حق اختراع می‌شود آیا می‌توان منافعی که مخترع از آن محروم مانده را جبران نمود یا خیر؟ پاسخ به سوال فوق با عنایت به قوانین و اصول حقوقی موجود کمی سخت است.

به مثال ذکر شده بازمی‌گردیم اینکه اجاره بابت منزل تخریب شده اخذ شود بعید نیست و در موضوع حق اختراع اینکه دارنده حق اختراع بتواند اجاره اختراع بهره‌برداری شده توسط ناقض را دریافت نماید بعید نیست لیکن مبحث اصلی این است که در مثال تخریب مغازه صاحب مغازه حق گرفتن سود ناشی از کسب در مغازه برحسب ماه های گذشته و عرف موجود را دارد یا خیر؟ و همین سوال در خصوص حق اختراع مطرح می‌شود حسب عرف دارنده حق اختراع منافعی را از حق اختراع تحصیل می‌کند که به علت نقض به این منافع که در اینده حاصل می‌شده است صدمه وارد شده است آیا دارنده حق اختراع می‌تواند جبران این منافع توسط ناقص اختراع را تقاضا ننماید؟

پاسخ به سوال فوق با در نظر گرفتن خاصیت اموال عینی و معنوی مشکل‌تر می‌شود. در مثال تخریب مغازه، محرومیت صاحب مغازه با تخریب از استفاده از مغازه ملموس و عینی می‌باشد لکن حق اختراع یک دانش و علم است که بهره‌برداری توسط شخصی، اشخاص دیگر را محروم نمی‌کند.

تردید ایجاد شده در سود پرداخت ماهیانه حاصل از مغازه بدین جهت است که کسب درآمد صرفاً ملول مغازه نمی‌باشد بلکه علل و اسباب بسیاری در تحصیل درآمد دخیل هستند و به این جهت وجود مغازه علت تامه در تحصیل درآمد نیست ما در جبران خسارت از باب درآمد ماهیانه مغازه دچار تردید می‌شویم لکن اگر تصور نماییم کما فی السابق سایر علل و اسباب جهت تحصیل درآمد مهیا بوده صرفاً تخریب مانع گردیده آسان‌تر حکم به جبران خسارت بابت درآمده ماهیانه خواهیم داد و در موضوع جبران خسارت ناشی از نقض حق اختراع نیز می‌توان چنین استدلال نمود.

در انطباق مقررات مربوط به اتلاف و تسبیب بر اموال فکری نیز نباید تردید کرد. البته فرض تلف «عین» مال فکری دور از ذهن است. با این حال در مواردی مانند افشای اسرار تجاری می‌توان بر تلف عین مال نظر داد. اما به هر حال تلف منافع مال فکری کاملا محتمل و متصوّر است. در این صورت همان مسئولیت‌هایی که بر متلف یا مسبب اتلاف اموال مادی مترتب می‌شود (مواد ۳۲۸ و ۳۳۱ قانون مدنی) حسب مورد برکسی که منافع مال فکری را از بین برده نیز بار می‌شود. البته در اینجا دیگر دادن عین یا مثل مال تلف شده مطرح نیست و شخص مسوول باید از عهده قیمت منافع تلف شده برآید.[۱۵]

در قانون اختراع ایران صرفاً به جبران خسارت اشاره شده است روش جبران خسارت و نحوه محاسبه آن بیان نگردیده است بنابراین هر کس خسارتی مطالبه کند باید ورود خسارت را با بهره گرفتن از نظریه‌های کارشناسی و ادله و اسناد معتبر در دادگاه ثابت کند و در هر دعوی اوضاع و احوال موجود وضعیت حق نقض شده و وضعیت مدعی حق در میزان خسارت وارد شده مؤثر خواهد بود و حتی اوضاع و شرایط اقتصادی نیز در میزان خسارت وارد شده مؤثر است.

در جبران خسارت وارد شده به اموال عینی نوع خسارت قابل تصور می‌باشد. اولاً خسارتهایی که مستقیماً به مال وارد می‌شوند که مال یا معیوب می‌شود یا تلف می‌شود. ثانیاً خسارتهایی که به منافع مال وارد می‌شود و منجر به از دست رفتن منافع می‌شود مانند مثال مغازه که اولاً مغازه تخریب شده ثانیاً منفعت مستقیم آن‌که شامل بهره‌برداری و استفاده از آن بوده تلف شده و ثالثاً منفعت غیرمستقیم که ناشی از تجارت در مغازه می‌باشد تلف شده است و حال بالفور موضوع فوق در خصوص حق اختراع قابل تصور است نظر به اینکه حق اختراع یک گواهی می‌باشد که توسط اداره مالکیت صنعتی صادر و تحویل می‌شود لذا خسارت به نفس این‌ گواهی قابل تصور نیست و از طرفی چون حقوق ناشی از آن نیز توسط قانونگذار پس از صدور گواهی برقرار می‌شود به نظر می‌رسد صدمه به اصل این حقوق نیز قابل تصور نباشد. لکن نظر به اینکه دارنده حق اختراع با بهره‌برداری از این حقوق می‌تواند منافعی را بدست آورد و ناقض به بهره‌برداری این حقوق صدمه وارد می کند لذا از این جهت موجب ورود خسارت می‌شود که موظف به جبران می‌باشد. در حقیقت ناقض به حق انحصاری ناشی از حق اختراع صدمه می‌زند و در یک رقابت نامشروع به حق انحصاری دارند حق اختراع صدمه وارد می کند. حال این صدمه به حق انحصاری یا منع کلی از بهره‌برداری و عدم امکان بهره‌برداری توسط دارنده حق اختراع باشد یا اینکه حق انحصار دارنده حق اختراع را در زمان خاص ومکان خاص محدودتر می‌کند.

مهم‌ترین تقسیمی که از طبیعت ضرر وجود دارد، تقسیم ضرر به مادی و معنوی است. مبنای این تقسیم این است که آیا خسارت به دارایی ضرر وارد شده و یا به اجزاء دیگر حقوق و شخصیت او وارد گشته است. خسارت وارد و به دارایی را ضرر مادی و خسارت وارده به دیگر اجزا‌ء را ضرر معنوی می‌نامیم. از آنجا که تقسیم حقوق به حقوق مالی و حقوق غیرمالی یک تقسیم جامع است، تقسیم خسارات به مادی و معنوی نیز تقسیمی جامع است و شامل تمام خسارت می‌شود.[۱۶]

بنابر مطالب گفته شده نقض حق اختراع به عملی گفته می‌شود که به حقوق انحصاری دارنده حق اختراع صدمه می‌زند. اثر نقض حق اختراع احتمال دارد که خسارت به حق مادی دارنده حق اختراع باشد یا خسارت به حق معنوی دارنده حق اختراع با این پیش فرض که برای دارنده حق اختراع، دو نوع حق مادی و معنوی ناشی از حق اختراع قابل تصور می‌باشد که ذیلا مورد بررسی واقع می‌شود.

 

 

[۱]- Moral Right of the Inventor.

[۲] - اسدالله، امامی، حقوق مالکیت معنوی، جلد اول، نشر میزان، ۱۳۸۶، تهران، ص ۲۲۷٫

[۳] - حمیدرضا، اصلانی، حقوق مالکیت صنعتی در فضای سایبر، بنیاد حقوقی میزان، ۱۳۸۹، تهران، ص ۱۳۰٫

[۴] Washington University Low Review

[۵] -   U.S.C. § ۲۷۱(b) (2006) مجموعه قوانین ایالات متحده

[۶] - گوانگ لیانگ ژانگ، شیوه‌های جبران خسارت ناشی از نقض حق اختراع، ترجمه محمدتقی، علوی، سید روح الله، قاسم‌زاده، همان، ص ۲۲٫

[۷] -Horms, Louuis, the Enforcement of intellectual property Rights, wipo publication, Geneva, 2006, P.285.

[۹] -Profit

[۱۰]-Loss

[۱۱] -Account of Profits

[۱۲] -Loss of Profits

[۱۳] -Harms, Louis, I bid, P 286-300

[۱۴] - حسن، ره پیک، حقوق مسئولیت مدنی و جبران‌ها، چاپ بیستم، انتشارات خرسندی، ۱۳۹۱، تهران، ص ۱۶۳٫

[۱۵] - محسن، خدمتگذار، همان، ص ۳۷۷٫

[۱۶] - مسعود رضا، رنجبر، تعیین خسارت ناشی از نقض قرارداد، بنیاد حقوقی میزان، چاپ دوم، ۱۳۹۱، ص ۵۷٫

 

خسارتهای مادی به خسارتهایی اطلاق می‌شود که به حقوق مادی ناشی از حق اختراع صدمه وارد نماید. حقوق مادی ناشی از حق اختراع حقوقی است که از طریق تجارت با حق اختراع عائددارنده حق اختراع می‌شود. برخلاف حقوق معنوی که مستقیماً در کاهش دارایی دارنده حق اختراع تأثیر ندارد بلکه احتمال دارد به نحو غیرمستقیم موثر در دارایی دارنده حق اختراع باشد. تنها خسارتی که برای دارنده حق اختراع به علت نقض آن قابل پیش‌بینی است تقویت منفعت می‌باشد. خسارتهای قابل تصور برای دارنده حق اختراع با عنایت به وضعیت دارنده حق اختراع نسبت به این حق متفاوت خواهد بود.

اگر دارنده حق اختراع، اختراع خویش را تجاری سازی نموده باشد و در حال کسب منفعت باشد لطمه به حقوق انحصاری دارنده حق اختراع با ورود رقابت نامشروع ناقض از طریق کاهش فروش یا کاهش قیمت یا افزایش هزینه‌ها جهت از دست ندادن بازار خواهد بود.

در صورتی که دارنده حق اختراع نسبت به تجاری‌سازی این حق و کسب منفعت از طریق تجارت با حق اختراع اقدام نکرده باشد حق‌الامتیاز معقول خسارت وارد شده برایشان خواهد بود.

تصور هر یک از خسارت‌ها در حقیقت مصداق تقویت منفعت می‌باشد. اولین مانع در جبران منافع فوت شده به دارنده حق اختراع ناشی از نقض، تبصره ۲ ماده ۵۱۵ قانون آیین دادرسی مدنی می‌باشد که صریحاً عدم‌النفع را به عنوان خسارت قابل مطالبه نمی‌داند.

مناقشه‌ای مطرح می‌شود و حقوقدانها همه منافع را تحت عدم النفع نمی‌دانند و اقدام به تفسیر متن قانون می‌نمایند و در این راستا از بند ۲ ماده ۹ قانون آیین دادرسی کیفری مصوب ۱۳۷۸ کمک می‌گیرند. بند ۲ ماده ۹ قانون آئین داردسی کیفری تصریح می کند منافعی که ممکن الحصول بوده و در اثر ارتکاب جرم مدعی خصوصی از آن محروم و متضرر می‌شود تحت عنوان جبران خسارت از جانب مدعی خصوص علیه مجرم قابل مطالبه اعلام شده است.

حسب ماده فوق منافع به سه دسته عمده تقسیم می‌شود:

۱- منافع مسلم الحصول

۲- منافع ممکن الحصول

۳- منافع محتمل الحصول

منفعتی مسلم الحصول می‌باشد که ایجاد شده است لیکن هنوز از عین مال منفک نشده لذا منفعت نامیده می‌شود مانند میوه‌ای که به درخت است و این منافع وجود دارند شرایط و اسباب خاصی جهت وجود آنها نیاز نیست در صورت تلف نیز شکی در جبران وجود ندارد.

منافع ممکن الحصول: منافعی هستند که مقتضی ایجاد آنها مهیا شده است مانع مسلمی نیز در طریق تحقق آنها وجود ندارد هر چند احتمال وجود مانع از نظر عرفی و عقلی امکان‌پذیر است لکن عرفا این امکان متنابه نمی‌باشد مانند شکوفه‌ای که در مرحله بدون صلاح می‌باشد.

منافع محتمل الحصول: منافعی هستند که احتمال ایجاد مقتضی آن می‌رود لکن هنوز مقتضی به نحو کامل ایجاد نشده است. لیکن از نظر عرفی احتمال ایجاد وجود دارد. مانند شکوفه‌ای که هنوز تبدیل به میوه نشده و در مرحله بدو صلاح نیز نمی‌باشد لکن در جمع بین بند ۲ ماده ۹ قانون آیین دادرسی کیفری و تبصره ۲ ماده ۵۱۵ قانون آیین دادرسی مدنی گفته شده که عدم النفع ذکر شده در تبصره ۲ ماده ۵۱۵ قانون آیین دادرسی مدنی به منافع محتمل الحصول اشاره دارد و عدم النفع منافع ممکن الحصول را در برنمی‌گیرد.

اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوه قضائیه برای رفع ابهام چنین نظر داده است: «موضوع منافع ممکن الحصول و خسارت ناشی از عدم النفع یکی نیستند و منافع ممکن الحصول حسب بند ۲ ماده ۹ قانون آئین‌ دادرسی کیفری مصوب سال ۱۳۷۸ قابل مطالبه هستند. به عبارت دیگر بند ۲ ماده ۹ قانون مزبور منافع ممکن الحصولی را قابل مطالبه می‌داند که بر اثر ارتکاب جرم، مدعی خصوصی از آن محروم شده است در حالی ک تبصره ۲ ماده ۵۱۵ قانون آئین دادرسی مدنی سال ۱۳۷۹ خسارت ناشی از عدم النفع را که بر اثر تأخیر در اجرای تعهد ممکن است وارد شود قابل مطالبه نمی‌داند. این دو موضوع با یکدیگر فرق دارد و هر کدام در جای خود قابل اعمال است.»[۱]

بعضی دیگر از صاحب‌نظران معتقدند: خسارت ناشی از عدم النفع نیز عرفا ضرر محسوب می‌شود، اگر مقتضی آن موجود باشد. به نظر می‌رسد که وجه عدم قابل جبران بودن این نوع ضرر از دیدگاه مشهور، ناشی از احتمالی بودن آن است. به همین جهت، این صاحب‌نظر معتقد است که اگر مقتضی سود یا نفع کاملاً موجود باشد، عرفا ضرر محقق است. بنابراین؛ همان‌گونه که گذشت، وجود یا عدم وجود ضرر یا زیان دیده بودن یا نبودن کسی، تابع قضاوت و داوری عرف است و از موضوعات شرعی یا قانونی نیست.

اگر در موردی، عرف حکم به وجود حضرر نمود، دلیلی بر عدم قابل جبران بودن آن در شرع نیست بلکه اقتضای قواعد و اصول حقوقی، جبران چنین ضرر است.[۵]

قانون اختراعات سال ۱۳۱۰ در ماده ۴۹ در زمینه خسارات قابل مطالبه مقرر کرده است: «در مورد خساراتی که خواه از مجرای حقوقی و خواه از مجرای جزایی در دعاوی مربوط به اختراعات و علایم تجاری مطالبه می‌شود خسارات شامل ضررهای وارده و منافعی خواهد بود که طرف از آن محروم شده است». این ماده در نوع خود از مقررات مترقی است، چرا که در آن قانونگذار صراحتاً مطالبه خسارت حاصل از منافع از دست رفته را شناسایی و به آن جلوه قانونی داده است.

در قانون اختراعات مصوب سال ۱۳۸۶ اشاره‌ای به منافع از دست رفته و محاسبه آن به عنوان خسارت نشده است و در این زمینه، مقرره‌ای ندارد و صرفاً تصریح به جبران خسارت کرده است. ولی با این حال از اصطلاح کلی «جبران خسارت» مذکور در قانون اختراعات سال ۱۳۸۶ می‌توان استنباط کرد قانونگذار دست قاضی را در تعیین نوع خسارتها باز گذاشته است و در نتیجه قاضی این اختیار را دارد که در هر مورد به خسارتهای متناسب با مورد حکم دهد.

علی‌رغم فقر رویه قضایی لکن ذیلاً دادنامه‌ای آورده می‌شود. که دادگاه حکم به خسارتهای حاصل از منافع از دست رفته داده است. از جمله در دادنامه شماره ۱۱۸ مورخ ۲۶/۲/۷۹ آمده است: «… دادگاه نظر به اینکه تشابه علامت استفاده شده از ناحیه خواندگان با علامت تجاری ثبت شده خواهان به حدی است که اشتباه مصرف  کننده را فراهم می کند و با توجه به عرضه تولیدات خوانندگان به نرخ کمتر از نرخ تولیدات خواهان  شماره با علامت یکسان ورود خسارت از لحاظ منافعی که خواهان از آن محروم شده است محرز می‌باشد و کارشناس رسمی دادگستی طی نظریه مورخ ۲۴/۷/۷۸ شماره‌ ۲۲۰۸ که مصون از اعتراض ذی نفع باقی مانده و با اوضاع و احوال محقق و مسلم قضیه مبابنتی ندارد و قابل متابعت می‌باشد خسارات را مبلغ ۶۰۰/۲۳۳/۱۰ ریال برآورد نمودند مستدا به ماده ۴۹ قانون ثبت علایم تجاری و اختراعات حکم به محکومیت خواندگان به پرداخت…»[۶]. در این پرونده دادگاه به لحاظ این مسأله که خواننده اقدام به عرضه تولیداتی با علامت مشابه و با قیمت پایین‌تر به بازار نموده. ورود خسارت به خواهان را محرز دانسته است. در واقع همین که محصول مشابه محصول خواهان به مبلغ پایین‌تر عرضه شود عرفا وقوع خسارات به خواهان محقق است. زیرا شکی وجود ندارد که با عدم عرضه توسط خوانده، محصولات خواهان با تقاضای بیشتر و در نتیجه فروش بیشتر مواجه می‌شود و در نهایت منفعت بیشتری عاید خواهان می‌گردد. بنابراین در عمل نیز محاکم این خسارات را شناسایی و به آن حکم داده‌اند.

با در نظر گرفتن اوضاع و احوال حاکم بر حق اختراع و اقدامات انجام شده توسط مخترع یا دارنده حق اختراع جهت جبران خسارت می‌توان شرایط ذیل را تصور نمود:

۱- دارنده حق اختراع از اختراع به نحو تجاری از طریق بهره‌برداری و اعمال حقوق انحصاری به طور مباشرت استفاده می‌کند. برائ مثال دارنده حق اختراع لاستیک اقدام به تولید و عرضه آن به بازار جهت فروش می کند.

۲- دارنده حق اختراع در حال مهیاسازی مقدمات برای تجاری‌سازی حق اختراع می‌باشد.

۳- دارنده حق اختراع صرفا در راستای اعطای مجوز بهره‌برداری و انعقاد قرارداد لیسانس از حق اختراع استفاده می‌کند.

۴- دارنده حق اختراع بعد از ثبت حق اختراع یا انتقال به وی هیچ اقدام و بهره‌ای تا نقض حق اختراع نبرده است.

خسارتهای وارده به هر یک از چهار دسته متفاوت خواهد بود جهت جبران خسارتهای وارده به دسته اول از طریق منافع تقویت شده که دارای اقسامی می‌باشد، جبران می‌شود و خسارتهای وارده به دسته سوم براساس اماره خسارت قابل جبران خواهد بود. خسارتهای وارده به دسته دوم و چهارم براساس حق الامتیاز معقول جبران می‌شود که هر یک به نحو مستقل توضیح داده خواهد شد.

بنابر مطالب فوق خسارتهای وارده به هر یک از دارندگان حق اختراع با عنایت به وضعیت همان دارنده که از حق اختراع چه بهره‌برداری‌هایی انجام می‌دهد حسب روش‌هایی به شرح ذیل قابل تشخیص، محاسبه و پرداخت خواهد بود.

براساس این‌که آیا مقتضی تحصیل منفعت برای دارنده حق اختراع براساس کدام یک از روشها مهیا می‌باشد و مانعی جهت ثمربخشیدن این مقتضی وجود نداشته باشد می‌توان نسبت به تعیین خسارت و ارزیابی آن اقدام و ناقض را محکوم به پرداخت نمود.

 

 

بند اول: منافع تفویت شده[۷]

حسب ماده ۱۵ قانون اختراعات مصوب سال ۱۳۸۶ دارنده حق اختراع حق انحصاری بهره‌برداری از حق اختراع را دارد. بهره‌برداری از اختراع نیاز به تهیه مقدمات و مهیاسازی ابزار و تجهیزات جهت تولیدو امکانات لازم، جهت فروش را دارد. حق اختراع این امکان را به مالک اعطا می کند که بدون رقیب اقدام به تولیدو عرضه محصول ناشی از اختراع نماید، همه نیازها و تقاضاها را با تولید پاسخگو باشد به علت تولید انحصاری و عرضه انحصاری صرفا دارنده حق اختراع حق تعیین قیمت را دارد در خصوص کمیت و کیفیت تولید رقیبی ندارد و کل بازار در قبضه دارنده حق اختراع می‌باشد.

ناقض با نقض حق اختراع و ایجاد خلل در حقوق انحصاری دارنده حق اختراع به رقابت انحصاری وی صدمه می‌زند یک نوع رقابت نامشروع را با دارنده حق اختراع آغاز می‌کنند و دارنده حق اختراع را از حقوق انحصاری خویش محروم می کند یا اینکه از جریان آثار حقوق انحصاری دارنده حق اختراع را بی‌بهره می‌کند. برای مثال تعدادی از تقاضاها را در بازار ناقض پاسخ می‌دهد و موجب کاهش فروش محصول توسط دارنده حق اختراع می‌شود یا اینکه به علت ورود در بازار و عرضه محصول و زیاد بودن عرضه نسبت به تقاضا موجب کاهش قیمت محصول می‌شود. یا اینکه دارنده حق اختراع جهت حفظ میزان فروش و قیمت محصول، مجبور به پرداخت هزینه‌های اضافه می‌شود. برای مثال دارنده مجبور به پرداخت هزینه جهت تبلیغ محصول خویش می‌شود همه صور فوق به عنوان خسارت ناشی از نقض حق اختراع پس از اثبات قابل جبران از طریق ناقض خواهد بود.

الف) کاهش فروش

در آمریکا برای اینکه دارند حق اختراع بتواند خسارت خودرا بر مبنای منافع از دست رفته مطالبه نماید می‌بایست ثابت کند که چنانچه نقض واقع نمی‌شد، وی می‌توانست کالاهائی را که واقعاً ناقض فروخته است بفروش رساند.[۸] و یا اینکه مالک حق اختراع باید ثابت کند که  احتمال فروش کالا توسط او بالاتر از عدم فروش بوده است.

جهت احراز ادعای دارنده حق اختراع روش پاندویت پیشنهاد شده است. براساس این روش خواهان باید چهار شرط ز یر را اثبات کند:[۹]

۱- وجود تقاضا در بازار: یعنی کالای موضوع حق اختراع خریدار داشته باشد و ناقض حق اختراع  اقدام به ساخت و عرضه محصول یا فرایند ناشی از اختراع به بازار نموده و مقداری از تقاضای بازار با محصول تولید شده توسط ناقض حق اختراع پاسخ داده شده است و این امر موجب عدم فروش یا کاهش تولید توسط دارنده حق اختراع گردیده است.

۲- فقدان کالای جانشین: این شرط واجد سه قسمت است (جایگزین بودن، غیرناقض بودن، قابل قبول بودن) که مفقود بودن هر یک از این اوصاف موجب معدوم شدن شرط می‌گردد. رویه قضایی آمریکا بیانگر این است که؛ اولاً وجود کالای جانشین در زمان فروش کالای ناقض مورد نظر است، نه قبل یا بعد از آن مدت. اگر در خبشی از دوره زمانی موجود بوده، این ضابطه برای همان مدت غیرقابل اعمال است نه تمام دوران فروش. این شرط از سوی دادگاه فدرال در دعاوی بعدی تعدیل و مقرر شد: اگر کالایی جایگزین برای ورود به بازار در دسترس باشد، کافی است. ثانیاً: کالای جایگزین نباید موضوع شکایت و دادخواهی باشد. اگر در طول مدت فروش کالای ناقض، کالای جانشین در بازار موجود بوده که موضوع شکایتی دیگر باشد، این شرط محقق نیست. ناقص باید بتواند در اثر انقضای مدت حمایت حق اختراع یا داشتن مجوز بهره‌برداری از طرف مالک، کالای جانشین را در بازار عرضه کند. برای تعیین اوصاف جایگزینی کالا باید مبنای تشخیص را رفتار و نظر نوعی مصرف کنندگان قرار دهیم. یعنی اگر کالایی حداقل اوصاف لازم را برای پذیرش از سوی مشتریان کالای ناقض به عنوان کالای جانشین دارد. آن را «جایگزین» تلقی کنیم، همین ایراد منطقی موجب تغییر رویه‌های دادگاه‌های آمریکا شده است، زیرا برای تعیین کالای جانشین به جای تکیه بر اوصاف فیزیکی به نظر مشتریان توجه می‌شود. این نظر خالی از اشکال نیست؛ زیرا:

الف) معمولا برخی مشتریان کالاهای موضوع حق اختراع را بر غیر آن ترجیح می‌دهند.

ب) اگر بتوان چند دسته از مشتریان را یافت که کالای موضوع اختراع نقض شده را به غیر آن ترجیح دهند، فقدان کالا جایگزین احراز شده است. این ایرادت شکلی و مبنایی مطرح می‌شود که اثبات فقدان کالای جایگزین در بازار، اثبات عدمی است و عدم، نه نیاز به اثبات دارد و نه قابل اثبات است. زیرا به خودی خود استصحاب می‌گردد.

۳- مالک حق اختراع بایدثابت کند که او توان تولید، بازاریابی و تامین سرمایه کافی برای انجام معاملات ناقض را دارد: زیرا اگر نقض اتفاق نمی‌افتد و مالک حق اختراع قادر به تولیدو فروش کالاهای موضوع اختراع نبود، تحصیل منفعت ناشی از تولید و فروش منتفی بود و حداکثر او می‌توانست در مقابل اعطای مجوز بهره‌برداری، حق‌الامتیاز بگیرد.

در این خصوص ضروری است که به عوامل دیگری که مورد توجه کارشناسان قرار می‌گیرد نیز اشاره نمود: الف) وجودتوانایی توزیع ب) ایجاد مشتریان دائمی از طریق فروش‌های ناقض ج) ضرورت ایجاد یک واحد تولیدی، خدماتی و یا سایر لوازم مورد نیاز برای تحقق فروش‌های ناقض از سوی مالک ورقه اختراع د) توجه به مسائل مالی به عنوان موانع اساسی هـ) وجود محصول کافی قابل دسترس.[۱۰]

۴- تعیین سود هر فروش براساس سود هر فروش منفعت تفویت شده از دارنده حق اختراع ثابت می‌شود. میزان کالاهایی که امکان تولید توسط دارنده حق اختراع بوده است به دست می‌آید سپس سهم حق اختراع در هر فروش به دست می‌آید می‌بایست به این موضوع دقت شود که حق اختراع نسبت به کل محصول چند درصد را تشکیل می‌دهد و براساس درصد به دست آمد و سود هر یک از محصول سهم سود حق اختراع از فروش هر محصول به دست می‌آید که در میزان کالای فروش رفته توسط ناقض و مورد توان دارنده حق اختراع ضرب می‌شود حاصل بدست آمده میزان خسارت وارد شه توسط ناقض می‌باشد که می‌بایست توسط ناقض جبران شود.

این نکته مورد توجه خواهد بود که از میزان توان دارنده حق اختراع جهت تولید و عرضه و فروش کالا و میزان کالاهای فروخته شده توسط ناقض هر یک که کمتر باشد ملاک محاسبه ضرر قرار می‌گیرد. اگر توان دارنده کمتر از میزان کالای فروخته شده توسط ناقض باشد صرفاً توان  دارنده حق اختراع ملاک قرار می‌گیرد. و در صورتی که توان دارنده حق اختراع جهت تولید بیشتر از میزان کالاهای فروخته شده توسط ناقض باشد میزان کالاهای فروخته شده توسط ناقض ملاک واقع و منفعت از دست رفته براساس آن محاسبه می‌شود.

در صورتی که میزان فروش محصول توسط ناقض بیشتر از توان دارنده حق اختراع برای تولید و عرضه باشد در خصوص خسارت وارده نسبت به مابه‌التفاوت‌های کالاهای فروخته شده و کالاهای در توان دارنده حق اختراع از روش منافع تقویت شده استفاده نخواهد شد در صورتی که دارنده حق اختراع بالقوه امکان فروش را داشته از روش اماره خسارت استفاده می‌شود و در صورتی که دارنده حق اختراع بالقوه نیز مهیای تولید نبوده و امکان تولید نداشته از روش حق الامتیاز معقول جهت جبران خسارت بهره‌مند خواهد شد.

ب) کاهش قیمت کالاهای فروخته شده:

محاسبه این نوع خسارت، نیازمند دقت بیشتری است، زیرا رابطه آن با خسارتهای موضوع بندهای دیگر معکوس است. یعنی اولا هر قدر قیمت کاسته شود تقاضا بیشتر می‌شود و بالعکس. ثانیاً اگر تولید بیشتر شود، هزینه‌های نهایی تولید برای هر واحد کمتر می‌شود، زیرا هزینه‌های ثابت (مثل مدیریت) اضافه نمی‌شود و در نتیجه، قیمت تمام شده کالای تولیدی کاهش می‌یابد. ثالثاً چون فروش کالاهای ناقض در اثر کاهش قیمت، بیشتر می‌شود به تبع آن، کالاهای وابسته و مکمل نیز فروش بیشتری خواهند داشت.

باید به تأثیر کاهش قیمت بر افزایش تقاضا توجه وگرنه بخشی از خسارتها دوبار محاسبه می‌شوند.[۱۱]

کاهش قیمت به دو روش قابل تحقق است اول اینکه تقاضای کالا در بازار مصرف ثابت باشد و با ورود کالاهای نقضی توسط ناقض عرضه کالا در بازار زیاد می‌شود در حالی‌که تقاضای کالا توسط مصرف کننده ثابت است در این صورت اضافه بودن عرضه کالا موجب کاهش قیمت آن خواهد شد و طریق دوم عرضه کالا توسط ناقض با قیمت کم می‌باشد با عنایت به اینکه ناقض وجهی بابت تحقیق و توسعه نپرداخت است یا حق‌الامتیازی جهت تحصیل حق اختراع نپرداخته، بنابراین کالاهای نقضی را با قیمت کمتر به بازار عرضه می‌کند برای اینکه دارند حق اختراع امکان حضور در بازار را داشته باشد مجبور به فروش کالاهای کمتر از قیمت سابق می‌شود در این صورت دارنده حق اختراع متحمل زیان کاهش قیمت شده است.

نکته‌ای که از نظر اصول و قواع اقتصادی باید بدان توجه نمود، مسأله وجود رابطه مستقیم بین سطح قیمت و میزان فروش می‌باشد. به این معنا که در برآورد خسارت باید به تأثیر کاهش قیمت در افزایش تعداد فروش و در نتیجه میزان سود اضافی ناشی از فروش بیشتر توجه گردد چه در غیر این صورت ممکن است بخشی از خسارات دوباره محاسبه شوند و در نتیجه موجبات دارا شدن بلا جهت دارنده حق اختراع را فراهم نماید. [۱۲]

روش محاسبه بر این روال است که میزان کالاهای تولید شده و عرضه شده توسط دارنده حق اختراع در طول دوره نقض و از تاریخ کاهش قیمت ضرب در مبلغ قیمت کاهش یافته نسبت به سابق می‌شود حاصل‌ضرب، میزان خسارت وارد شده به دارنده حق اختراع به علت کاهش قیمت خواهد بود.

ج) افزایش هزینه‌های فروش:[۱۳]

در حالتی که دارنده حق اختراع به نحو انحصار اقدام به تولید و عرضه محصول به بازار می کند نیازی به تبلیغات پرهزینه دارد. لکن ورود ناقض حق اختراع به بازار معادله‌های انحصار را به هم می‌زند و ناقض می‌تواندن مقداری از تقاضاهای بازار را پاسخگو باشد. برای اینکه دارنده حق اختراع بتواند از کاهش فروش یا کاهش قیمت جلوگیری نماید مجبور به پرداخت هزینه‌های اضافه می کند. نظر به رابطه سببیت بین تحمیل هزینه‌های بیشتر بردارنده حق اختراع و نقض حق اختراع توسط ناقض، جبران خسارت ناشی از پرداخت هزینه‌ها از باب تسبیت برعهده ناقض خواهد بود هزینه‌های قابل پیش‌بینی می‌تواند پرداخت هزینه تبلیغات یا هزینه‌های انجام شده توسط دارنده حق اختراع جهت تشخیص کالاهای اصیل از کالاهای غیراصیل باشد.

در عین حال در تعیین و محاسبه درآمدها و منافع فزاینده باید به هزینه‌های ثابت[۱۴] نظیر هزینه‌های مربوط به دستمزد و حقوق مدیریت، مالیات و بیمه و … توجه گردد و اینگونه هزینه‌ها به هنگام تعیین میزان منافع استثناء گردد زیرا این هزینه‌ها، به گونه‌ای است که با افزایش در تولید، دچار تغییر نمی‌شود.[۱۵]

 

[۱] - منصوره، فصیح رامندیف خسارت عدم النفع، ناشر کلک سیمین، ۱۳۸۹، تهران، ص ۱۱۹

[۲] - علیرضا، باریکلو، مسئولیت مدنی، نشر میزان، چاپ اول، ۱۳۸۵، ص ۷۰

[۳] - ناصر، کاتوزیان، الزام‌های خارج از قرارداد (ضمان قهری)، همان، ص ۲۸۵

[۴] - منصوره، فصیح رامندی، همان، ص ۴۱

[۵] -ناصر، کاتوزیان، الزام‌های خارج از قرارداد (ضمان قهری)، همان، ص ۶۶

[۶] - منصور، پورنوری، همان، ص ۱۰۳

[۷] - Lost profis

[۸] - محمدرضا، قاضی‌زاده، همان، ص ۱۰۵

[۹] - محمد عیسائی تفرشی و غیره، تقویت منفعت مالک، ضابطه‌ای برای جبران خسارت ناشی از نقض حق اختراع، مجله پژوهش‌های حقوقی تطبیقی دوره ۱۵، شماره ۳، پائیز ۹۰، ص ۱۱۵٫

[۱۰] - مریم، قربانی‌فر، همان، ص ۷۸-۹۱

[۱۱] - محمد عیسائی تفرشی و غیره ـ همان، ص ۱۱۸

[۱۲] - محمد، شاه‌محمدی، خسارات قابل جبران در نقض مالکیت صنعتی و ضوابط ارزیابی آن (مطالعه تطبیقی در حقوق ایران وانگلیس) رساله دوره دکتری حقوق خصوصی، دانشگاه تربیت مدرس، دانشکده علوم انسانی، گروه حقوق، پاییز ۱۳۹۰، ص ۲۱۳

[۱۳] - Incremental Costs

[۱۴] - Fixed Costs

[۱۵] - Gordon Vsmith, intellectual property valuation, Exploitation and infringement damages, P 630-232.

به نقل از محمدرضا قاضی‌زاده، همان، ص ۱۱۴٫

 

در صورتی که دارنده مالکیت فکری مقدمات لازم جهت تولید و عرضه حق اختراع را مهیا نموده باشد و به علت نقض امکان تولید و عرضه و فروش کالا را نداشته باشد ضابطه اماره خسارت اعمال می‌شود.

فرض این است که مقتضی بهره‌برداری از حقوق انحصاری پیش‌بینی شده برای اختراع و کسب منفعت از آن مهیا می‌باشد و هیچ مانع خارجی برای جلوگیری از تحقق منفعت وجود ندارد. با ملاحظه سیر طبیعی امور، عادت و عرف محرز می‌شود که دارنده حق اختراع امکان کسب منفعت را خواهد داشت. تنها مانع ایجاد شده اقدام ناقض در نقض حق اختراع می‌باشد. نظر به اینکه دارنده حق اختراع امکان تولید، عرضه و فروش را نداشته تا تأثیر نقض بر عرضه و فروش مورد بررسی قرار گیرد و از ضابطه تفویت منفعت بهره‌مند شود. لذا ضابطه اماره خسارت پیش‌بینی و در این صورت قابل اعمال خواهد بود. مشروعیت اعمال ضابطه اماره خسارت از اینجا حاصل می‌شود که حق اختراع در تولید یک کالا سهیم می‌باشد. تولید تشکیل شده است از: مواد اولیه، دستمزد کارگران، مدیریت، اجاره محل و دستگاه‌ها و استهلاک آنها و حق اختراع. در صورتی که حق اختراع به نحو مشروع خریداری نشود در این صورت دارنده حق اختراع به صورت مشاع در تولید سهیم خواهد بود و لذا خسارت وارده به دارنده مالکیت فکری سود حاصل و منفعت حاصل از فروش کالای موضوع نقض خواهد بود. و با جلب نظر کارشناس سهم دارنده در تولید کالا محاسبه پس از تعیین درصد سهم دارنده حق اختراع از کل کالا، خسارت براساس آن محاسبه و پرداخت خواهد شد.

در این روش به لحاظ جلوگیری از مشکلات عدیده‌ای که در جریان اثبات دعوا و وجود اسباب متعدد بین نقض حق اختراع و وقوع خسارت برای مالک پیش خواهد آمد و برای جلوگیری از کاهش بار اثبات دعوا که برعهده دارنده حق اختراع است این اماره پیش‌بینی شده است که هرگاه ناقض حق اختراع بر اثر نقض هر منفعتی تحصیل کرده باشد فرض می‌شود منافع محصله معادل خسارات وارده بردارنده حق اختراع می‌باشد.

بیشتر کشورهای صنعتی اماره خسارات را در رویه قضایی خود مورد استفاده قرار می‌دهند و در قانون خود به صراحت ذکر کرده‌اند. مثال ماده ۱۰۰ و ۱۰۲ قانون اختراعات ژاپن، ماده ۲۹ قانون مدل‌های مفید ژاپن، این رویه‌های مطالبه خسارت پیش‌بینی شده است. در رأیی که دادگاه بخشی توکیو صادر نمود، یک تولیدکننده موتورسیکلت طرحی را با نام الف یا A به ثبت رساند. تولیدکننده دیگری مشابه همان طرح موتورسیکلت را تولید کرده است. پس از اقامه دعوای مطالبه خسارت دادگاه با احراز نقض حق براساس اماره قانونی ناقض B را به پرداخت خسارتهای معادل منافعی که تحصیل کرده محکوم کرده است در دعوای دیگری همان دادگاه، نسبت به دعوای خواهانی که مدعی نقض اختراع بود ثابت کرد که نفع فروش خالص خوانده در کالاهای موضوع اختراع ثبت شده معادل ۶ % فروش بود دادگاه حکم صادر کرد که فرض این است که خوانده ۶ % سود فروش از کالاهای تولید شده از نقض حق را سود برده و سپس چنین حکم داد که خسارت وارد به خواهان معادل منافع مفروض خوانده می‌باشد ـ مگر آنکه خوانده بتواند اوضاع و احوال مناسبی را نشان دهد که خلاف منافع مذکور باشد. اقامه اینگونه دعاوی در صورتی مفید است که برای خواهان مسلم باشد خوانده منافعی تحصیل کرده ولی اگر خوانده منافعی تحصیل نکرده خواهان باید به طریق دیگری ورود خسارت به خود را ثابت کند.[۱]

 

 

بند سوم: حق الامتیاز معقول[۲]

هنگام تعیین خسارت می‌بایست به وضعیت دارنده حق اختراع توجه شود که بر اثر نقض حق اختراع چه صدمه و لطمه‌ای دیده است. در صورتی که دارنده حق اختراع با بهره گرفتن از حقوق انحصاری پیش‌بینی شده برای حق اختراع اقدام به تجارت می‌کند، نقض حق اختراع لطمه به  تجارت دارنده حق اختراع وارد می کند و در صورتی که دارنده حق اختراع صرفا حسب قراردادهایی مجوز بهره‌برداری استفاده از حق اختراع را در زمان و مکان خاص به اشخاص واگذار می‌کند در این صورت ناقض با عدم پرداخت حق‌الامتیاز به دارنده حق اختراع خسارت وارد نموده است.

حق‌الامتیاز در اصل پرداخت وجهی است بابت استفاده از حق اختراع. ما برای استفاده از زمین و ساختمان اجاره بها پرداخت می‌کنیم و برای استفاده از ماشین و لوازم منقول کرایه می‌پردازیم. برای بهره‌برداری از حق اختراع باید چیزی پراخت شود که عنوان آن رویالتی یا حق‌الامتیاز می‌باشد. قراردادی که حق‌الامتیاز (رویالتی) را به انجام می‌رساند لیسانس است. در قرارداد لیسانس دارنده حق اختراع حقوق اولیه خودرا حفظ می‌کند و گیرنده لیسانس حقوق مشخص و محدودی را به دست می‌آورد و هنگام انعقاد چنین قراردادی یک حق ثابتی برای صاحب حق در نظر گرفته می‌شود. به این حق ثابت رویالتی (حق الامتیاز) گفته می‌شود. کسی که مدعی خسارت است اگر نتواند خسارت خود را با دلائل موجود اثبات کند می‌تواند خسارتهایی را مطالبه کند که معادل رویالتی معقول می‌باشد. حق‌الامتیاز حداقل خسارتی است که به مالک حق اختراع ثبت شده تحمیل شده است. ناقض حق نمی‌توانند خود را از مسئولیت حداقل معاف سازد، حتی اگر ثابت کند سود واقعی تحصیل شده توسط او کمتر از این میزان است. اما هر گاه مالک حق ثابت کند خسارت واقعی بیشتر از حق‌الامتیاز است حق دارد همان خسارت واقعی را مطالبه کند.

در قراردادهای مرتبط با حقوق مالکیت فکری همانند قراردادهای لیسانس که در آنها تعیین رویالتی یکی از ارکان اساسی قرارداد است، «میزان حق‌الامتیاز [رویالتی] و شیوه ‌های محاسبه و مبنای آن می‌تواند شکل‌های بسیار متنوع به خود بگیرد. دریافت درصدی از سود فروش، دریافت درصدی از مبلغ فروش، درصدی از کالاهای تولید شده، درصدی از مواد اولیه مصرف شده، شیوه‌های مختلفی از این طریق هستند».[۳]

گاهی کالای ناشی از نقض حق جزئی از یک کالای بزرگتر است یعنی کالایی تولید می‌شود برخی از قسمت‌های این کالا ناشی از اختراع ناقض بوده و قسمتی ناشی از نقض حق. در این صورت نقض حق براساس قسمت کوچکی که متعلق به ناقض نبوده محاسبه و سهم اختراع نقض شده از کل کالا به دست می‌آید و رویالتی و حق‌الامتیاز براساس آن پرداخت می‌شود. نظر به اینکه سایر ضابطه‌ها نیاز به اثبات دارند و در هر یک از ضابطه‌ها یا می‌بایست وضعیت خاصی در دارنده حق اختراع (تقویت منفعت) اثبات شود و یا اینکه وضعیت خاصی در ناقض حق اختراع (اماره خسارت) که هر یک از این دو دارای پیچیدگی می‌باشدو اثبات آن بسیار مشکل است. لکن ضابطه‌ حق‌الامتیاز نیاز به دلیل اثباتی پیچیده‌ای ندارد و در صورت اثبات نقض قابل مطالبه از ناقض خواهد بود و خسارت به میزان حق‌الامتیاز معقول برای دارنده حق اختراع مفروض می‌باشد و این میزان خسارت نیاز به اثبات ندارد.

 

 

گفتار دوم: خسارتهای معنوی

گفته شد که حقوق ناشی از اختراع به دو دسته مادی و معنوی تقسیم می‌شود. حقوق مادی در ماده ۱۵ قانون ثبت اختراعات، علایم تجاری و طرحهای صنعتی ۱۳۸۶ احصاء گردیده است. درج نام مخترع در ورقه اختراع از جمله حقوق معنوی است که در معاهدات بین‌المللی و قانون ملی غالب کشورها به رسمیت شناخته شده است در این گفتار لطمه به حق معنوی مخترع بر اختراع مورد بررسی قرار خواهد گرفت.

ذکر این نکته لازم است که می‌بایست حق معنوی ناشی از حق اختراع و حقوق معنوی ناشی از شخصیت شخص که بیشتر موضوع آن عواطف و احساسات شخص است تفکیک شود.

«ضرر معنوی عبارت از هر کاستی و نقضانی است که بر حقوق غیرمادی و یا معنوی شخص وارد شود. بعضی از ضررهای معنوی ممکن است منتهی به ورود ضرر مادی شود و بعضی ممکن است ضرر معنوی و غیرمادی محض باشد و موجب ورود هیچ‌گونه ضرر مادی نشود. هر چند بعضی از حقوقدانان معتقدند که در مورد لزوم جبران ضرر معنوی بین حقوقدانان اختلاف است، لیکن به نظر می‌رسد اختلاف مذکور ناظر بر کیفیت و چگونگی شیوه جبران ضرر معنوی است و اختلاف مزبور به این برمی‌گردد که بعضی از ضررهای معنوی با پول قابل جبران نمی‌باشد ولی در مورد اصل لزوم ضمانت‌آور بودن اضرار معنوی اختلافی نیست».[۴]

امکان دارد نقض حق اختراع لطمه به حقوق معنوی مخترع ناشی از اختراع لطمه بزند و یا اینکه اصل نقض به حقوق معنوی شخص مخترع یا دارنده حق اختراع لطمه بزند که ذیلاً هر یک از موارد فوق بررسی می‌شود.

 

 

بند اول: نقض حق معنوی ناشی از حق اختراع

همانطوری‌که گفته شده حق درج نام مخترع در ورقه اختراع از جمله حقوق معنوی مخترع می‌باشد باید به این نکته توجه نمود، که دارنده حق معنوی در اختراع صرفاً شخص مخترع می‌باشد این حق قابل انتقال به غیر نمی‌باشد و به شخصیت مخترع وابسته است بنابراین امکان دارد که دارنده حق اختراع مالک حقوق مادی باشد و حقوق معنوی متعلق به وی نباشد لذا در دعوی نقض حق اختراع مدعی حقوق مادی دارنده حق اختراع و مدعی حقوق معنوی شخص مخترع خواهد بود.

حق اخلاقی همیشه برای مخترع باقی است و جامعه همیشه وی را موجود اختراع می‌شناسد و او را مباهی به چنین امتیازی می‌داند مثل این‌که نام برق با ادیسون و نام زکریای رازی با الکل همیشه با هم شنیده می‌شود.[۵]

در قانون اختراعات مصوب ۱۳۱۰ تصریحی به حقوق معنوی مالک ورق اختراع نشده است. در ماده ۲۹ این قانون، قانونگذار کسی را که بدواً تقاضای ثبت اختراع به نام خود کرده به عنوان مخترع شناسایی کرده است، که می‌توان به طور ضمنی از این ماده حقوق معنوی را برای مالک شناسایی کرد زیرا عنوان «مخترع» خود در برگیرنده شخصیتی که دارای حقوق معنوی منتسب به اختراع است، می‌باشد.

با این حال، این حق در سایر قوانین مالکیت فکری به صراحت پیش‌بینی شده است. از جمله ماده ۳ قانون حمایت حقوق مولفان و مصنفان و هنرمندان مصوب ۱۳۴۸ که حق بهره‌برداری مادی و معنوی از نام و اثر پدیدآورنده را از جمله حقوق او برشمرده است. ماده ۴ این قانون نیز مقرر می‌دارد: «حقوق معنوی پدیدآورنده محدود به زمان و مکان نیست و غیرقابل انتقال است».

قانون حمایت از حقوق پدیدآورندگان نرم‌افزارهای رایانه‌ای مصوب ۱۳۷۹ نیز به این حق پرداخته است. ماده ۱ این قانون اذعان می‌دارد: «حق نشر، عرضه، اجرا و حق بهره‌برداری مادی و معنوی نرم‌افزار رایانه‌ای متعلق به پدیدآورنده آن است …» این ماده مدت حقوق معنوی پدیدآورنده را نامحدود اعلام نموده است. ماده ۶ این قانون نیز در مواردی که نرم‌افزار از استخدام و یا قرارداد پدید آمده است حقوق مادی را متعلق به استخدام کننده یا کارفرما دانسته است و مستنبط از آن این است که حقوق معنوی متعلق به پدیدآورنده می‌باشد. ماده ۴ آئین‌نامه اجرایی این قانون با صراحت بیشتری به این حق اشاره کرده است: «حقوق معنوی موضوع قانون بدون اینکه منحصر به این تعبیر باشد عبارت است از حق انتساب نرم‌افزار به پدیدآورنده آن و محدود به زمان و مکان نیست و غیرقابل انتقال است».

در بند هـ ماده ۵ قانون ثبت اختراعات، علایم تجاری و طرحهای صنعتی ۱۳۸۶ چنین آمده است «در صورتی که اختراع ناشی از استخدام یا قرارداد باشد، حقوق مادی آن متعلق به کارفرما خواهد بود، مگر آن‌که خلاف آن در قرارداد شرط شده باشد.»

از بند مزبور که می‌گوید حقوق مادی آن به کارفرما تعلق دارد به خوبی استنباط می‌شود که یکی از حقوق اختراع یعنی حقوق مادی آن اصولاً به کارفرما تعلق دارد و اگر حقوق دیگری وجود نداشت قانونگذار لازم نمی‌دانست که قید مادی را به حقوق مخترع اضافه کند بنابراین حقوق غیرمادی یامعنوی آن متعلق به مخترع است.[۶]

بنابراین حقوق معنوی در قوانین مالکیت فکری بحق به رسمیت شناخته شده است و متعلق به خالق فعالیت فکری و غیرقابل انتساب و غیرقابل انتقال به دیگری است. در نتیجه نقض این حقوق نیز برای ناقض مسئولیت به دنبال دارد. زیرا هر حق قانونی مستلزم وجود ضمانت اجرای قانونی است. در واقع فایده‌ای بر حق بدون ضمانت اجرا مترتب نمی‌باشد.

قانون اختراعات سال ۱۳۸۶ صریحاً به نقض حق معنوی اشاره نکرده است. ماده ۶۰ قانون اختراعات ۱۳۸۶ نقض حقوق مندرج در این قانون در قابل پیگرد و خسارات ناشی از نقض را قابل مطالبه دانسته است. از جمله حقوق مندرج در این قانون حقوق معنوی می‌باشد بنابراین این حقوق و لطمه به آنها نیز می‌تواند توسط مالک تحت پیگرد قرار گیرد و خسارات ناشی از آن را مطالبه نماید.

بند دوم: زیانهای معنوی ناشی از نقض حق اختراع

همانطوری که امکان دارد از هر جرمی و تقصیری ضرر مادی حاصل شود همچنین امکان دارد که ضرر معنوی نیز حاصل شود. صدمه به منافع عاطفی وغیرمالی است: مانند احساس درد جسمی و رنجهای روحی، از بین رفتن آبرو، حیثیت و آزادی و ایجاد شرمساری زیانهای معنوی را نیز به دو گروه تقسیم کرده‌اند:

۱) زیانهای وارده به حیثیت و شهرت یا، به طور خلاصه، آنچه در زبان عرف «سرمایه یا دارایی معنوی شخص» است.

۲) لطمه به عواطف و ایجاد تألّم و تأثّر روحی که شخص، با از دست دادن عزیزان خود، یا ملاحظه درد و رنج آنان می‌بینند.[۷]

در حقوق مالکیت فکری جایگاه حقوق معنوی اهمیت کمتری از حقوق مادی ندارد و حتی در مواردی تجلی این حقوق برجسته‌تر و نمایان‌تر از حقوق مادی است. به همان نحوی که نقض می‌تواند حقوق مالی دارنده حق را تحت الشعاع قرار دهد و موجب خسارات مالی دارنده حق گردد بر حقوق معنوی نیز تأثیرگذار است و چه بسا تأثیری که بر حقوق معنوی وی می‌گذارد گاه غیرقابل جبران باشد و یا حداقل جبران آن مستلزم سپری شدن زمان طولانی و انجام فعالیت بیشتر باشد.

مصداق دوم نقض حقوق معنوی مرتبط با نحوه فعالیت و جمع‌ آوری مشتری و به طور کلی کسب شهرت و اعتبار تجاری توسط مخترع و نقض آن توسط ثالث است.

کشورهایی که خسارات معنوی برای نقض مالکیت فکری مقرر می‌کنند، این نوع خسارتها را غالباً در مواردی اعمال می‌کنند که حقوق معنوی خواهان به صورت اساسی نقض شده است یا نقض آنها از روی عمد واقع شده است. عملاً این خسارتها در مواردی که شهوت‌خواهان وابطه نقض خدشه‌دار شده حکم داده می‌شود. این نوع جبران خسارت در جزء a بند ۱ ماده ۱۳ دستورالعمل اروپایی راجع به اجرای حقوق مالکیت فکری آورده شده است. در واقع مستند به این ماده زمانی که دادگاهها حکم به جبران خسارات می‌دهند در موارد مقتضی عناصری غیر از عوامل اقتصادی همچون لطمه‌های معنوی وارده توسط نقض را نیز در محاسبه لحاظ می‌کنند.[۸]

در هیچ کدام از قوانین اختراعات مصوب سال‌های ۱۳۱۰ و ۱۳۸۶ و سایر قوانین مالکیت فکری اشاره‌ای به این نوع خسارات معنوی نشده است که شاید علت آن عدم ارتباط مستقیم بین این نوع خسارتها و حقوق فکری باشد. زیرا این نوع حقوق معنوی ناشی از خلق اثر فکری نمی‌باشد بلکه بدنبال خلق آن و در نتیجه عملکرد مناسب وسیله اختراعی و از نحوه فعالیت قابل تقدی دارنده حق اختراع ناشی می‌شود. لذا در این مسیر چاره‌ای جز استمداد از سایر قوانین نمی‌باشد.

به نظر می‌رسد خسارت معنوی مذکور در ماده ۱ قانون مسئولیت مدنی موارد اخیر را تحت شمول قرار می‌دهد. این ماده مقرر می‌دارد: «هر کس بدون مجوز قانونی عمداً یا در نتیجه بی‌احتیاطی به جان یا سلامتی یا مال یا آزادی یا حیثیت یا شهرت تجارتی یا به هر حق دیگری که به موجب قانون برای افراد ایجاد گردیده لطمه‌ای وارد نماید که موجب ضرر مادی یا معنوی دیگری شود مسئول جبران خسارات ناشی از عمل خود می‌باشد.»

در ماده مذکور به حیثیت یا شهرت تجاری اشاره شده است و در ادامه این قانون، ماده ۸ با ذکر مصادیق بیشتری جبران خسارت معنوی ناشی از موارد مذکور را پیش‌بینی و مقرر نموده است؛ «کسی که در اثر تصدیقات و با انتشارات مخالف واقع به حیثیت و اعتبارات و موقعیت دیگری زیان وارد آورده مسئول جبران آن است. شخصی که در اثر انتشارات مزبور یا سایر وسائل مخالف یا حسن نیت مشتریانش کم و یا در معرض از بین رفتن باشد می‌تواند موقوف شدن عملیات مزبور را خواسته و در صورت اثبات تقصیر زیان وارده را از وارد کننده مطالبه نماید».

بنابراین ماده ۸ قانون مسئولیت مدنی کسی را که در اثر تصدیقات و انتشارات خلاف واقع، به حیثیت، اعتبار و شهرت و موقعیت اشخاص خسارت معنوی وارد کند و یا موجب کم شدن مشتریان و یا از بین رفتن آنها بشود رامسئول جبران خسارت وارده نموده است. لذا مستنبط از این ماده مصادیق خسارت معنوی می‌تواند لطمه به حیثیت، اعتبار، شهرت، موقعیت اشخاص و کم شدن یا از بین رفتن مشتریان باشد. هر چند این خسارتها ممکن است آثار مالی قابل توجهی به جای گذارند مثلاً بدنبال کم شدن مشتریان، خرید محصول اختراعی نیز کاهش یافته و در نتیجه سود کمتری عاید دارنده حق شود. ولی به نظر می‌رسد جنبه معنوی این حقوق که همان لطمه به اعتبار است از اهمیت بیشتری برخوردار است چرا که با حکم به جبران منافع از دست رفته می‌توان خسارات مالی ناشی از آن را تا حدودی کاست اما خسارتهای معنوی ناشی از آن به سادگی قابل جبران نمی‌باشند. لذا دارنده حق اختراع می‌تواند مدعی شود که در نتیجه عمل نقض خسارتهای مذکور نیز به او وارد شده است.

در رابطه با اشخاص حقوقی نیز به نظر می‌رسد مطالبه زیانهای معنوی از ناحیه آنها با اشکال مهمی مواجه نباشد «زیرا شخصیت حقوقی وجود مستقلی در برابر اعضای آن به شمار می‌رود و حق دارد بنام خود و برای جبران زیانهایی که به دارایی و حیثیت جمعی وارد آمده است اقامه دعوا کند».[۹] در این زمینه ماده ۵۸۸ قانون تجارت مقرر می‌دارد: «شخص حقوقی می‌تواند دارای کلیه حقوق و تکالیفی شود که قانون برای افراد قائل است …»

«نکته‌ای که بیان آن خالی از فایده نیست این است که نباید گمان برد که مقررات آیین دادرسی مدنی مصوب سال ۱۳۷۹، به لحاظ مسکوت گذاردن خسارت معنوی، ناسخ ضمنی قانون مسئولیت مدنی است. زیرا سکوت قانون آیین دادرسی مدنی معارض قانون مسئولیت مدنی نیست تا این قانون ناسخ ضمنی قانون مسئولیت مدنی تلقی شود. زیرا در سکوت بیانی نیست تا با بیان قانون مسئولیت مدنی معارض باشد. با مطالعه عبارات ماده ۱ قانون مسئولیت مدنی و سایر مواد این قانون به نظر می‌رسد این قانون با هدف پر کردن خلاءهای مقررات دیگر قانونی مربوط به مسئولیت حقوقی، وضع گردیده است.»[۱۰]

[۱] - محمودرضا، وصالی، جزوه درسی ضمانت اجرای حقوق مالکیت فکری، همان، ص ۲۰

[۲] - Reasonable Royalties

[۳] - روح‌الله، صابری، ابعاد حقوقی قراردادهای لیسانس (با تأکید بر پروانه اختراع) پایان‌نامه کارشناسی ارشد حقوق خصوصی، دانشگاه شهید بهشتی ۱۳۸۵، ص ۶۹، به نقل از مریم قربانی‌فر، همان، ص ۹۸

[۴] - علی‌رضا، باریکلو، همان، ص ۶۸

[۷] - ناصر کاتوزیان، الزام‌های خارج از قرارداد، مسئولیت مدنی، جلد اول، قواعد عمومی، همان، ص ۲۴۴٫

[۸] - A. Reyman, Mark, Hoffiman, Richard, Intellectual property Damages, Guide lines and Analysis, First Edition, published by John Wiley and sans, inc, 2005 PP: 150.

به نقل از مریم قربانی‌فر، همان، ص ۷۰٫

[۹] - ناصر، کاتوزیان، الزام‌های خارجی از قرارداد (ضمان قهری)، صص ۲۷۰-۲۶۹٫

[۱۰] - مهدی، شهیدی، حقوق مدنی، جلد سوم، آثار قراردادها و تعهدات، انتشارات مجد، چاپ اول، ۱۳۸۲، ص ۲۶۰

ارزیابی و تقویم خسارتهای معنوی

در ارتباط با ارزیابی و تقویم خسارات معنوی نه تنها در قوانین مالکیت فکری مقرره‌ای وجود ندارد و قانون‌گذار اقدام به وضع قاعده‌ای نکرده است بلکه سایر قوانین نیز در این مورد سکوت اختیار کرده‌اند. ارزیابی خسارت ناشی از نقض حقوق مالکیت فکری مشکلی گسترده و فراگیر است از نقطه نظر خسارات معنوی را در مقایسه با خسارات مادی با توجه به ماهیت معنونی و اعتباری اموال فکری از یک سو و ماهیت معنوی خسارت وارد آمده از سوی دیگر بسی بیشتر و بغرنج‌تر می‌سازد. هر چند باید توجه نمود مشکلات مذکور تقویم خسارت معنوی را تا به سر حد عدم امکان نمی‌رساند.[۱]

هر چند در قوانین مذکور همان‌طور که خواهد آمد جبران خسارت معنوی پیش‌بینی شده است اما در ارتباط با نحوه جبران حکمی مقرر نشده است. با این حال از لابلای قوانین جبران خساراتی از قبیل تعیین مبلغی وجه نقد و یا الزام به عذرخواهی و درج حکم در جراید قابل برداشت است.

اصل ۱۷۱ قانون اساسی، ضرر معنوی را در کنار زیانهای مادی قابل جبران می‌داند. در این اصل آمده است: «هر گاه در اثر تقصیر یا اشتباه قاضی در موضوع یا در حکم یا در تطبیق حکم بر مورد خاصل ضرر مادی و معنوی متوجه کسی گردد، در صورت تقسیر، مقصر طبق موازین اسلامی ضامن است و در غیر این صورت خسارت به وسیله دولت جبران می‌شود و در هر حال از متهم اعاده حیثیت می‌گردد.»

«بی‌گمان در این اصل نسبت به امکان تبدیل خسارت‌های معنوی به پول حکم صریحی وجود ندارد، ولی ضمان قاضی اعم از کیفی و مدنی است. وانگهی آنچه به وسیله دولت قابل جبران است، دادن پول یا حقوق مالی است که، هرگاه در مورد اشتباه قاضی قابل جبران باشد، به طریق اولی نسبت به ضررهای معنوی ناشی از تقصیر نیز اجرا می‌شود».[۲]

دو اشکال اساسی در مطالبه زیان ناشی از این نوع خسارات وجود دارد: «یکی این‌که خسارت معنوی زیان وارده بر روان و شئون وابسته به شخص انسان است که وقتی وارد شد، حقیقتاً قابل جبران نیست. زیرا جبران خسارت، در صورتی محقق می‌گردد که وضعیت موجود به حالت پیش از ورود ضرر باز گردد که در خسارت معنوی عادتاً این امر ممکن نیست».[۳] «به بیان دیگر، هدف از جبران خسارت بازگرداندن وضع زیان دیده به حال پیش از اضرار است؛ ولی در مورد ضررهای معنوی، به دلیل نامتناسب بودن ماهیت پول با آنچه از دست رفته است، بازگشت به حال پیشین امکان ندارد».[۴]

«در این مورد گفته شده است که هر چند جبران خسارت معنوی به صورت عینی ممکن نیست اما ترسیم ضایعه ناشی از ورود خسارت، با تأمین بدل مناسب، به گونه‌ای که عرف آن را جبران تلقی کند، امکان دارد».[۵]

«ایراد دوم از جهت ارزیابی خسارت معنوی با پول یا سایر اموال مادی است؛ اشکال از اینجا ناشی می‌شود که ماهیت خسارت معنوی با ماهیت وسیله جبران خسارت که معمولاً مال و به ویژه پول است، کاملا متفاوت است و در این صورت این سوال به ذهن وارد می‌شود که معیار اندازه‌گیری خسارت معنوی چیست و پولی که با آن برابر باشد چگونه تعیین می‌شود.

در این مورد هم به نظر می‌رسد پاسخ مسأله با لحاظ نظر عرف براساس شرایط و وضعیت شخصی و اجتماعی زیان دیده و جهات دیگر، باید داده شود و جز این هیچ ضابطه دیگری نمی‌تواند مورد توجه قرار گیرد».[۶]

در قانون مسئولیت مدنی نیز لزوم و جبران ضررهای معنوی به صراحت پیش‌بینی شده است. از جمله در ماده ۱۰ این قانون آمده است: «کسی که به حیثیت و اعتبارات شخصی یا خانوادگی او لطمه وارد شود، می‌تواند از کسی که لطمه وارد آورده است جبران زیان مادی و معنوی خود را بخواهد. هر گاه اهمیت زیان و نوع تقصیر ایجاب نماید، دادگاه می‌تواند، در صورت اثبات تقصیر، علاوه بر صدور حکم به خسارات مالی، حکم به رفع زیان از طریق دیگر، از قبیل الزام به عذرخواهی و درج حکم در جریاد و امثال آن نماید».

علاوه بر این در زمینه نحوه جبران خسارت ماده ۳ قانون مسئولیت مدنی مقرر می‌دارد: «دادگاه میزان زیان و طریقه و کیفیت جبران آن را با توجه به اوضاع و احوال قضیه تعیین خواهد کرد … .»

«منتها باید افزود که در ماده ۱۰ قانون مسئولیت مدنی صدور حکم به جبران خسارت معنوی مشروط بر این است که «اهمیت زیان و نوع تقصیر» آن را ایجاب کند. این قید همراه با این اعلام که «دادگاه می‌تواند» و حکم ماده ۳ همان قانون، که طریقه جبران خسارت را در اختیار دادگاه می‌گذارد، چهره اجباری بودن تقویم خسارت به پول را از بین می‌برد و آن را در اختیار دادرس می‌گذارد تا بر مبنای انصاف و عدالت حکم کند و اوضاع و احوال هر مورد را در نظر بگیرد».[۷]

بنابراین با توجه به مطالب مذکور در بالا به نظر می‌رسد در ارزیابی خسارات معنوی در هر مورد دادگا با توجه به کیفیت وقوع خسارت معنوی و نوع خسارت معنوی حاصله در حکم به جبران خسارت سه راه پیش‌رو دارد؛ ۱- می‌تواند حکم به جبران خسارت مالی با تعیین مبلغی پول بنماید و بدین ترتیب سعی در جبران خسارت معنوی حاصله کند. ۲- با توجه به نوع خسارت و کیفیت وقوع آن دستور به درج حکم در جراید دهد، علاوه بر این که خوانده را ملزم به عذرخواهی از خواهان نماید. ۳- دادگاه می‌تواند ترکیبی از مورد اول و دوم را انتخاب نماید. بدین ترتیب که علاوه بر الزام خوانده به عذرخواهی و درج  حکم در جراید، او را به مبلغی خسارت مالی نیز محکوم نماید.

به نظر می‌رسد روش سوم که ترکیبی از دو روش اول است می‌تواند ضمانت اجرای مناسب‌تری در جبران خسارت معنوی در نقض حقوق معنوی دارنده حق اختراع باشد. زیرا همان‌طور که گفته شد در این خسارت‌ها، علاوه بر این که لطمه به حیثیت و اعتبار تجاری مخترع وارد می‌شود، در نتیجه آن، خسارات مالی نیز به وی تحمیل می‌گردد، بنابراین در ارزیابی آن شایسته است دادگاه هم خسارات مالی وارده به وی را ارزیابی نماید و هم سعی در بازگرداندن اعتبار از دست رفته او از طریق درج در روزنامه و الزام به عذرخواهی ناقض داشته باشد.

در ارزیابی میزان خسارتهای مالی، ملاکی جز عرف و لحاظ شرایط حاکم بر وقوع خسارت و اهمیت زیان و نوع تقصیر در دسترس نمی‌باشد و نمی‌توان ضابطه‌ای ارائه داد و از دادرس خواست مطابق با آن، حکم به مبلغی به عنوان جبران خسارت صادر نماید. بنابراین در هر مورد، بنابر مصلحت، دادرس می‌تواند بر مبنای انصاف و عدالت تصمیمی شایسته اتخاذ نماید.[۸]

 

 

گفتار سوم: رابطه دارنده حق اختراع و کالای ناشی از نقض

گفته شد که حق خصوصی اختیاری است که هر شخص در برابر دیگران دارد. مانند حق مالکیت، حق ابّوت، نبوّتف حق شفعه و حق انتفاع، شایان ذکر است که این اختیار گاهی اوقات در خصوص اموال است. بنابراین هدف از ایجاد حق مالی تنظیم روابطی است که به لحاظ استفاده از اشیاء بین اشخاص وجود دارد. حق مالی به دو دسته عینی و دینی تقسیم شده است.

حق عینی: سلطه‌ای است که شخص نسبت به چیزی دارد و می‌تواند آن را به گونه‌ای مستقیم و بی‌واسطه اجرا کند حق مالکیت کامل‌ترین حق عینی است که به موجب آن مالکت همه گونه انتفاع و تصرف را در مُمَلک خود پیدا می‌کند.

حق دینی: حقی است که شخص نسبت به دیگری پیدا می‌کند و به موجب آن می‌تواند انجام کاری را از او بخواهد.

هدف ما این است که تشخیص دهیم رابطه دارنده حق اختراع با کالای حاصله از حق اختراع چه رابطه‌ای است؟ فایده موضوع در حق تعقیب برای دارنده حق اختراع نسبت به کالاهای ناشی از نقض نمود پیدا می‌کند اگر حق اختراع حق عینی تلقی شود دارنده‌ی حق اختراع حق رجوع به شخصی که کالای موضوع نقض حق اختراع در اختیار وی باشد را دارد و نیازی به اثبات علم و عمد وی ندارد. در غیر اینصورت مالک حق اختراع صرفاً حق رجوع به ناقض را دارد. و حق رجوع به اشخاص دیگر را ندارد. ولو اینکه کالاهای ناشی از نقض حق اختراع در اختیار آنها باشد.

آقای ناصر کاتوزیان معتقد هستند، با توجه به تحولات زندگی کنونی و طبیعت حقوق مالکیت، اقتضاء می‌کند که یک قسم دیگر به حقوق عینی و دینی به نام حقوق معنوی اضافه کنیم و حقوق ناشی از مالکیت فکری را تحت قالب این مقسم قرار دهیم.[۹]

هر چند حقوق دارنده حق اختراع بر اختراع تحت عنوان مالکیت‌های صنعتی دیگر شده است لکن مالکیت، به حق اجرا و بهره‌برداری از یک مال عینی گفته می‌شود در صورتی که حق مخترع بر اختراع حق منع دیگران است و اختلاف اساسی همین موضوع است که دارنده حق اختراع بر کالای ناشی از نقض حق اختراع حق مالکیت ندارد بلکه صرفاً قانونگذار حق منع استفاده و بهره‌برداری را برای دارنده حق اختراع مورد شناسایی قرار داده است.

مخترع نسبت به نفس اختراع و علمی که اختراع نامیده می‌شود حق عینی دارد لکن نسبت به کالاهایی که بدون اجازه او به کار رفته حق عینی به معنای خاص ندارد به علت اینکه عناصر مادی کالا با مواد اولیه متعلق به ناقض تهیه شده است. لذا مالکیت عنی ناقض نسبت به کالا محرز و مسلم است لکن حقوق معنوی  و غیرمادی که در کالا وجود دارد متعلق به دارنده حق اختراع است.

بنابراین کالاهای ناشی از نقض دارای دو نوع حق هستند: ۱- حق مادی که متعلق به ناقض است. ۲- حق معنوی که متعلق به دارنده مال فکری است از منظر مخترع این حق معنوی نیز عینی تلقی می‌شود بنابراین چون معادل حق معنوی متعلق به دارنده حق اختراع توسط ناقض پرداخت نشده یا اینکه رضایت دارنده حق جهت استفاده از حق اختراع تحصیل نگردیده است دارنده حق اختراع امکان توقیف کالاهای ناشی از نقض را دارد و به همیت علت است که امکان توقیف کالاهای ناشی از نقض حق اختراع در ماده ۱۸۲ آئین‌نامه قانون ثبت اختراعات، علایم تجاری و طرحهای صنعتی پیش‌بینی شده است و مطابق ماده ۱۸۴ آئین‌نامه دارنده حق اختراع موظف است ظرف ۳۰ روز اقدام به طرح دعوای ماهیتی نماید و تا زمانی که حقوق مربوط به دارنده حق اختراع اعطا نشود اموال ناشی از نقض در توقیف می‌ماند در حقیقت برای دارنده حق اختراع یک آورده غیرمادی از کالای ناشی از نقض حق اختراع در نظر می‌گیرند و دارنده مالک مشاعی در کالا محسوب می‌شود تشخیص میزان مالکیت مشاعی دارنده حق اختراع با نظر کارشناسان رسمی خواهد بود.

مطابق تبصره ماده ۶ لایحه اصلاح قسمتی از قانون تجارت، امکان غیرنقدی بودن قسمتی از تعهد مؤسیین در شرکت سهامی وجود دارد و مطابق ماده ۹۶ قانون تجارت در شرکتهای با مسئولیت محدود نیز امکان آورده به غیر نقد پیش‌بینی شده است که می‌تواند این آورده حق اختراع به موجب گواهی صادره از اداره مالکیت‌های صنعتی باشد که به وجه نقد مقوم و به عنوان آورده دارنده حق اختراع تلقی و سهم الشرکه وی براساس تقویم انجام شده به وی تعلق می‌گیرد.

بنابراین با عنایت به مطالب گفته شده دارنده حق اختراع مالکیت عینی مشاعی نسبت به اموال حاصل از نقض پیدا می‌کند و مطابق نظر کارشناس میزان مالکیت دارنده حق اختراع با تقویم ارزش حق اختراع ارزیابی و میزان مالکیت دارنده حق اختراع نسبت به مال ناشی از نقض حق اختراع مشخص می‌شود در صورتی که ناقض حقوق مربوط به دارنده حق اختراع را پرداخت نماید می‌تواند کالاهای ناشی از نققض را رفع توقیف و تحویل بگیرد و براساس دکترین استیفاء حق با پرداخت حقوق مربوط به حق اختراع دارنده حق اختراع دیگر حقی نسبت به اموال ناشی از نقض حق اختراع قواعد مال مشاعی اعمال می‌شود و از طریق مزایده مال ناشی از نقض حق اختراع فروخته می‌شود و وجه حاصل براساس میزان مالکیت به هر یک از دارنده حق اختراع و ناقض پرداخت می‌شود.

مؤید نظر فوق فتوای آقای حسینی روحانی در خصوص مشارکت مؤلف در کتب منتشر شده بدون اجازه مؤلف به شرح ذیل می‌باشد «… اگر اثری چاپ و نشر شده و رضایت مؤلف در کار نبوده، در این حالت دو نوع مالکیت تحقق یافته، حق ناشر و حق مؤلف. چنانچه در این مورد توافقی میان ناشر و مؤلف صورت نگیرد باید با آن مال معامله مشترک کرد. اگر مؤلف ابتدا اجازه چاپ بدهد و بعد از نظرش عدول کند باید ضرر و ززیان ناشر را تأدیه نماید».[۱۰]

راه‌حل فوق برای موردی که کالا در اختیار شخصی بوده که در جریان عملیات نقض بوده و با علم نقض حق اختراع اقدام به اخذ کالا نموده با عدالت سازگار می‌باشددر حقیقت تقصیر منتقل الیه نیز در موضوع حاضر محرز می‌باشد و به علت همین تقصیر مستحق العام بطلان انتقال به علت مستحق للغیر بودن جزء مشاعی از کالا و توصیف کالاهای ناشی از نقض می‌باشد و نیز اگر منتقل الیه فعلی مقصر نباشد لکن قاصر باش شرایط تحصیل علم از جریان نقض را داشته باشد یا این‌که امکان اطلاع از طریق دارنده حق اختراع را در خصوص تجویز تولید محصول ناشی از اختراع را داشته ولی اقدام ننموده است و این علم و اطلاع را کسب نکرده است توقیف کالا نزد وی و محرومیت وی از مالکیت کالا با عدالت سازگار است.

اشکال عمده در اجرای نظریه فوق زمانی ایجاد می‌شود که منتقل الیه اطلاع از نقض حق اختراع نداشته و امکان تحصیل علم در این خصوص را نداشته است و با اعتماد بر بازار اقدام به دریافت کالاهای ناشی از نقض نموده است و احتمالاً عوض نیز پرداخت نموده است در صورت توقیف کالاهای ناشی از نقض و محرومیت وی از کالاهایی که یک بار ثمن آن را پرداخت نموده است و تقصیری نیز در تحصیل مال نداشته است توصیف مال نزد وی با انصاف سازگار نیست.

شایسته است در این مورد مال ناشی از نقض را در صورتی که مطابق عقد صحیح به دیگری منتقل شده باشد در حکم تلف تلقی و امکان توقیف محصول در این صورت نباشد و صرفا از باب جبران خسارت به ناقض حق مراجعه شود.

مؤید این نظر، نظر حضرت امام خمینی در تحریرالوسیله می‌باشد ذیل مسئله ۶ چنین بیان فرمودند که اگر مال به واسطه وقف یا معامله لازم از مالکیت خریدار یا فروشنده خارج شده باشد و در صورت فسخ امکان استرداد مبیع به علت تلف حکمی نخواهد بود پس به مثل یا قیمت رجوع می‌شود.[۱۱]

 

 

گفتار چهارم: صلاحیت محاکم تهران در خصوص دعوای نقض حق اختراع

ماده ۵۹ قانون ثبت اختراعات، علایم تجاری و طرح‌های صنعتی مصوب ۱۳۸۶ مقرر می‌دارد. رسیدگی به اختلافات ناشی از اجراء این قانون و آئین‌نامه اجرائی آن در صلاحیت شعبه یا شعب خاصی از دادگاه‌های عمومی تهران می‌باشد که حداکثر تا شش ماه بعد از تاریخ تصویب این قانون توسط رئیس قوه قضائیه تعیین می‌گردد.

ماده ۱۷۹ آئین‌نامه اجرائی قانون ثبت اختراعات، علایم تجاری و طرحهای صنعتی مصوب ۱۳۸۶ مقرر می‌دارد، با توجه به ماده ۵۹ قانون، رسیدگی به دعاوی حقوقی و کیفری مرتبط با قانون و این آئین‌نامه در صلاحیت شعبه یا شعب خاصی از دادگاه‌های عموی تهران است که توسط رئیس قوه قضائیه تعیین و در صورت امکان در اداره کل مالکیت صنعتی مستقر می‌شوند. در مورد دعاوی کیفری، چنانچه جرم خارج از تهران واقع یا کشف و یا متهم به عمل آمده و پرونده برای رسیدگی به دادگاه‌های مذکور در فوق ارجاع می‌شود. با عنایت به متن قانون و آئین‌نامه به نظر می‌رسد متن آئین‌نامه برخلاف متن قانون در خصوص تعیین صلاحیت برای محاکم خاص در تهران جهت رسیدگی به موضوع مالکیت فکری می‌باشد. مطابق ماده ۵۹ مقرر شده که صرفا رسیدگی به اختلافات ناشی از اجراء‌ این قانون و آئین‌نامه اجرائی آن در صلاحیت شعبه یا شعب خاصی از دادگاه‌های عمومی تهران باشد. آئین‌نامه مقرر نموده کلیه دعاوی حقوقی و کیفری مرتبط به قانون و آئین‌نامه در صلاحیت شعبه یا شعب خاصی از دادگاه‌های عمومی تهران باشد.

اختلاف ناشی از اجرای قانون در خصوص اعتراض درخواست کننده اظهارنامه جهت ثبت حق اختراع و عدم قبول اداره مالکیت صنعتی جهت ثبت می‌باشد این اختلاف شامل کلیه دعاوی حقوق و کیفری نمی‌باشد. با عنایت به اینکه قانون ثبت اختراعات، تشریفات ثبت و حقوق ناشی از حق اختراع را برای حق اختراع قید می کند، احتمال دارد حین تقاضای ثبت یا پس از آن اشخاص و اداره مالکیت صنعتی در خصوص نحوه اجرای قانون اختلاف ایجاد شود، این اختلاف به دادگاه‌های عمومی تهران ارجاع می‌شود. اهمیت این موضوع از دو جهت واضح می‌باشد اولاً نظر به اینکه مرجع تصمیم‌گیری اداره مالکیت صنعتی می‌باشد و اختلاف پس از عدم پذیرش درخواست یا اظهارنامه اشخاص توسط اداره مالکیت صنعتی یا پس از طر ح موضوع در کمیسون بند ط ماده ۱۷ قانون اختراعات مصوب ۱۳۸۶ ایجاد می‌شود لذا اداره مالکیت صنعتی در این‌گونه  دعاوی خوانده واقع می‌شوده و شایسته نیست که رسیدگی به این اختلاف‌ها در محل اقامت خواهان باشد لذا قانون به این امر تصریح نموده است ثانیاً با عنایت به اینکه در قانون صرفاً تعیین صلاحیت برای محاکمه عمومی تهران را قید نموده است در حالیکه برخی از دعاوی کیفری در رسیدگی به آن ابتدا به ساکن در صلاحیت دادسرا می‌باشد با تلقی کلیه دعاوی به نظر می‌رسد که قانون اقدام به لغو صلاحیت دادسرا در خصوص رسیدگی به دعاوی کیفری ناشی از نقض حق اختراع نموده و این تفسیر برخلاف واقع می‌باشد. نظر به اینکه هدف قانون صرفاً تعیین صلاحیت برای محاکم تهران در خصوص اختلاف‌های ناشی از اجرای قانون بوده لذا رسیدگی به دعاوی حقوق کیفری ناشی از نقض حق اختراع در صلاحیت محاکم تهران نبوده است. و آئین‌نامه در این قسمت مخالف قانون و ناقض آن و گسترده‌تر از آن می‌باشد و قابل ابطال است.

موضوع فوق در مطالب حقوق در خصوص صلاحیت داور در رسیدگی به دعاوی مطرح می‌شود بالأخص که بیشتر اوقات در قراردادها قید می‌شود، هر گونه اختلاف ناشی از اجرای این قرارداد به داوری ارجاع می‌شود و حال سوال این است که آیا کلیه دعاوی به داوری ارجاع می‌شود یا اینکه صرفا اختلاف بین طرفین دعوی منحصرا در خصوص نحوه اجرای موضوع قرارداد می‌باشد به طور حتم این اختلاف شامل دعاوی کیفری نخواهد بود جمله «تصمیمات اداره مالکیت صنعتی توسط اشخاص ذی نفع قابل اعتراض است» مذکور در ماده ۵۹ قانون ثبت اختراعات، علایم تجاری و طرحهای صنعتی مصوب ۱۳۸۶ نظریه فوق مبنی بر صرف صلاحیت در رسیدگی به اختلاف ناشی از قانون ثبت اختراعات، علایم تجاری و طرحهای صنعتی را تقویت می‌کند، هدف قانون صرفاً در خصوص اختلاف ناشی از نحوه اجرا و در خصوص دعاوی فی مابین اشخاص و اداره مالکیت صنعتی می‌باشد.

ماده ۱۷۹ آئین‌نامه مصوب ۱۳۸۶ با عنایت به اینکه نحوی مخالف قانون و فراتر از آن می‌باشد لذا در خصوص دعاوی کیفری دچار تضاد در متن ماده شده است تحقیقات مقدماتی را در صلاحیت محل کشف یا وقوع یا دستگیری متهم قرار داده و رسیدگی به پرونده را در صلاحیت دادگاه تهران، می‌توان گفت که تحقیقات مقدماتی کلیه اقداماتی که است به منظور کشف جرم، تعقیب و دستگیری متهم و جلوگیری از فرار وی، حفظ آثار و ادله جرم و اظهارنظر در مورد دلایل توجه اتهام به او توسط مراجع قضایی انجام می‌شود.[۱۲]

در این صورت با قانون تشکیل دادگاه‌های عمومی و انقلاب که مقرر می‌دارد. «متهم در دادگاهی محاکمه می‌شود که جرم در حوزه قضایی آن واقع شده است.» تعارض پیدا می‌کند لازمه این مطلب این است که دادسرای شهرستانهای دیگر کیفرخواست صادر نمایند و دادگاه و تهران به کیفرخواست رسیدگی نماید و اگر گفته شود که منظور از تحقیقات مقدماتی صرفاً تحقیق از متهم، صدور قرار و ضبط اموال می‌باشد. مشکل بعدی این است که تحقیق توسط یک دادسرا انجام می‌شود و کیفرخواست توسط دادسرای دیگر صادر می‌شود که این امر نیز معقول و مقبول نیست بالأخص که قانون برای دادسرای تهران صلاحیتی مقرر نموده است علی‌رغم اینکه هنگام تصویب قانون ثبت اختراعات، علایم تجاری و طرحهای صنعتی سال ۱۳۸۶ دادسرا احیار شده بوده است و اگر هدف قانون ایجاد صلاحیت برای همه دعاوی حقوق و کیفری بود این مطلب صریحاً بیان می‌شد.

احتمال دارد که اینگونه دفاع شود با عنایت به تخصی بودن محاکمه تهران در خصوص مسائل مالکیت فکری بهتر است که کلیه دعاوی در تهران رسیدگی شود پاسخ این است که امکان تعیین محاکم متخصص در زمینه مالکیت فکری در مراکز استان یا شهرستانها نیز امکان‌پذیر می‌باشد.

لذا به نظر می‌رسد آئین‌نامه در این خصوص می‌بایست ابطال شود و محاکم تهران صرفا در خصوص اختلاف ناشی از اجرای قانون حق رسیدگی داشته باشند و در خصوص مالکیت ادبی و هنری نیز علی‌رغم تخصص بودن موضوع دعاوی حقوقی و کیفری ناشی از قانون حمایت از حقوق مؤلفین و مصنفین محاکمه عموی تهران محول نگردیده است.

ارسال پرونده به تهران و مکلف نمودن خوانده و خواهان یا شاکی و متشاکی جهت پیگیری پرونده در تهران تکلیف بمالایطاق می‌باشد برای مثال دارنده حق اختراع ساکن بندرعباس می‌باشد ناقض نیز ساکن بندرعباس می‌باشد و مکلف کردن خواهان و شاکی به طرح دعوی در تهران و پیگیری پرونده مشکلات عدیده‌ای ایجاد می‌کند و این مشکلات بدون علت قانونی و توجیح منطقی می‌باشد. با در نظر گرفتن مشکلات مراجعه و پیگیری پرونده برای طرفین، تأخیر در ارسال اخطاریه‌ها و هزینه‌های مضاعفی که برای طرفین دعوی و دستگاه قضایی ایجاد می‌کند، ابطال آئین‌نامه را موجه‌تر می‌کند.

 

 

[۱] - Harms, Louis, the Enforcement of intellectual property Right, wipo publication, Geneva, 2006, 285.

[۲] - ناصر، کاتوزیان، الزام‌های خارجی از قرارداد (ضمان قهری)، همان، ص ۲۶۰٫

[۳]- مهدی، شهیدی، همان، ص ۳۶۲

[۴]- ناصر، کاتوزیان، الزام‌های خارج از قرارداد (ضمان قهری)، ص ۲۵۶

[۵] - مهدی، شهیدی، حقوق مدنی، آثار قراردادها و تعهدات، همان، ص ۲۶۳

[۶] - همان، ص ۲۶۳٫

[۷]- همان، ص ۲۶۱٫

[۱۰] - محمدتقی، علوی، بررسی فقهی و حقوقی مالکیت فکری، انتشارات دانشگاه تبریز، ۱۳۹۲، ص ۱۳۳٫

[۱۱] - سید روح الله، موسوی الخمینی (ره)، تحریر الوسیله، انتشارات جامعه مدرسین، ۱۳۷۸، قم، ص ۴۰۰

[۱۲] - علی، خالقی، آیین دادرسی کیفری، مؤسسه مطالعات و پژوهش‌های حقوقی شهر دانش، چاپ دوم، ۱۳۸۸، تهران، ص ۱۳۶٫

لزوم وجود از ایقاع

 

 

مقدمه

اهمیت ایقاع و نقش آن در زندگی اجتماعی بیش از آن است که معمولا در نخستین مگاه بنظر میرسد.با سیری در قانون مدنی و سایر نوشته های حقوقی دریافته می شود غالبه قانونگذار به نظم ناشی از تراضی تمایل دارد و در روابط اجتماعی اصل عدم ولایت را مورد پذیرش قرار داده است و به کرات ملاحظه میشودکه همگان تاکید میورزند که تملیک قهری مال ممکن نیست. درنتیجه باید گفت در اعمال حقوق نافذ در حق دیگران غلبه با عقود است و همین امر گرایش حقوقدانان را در تحلیل عمل حقوقی از راه تراضی توجیه میکند.(۱)

بر مبنای  همین اصل (عدم ولایت)حقوقدانان ایقاع را خلاف اصل تلقی کرده و هرکجا نامی از این نهاد برده میشود همگان در صدد پیدا کردن منشاء اختیار آن توسط قانونگذار هستند.نکته ای که ذکر آن لازم بنظر می رسد آن است که چون ایقاع عملی خلاف قاعده و استثنا می باشد به ناچار می باید آن را تنها محدود به حدود چارچوب خاص خود نمود و پا را از عرصه قانون فراتر ننهاد.

البته لازم به ذکر است که همیشه نمیتوان ایقاع را بصورت مطلق امری خلاف قاعده نمود.از آنجاییکه هر کس در تصرف در حقوق خود دارای آزادی می باشد ایقاع در موارد اسقاط حقوق که صرفا تصرف در حقوق خویشتن است و وارد قلمرو حقوق  ودارایی های دیگران نمیشود امریست موافق قاعده و ایرادی متوجه آن نخواهد بود.

قانون گذار در قانون مدنی و سایر قوانین بر خلاف عقد که به تعریف آن پرداخته است تعریفی از ایقاع ننموده است و این تعریف این قسم از اعمال حقوقی را شاید به دلیل بدیهی بودن آن مسکوت گذارده است.

چکیده

“انشاء اثر حقوقی است که با یک اراده انجام می گردد در برابر عقد  که اثر حقوقی مطلوب آن نتیجه تراضی است و با یک انشاءتحقق نمی یابد."(۲)

آقای دکتر لنگرودی نیز در ماده ۸۹۳ طرح اصلاح قانون مدنی خود در تعریف ایقاع می فرمایند:

 

 

“ایقاع عملی است حقوقی که به صرف قصد یک طرف موجد یا موجب اثر حقوقی (مدنی)میگردد بدون اینکه مستلزم اضرار احدی باشد خواه قابل رد از طرف دیگری باشد خواه نباشد"(۳)

نکته مشترکی که در این دو تعریف بخوبی مشهود است این است که اثر حقوقی حاصله از انشاء ایقاع منحصرا بوسیله یک اراده محقق شده و در ایقاع بر خلاف عقود آن حالت انتظاربعد از انشاء یک طرف وجود ندارد و به محض انشاء توسط موقع آثار ایقاع بدون نیاز به اراده ی شخص دیگری بوجود می آید.

ایقاع بطور معمول در این سه حوزه به ایفای نقش می پردازد:

۱٫حقوق عینی مانند حیازت مباحات

۲٫حقوق دینی مانند ابراء

۳٫حقوق خانوادگی مانند طلاق(۴)

که با نگاهی به قانون مدنی میتوان مصداق های فراوانی از انواع ایقاعات را به کرات مشاهده نمود.

-

اصل لزوم در ایقاعات:

بر خلاف نظری که عده ای قائل به جواز ایقاعات هستند (دکترلنگرودی)اکثر علماء قائل به لزوم ایقاعات شده اند.

قائلین به لزوم ایقاعات مبنای لازم بودن ایقاعات را حکم عقل می دانند بدین توضیح که فسخ ایقاع در اکثر موارد تصرف در حقوق و دارایی های دیگران است که بدون مجوز قانونی ممکن نخواهد بود.

گرچه شاید تصور شود خود ایقاع بعضا تصرف در حقوق دیگران است اما باید ذکر کنیم که از قبل در چنین مواردی جواز آن توسط قانونگذار صادر شده است.

پاره ای از ایقاعات هستند که موجب اسقاط حقوق می شوند و تصرف در حقوق دیگران نخواهند بود مانند ابراء که اسقاط حقوق و طلب خویش است  اما رجوع از آن و یا فسخ آن مستلزم تصرف در حقوق و دارایی های دیگران است که به مجوز و سبب قانونی نیاز دارد که درمورد ایقاعات چنین سببی موجود نمی باشد.

بعلاوه نهاد فسخ خود نهادی خلاف قاعده است و گرایش تمام قانونگذاران بر این است که تا حد امکان سلامت اعمال حقوقی را حفظ کرده و تنها به عنوان آخرین راه حکم به جواز فسخ نمایند.پس در چنین صورتی باید این نهاد خلاف قاعده را تفسیر مضیق نموده و تنها به موارد مصرح قانونی اکتفا نماییم.

 

از دیگر دلایل لازم بودن ایقاعات میتوان به این نکته اشاره کرد که لزوم در ایقاعات حکم شرعی است و همانطور که میدانیم نمی توان چنین قدرتی را با جواز فسخ از بین برد.

یکی از فقها در این زمینه می فرماید:

-

نفوذ و عدم نفوذ در ایقاعات:

مساله نفوذ و عدم نفوذ ایقاعات پیرامون ایقاع اکراهی و ایقاع فضولی مساله ایست که ذهن هر حقوقدانی را به چالش خواهد کشید.

این مساله که آیا حکم عدم نفوذ در ایقاع اکراهی و ایقاع فضولی نیز همانند عقود جاری میشود یا خیر همواره مساله ای مورد توجه و مورد اختلاف حقوقدانان و فقها بوده است.

 

 

در پاسخ به این سوال فقها و حقوقدانان عمدتا به به گروه تقسیم میشوند:

۱٫گروهی معتقدند که اعمال حقوقی اعم از عقد و ایقاع را مطلقا می توان بصورت فضولی انجام داد و به عبارت دیگر اعمال حقوقی فضولی امری مطابق اصل خواهد بود.

به عبارت دیگر این گروه قائلند که به دشواری می توان پذیرفت که حکم عدم نفوذ ویژه قرارداد ها باشد چراکه لزوم تراضی در عقد هیچ رابطه ای با امکان جبران نقص عمل حقوقی ندارد.

به عقیده این گروه احکام عقود اکراهی و فضولی در ایقاعات نیز جریان پیدا میکند مگر با طبیعت عمل حقوقی یا حکم ویژه ای مخالفت داشته باشد که در این موارد ایقاع  فضولی و اکراهی باطل خواهد بود.مانند طلاق فضولی و اکراهی یا در مواردیکه به حکم قانون یا قرارداد مباشرت شخص لازم باشد.(۶)

از میان فقها نیز عده ای معتقدند که در این مساله اجماعی میان فقها وجود ندارد  و ایقاع فضولی وااکراهی مانند عقد فضولی یک ایقاع غیر نافذ خواهد بود که با تنفیذ مالک میتواند نافذ و دارای آثار قانونی شود.(۷)

۲٫در مقابل گروهی از حقوقدانان و فقها بر این باورند که در اعمال حقوقی اعم از عقد و ایقاع اصل بر آن است که رضا همراه قصد باشد و همواره برای تحقق هر عمل حقوقی “رضا"به عنوان یک شرط ضروری مطرح می باشد.

این گروه معتقدند صحت اعمال حقوقی فاقد رضا و غیر نافذ همانند اکراهی و فضولی خلاف اصل می باشد که همواره منوط به تصریح قانونگذار است و چون در ایقاعات ما چنین تصریحی را مشاهده نمیکنیم باید قائل به بطلان چنین ایقاعی شویم(۸) و درنهایت باید گفت حکم به عدم نفوذ معاملات فضولی مستند به دلایلی است که قابل تسری به ایقاعات نمی باشد.(۹)

عده ای از فقها نیز در باب این مساله اظهار نظر کرده اند و چنین ایقاعاتی را باطل میدانند و بر این حکم ادعای اجماع می کنند.(۱۰)

 

 

ماده ۸۴۱ قانون مدنی در مورد وصیت،وصیت بر مال غیر را ولو با اجازه مالک باطل اعلام میکند که مورد این ماده بنا بر نظر کسانیکه وصیت تملیکی را ایقاع می دانند می تواند یکی از مصادیق قانونی بطلان ایقاع فضولی دانست.(۱۱)

در تایید فرمایشات قائلان به حکم بطلان ایقاع اکراهی و فضولی همچنین می توان به متن ماده ۱۱۳۶ قانون مدنی نیز اشاره کرد.

ماده ۱۱۳۶ قانون مدنی:طلاق دهنده بایدبالغ و عاقل و قاصد و مختار باشد.

همانطور که بر همگان مبرهن است طلاق از ایقاعات به شمار می آید و در این مساله قول خلافی مشاهده نمی شود.

ین شرطی که در این ماده آمده است اختیار است.

در بطلان طلاقی که از روی اکراه واقع شده است میان فقها اختلافی وجود ندارد و همه بر این مساله اتفاق نظر دارند.علاوه بر اجماع مذکور نصوص وارده بطور عموم و خصوص نیز موید بر این مساله هستند(۱۲) .همانند روایت زراره که حاکی است حضرت ابی جفر(ع)در مورد شخص مکره فرمودند:لیس طلاقه بطلاق(طلاق مکره طلاق نیست)

و همچنین روایت عبداله بن حسین از حضرت صادق(ع) که نقل می کند آن حضرت فرمودند “لایجوز الطلاق فی الاستکراه(طلاق در حال اکراه صحیح نیست.(۱۳)

-

ایقاع مشروط:

در فقه و بعضا در حقوق در مورد شروط ضمن ایقاع به مناسبت  طرح مسایل ایقاعاتی همانند ابراء و طلاق و…بحث هایی مطرح شده است.و امروزه این مساله که آیا ایقاعات قابلیت ظرف بودن برای شروط را دارند؟ و به تبع آن وضعیت شروط مندرج در ضمن ایقاع چگونه خواهد بود مساله ایست بسیار مهم که در حقوق ما

 

 

 

کمتر بدان پرداخته شده است به همین خاطر بر آن شدیم تا اکثر نظر فقها و بعضا حقوقدانان صاحب نظر در این باره را برای روشن شدن ذهن مخاطب بیان کنیم.

غالب حقوقدانان و فقها در مورد اعتبار شرط ضمن ایقاع و اینکه آیا ایقاع قابلیت ظرف بودن برای شروط را دارد یا خیر به سه گروه تقسیم شده اند که در این مقاله سعی شده به تمامی جوانب نظرات مطروحه پرداخته شود.:

الف)قائلان به امکان اندراج شروط ضمن ایقاع:

قائلان به نظریه قابلیت ایقاع برای مشروط شدن  با قبول بدیهی بودن امکان اندراج شرط ضمن ایقاع دربحث اندراج شرط عوض در ضمن ابراء که نوعی از ایقاعات است گویند شرط عوض با مقتضای ابراء و رایگان بودنش منافاتی ندارد و می تواند ظرف شرط به شمار بیاید و این شرط به مثابه شرطی است فرعی که بعنوان عوض اصلی تلقی نشده و در برابر ایقاع قرار نخواهد گرفت.(۱۴)

ب)قائلان به عدم امکان اندراج شرط ضمن ایقاع:

معتقدین به این نظریه در اثبات ادعای خود  گویند ایقاع یک عمل حقوقی یکطرفه می باشد که با اراده ی یک طرف انشاء شده واثر خویش را به صرف اراده ی یک طرف برجای خواهد گذاشت.حال آنکه می دانیم شرط امری تبعی بوده و وجودی مستقل ندارد و وابسته به عقد است.

ذکر این نکته لازم است که برای آنکه شرطی در عالم خارج بتواند محقق شود نیاز است که مشروط علیه و مشروط له در باره آن شرط مذاکره کرده و نهایتا به توافق برسند زیرا همانطور که می دانیم اصل بر عدم ولایت افراد در اعمال حقوق خویش است .

ذهن پویای قائلان به این نظر در کاوش نظریه گروه قبل با این سوال اساسی روبه رو میشود که چگونه می توان در مورد شروط که اموری تبعی و وابسته هستند قائل به لزوم توافق اراده ی طرفین شویم در حالیکه در مورد بنای اصلی ساختمان که همان ایقاع است معتقد باشیم اراده یک طرف به تنهایی کفایت خواهد کرد؟

ایقاع به صرف اراده یکی از طرفین انشاء شده و از همان لحظه در حالت طبیعی اثر خود را بار خواهد کرد پس منطقی نخواهد بود که ما برای اصل عمل حقوقی قائل به کفایت اراده ی یکی از طرفین باشیم اما در مورد

 

 

شروط که اموری وابسته به اصل (ایقاع)هستند نیازمند اراده ی دوطرف باشیم.در نتیجه باید باید بگوییم ایقاعات توان و قابلیت اینکه ظرفی برای شروط باشند را نخواهند داشت.

از دیگر دلایل طرفداران عدم امکان اندراج شرط ضمن ایقاع می توان به حکم بودن لزوم ایقاعات اشاره نمود.شیخ انصاری در این باره می فرماید که لزوم در ایقاعات یک حکم شرعی می باشد و فسخ ایقاع تبعا امری نامشروع و مستهجن خواهد بود.(۱۵)

در توضیح عبارت فوق باید عرض شود که قبول امکان اشتراط ضمن ایقاع تبعا نتایجی را به دنبال خواهد داشت.یکی از آثار و نتایج این امر این خواهد بود که مشروط علیه موظف به انجام شرط بر طبق توافق و قرارداد می باشد و در صورت امتناع از انجام شرط برای مشروط له نهایتا با جمع شرایطی امکان فسخ ایقاع بوجود خواهد آمد حال آنکه در بالا ذکر کردیم لزوم در ایقاعات یک حکم شرعی می باشد که نمیتوان آن را با فسخ سایر راه های انحلال قرار داد خاتمه داد.

به عنوان یکی دیگر از دلایل عدم امکان اندراج شروط ضمن ایقاع می توان به این نکته اشاره کرد که اندراج شروط ضمن ایقاع نهایتا به اعاده  مع خواهد انجامید.

برای مثال ابراء( که یکی از ایقاعات بشمار می آید) یکی از اسباب سقوط تعهدات است و بمحض آنکه بوسیله اراده ی یکی از طرفین واقع شود اثر خود را که سقوط دین باشد خواهد گذارد.حال آنکه اگر قائل به امکان اندراج شروط ضمن آن شویم باید بگوییم در صورت تخلف از شروط برای مشروط له با جمع شرایطی امکان فسخ ایقاع خواهد بود که نتیجه چنین امری آن خواهد بود که آن دینی که با ابراء از بین رفته بود دوباره بر عهده مدیون قرار بگیرد حال آنکه بر همگان بدیهی است آن دین به صرف اراده یک طرف(داین)از بین رفته است و برای ایجاد دین و نفوذ در دارایی اشخاص نیازمند سبب  قانونی جدیدی خواهیم بود که مسلما نهاد فسخ چنین سببی به شمار نمی آید چراکه فسخ عملی خلاف اصل می باشد۰(۱۶)

ج)نظریه تفکیک

گروه ی که دراین  بین وجود دارد معتقدند که اندراج شروط ضمن ایقاع از جمله شرط عوض منافاتی با ایقاع و یطرفه بودن آن نخواهد داشت.این گروه بر این باورند که ایقاع همراه با شرط ضمن آن ایقاعی است همراه با پیشنهاد و ایجاب وقوع شرط.

 

 

پس اگر شرط پذیرفته شود عقد و ایقاعی در کنار هم شکل می گیرند مانند طلاق خلع که در آن ایقاعی(طلاق)به عقد(بخشش فدیه) پیوند خورده است و ماهیتی مرکب بوجود آورده است.(۱۷)

در انتقاد از نظر  باید ذکر کنیم وقتی عنوان شرط ضمن ایقاع مطرح می شود مفهوم عرفی آن ،چنان خواهد بود که اتصال شرط به مشروط همزمان با تحقق مشروط صورت گیرد نه قبل از آن و نه بعد از آن.

حال آنکه اگر ما در مساله بر طبق نظریه  ایقاع و شرط ضمن آن را تفکیک کنیم از دو حالت خارج نخواهیم بود:

۱٫ایقاع قبل از شرط بوقوع می پیوندد و بعد در باره شرط بین طرفین توافق حاصل می شود که در اینصورت همانطور که واضح است ایقاع بصرف اراده ی یک طرف بصورت آزاد و مستقل واقع می شود و شرط بعدی ربطی به آن ایقاع نخواهد داشت و عنوان شرط ضمن ایقاع بدان صدق نخواهد کرد.

۲٫ابتدا بین طرفین درمورد شرط توافق حاصل می شود و سپس یکطرف ایقاع را واقع می سازد و به عبارت واضح تر پیدایش ایقاع موکول به قبول مشروط علیه به شرط می شود.

در اینصورت نیز همانطور که مبرهن است این عمل حقوقی دیگر ماهیت عقد خواهد داشت و ایقاع نخواهد بود.(۱۸)

پس نهایتا با تحلیل ها به عمل آمده نظر شخص نگارنده بر این خواهد بود که اندراج شرط ضمن ایقاع ممکن نخواهد بود  و در صورت اندراج چنین شرطی باطل می باشد.

-

اثر بطلان شرط بر ایقاع

در مورد اثر بطلان شرط ضمن ایقاع بر ایقاع بین حقوقدانان دو نظر عمده موجود است:

۱٫عده ای معتقدند که هیچ دلیلی بر بطلان ایقاع در دست نخواهیم داشت و صرف بطلان شرط سبب بطلان ایقاع نخواهد شد همانگونه که قانون مدنی در مورد شروط باطل و تاثیر آن در عقود بحث کرده است مگر آنکه شرط آنقدر اساسی تلقی شود که به ارکان ایقاع آسیب برساند و سبب بطلان آن شود.(۱۹)

 

 

۲٫گروه دیگر در موضوع بر این باورند که نه تنها شرط مندرج در ضمن ایقاع باطل است بلکه ایقاع مشروط را نیز باطل خواهد کرد زیرا در این موارد قصد موقع به تحقق ایقاع همراه با شرط تعلق گرفته است و اگر موقع می دانست چنین شرطی اثری و اعتباری ندارد آن را ایقع را نیز خلق نمیکرد  به عبارت دیگر شرط در نظر موقع آنقدر امری اساسی تلقی می شده است که در صورت علم به عدم تحقق شرط و باطل بودن شرط هرگز آن عمل حقوقی(ایقاع) را نیز انشاء نمی نمود.(۲۰)

 

-

ایقاع معلق

در مورد ایقاع معلق بر خلاف ایقاع مشروط اختلافی در صحت آن بین فقها و حقوقدانان مشاهده نمیشود.چرا که تعلیق(تعلیق در منشاء)بر خلاف شرط با ماهیت ایقاع سازگار است و برای تعلیق نیازی به اراده دو طرف حس نمی شود که دچار تردید شویم.

به عبارت بهتر تعلیق با اراده یک طرف قابل تحقق است بر خلاف شرط که نیاز به توافق اراده ها در آن احساس می شود.در ایقاع معلق ایقاع به صرف اراداه شخص موقع منجزا انشاء می شود اما اثر آن ممکن است معلق بر امری شود.

قرائنی از قبیل ماده ۱۱۳۵قانون مدنی هم دلالت بر صحت چنین ادعایی خواهد نمود زیرا قانون گذار تنها تعلیق در طلاق را باطل دانسته والا موجبی نداشت تنها یکی از مصادیق ایقاع را باطل اعلام کند.

در انتها لازم به توضیح است ممکن است که ایقاع معلق بر امر موجود واقع شود که در اینجا در تحقیقت تعلیق واقعی نخواهد بود.همچنین در فقه امامیه آمده است که موقع می تواند ایقاع خود را معلق بر فوت خویشتن واقع سازد( برای مثال تعلیق ابراء بر فوت ابراء کننده) واین عمل بهمنزله وصیت تلقی شده و در صحت و اعتبار آن تردیدی مشاهده نمی شود.(۲۱)

 

 

 

 

شرط ضمن ایقاع

اعمال حقوقی که در پرتو اراده افراد در جهت ایجاد ماهیتهای حقوقی صورت می گیرند، از دو حال خارج نیستند یا عقد هستند یا ایقاع. عقود را به اعتبارهای متفاوت منقسم به قسمهائی کرده اند که از لحاظ قرار گرفتن شرطی در ضمن آن معامله، به عقد مطلق و مشروط تقسیم شده است، چنانچه متعاقدین ضمن عقد شرطی در نظر گیرند آن عقد مشروط است که در صحت آن هیچ اختلافی میان فقها و حقوقیین نیست. عنوان ایقاع مشروط عنوانی است دور از ذهن که در آثار حقوقی به ندرت در مورد آن صحبت شده است و اغلب فصل جداگانه ای به آن اختصاص نداده اند و قوانین نیز سکوت را برگزیده اند بدین لحاظ ذهن پرسشگر پژوهشگران را در برابر این شبهه سرگردان رها کرده است ناگزیر است خود حقیقت را بیابد. در این گفتار موضوع بحث ما نیز همین است که آیا درج شرطی ضمن ایقاع در وضعیت حقوقی این عمل قضائی خللی ایجاد می کند یا خیر؟ بعضی از نویسندگان حقوق مدنی (۱) به صراحت ابراء مشروط را صحیح دانسته اند و بعضی دیگر (۲) نیز این نظر را تأئید کرده اند بدون اینکه سخن از ایقاع مشروط برانند و وضعیت حقوقی ان را بیان کنند. به نظر می رسد طبق این عقیده مطلق اندراج شرط ضمن ایقاع (با منشأ قراردادی) خالی از اشکال شناخته شده است و نیز گمان می رود مبنای استدلال آنها جواز آنچه منع نشده است، می باشد بدین توضیح که آنچه صراحتا از ناحیه قانونگذار منع نشده مجاز است و نیز در وضعیت حقوقی ایقاعی که شرطی ضمن آن مندرج شده است هیچ ماده ای وجود ندارد که به فساد آن حکم داده باشد. این عقیده در بادی امر صحیح به نظر می رسد منتها حقیر بر این باور است که در نظر گرفتن شرط ضمن ایقاع موجب فساد و بطلان این عمل حقوقی است چراکه با ماهیت، ساختار و ارکان ایقاع سازگار نیست و از طرفی دیگر چنانچه خواهد آمد به نظریه ایقاع مشروط خدشه های بسیاری می توان وارد آورد که توجیه آنها مستلزم عدول از اصول حقوقی و مبانی فقهی مورد پذیرش نظام حقوقی ایران است. البته همانطور که خواهد آمد مقصود ما ایقاعاتی هستند که منشأ آنها قراردادی هستند و غیر آن موضوعاً از عنوان مقاله خارج می باشد. قبل از هر چیز باید ماهیت ایقاعات و نیز لزوم آن را مورد بحث قرار دهیم بعد مباحث اصولی را مطرح کنیم.

ماهیت ایقاعات و شناخت کلیات آن- بطور کلی منشأ التزامات در روابط اجتماعی ناظر به اعمال حقوقی و نیز قانون است که می تواند موجد آثار حقوقی و قضائی باشد. توافق اراده یا تراضی در معنای اعم یکی از مواردی است که ذمه اشخاص را در برابر یکدیگر مشغول می سازد و ملتزم می شوند که آنچه را در برابر دیگری اراده کرده اند به مرحله فعلیت برسانند. نقش قانون در ایجاد تعهدات مربوط به وقایع حقوقی یا الزامات خارج از قرارداد می باشد که به حکم مستقیم قانون شخصی در برابر دیگری متعهد می شود و تحت فشار قوه قانون ناگزیر است آن را انجام دهد. در این نوع از تعهد اراده شخص در ملتزم شدن تاثیری ندارد خواه نا خواه مسئولیت دارد چنانچه مالی را اتلاف نماید یا به تسبیب سبب تلف مالی شود همچنین است در مورد غصب، در این مواقع خواه ناخواه به حکم قانون ضامن است و باید از عهده خساراتی که متوجه دیگران کرده است بر آید. لیکن در عقود منشأ تعهدات فقط اراده طرفین است در واقع سازنده عقد توافق اراده طرفین است نه قانون. با این وجود ضرورتهای اجتماعی و لزوم نظم بخشیدن به روابط افراد در یک جامعه متمدن، ایجاب می کند که شارع در مواقعی استثنائی قائل به وجود تعهداتی شود که منشأ آن فقط اراده یک طرف می باشد بدون اینکه اراده طرف مقابل که ملتزم و متعهد شده است در التزام خویش تأثیری داشته باشد. در این حالات موقع به تنهائی می تواند بدون اینکه اراده طرف وی و موافقت یا مخالفت آن تاثیری در جریان آثار حقوقی این عمل یکطرفه داشته باشد  او را متعهد کند. این همان تخصیص اصل عدم ولایت می باشد چرا که طبق این اصل هیچ کس بر دیگری تسلطی ندارد. اعمالی که مبنای چنین تعهداتی می شود همان است که در اصطلاح حقوقی ایقاعات نامیده شده است. ایقاع، عمل حقوقی یکطرفه است که خلاف قاعده و استثنائی بر اصل می باشد بدین لحاظ نمی تواند دارای مصادیق نامحدود باشد و ماده ۱۰ قانون مدنی نیز مشمول چنین عملی نمی شود. ما نیز ناگزیر باید به مواردی که قانون صراحتا اراده یک نفر را منشأ تعهد نامیده است بسنده کنیم و بر خلاف عده ای موارد مشکوک را نباید داخل در ایقاعات دانست بطوریکه آنها ایجاب را نیز ایقاع نامیده اند! ایقاعات همیشه و در همه حال موجد تعهدات برای اشخاص دیگر نمی شود چنانچه کسی مال مباحی را حیازت می کند یا زمین مواتی را احیاء می نماید التزامی برای دیگری بوجود نمی آورد فقط دیگران باید مالکیت وی را محترم بشمارند همچنین است کسی که از مالش اعراض می کند. نقش ایقاعات در تعهدات همیشه ایجاد کننده تعهد نیست بلکه مواقعی باعث سقوط تعهد می شود چنانکه دینی توسط دائن ابراء می شود یا حق فسخی اسقاط می شود. نوع عملکرد ایقاعات از حیث ایجاد یا عدم ایجاد و یا اسقاط تعهد ما را بر آن می دارد که تقسیم بندی برای آن در نظر بگیریم که موجب اشتباه در اثر گذاری انواع مختلفه آن نشود. به اعتبار منشأ ایقاع، می توان آن را به دو قسم تقسیم نمود. ۱- ایقاعاتی که منشأ قراردادی دارد بدین صورت که حقی را برای یکی از طرفین بوجود می آورد مانند فسخ (ماده ۴۴۹ ق.م)، طلاق(ماده ۱۱۳۳ ق.م)، اسقاط خیارات (ماده ۴۴۸ ق.م) و امثالهم و یا برای شخص ثالثی حقی بوجود می آورد مانند بیع مال مشاع و ایجاد حق اخذ به شفعه برای شفیع (ماده ۸۰۸ ق.م) که خارج از طرفین قرارداد است. نکته: بر خلاف بعضی عقاید، به نظر ما تنفیذ عقد غیر نافذ جنبه انشائی ندارد بدین لحاظ ایقاع نیست بلکه جنبه اخباری دارد لیکن رد عقد غیر نافذ جنبه انشائی داشته و ایقاع است. ۲- ایقاعاتی که منشأ غیر قراردادی دارند مانند حیازت مباحات(ماده ۹۲ ق.م) احیاء اراضی موات (مواد ۱۴۱ و ۱۴۳ ق.م)، اعراض از ملک (ماده ۱۷۸ ق.م)، ابراء (ماده ۲۸۹ ق.م)… ذکر این نکته ضروری است که ابراء یا اعراض هر چند موجب اسقاط دین یا سقوط تعهد به رد مال معین مثلا در عقود اذنیه می شود لیکن نمی توان گفت منشا قراردادی دارند بلکه وجود این ایقاعات بدون قراداد نیز متصور است. با اعتباری دیگر نیز می توان ایقاعات را بدین ترتیب تقسیم کرد: ۱- ایقاعاتی که نیازمند کاشف هستند چنانچه عقود اینگونه هستند. ماده ۱۹۱ قانون مدنی صرف وجود اراده حقیقی و قصد انشاء را وافی به تشکیل عقد نمی داند و برای تأثیر اراده حقیقی وجود قرائنی که دلالت بر وجود آن کند، را ضروری دانسته است و این از لحاظ جنبه ثبوتی مسئله است نه اثباتی. ماده ۴۴۹ قانون مدنی نیز همین حکم را برای فسخ که یکی از مصادیق ایقاعات است در نظر گرفته است که برخی از علمای حقوق (۳) خلاف نص ماده فوق اظهار نظر کرده اند.۲- ایقاعاتی که وجود کاشف برای آن زائد است و در جنبه ثبوتی مسئله تأثیری ندارند فقط موجب اثبات می شود و جنبه اعلامی دارند نه انشائی، مانند حیازت مباحات و اعراض از ملک، ابراء (به قولی). موضوع بحث که درج شرط ضمن ایقاعات می باشند فقط حول ایقاعاتی هستند که منشأ قراردادی دارند و سایر موارد این عمل حقوقی موضوعاً از شمول صحبت ما خارج هستند.

ایقاعات ایجاد رابطه اعتباری می نمایند یا این روابط را قطع می نمایند یعنی تأثیر انشائی دارند بدین لحاظ موقع حتما باید دارای قصد انشاء و رضای معتبر باشد بطوریکه فسخ یا ابراء مجنون و صغیر باطل است و منشأ اثر نمی باشد مگر در موارد استثنائی مانند حیازت مباحات توسط صغیر ممیز ( ماده ۱۲۱۲ قانون مدنی ) البته جواز حیازت مباحات یا قبول هبه هیچگاه اجازه اعراض از ملک یا فسخ هبه نیست این عمل در صلاحیت سرپرست وی است. از خصوصیات ایقاع اینست که بسیاری از مقررات راجع به عقود در مورد آن اعمال نمی شود. شرایط مربوط به صحت معامله جز آنهائی که مربوط به اعتبار اراده حقیقی و انشائی است در مورد ایقاعات جاری نمی شود. بنابراین ایقاعاتی که جهت آن نامشروع است صحیح است چنانچه فروشنده ملک که دارای حق فسخ است ضمن اعمال حق فسخ خود تصریح کند که ملک را برای تاسیس قمارخانه یا فاحشه خانه می خواهم این فسخ صحیح و معتبر است. یا ایقاعی که مورد آن از لحاظ اوصاف و مقدار مبهم است بنابراین اگر کسی در بین بدهکاران بگوید هر کس به من دینی دارد من وی را ابراء کردم. این ایقاع با وجود اینکه مورد ابراء یعنی دین از لحاظ کمیت و کیفیت مشخص نیست و نیز مدیون آن ضمن انشاء ابراء در نظر موقع مشخص نیست صحیح می باشد همچنین است اگر کسی بگوید از تمامی اموالی که در انبار خانه ام است اعراض کردم بدون علم به مورد اعراض، این عمل حقوقی صحیح است و اعراض صورت گرفته است. البته این مسئله همه جا صادق نیست بلکه در برخی موارد طبیعت مورد اقتضا دارد که مورد ایقاع مشخص باشد و مبهم نباشد البته مردد بودن بین مورد ایقاع موجب بطلان آن است چنانچه شخصی به مدیون بگوید یکی از دو دین شما را ابراء کردم یا اینکه بگوید این معامله یا آن معامله را فسخ کردم که این ابراء و فسخ باطل و بلا اثر است. به نظر نگارنده ایقاعات قابل فسخ نیستند و نظری که بعضی مواقع در مورد جواز ایقاعات (۴) ارائه می شود، مبتنی بر پایه اصولی نیست. اصل لزوم ایقاعات است مگر رجوع در موارد مصرح مانند وصیت عهدی (ماده ۸۳۴ قانون مدنی). توهم نشود که اعراض از ملک یا رجوع از طلاق فسخ حیازت مباحه یا طلاق است. گاهی اظهار عقیده می شود که کسی مالی را حیازت می کند بعد از آن اعراض می کند این اعراض فسخ حیازت است، تصوری نادرست است چراکه اعراض خود ایقاع مستقلی است که قانونگذار مانند حیازت مباحات معتبر دانسته است همچنین که رجوع از طلاق خود نهاد و تاسیس مستقلی است که دارای احکام مختص به خود می باشد که مقنن در بعضی مواقع رجوع را ( در طلاق رجعی ) جائز دانسته است و نباید پنداشت که این قاعده عامی است که با استناد به آن می توان بر لزوم ایقاعات خدشه وارد سازد. اصل لزوم در ایقاعات مبتنی بر موادی که اصل لزوم عقود را بیان می کنند نیست بطوریکه ماده ۲۱۹ قانون مدنی ناظر به عقود است و نمی توان آن را شامل ایقاعات دانست هر چند استناد به آن در اثبات این ادعا خالی از اشکال به نظر می رسد لیکن ما جریان این اصل در ایقاعات را مبتنی بر سیره و بنای عقلاء می دانیم و نیز اینکه فسخ ایقاع مستلزم تصرف در مال و حق دیگران است که بدون جواز قانونی ممکن نمی باشد هر چند خود ایقاع نیز تصرف در حق و مال دیگری بدون دخالت صاحب حق است لیکن مجوز آن توسط قانون به اشخاص اعطا شده و این جواز شامل فسخ آن نمی باشد. انعکاس آثار ایقاعات در روابط اجتماعی از سوی دیگر، سبب می شود که این عمل حقوقی پس از تحقق اصولاً لازم و غیر قابل فسخ باشد به همین جهت قانون فسخ را برای ایقاعات پیش بینی نکرده است. عقود و ایقاعات در این وضعیت مشترک است که آثار آن بر خلاف عقود منحصراً با اراده شخص موقع محقق می گردد و سرنوشت روابط مالی و اجتماعی اشخاص به دست موقع سپرده شده است. برخی از ایقاعات هستند که موجب اسقاط حق موقع می شود و تصرف در مال دیگران نیست مانند ابراء و اسقاط حق شفعه، لیکن رجوع از آن یا فسخ آن مستلزم تصرف در مال و حقوق دیگران است که جواز آن مستقلا نیاز به تصریح قانون دارد. بطور کلی فسخ نهادی است که مقنن فقط آن را در مورد عقود جاری دانسته و چون طبق اصل عدم ولایت، فسخ نیز نهادی خلاف قاعده است نباید تفسیر موسع شود و شامل ایقاعات نیز پنداشته شود. آن دسته که فسخ و رجوع را در ایقاعات پذیرفته اند مبنای صحبتشان جواز رجوع از وصیت تملیکی است که آن را ایقاع دانسته اند و این در حالی است که عقد بودن یا ایقاع بودن وصیت تملیکی مورد اختلاف است (۵). این نظرات مورد قبول بعضی از حقوقدانها نیست بدین لحاظ پذیرش سایر نظریات ممکن است مبنای صحبت ما را تغییر دهد.

عقیده دیگری که در بین حقوقدانها محل اختلاف می باشد این است که نفوذ یا عدم نفوذ در ایقاعات جاری می شود یا خیر. مثال اینکه اگر کسی در نتیجه اکراه عقدی را فسخ کند آیا بعد از زوال کره می تواند فسخ را تنفیذ کند یا خیر؟ بعضی به صراحت به اعتبار تنفیذ ایقاع نظر داده اند لیکن به عقیده نگارنده ایقاع غیر نافذ وجود ندارد بطوریکه واقع شدن اوضاعی بر معامله که موجب عدم نفوذ می شود در صورت عارض شدن بر ایقاع موجب بطلان آن ایقاع می شود که در مثال فوق بطلان فسخ نتیجه می دهد که دوباره باید انشاء فسخ صورت گیرد تا منشأ اثر شود و همچنین است انشاء فسخ سفیه که با تنفیذ ولی موجب نفوذ نمی شود بلکه ولی باید شخصا اقدام به فسخ نماید. عده ای دیگر با ایقاع دانستن وصیت تملیکی و با استناد به ماده ۸۴۳ قانون مدنی که وصیت زائد بر ثلث را غیر نافذ و فضولی عنوان کرده اند وضعیت عدم نفوذ در ایقاعات را جاری دانسته اند این نظر را عده ای از فقها بر خلاف اجماعی که آنرا باطل اعلام کرده، صحیح دانسته اند (۶). استدلال ما برای این عقیده همان است که در مبحث قبل گفته شد اینکه وضعیت عدم نفوذ نیز فقط در مورد عقود توسط قانونگذار پذیرفته شده است در واقع مقنن در باب قراردادها که در مقام بیان احکام عقد می باشد که سخن از عدم نفوذ می راند نمی توان وضعیتی خلاف قاعده را بدون وجود نص شامل ایقاعات دانست.

شرط ضمن ایقاع یا ایقاع مشروط- چنانچه گذشت جاری نمودن احکام مختص ساختار عقود بر ایقاعات بدون وجود مواد قانونی روا نیست و نیز به علت خلاف قاعده بودن بعضی از آنها مانند فسخ، نمی تواند مبنای جواز این فسخ ایقاع را سکوت مقنن پنداشت. مورد صحبت ما وضعیت حقوقی ایقاعی است که ضمن آن شرطی آمده باشد و بحثهائی که گذشت جهت بیان نظریاتی بودن که مبنای عقیده ما قرار میگیرد و در راستای تشریح دیدگاه خود ناگزیر از شرح آن بودیم هر چند مقدمه از ذی المقدمه فراتر رفت.

همانطور که در طرح مطلب عنوان شد ایقاع مشروط عنوانی دور از ذهن به نظر می رسد و ممکن است بحث در این وادی بدون فایده عملی تصور شود برای روشن شدن اهمیت بحث مثالی ذکر می کنیم. مثلا اگر کسی ضمن فسخ عقد به طرف بگوید معامله را فسخ کردم به شرطی که اتومبیل مرا یک ماه ودیعه نزد شما باشد یا کسی ضمن ابراء دینی بگوید دین شما را ابراء کردم به شرط آنکه با مهارت خود تابلوئی برایم رسم نمائی و امثالهم. مطلق درج شرط در ایقاعات موجب بطلان آن می شود و آن از جهت خلاف ارکان و ساختار ایقاعات است که با هدف و غایت مقنن از تاسیس چنین نهادی مغایرت دارد و دیگر اینکه پذیرش ایقاع مشروط مستلزم جاری کردن قواعد و مقررات عقود در ایقاعات است مانند فسخ آن در صورت ممنتع شدن انجام مورد شرط، که شرح آن خواهد آمد.

بحث اصولی

در میان فقهای امامیه عده ای درج خیار شرط ضمن ابراء و طلاق را منتفی دانسته اند (۷) بدون اینکه وضعیت حقوقی چنین ایقاعاتی را بررسی کنند و نیز بدون اینکه ایقاع مشروط را تشریح کنند از این مبحث گذشته اند. بطوریکه در بحث ماهیت ایقاعات گذشت، عنوان کردیم خاصیت ایقاع یکطرفه بودن آن است و اینکه صرف انشای یک اراده برای تحقق آن کافی است وجود دو اراده برای تحقق این عمل حقوقی، وصف ایقاع بودن آن را زائل می کند و ماهیت عقدی به آن می بخشد. در اعمال حقوقی مشروط، دو طرف وجود دارد یکی مشروط له و دیگری مشروط علیه، که درج یک شرط مستلزم ایجاب مشروط له و قبول مشروط علیه است. شرط یک تعهد تبعی است که وجود حقوقی مستقلی ندارد و اعتبار آن در کنار وجود مشروط یعنی همان ماهیت حقوقی یا تعهد اصلی است تا مشروطی وجود نداشته باشد شرط نمی توان موجود گردد و منشأ اثر باشد انضمام یک شرط به تبع ایجاد یک ماهیت حقوقی است. مندرج نمودن شرطی ضمن ایقاع مستلزم تحقق مشروط است بدین توضیح که موجب و قابل ضمن اقدام به ایجاد مشروط به درج شرط ضمن آن مبادرت می ورزند. مشروط همان عمل حقوقی است که ضمن آن شرطی قرار داده می شود. ما فسخ را به عنوان مثال عمل حقوقی در نظر می گیریم که شرطی ضمن آن شود. همانطور که گفتیم شرط وجود حقوقی مستقلی ندارد ایجاد یک شرط باید همراه با ایجاد عمل حقوقی باشد بطوریکه مشروط له و مشروط علیه با توافق اراده مشروط یا عمل حقوقی را انشاء کنند تا یک شرط پیدایش یابد، چطور ممکن است توافق اراده ای فسخ را بوجود نیاورد ولی موجد شرط باشد. چگونه امکان دارد یک تعهد فرعی با اتفاق اراده دو طرف بوجود آید ولی تعهد اصلی را یک اراده ایجاد کند؟ در توجیه این نظر گفته اند عمل حقوقی را که همان فسخ فرض می کنیم را یک اراده بوجود می آورد فقط شرط را دو اراده ایجاد می کنند بعد آن را منضم به عمل حقوقی می نمایند. این دیدگاه عقلائی نیست و منطق حقوقی آن را نخواهد پذیرفت. بطوریکه عنوان شد شرط موجود مستقلی نیست و باید متصل به مشروط شود تا مبنای تاثیر شناخته شود بطوریکه شرط یا تعهد فرعی با مشروط یا تعهد اصلی پیکره واحدی را تشکیل می دهند بطوریکه هر دو جزء موضوع عمل حقوقی می شوند و قابل انفکاک از هم نیستند. توضیح اینکه در قبول نظریه ایقاع مشروط باید بپذیریم که دو اراده در تحقق فسخ و شرط ضمن آن مداخله دارند و مشروط و شرط تواما با انشای دو طرف بوجود می آیند در حالی که ماهیت ایقاع آن است که یک اراده آن را بوجود آورد و اراده طرف در تحقق آن هیچ اثری نباید داشته باشد و ماهیت ایقاعی که با مداخله دو اراده محقق شده است دیگر ایقاع نیست. با این حال چگونه ما قبول کنیم فسخ را دو اراده ایجاد کنند در حالی که ایقاع بودن آن را بپذیریم؟… رابطه مشروط با شرط رابطه سبب و مسبب است مشروط، سبب ایجاد شرط (مسبب) است و طرفین باید اول سبب را ایجاد کنند تا مسبب حاصل شود در واقع شرکت در ایجاد مسبب جز با شرکت در واقع ساختن سبب امکان پذیر نیست پس نتیجه می گیریم که در ایقاع مشروط طرفین باید اول فسخ را با اراده خویش انشاء کنند و ضمن آن شرطی در نظر بگیرند در حالی که انحلال عقد به اراده طرفین اقاله است نه فسخ، گمان باطل نرود که مشروط ساختن فسخ موجب تبدیل آن به اقاله و در نتیجه جاری شدن آثار تفاسخ عقد می شود که شرح آن در ادامه خواهد آمد. پذیرش ایقاع مشروط قائل شدن ماهیت عقدی برای این عمل حقوقی است که این مسئله با ساختار و حقیقت ایقاع سازگار نیست و ما ناگزیریم آن را باطل بدانیم.

همچنان که گفته شد بر پذیرش نظریه ایقاع مشروط خدشه های بسیاری می توان وارد ساخت یکی از ایرادات این است که باید فسخ ایقاع را هنگام تخلف شرط بپذیریم در صورتی که در هیچ قانونی مجوزی برای فسخ و رجوع از ایقاع در غیر موارد مصرح شناخته نشده است فسخ مخالف اصل عدم ولایت است نمی توان آن را به موارد مشکوک تسری داد. توضیح اینکه اگر ما بپذیریم که امکان دارد ضمن ایقاع شرطی درج نمود با پذیرش تاسیسات مختص عقود، باید ضمانت اجرای آن را نیز که طبق ماده ۲۴۰ قانون مدنی فسخ عقد است بپذیریم. فسخ عقد در صورت ممتنع شدن انجام شرط در جهت حمایت از مشروط له است در مواردی که شرط ضمن عقد امید و محرکی برای وی در جهت انشاء عقد محسوب میشد حال که از منافع شرط محروم شده است و احساس ضرر می کند مقنن به یاری وی شتافته و حق فسخ عقد را به وی داده است. اگر ایقاع مشروط را بپذیریم ناگزیر فسخ آن را در هنگام محروم شدن از منافع شرط برای مشروط له یا موقع نیز باید بپذیریم در حالی که این پذیرش خلاف قانون و اصول حقوقی است. عقلائی نیست ما درج شرط ضمن ایقاع را بپذیریم و در مواقع ممتنع شدن انجام شرط دست از حمایت مشروط له برداریم و وی را متضرر رها کرده و ضمانت اجرای برای آن در نظر نگیریم این خلاف انصاف و عدالت است که وجدان حقوقی از آن بیزار است. مجوز فسخ ایقاع در این موارد همانطور که گفته شد خلاف اصول حقوقی است علاوه بر آن در عرف حقوقی نه چنین چیزی رایج است نه قابل پذیرش و همانطور که گفته شد فقها بر این عقیده ادعای اجماع نیز کرده اند. فسخِ فسخ منطقی نیست چنانچه کسی انشاء فسخ عقد کند در واقع آن را انحلال کرده است و آثار آن از زمان فسخ قطع شده است و نمی توان با فسخ این ایقاع بدون سبب قانونی دوباره آثار عقد جاری شود ساری شدن آثار عقد مستلزم انشاء عقد جدیدی است و تمامی شرایط صحت یک عقد را لازم دارد. همینگونه است در مورد ابراء که در موارد ممتنع شدن شرط باید فسخ آن بپذیریم در حالی که مشغول ساختن ذمه شخصی که دینش ساقط شده است با فسخ ایقاع پذیرفتنی نیست جامعه و اجتماع سالم این عمل را قبیح و مستهجن می پندارد و با مبنای احسانی بودن این ایقاع منافات دارد. اگر در صورت ممتنع شدن انجام شرط قائل به بطلان ایقاع شویم دیگر از منطق حقوقی فاصله کهکشانی گرفته ایم!  بطلان عقیده ایقاع مشروط از این نظر نیز نتیجه می دهد. تصور نرود که چون شرط نتیجه در عقد به محض تشکیل عقد مقتضی است و منشأ اثر می باشد پس نمی توان به مشروط شدن ایقاع لطمه ای وارد آورد از این جهت که به نفس اشتراط آثار آن جاری می شود دیگر امتناع از انجام شرط موضوعیت ندارد. این عقیده صحیح نیست زیرا هر چند ماده ۲۳۶ قانون مدنی حصول شرط نتیجه را به نفس اشتراط عنوان کرده است لیکن این اطلاق مقید شده است به اینکه حاصل شدن نتیجه موقوف به سبب خاصی نباشد. بنابراین اگر کسی ضمن عقدی شرط کند که فلان مال بایع متعلق به مشتری باشد و بعد از عقد کشف شود که آن مال متعلق به بایع نبوده است و مالک رد کرده است و چون سبب انتقال مال مالکیت مشروط علیه است و این سبب حاصل نشده است پس شرط نتیجه عقیم می ماند و مشتری مستنبط از ماده ۲۴۰ قانون مدنی حق فسخ عقد را دارد. پس از این جهت هم نمی توان درج شرط نتیجه ضمن ایقاع را صحیح دانست چراکه در صورت حدوث فرض فوق باید حق فسخ ایقاع را به مشروط له داد که در فساد این عقیده بحث شد.

اگر در توجیه صحت چنین ایقاعی بگوئیم اندراج شرط ضمن ایقاع موجب بطلان عمل حقوقی نمی شود بلکه بطلان شرط، نتیجه می دهد و ایقاع با تمامی آثار حقوقی و قانونی خود واقع شده است، خلاف منطق روابط حقوقی افراد اظهار نظر کرده ایم. همانطور که گفته شد وجود شرط ضمن عمل حقوقی موجب ایجاد امید در جهت کسب منافع و یا جلوگیری از ضرر است که با حذف این امید باید ضمانت اجرائی برای حمایت از مشروط له قرار داده شود چه بسا اگر این شرط نبود هیچگاه کسی اقدام به ابراء یا فسخ نمی نمود پس باید در جهت حفظ منافع موقع اندیشه ای کرد و بهترین راه برای رفع آن بطلان ایقاع مشروط بطور مطلق است نه فقط فساد شرط بدون بطلان ایقاع!

ایقاع مشروط در قالب عقود غیر معینه- ممکن گفته شود اگر ضمن ایقاعی شرطی بشود ماهیت ایقاع بوقوع نمی پیوندد بلکه قرارداد موضوع ماده ۱۰ قانون مدنی تحقق می یابد. اما این توجیه نادرست است زیرا در ایجاد اعمال حقوقی باید آنچه مورد قصد طرفین است با آنچه در واقع محقق می شود مطابقت داشته باشد چنانچه طرف قصد انشاء ایقاع داشته باشد نمی توان به علت عدم وجود شرایط ایقاع و مشابهت شرایط این عمل با ماهیت عقد، آثار و احکام عقود را بر خلاف آنچه مورد قصد طرفین واقع شده است جاری دانست و آن را قراردادی صحیح تلقی کرد اظهار عقیده به خلاف قصد طرفین مورد قبول نیست. اما می شود نتایج و آثار ایقاع مشروط را بصورت عقد معین یا غیر معین بدست آورد چنانکه داین بخواهد ضمن ابراء شرط عوض قرار دهد می تواند عقد هبه با موضوع دین واقع سازد و ضمن آن هر شرط صحیحی را قراردهد که آثار ایقاع را نیز دارا است. یا اینکه ضمن قراردادی صاحب خیار متعهد شود در برابر عوض معلومی عقد را فسخ کند و یا مدیون طبق قراردادی متعهد شود که فرش خود را در برابر ابراء دین به داین هبه کند که این قراردادها طبق ماده ۱۰ قانون مدنی صحیح است و لازم اجرا و لازم الاتباع است.

تعلیق ایقاعات- ایقاع معلق بر خلاف ایقاع مشروط صحیح است چرا که تعلیق آن به هیچ وجه نیازی به قبول طرف مقابل ندارد علاوه بر آن تعلیق با ماهیت ایقاعات نیز منافات ندارد و مورد مخالفت قانون نیز واقع نشده است. قرائنی از قبیل ماده ۱۱۳۵ قانون مدنی که فقط طلاق معلق را باطل دانسته است می تواند دلیل بر صحت سایر ایقاعات معلق دانست و الا موجبی نداشت قانون فقط تعلیق یکی از مصادیق ایقاع را باطل اعلام بدارد بدون اینکه ما بقی مصادیق را صحیح بداند. ممکن است تعلیق ایقاع بدین صورت انجام شود که داین به مدیون بگوید دین شما را ابراء کردم بشرط اینکه هزار ریال یا کمتر باشد(۸) . هر چند این تعلیق ممکن است با شرط صفت موجب اشتباه شود که ایقاع اگر مشروط با شرط صفت باشد صحیح است چراکه در هر دو حال نیاز به قبول ندارد. گمان نرود این ایقاع، مشروط به شرط صفت است چرا که ابراء مختص دین کلی است در حالی که شرط صفت اختصاص به عین خارجی دارد و این شرط صفت به معنای اصطلاحی حقوقی نیست بلکه همان تعلیق است. بطوریکه وجود معلق علیه در این مثال باید در زمان عقد باشد و طرفین به آن جاهل هستند اگر موجود بود کشف می شود که ایقاع از زمان انشاء موثر بوده است و اگر نباشد ایقاع باطل می شود چراکه ابراء مقدار دین خاصی مورد قصد موقع بوده است اگر عالم به وجود معلق علیه هستند به محض انشاء ابراء دین ساقط می شود و درج شرط تعلیق بی اثر است همچنین است اگر داین بگوید دین شما را ابراء کردم اگر برادرم از سفر بیاید و بعد مشخص شود برادرش روز گذشته از سفر برگشته بود. اگر با تسامح مثال اول را ایقاع مشروط به شرط صفت بدانیم با بطلان شرط حق فسخ برای موقع ایجاد نمی شود بلکه موجب بطلان ایقاع می شود توضیح اینکه شرط صفت در مورد عین خارجی متعلق رضا و در مورد کلی متعلق قصد است و در اینجا در صورت عدم مطابقت کلی با مورد قصد موجب بطلان عمل حقوقی می شود ولی در مورد عین معین فقط حق فسخ به طرف داده می شود. ایقاع معلق در بسیاری از کتب حقوقی صراحتا در مورد آن بحث شده است چنانچه در مورد حق فسخ معلق بحثهائی شده است (۹).

 

 

تعلیق در عقود و ایقاعات

در فقه پر بار اسلام, تحقق عقد و قرارداد صحیح, شرایط و مقررات ویژه اى را مى طلبد که بر دو قسم است:

الف. شرایط عمومى;

فقها و حقوق دانان اسلامى, تعلیق را موجب بطلان عقد مى دانند, زیرا تنجیز از شرایط عمومى عقد و ایقاع است.

در این نوشتار, سعى شده, تا بر اساس منابع و متون معتبر فقهى و حقوقى, ابعاد و زوایاى مختلف و مبهم مسأله تعلیق, بررسى شود.

آن چه در پى مى آید, مفهوم تعلیق و تنجیز, حقیقت و ماهیت تعلیق, تحلیل فقهى و حقوقى تعلیق, اقسام و احکام تعلیق, ادله بطلان و موارد جواز تعلیق است.

مفهوم تعلیق

الف. مفهوم لغوى تعلیق: واژه تعلیق, مصدر باب تفعیل از ریشه (علق یعلق علقاً وعلوقاً), در لغت, معانى چندگانه اى, چون: (درآویختن چیزى را به چیز دیگر, بند کردن, علاقه و دل بستگى)۱, (متصل کردن چیزى را به چیز دیگر)۲ و (جعل و ایجاد بستگى بین چیزى با چیز دیگر)۳ دارد.

ابن منظور در لسان العرب گفته است:

(علق الشىء بالشىء تعلیقاً: ناطه.)

چیزى را به چیز دیگر ارتباط داد.۴

جوهرى, مؤلف صحاح اللغه و طریحى, مؤلف مجمع البحرین نیز تعلیق را آویختن چیزى به چیزى دیگر دانسته اند.۵

اگرچه واژه تعلیق, در مرحله کاربرد, معانى متعددى دارد, معناى اصلى آن در لغت: درآویختن چیزى به چیز دیگر و ایجاد بستگى و ارتباط بین دو چیز کاملاً به هم وابسته است. براى همین, بسیارى از دانش مندان علم لغت, (عَلِقَ به)را (نَشِبَ به)تفسیر کرده اند.۶

بدین جهت, در لغت, به قطعه خونى که به رحم چسبیده و از مبادى نشو آدمى است و یا کرمى که به بدن چسبیده و خون مى خورد (زالو), علقه, و به بستنِ در, تعلیق الباب گویند.

در نتیجه, معناى لغوى واژه تعلیق, متصل کردن چیزى به چیز دیگر و ایجاد ارتباط و بستگى چیزى به چیز دیگر است. این مفهوم, به مفهوم فقهى تعلیق نزدیک تر مى نماید.

ب. مفهوم فقهى تعلیق: واژه تعلیق در اصطلاح علم فقه, وابسته کردن به شرط یا وصفى است که طرفین در عقد (منشاء ) انشا مى کنند براى مثال: فروشنده در عقد بیع, تملیک و تملک را به آمدن زید از سفر بداند, به طورى که اگر زید آمد, مشترى مالک مبیع شود و در غیر این صورت, مالک آن نگردد.۷

به دیگر سخن, هدف از اجراى هر عقدى, تحقق عقد و آثار آن است, چنانکه قانون گذار و طرفین در عقد بیع, بس از اجراى عقد, مالک کالا شدن خریدار و مالک بها شدن فروشنده را قصد مى کنند. حال, اگر عقدى چنان جارى شود که پس از ایجاد آن, آثارش تحقق نیابد و به فعلیت نرسد, بدان عقد معلّق در برابر منجّز گویندکه بس از اجرا, آثارش تحقق مى یابد و به فعلیت مى رسد.

بیشتر فقهاى اسلام, در مباحث فقهى درباره تعلیق, از تعریف آن سخنى نگفته اند و تنها در این باره, مثال آورده اند و چه بسا, در تعریف آن, به جمله (عقد معلّق آن است که منجّز نباشد), بسنده کرده اند.۸

گفتنى است, تعاریفى که در علم فقه و بسیارى از علوم دیگر بیان مى شود, چنانکه محقق خراسانى در کفایهالاصول۹ بدان تصریح کرده, تعاریف حقیقى نیست, تا از آن سوى, به حقیقت و کنه اشیا و مفاهیم آن, پى ببریم, بلکه بیشتر, تعریفهاى شرح الاسمى و لفظى است. افزون بر آن که به اعتقاد برخى از دانش مندان, بیان تعاریف حقیقى محال بوده۱۰ و حتى تعاریفى که از آن در علم منطق و فلسفه, به تعاریف حقیقى یاد مى شود, اشکال و ایراد دارد.

تعریف تعلیق نیز از این قاعده, برکنار نیست و با یک جمله نیز, نمى توان حقیقت مفهوم تعلیق را, سازگار با معیارها, ضوابط و ادله فقهى, بیان کرد.

ج. مفهوم اصولى تعلیق: در علم اصول فقه, واجب را داراى اقسامى, از جمله: معلّق و منجّز دانسته اند. گویا این تقسیم را شیخ محمدحسین بن محمد رحیم, مؤلف کتاب الفصول فى الاصول نوآورده است. ایشان در تعریف تقسیمى که خود بنیاد نهاده, مى نویسد:

(تقسیم دیگر براى واجب: اگر وجوب واجب, به مکلف تعلق گیرد و به فعلیت برسد و تحقق آن بر امر غیرمقدورى وابسته نباشد, بدان واجب منجّز گویند, امّا اگر وجوب واجبى که به مکلف تعلق گرفته است, معلّق و منوط بر وقوع امر غیرمقدورى باشد, بدان واجب معلّق گویند, مانند حج که وجوبش از زمان استطاعت, متوجه مکلف مى شود, اما به جا آوردن آن, منوط به فرا رسیدن ایام حج (ماه ذوالحجه) است و آن زمان نیز در اختیار و قدرت مکلف نیست, بلکه مکلّف مستطیع تا رسیدن زمان مقرر, باید صبر کند.)۱۱

در نتیجه, در واجب معلّق باید وجوب آن به فعلیت برسد, امّا فعل واجب, معلّق و منوط بر تحقق یافتن امر دیگرى است. براى همین, در واجب معلّق, وجوب, فعلى و واجب, استقبالى خواهد بود.۱۲

مفهوم تنجیز

الف. مفهوم لغوى تنجیز: واژه تنجیز, مصدر باب تفعیل (نجّز, یُنَجّز, تنجیزاً) در لغت چنین معنى مى شود: انجام دادن کار, به جاى آوردن خواسته, وفاى به وعده, حاضر بودن و سرعت گرفتن در انجام کارى.

در کتاب صحاح اللغه, آمده است:

(نَجزَ الشیء (به کسر عین الفعل) ینجز نجزاً.)

کار, پایان یافت.۱۳

در کلام عرب, (نجّز (و نجزَ) الحاجه) یعنى خواسته را انجام داد, (نجز الکلام) یعنى سخن تمام شد, (نَجِزَ الوعد) یعنى وفاى به وعده کرد و همین گونه (ناجز) به معناى حاضر است.۱۴

با توجه به مطالب یاد شده, واژه تنجیز, مرتکب شدن کار ناوابسته به کارى دیگر و یا مسأله دیگر است که در کاربردهاى دیگر, مفاهیم متعددى دارد. براى همین, دادوستد ناجز, یعنى دادوستد نقدى و بى مدت و در عهد و پیمان, یعنى وفاى بدان بدون تأخیر و تعلل.

بر اساس این, مى توان گفت, هر کارى که در زمانش, بى تأخیر و تعلل, اناطه و تعلیق و قید و شرط اجرا شود, تنجیز است. شاید علت این که فقها و اصولیان, واژه تنجیز را در برابر تعلیق به کار برده اند, مترادف بودن تنجیز و تعجیل (سرعت گرفتن و تسریع در کارى) در نزد عده اى است.

ب. مفهوم فقهى تنجیز: واژه تنجیز در اصطلاح فقه, در برابر تعلیق قرار دارد و به عقدى منجّز گفته مى شود که از هرگونه تعلیق به شرط یا وصف خالى باشد; چنانکه پس از اجراى عقد, بدون نیاز به تحقق شىء دیگر, آثارش به فعلیت برسد ـ در برابر عقد معلّق که تحقق آثار آن, منوط بر تحقق یافتن شرط یا وصفى است.

به عبارت دیگر, هدف متعاقدان از اجراى عقد و قرارداد, تنها بیان الفاظ و ایجاد صورى عقد نیست, بلکه هدف اصلى آنان, ایجاد نوعى التزام و تعهد نسبت به طرف مقابل, بر طبق قرارداد و تحقق آثار آن است. براى مثال: در خرید و فروش, تنها هدف فروشنده و خریدار, اجراى صیغه (بعتُ هذا الکتاب) و (قبلتُ) نیست, بلکه هدف آنان, تحقق آثار بیع, پس از اجراى انشاى عقد است, مانند آن که خریدار, مالک کتاب و فروشنده, مالک بهاى آن گردد و هر یک پس از پایان عقد, بتوانند در آن چه مالک شده اند, تصرف کنند و به دیگران, انتقال دهند, و مانند اینها. بنابراین, اگر پس از انشاى عقد, آثارى که هدف اصلى متعاقدان است, بى اناطه و تعلیق, تحقق یابد, بدان عقد منجّز گویند وگرنه معلّق است.

جالب توجه مى نماید که عقد منجّز در اصطلاح فقه, به مفهوم خالى بودن عقد, از هرگونه قید و شرط نیست, چنانکه به هر عقد مقید به شرط, مانند شروطى که در ضمن عقد یا خارج عقد, آورده شده, عقد معلّق نمى گویند, بلکه عقد منجّز, عقدى است که پس از انشاى عقد, قصد متعاقدان (منشأ) پدیدار مى شود و اثر آن تحقق مى یابد هرچند شرطى در ضمن عقد باشد, تا زمانى که شرط مذکور, اثر عقد را به تأخیر نیندازد و مانع فعلیت یافتن قصد متعاقدان نگردد, ضررى به عقد نمى رساند و جایز است ـ مگر آن که شرط از شروط فاسد باشد که از جنبه فساد شرط, عقد فاسد مى شود.

ج. مفهوم اصولى تنجیز: واژه تنجیز, در اصطلاح علم اصول فقه, همچون علم فقه, در برابر تعلیق قرار دارد. و چنانکه در بحث تعلیق گذشت, مبتکر این اصطلاح در اقسام واجب, صاحب کتاب الفصول فى الاصول است که براى حلّ مسئله اى مشکل در علم اصول, بدان پناه جست و از آن راه, به تصحیح وجوب مقدمات مفوّته پرداخت.

صاحب فصول, براى حلّ این معما, واجب را بر دو قسم معلّق و منجّز دانست و در تعریف واجب منجّز فرمود:

(در صورتى که وجوب عملى متوجه مکلف شود و تحقق آن بر امر غیر مقدورى متوقف نباشد, بدان واجب منجّز گویند, مانند وجوب نماز پس از دخول وقت, امّا اگر تحقق واجب, بر حصول امر غیر مقدورى متوقف باشد, بدان واجب معلّق گویند.)۱۵

مفهوم حقوقى تعلیق و تنجیز

قانون مدنى جمهورى اسلامى ایران, به پیروى از نظریات ارزش مند فقهاى بزرگ اسلام, عقد معلّق و منجّز را چنین تعریف کرده است:

(عقد منجّز آن است که تأثیر آن برحسب انشا, موقوف به امر دیگرى نباشد و الاّ معلّق خواهد بود (ماده ۱۸۹ق.م.).)۱۶

براساس تعریف بالا, هرگاه دو طرف عقد, اثر برخاسته از آن را بى هیچ قیدى که در آن اخلال ایجاد کند, به وجود آورند, آن را عقد منجّز گویند و در صورتى که اثر آن به وقوع شرط دیگرى وابسته باشد, عقد معلّق است.۱۷

از ظاهر تعریف قانون مدنى, فهمیده مى شود که از نظر نویسندگان آن, در عقد معلّق, منشأ و اثر عقد, به تحقق امر دیگرى وابسته است و گرنه خود عقد, در عقد معلّق به امر دیگرى وابسته نیست و از این جهت, مانند عقد منجّز است. بدین جهت, برخى از حقوق دانان, اصطلاح عقد معلّق را مسامحه دانسته اند, زیرا آن چه در عقد معلّق, به وقوع شرط منوط شده, اثر عقد (تعهد) است, نه خود عقد.۱۸

به نظر نگارنده, سخن فوق ناپذیرفتنى مى نماید, زیرا عقد به اعتبارات مختلف تقسیم مى شود که از جمله آن, تقسیم عقد به معلّق و منجّز, به اعتبار اناطه و وابستگى آن بر شرط یا وصف است, چنانکه عقد را به اعتبار التزام و تعهد دو طرف, به عقد لازم و جایز تقسیم کرده اند. براى همین, در تقسیم بالا, مسامحه اى صورت نگرفته است. به هر حال, حقوق دانان در تعریف تعلیق و تنجیز در قانون مدنى, مطلب تازه اى را غیر از سخن فقها, بیان نکرده اند.

حقیقت و ماهیت تعلیق

در تعریف تعلیق گفته شد: عقد معلّق, عقدى است که بر شرط یا وصفى معلّق باشد, چنانکه بى تحقق شرط یا وصف, اصل عقد تحقق نیابد. امّا فقها در مورد حقیقت تعلیق, اختلاف بسیارى دارند; بر این که آیا اناطه عقد بر وقوع شرط یا وصف, نتیجه تعلیق در انشاء بوده, یا نتیجه تعلیق در منشأ و یا نتیجه تعلیق در امر دیگر؟ به عبارت دیگر, در عقد معلّق, چه چیزى در واقع معلّق خواهد بود؟ آیا انشاى عقد که از طرف متعاقدان صادر شده, معلّق است و یا منشأ و قصد متعاقدان؟ که در این صورت, انشاى عقد, معلّق بر امرى نیست و از این جهت, عقد منجّز خواهد بود.

نماى مسأله و بیان افکار فقها, از این قرار است:

نظریه اوّل: جمعى از فقها, در عقود و ایقاعات تعلیقى, انشاى عقد و ایقاع را بر شرط یا وصف معلّق مى دانند,۱۹ برخى معتقدند که در عقد معلّق, انشاى عقد, معلّق است,۲۰ امّا جمعى دیگر, به صراحت به این حقیقت اشاره نکرده اند, لکن از استدلال آنان در ردّ عقد معلّق, فهمیده مى شود که به نظر آنان, در عقد معلّق, انشاى عقد, معلّق است, نه امر دیگر.۲۱

از استدلال شهید اوّل و علامه حلّى فهمیده مى شود که ایشان علت بطلان تعلیق را منافات آن با جزمیت عقد مى دانند, زیرا در این صورت, اصل انشاى عقد در معرض تحقق نیافتن است و در نتیجه, وقتى انشاى عقد تحقق نیابد, عقد و قرارداد به منصه ظهور نمى رسد و آثار آن نیز به وجود نمى آید. همین گونه از استدلال محقق کرکى, در بطلان تعلیق وقف بر موت واقف و محقق اردبیلى, در بطلان تعلیق در بیع, فهمیده مى شود که به نظر ایشان, تعلیق به انشاء برمى گردد.۲۲

گویا تا قبل از میر عبدالفتاح مراغى, برگشت تعلیق به انشاى عقد, پذیرفته شده فقها بوده و پیش از ایشان, کسى به فرق بین تعلیق در انشاء و منشأ, اشاره نکرده و آن چه بر آن استدلال کرده اند, بر فرض برگشت تعلیق به انشاء بوده است. اوّلین فقیهى که تعلیق در منشأ را بیان کرده, محقق توانا, میر عبدالفتاح مراغى (متوفاى۱۲۵۰ هجرى قمرى) بوده که نزدیک سى سال پیش از شیخ انصارى (متوفاى ۱۲۸۱هـ.ق.) مى زیسته است. وى در کتاب ارزنده العناوین الفقهیه, در زیرعنوان ۴۰ و۴۸, به تفصیل تعلیق در انشاء و منشأ پرداخته, صور مختلف آن را نقادى کرده, شقوق متعددى بر آن افزوده و بر اشکالات و انتقادات بسیارى, پاسخ گفته است ـ که در ادامه بحث بدان اشاره مى کنیم.۲۳ بعد از ایشان, صاحب جواهر به گونه اى پراکنده, به مسأله توجه کرده۲۴ و سپس شیخ اعظم انصارى, مسأله را از چندین زاویه, بررسیده است.

نظریه دوم: بنابر نظریه بسیارى از محققان و دانشمندان حقوق اسلامى,۲۵ شرط و وصف معلّق در عقود و ایقاعات تعلیقى, مُنشأ و قصد متعاقدان است, نه اصل انشاى عقد و ایقاع. براى مثال: در جمله (اگر محمد بیاید, فروختم.) انشاى عقد بیع, بر شرط معلّق نیست بلکه قصد متعاقدان و منشأ, بر آن معلّق شده و خود انشاء, منجّز و بى هرگونه قید است.

منشأ, انشاء و ایجاد شده و همان مقصود منشئ (انشاءکننده) معنى مى شود, چنانکه در عقد بیع, قصد فروشنده از فروختن کتاب, تملیک آن به مشترى و قصد خریدار, تملیک بهاى آن به فروشنده است و هریک, در برابر تملیکى که کرده اند, شایستگى و حق تملّک کالا و بهاى آن را دارند.

بنابر نگاه محققان به عقد معلّق, خود انشاءدر جمله اى مانند: (اگر محمد بیاید, فروختم.) معلّق نیست بلکه مقصود فروشنده, تملیک کالا به خریدار, به شرط آمدن محمد, معلّق شده است. بنابراین, در عقد معلّق, فروشنده عقد را انشاء کرده و عقد تحقق یافته و قرارداد, منجّز شده, امّا مقصود فروشنده, با آمدن محمد, تحقق مى یابد.

این دسته از فقها, براى اثبات این نظریه, استدلال مى کنند که در جهان تکوین (جهان مادى و خارج), تعلیق در انشاء و ایجاد اشیاء, ممکن نیست و در عالم اعتبار و تشریع نیز, امکان ندارد و عقلاً ممتنع مى نماید, زیرا انشاى در عالم تکوین, ایجاد شىء در عالم خارج است که تعلیق در آن متصوّر نیست, زیرا شىء در خارج, یا تحقق مى یابد و یا واقع نمى شود; وقتى انشاء کننده در خارج, چیزى را انشاء و ایجاد کرد, فرضى براى تعلیق آن نیست, و اگر انشاء و ایجاد نکند, انشائى محقق نمى شود تا درباره تعلیق آن بحث شود. براى همین, گفته اند: انشاى در عالم خارج و جهان تکوین, نمى تواند بر چیزى معلّق باشد.

وقتى در عالم تکوین چنین است, در عالم اعتبار و تشریع نیز نمى تواند معلّق باشد, زیرا انشاى در عالم اعتبار, ابراز ما فى الضمیر(بیان آن چه در نهان) انشاءکننده است که مقصود خود را به واسطه کلمه یا لفظ و یا هر وسیله دیگرى بیان مى کند, براى مثال: کسى که یک لیوان آب مى خواهد, با گفتن: (یک لیوان آب بده!) مقصود خود را بیان و انشاء مى کند. در عالم قرارداد و تعهدات نیز, متعاقدان با انعقاد عقد یا ایقاع, مقصود خود را انشاء مى کنند و در صورتى که آن را انشاء کرده اند, فرضى براى تعلیق آن نیست, زیرا تعلیق, تحقق یافتن چیزى است با وجود چیز دیگر که در آن زمان تحقق نمى یابد, و اگر انشاء, تحقق یابد, تعلیق باطل خواهد بود و ارزشى نخواهد داشت. از آن سوى, اگر تعلیق معتبر باشد و به فعلیت برسد, انشاى عقد, ایجاد نمى گردد.۲۶ براى همین, گفته شده: وقوع انشاى همراه با تعلیق, به تناقض برمى گردد۲۷, زیرا انشاء, ایجاد, معنى مى شود و تعلیق, به معناى عدم ایجاد معلّق, مگر پس از تحقق معلّق علیه است.

برخى از محققان, مسأله را گسترانده اند و فراتر از این, نه تنها تعلیق در انشاء را جایز ندانسته اند, بلکه حتى تعلیق در اخبار را, ممکن نشمرده اند و گفته اند: همان گونه که تعلیق در ماهیت و چیستى انشاء, ممکن نیست, در خود (إخبار) و خبر رسانى نیز, نامعقول بوده و در واقع, تعلیق, در (مخبرٌ به) و خبر است.۲۸

انتقادات: مخالفان این نظریه, استدلال این گروه را ناتمام دانسته اند و معتقدند:

اولاً: قیاس امور اعتبارى به امور تکوینى, مع الفارق است و محال بودن تعلیق انشاى در عالم تکوین, عدم صحت تعلیق در عالم تشریع و اعتبار را سبب نمى شود. براى همین, کلمه(آمدن) در جمله: (اگر محمد آمد, او را بزن), قید هیئت است, نه ماده, و در واقع, انشاى اعتبارى (فعل زدن), بر آمدن محمد معلّق شده و تا زمانى که محمد نیاید, بعث و زجر به فعلیت نمى رسد; پس پیش از تحقق معلّق علیه, نه ایجاب محقق است و نه وجوب, بلکه ایجاب و وجوب, پس از تحقق قید, به وجود مى آید.۲۹

جواب: در جواب به این اشکال گفته مى شود: اگرچه قیاس امور اعتبارى به امور تکوینى, در تمام جهات, مع الفارق و باطل است, امّا قیاس آن, در برخى جهات, به امور تکوینى اشکالى ندارد, و ما نیز در این جا امور اعتبارى را در تمام جهات, به امور تکوینى مقایسه نمى کنیم, بلکه تنها در جنبه انشاء, قیاس کرده ایم و از این جهت, اشکال بالا وارد نیست, زیرا انشاء, خواه به معناى ایجاد باشد و یا بیان آن چه در نهان (بنابر اختلاف در تعریف آن), در عالم تکوین و اعتبار یکسان خواهد بود, زیرا انشاء در عالم تکوین, ایجاد آن در عالم خارج است و در عالم تشریع: ایجاد و بیان آن چه در نهان و قصد انشاء کننده است. از این جهت, فرقى بین (بزن) و (فروختم) نیست. براى همین, وقتى انشاء تحقق یافت, خواه در عالم تکوین و خواه در عالم تشریع, وجهى براى تعلیق آن نیست و با اساس آن, منافات خواهد داشت.

ثانیاً: برخى از محققان, اشکال دیگرى بر این نظریه (تعلیق منشأ) کرده اند و معتقدند: در صورتى که در عقد معلّق, تعلیق به منشأ برگردد و معلّق علیه نیز, امر استقبالى باشد, لازم مى آید که بین انشاء و منشأ, تفکیک شود, زیرا انشاء در این صورت, فعلى است و منشأ, بر حصول شرط یا وصفى معلّق شده و جداسازى انشاء از منشأ, مانند جداسازى ایجاد از وجود, ممتنع و باطل خواهد بود, به دلیل آن که انشاء, عین منشأ است و همان گونه که وجود, عین ایجاد بوده و اختلاف آن دو, تنها به اضافه است, نه به امر دیگر و جدایى شىء از نفس شىء, عقلاً ممتنع است, انشاء نیز همان منشأ بوده و جدایى آن دو, از یکدیگر عقلاً محال است. در نتیجه, تعلیق به انشاء برمى گردد, نه منشأ.۳۰

جواب: در جواب گفته مى شود: در عقد معلّق, تعلیق به منشأ برمى گردد و میان انشاء و منشأ گسل نمى افتد بلکه منشأ, مانند انشاء تحقق مى یابد. البته انشاء, مطلق و منشأ, معلّق است. براى نمونه: وقتى انشاى عقد بیع, برآمدن حاجى معلّق شود, در حال انشاء, بیعى که معلّق بر آمدن حاجى شده, تحقق یافته, نه بیع مطلق. براى همین, هم انشاء و هم منشأ, با هم حاصل شده اند, لکن انشاء, مطلق است و منشأ, معلّق. بدین جهت, در صحت وصیت تملیکى, یا عتقى که بر موت, معلّق شده و یا نذرى که بر تحقق امرى در آینده, معلّق گردیده, اشکالى نخواهد بود, زیرا در موارد فوق, وقتى وصیت, تدبیر و نذر موصى و مولى و ناذر, انشاء گردد, هم زمان, منشأ نیز تحقق مى یابد; با این فرق که انشاء, مطلق و منشأ, معلّق بر تحقق قیدى است.۳۱

تحلیل فقهى تعلیق

بر فرض صحت تعلیق, در برخى از فرض هاى عقد معلّق و محال نبودن آن, تجزیه و تحلیل و توجیه حقوقى آن چگونه خواهد بود؟ زیرا فرض مى شود: عاقد, عقد را بر امر مجهول التحقق معلّق کرده و در حال یا آینده, در صورت وقوع معلّق علیه, تحقق مى یابد و یا آن که عقد را بر امر محقق الوقوع معلّق کرده و در آینده محقق مى گردد. حال چگونه, شرط یا وصفى که بعد به وجود مى آید, مى تواند در عقدى که پیش تر تحقق یافته, تأثیر گذارد؟

براى حلّ این معمّا, دانش مندان حقوق اسلامى, سه فرضیه را براى تحلیل فقهى و حقوقى تعلیق بیان کردند:

تحلیل اوّل. به صورت واجب مشروط به شرط متأخر بر وجه کشف: نخستین فرضى که در مسأله تعلیق مطرح شده, فرض معلّق علیه, به صورت شرط متأخر بر وجه کشف است. بدین صورت که در عقد معلّق, اگرچه شرط یا وصف معلّق علیه, پس از تحقق عقد به وجود مى آید, به صورت شرط متأخر در عقد قبلى تأثیر گذارد و وقتى شرط تحقق یافت, از وجود آن کشف شود که مقتضاى عقد, از زمان پیدایش عقد, موجود بوده است, نه از زمان حصول شرط.

در این فرض, شرط, کاشف از وقوع عقد از زمان انشاى آن خواهد بود۳۲, مانند اجازه در عقد فضولى که کاشف از رضایت مالک است و وقتى مالک کالا, پس از ده روز, عقد فضولى را اجازه دهد, از اجازه او کشف مى شود که عقد فضولى اى که ده روز پیش منعقد شده, از زمان عقد صحیح بوده است و آن گاه آثار حقوقى بر آن جارى خواهد شد. براى همین, سود و منفعت و نمایى که در این مدت در کالا ایجاد شده, از مشترى و سود و منفعتى که در بهاى کالا به وجود آمده, از فروشنده خواهد بود. حال, در عقد معلّق نیز کسى که به فرزندش مى گوید: (خانه ام را به تو بخشیدم, اگر دیپلم بگیرى!) وقتى فرزند دیپلم مى گیرد, معلوم مى شود که از زمان انعقاد عقد هبه, مالک خانه بوده است. براى همین, پس از عقد, هرگاه فرزند در خانه تصرف کند و بعد هم دیپلم بگیرد, در ملک خود تصرف کرده است. بنابراین, ظرف حصول شرط در عقد بیع, آینده خواهد بود, امّا تملیک, از زمان انشاء مى شود, نه از زمان حصول شرط.۳۳

هنگامى چنین بررسى مى شود که معلّق علیه, معلوم الحصول در حال یا آینده باشد, که در این صورت, معلّق علیه, مانند شرط سابق, ضرر و اشکالى براى صحت عقد نخواهد داشت, زیرا معلّق علیه, بالوجدان تحقق مى یابد و اجماعى که بر بطلان تعلیق ادعاء شده, این دو قسم را دربر نمى گیرد.۳۴

افزون بر آن, هنگامى تحلیل فوق متصوّر است که تعلیق, به منشأ برگردد, زیرا تعلیق در انشاء, به اتفاق بسیارى از محققان باطل است و تعلیق چیزى که تحقق یافته, بر واقعه یا حادثه اى که به وجود نیامده, امکان ندارد.

تحلیل دوم. به صورت واجب مشروط به شرط مقارن: دومین فرضى که براى تحلیل عقد معلّق, متصوّر است و برخى از دانش مندان حقوق اسلامى, بدان اشاره کرده اند, تحقق انشاى عقد معلّق, پس از تحقق معلّق علیه است,۳۵ چنانکه وجوب واجب در واجب مشروط, تا زمانى که شرط تحقق نیابد, به فعلیت نمى رسد. براى مثال: وقتى پدرى به فرزندش گفت: (اگر دیپلم گرفتى, این خانه را به تو بخشیدم!) هنگامى که فرزند دیپلم را گرفت, مالک خانه مى شود. بنابراین, فرزند پس از انشاى عقد و قبل از اخذ دیپلم, نمى تواند در خانه تصرف کند, زیرا قبل از گرفتن دیپلم, مالک آن نیست و تا تحقق نیافتن معلّق علیه, انشاى عقد به فعلیت نمى رسد.

بنابراین, همان گونه که به نظر مشهور دانش مندان علم اصول, اصل وجوب, در واجب مشروط, مشروط بر شرط است و تا شرط تحقق نیابد, وجوب به فعلیت نمى رسد, اصل انشاى عقد در عقد معلّق نیز, بر شرط یا وصف, معلّق است و انشاى عقد تا معلّق علیه به وجود نیاید, به فعلیت نمى رسد و ایجاد نمى گردد. در نتیجه, این فرض در صورتى است که تعلیق به انشاء برگردد۳۶ و انشاى عقد, بر شرط یا وصفى معلّق باشد, نه آن که تعلیق, به منشأ برگردد و اصل انشاء, منجّز باشد.

تحلیل سوم. به صورت واجب معلّق: تحلیل فقهى دیگر, تحلیل مسأله همانند واجب معلّق است: همان گونه که در واجب معلّق, وجوب واجبى که به مکلف تعلق گرفته, بر وقوع امر دیگرى, معلّق شده (مانند وجوب حج که با استطاعت مکلف, وجوب آن به فعلیت مى رسد, امّا به جا آوردن آن, باید تا ایام حج صبر کرد.) در عقد معلّق نیز, انشاى عقد تحقق یافته, امّا عاقد, تملیک فعلى را انشاء نکرده و آن را بر تحقق معلّق علیه, معلّق کرده است۳۷٫ براى نمونه: اگر پدرى به فرزندش گفته که وقتى دیپلم گرفتى, خانه را به تو بخشیدم, شرط دیپلم گرفتن, شرط انشاى عقد نیست, بلکه منشأ و قصد عاقد بر آن معلّق است و براى همین, تا زمانى که فرزند دیپلم نگیرد, نمى تواند در خانه تصرف کند.

بنابر تحلیل بالا, تعلیق در منشأ خواهد بود و انشاى عقد معلّق, هرچند در خارج تحقق یافته, امّا منشأ بر تحقق معلّق علیه, معلّق شده است. در نتیجه, همان گونه که در واجب معلّق, وجوب واجب, فعلى است و فعل واجب, به زمانى خاص بر مى گیرد که با فرا رسیدنش, واجب نیز در حقّ مکلف به فعلیت مى رسد, در عقد معلّق نیز انشاى عقد, فعلى است, امّا منشأ بر شرط یا وصفى, معلّق خواهد بود.

تعلیق عقد, به گونه واجب معلّق, در صورتى که معلّق علیه, امر حالى یا استقبالى معلوم الحصول باشد, صحیح است و امتناع عقلى ندارد, مانند آن که فروشنده بگوید: (کتاب را به تو فروختم, اگر ماه نو فرا رسد۳۸, زیرا تعلیق بدین کیفیت, در منشأ است و چنانچه یادآورى کردیم, تعلیق در منشأ اشکالى ندارد و عقلاً ممتنع نیست, مگر آن که اجماع بر بطلان آن قائم شود که اجماع ادعا شده, على فرض صحت و تحقق, این قسم را دربر نخواهد گرفت.

امّا در دیگر صور, مانند مجهول الحصول بودن معلّق علیه در حال یا آینده, هرچند تعلیق به صورت واجب معلّق, مگر از جهت مجهول الوقوع بودن معلّق علیه,عقلاً ممتنع نیست, صحت آن محلّ اشکال و ایراد است و بعید نیست که اجماع ادعا شده, آن را هم دربر گیرد ـ که در ادامه بحث (احکام تعلیق) بدان خواهیم پرداخت.۳۹

تحلیل حقوقى تعلیق

چنانچه در بحث جاى گاه عقد معلّق در قانون مدنى خواهد آمد, از ظاهر برخى از مواد قانون مدنى استفاده مى شود که عقد معلّق, دست کم در برخى صور صحیح است و براى همین, دانش مندان علم حقوق, در تحلیل تعلیق, از فقهاى بزرگ شیعه, پیروى کرده اند و مطلبى بر گفتار آنان نیفزوده اند. بدین جهت, با توجه به تفصیلى که در بیان فقهى مسأله مطرح شد, به ذکر چکیده آن بسنده مى کنیم:

۱٫ بسیارى از حقوق دانان, تعلیق در انشاء را محال دانسته و معتقدند: همچنان که تعلیق, در عالم مادى امکان پذیر نیست, در امر اعتبارى نیز نمى توان ایجاد و اثر عقد را به امر دیگرى, منوط کرد;

۲٫ بعضى از محققان, تعلیق در انشاء را (برخلاف امور تکوینى) در امور اعتبارى ممکن شمرده اند و معتقدند: چون ایجاد امور اعتبارى, به قصد انشاءکننده وابسته است, مانعى ندارد که انشاء نیز منوط بر امر خارجى باشد;

۳ . دیگر از محققان, تعلیق در منشأ را نیز ممکن نشمرده و گفته اند: در امور اعتبارى نیز مانند امر تکوینى و مادى, منشأ نمى تواند از انشاء تخلف کند و جداسازى انشاء از منشأ, محال است و براى همین, تعلیق, به دو صورت امکان دارد:

الف. انشاء, معلّق است و پس از ایجاد انشاء, منشأ نیز تحقق مى یابد;

ب. در چنین عقدى, منشأ نیز به گونه منجّز ایجاد مى شود, لکن اثر آن بر امر خارجى معلّق است.۴۰

با نگاه به بررسى فقهى مسأله, بررسى دوباره آن بى ثمر خواهد بود, لذا از تکرار آن خوددارى مى کنیم.

اعتبار تنجیز در عقود و ایقاعات

عقد, سه رکن دارد:

الف. نفس عقد و قرارداد;

ب. طرفین قرارداد;

ج. مورد قرارداد.۴۱

منظور از نفس عقد, لفظ یا نوشته و یا عملى است که دو طرف, براى ایجاد قرارداد, آن را مرتکب مى شوند. براى مثال: در عقد بیع لفظى, کلماتى که فروشنده براى فروختن کالایش و خریدار براى خریدن آن بیان مى کنند, نمونه اى از انعقاد عقد است. همچنین در عقد فعلى (معاطاه), اعمال و افعال متعاقدان را براى تحقق قرارداد, نفس عقد گویند.

گفتنى است که عقد, تنها در امور بالا (لفظى و معاطاتى) نخواهد بود ـ اگرچه فقها عقد را از این نگاه, بر دو قسم لفظى و معاطاتى مى دانند ـ بلکه قراردادهاى متعارف دیگرى را, چون: عقد کتابتى, تلفنى, کامپیوترى, اینترنتى و… دربر مى گیرد, زیرا اصل در معاملات, در حقوق اسلام, عرف مردم و عقلاى جامعه است و هر عملى که توده مردم, براى تحقق عقد, تدوین کرده اند ـ اگرچه به علت پیشرفت علم و تکنولوژى, تفاوت ساختارى با عقود رایج در عصر تشریع داشته باشد ـ تا زمانى که با قواعد و اصول شارع مقدس, منافات نداشته باشد, و عمومات و اطلاقات باب معاملات, آن را دربر گیرد, بر پایه اطلاقات و عمومات آیاتى, چون: (اوفوا بالعقود)۴۲, (ولاتأکلوا اموالکم بینکم بالباطل إلاّ أن تکون تجاره عن تراض منکم)۴۳ و (أحل الله البیع)۴۴ صحیح خواهد بود و از نظر حقوقى, آثار عقد صحیح بر آن جارى مى گردد, زیرا در عقود و قراردادها, روش کلى قانون گذار اسلام, اختراع قرارداد خاص و ویژه اى نبوده, بلکه بیشتر به ترسیم قواعد و اصولى پرداخته که عقود رایج و متعارف, باید بر مبناى آن, سنجیده شود و ناسازگارى با آن نداشته باشد; برخلاف عبادات که روش قانون گذار اسلام, اختراع و تأسیس عنوان, کیفیت و روش آن بوده و در این باب, تنها به تأیید و امضاى آن رضایت نداده, بلکه در تمام بخشهاى عبادات, اعمال و افعال خاصى را وضع کرده, و حتى در معانى و کیفیت آن, معانى جدیدى را, مانند: نماز, روزه, حج و… تأسیس کرده است.۴۵

به هر حال, وجه معتبرى بر انحصار عقود, در لفظى خاص ـ مگر در مواردى که شارع بر آن تصریح کرده است, مانند: نکاح و طلاق ـ آن چنان که بسیارى از فقهاى قدیم متذکر شده اند و تنها عقود لفظى را موجب ملکیت دانسته اند, وجود ندارد.۴۶

از ارکان سه گانه عقد, آن چه در این گفتار, به بحث ما مربوط مى شود, رکن اوّل (نفس قرارداد) است, امّا رکن دوم (طرفین قرارداد) و رکن سوم (مورد قرارداد) در بحث تنجیز, داخل نیست, زیرا به نظر فقها (که در ادامه خواهد آمد) تنجیز از شروط نفس قرارداد است, نه شرط دو طرف و مورد قرارداد.

بر اساس این, از جمله شروطى که دانش مندان حقوق اسلامى از شیعه و اهل سنت, در بسیارى از قراردادها, چه عقود و چه ایقاعات ذکر کرده اند, شرط تنجیز است.۴۷ این شرط, آن چنان مورد توجه فقها بوده که بیشتر فقیهان, به آن اشاره کرده اند و دست کم, در برخى از اقسام عقد و ایقاع, بدان پرداخته اند. نیاوردن شرط تنجیز, در برخى از عقود و ایقاعات, به دلیل آن نیست که تنجیز را تنها, در برخى از عقود و ایقاعات, شرط مى دانند, بلکه به علت اعتماد, بر آن عقود و ایقاعاتى است که شرط تنجیز را در آن ذکر کرده اند.۴۸

جایگاه تعلیق در حقوق

در قانون مدنى, ماده۱۸۹, در بحث اقسام عقود و معاملات, به گونه اى چکیده, عقد معلّق و منجّز تعریف شده است, لکن در ماده۱۹۰ که شرایط اساسى صحت معاملات را مطرح کرده,۴۹ به شرط تنجیز اشاره اى نشده است; برخلاف روش فقهاى بزرگ, در بیان شرایط عقود و ایقاعات که به اعتقاد آنان, تنجیز از شرایط عمومى عقدها و قراردادها بوده و در اصل شرطیت آن, ادعاى اجماع شده است ـ اگرچه در حدود و شمول و تفسیر آن, اختلاف نظر جالب توجهى مشاهده مى شود. با این همه, مع الأسف حقوق مدنى به این نکته مهم که چه بسا, ممکن است آسیب جدّى به قرارداد برساند, توجهى نکرده است و از این جهت, مى توان ادعا کرد: قانون مدنى, دچار نقص فاحشى است و حقوق دانان, باید در رفع آن بکوشند.

با وجود این, قانون مدنى, ماده۲۲۲, با بیان شرایط ضمن عقد, شرایط فاسد را مطرح مى کند و در ماده۲۲۳, شرایط باطل کننده عقد را مورد بررسى قرار مى دهد.۵۰ با این فرض, حتى اگر تعلیق را موجب بطلان عقد ندانیم, در صورتى که عقد, بر شرط فاسدى معلّق باشد, عقد معلّق, باطل خواهد بود. به عبارت دیگر, وقتى شرط فاسدى در عقد منجّز, مى تواند عقد را باطل کند و تعهد برخاسته از آن را از بین ببرد, به طریق اولى, عقد معلّق بر شرط فاسد, باطل خواهد بود.

البته قانون مدنى, تعلیق را در عقد نکاح, ضمان و طلاق, موجب بطلان عقد دانسته است, چنانکه ماده۶۹۹ق.م تعلیق در ضمان, را باطل دانسته, مانند آن که ضامن, ضمانتش را به نپرداختن وام دار, قید ببندد, امّآ التزام به تأدیه, ممکن است, معلّق باشد; ماده ۱۰۶۸, در بحث شرایط صحت نکاح نیز, تعلیق در عقد را موجب بطلان مى داند و همین طور در ماده ۱۱۳۵, آمده است که طلاق باید منجّز باشد و طلاق معلّق, باطل است.۵۱

از مفاد سه ماده بالا, فهمیده مى شود که اگر چه نویسندگان قانون مدنى, شرط تنجیز را در بسیارى از عقود و ایقاعات, لحاظ نکرده اند, در برخى از عقدها و ایقاعات, بدان توجه کرده اند; شاید بدین جهت که ایشان, بطلان تعلیق را دست کم در مواد فوق پذیرفته شده, مى دانند, امّا در دیگر عقدها و ایقاعات, اختلاف دارند و براساس روش نگارش قانون مدنى, در این جا نیز از نظر مشهور فقها پیروى شده است.

به دلیل بودن تنجیز, از شرایط عمومى عقد و ایقاع, بنابر دیدگاه مشهور فقهاى شیعه و سنّى, بر احتمال یاد شده, اشکال مى شود. آرى, براساس استقراء به دست آمده و سیر تاریخى یاد شده تعلیق, اجماع فقها در بطلان تعلیق, تنها در برخى از عقود و ایقاعات, مانند: طلاق, نکاح, وقف و… و در برخى از صور آن, پذیرفته شده و قطعى است, نه در تمام عقود و ایقاعات. افزون بر آن, بطلان عقد ضمان معلّق نیز, از این قاعده برکنار خواهد بود, زیرا اجماعى بر بطلان آن وجود ندارد و عقد ضمان از این روى, مانند دیگر عقود است.

برخى از حقوق دانان, از سکوت قانون مدنى درباره برخى از عقود, برداشت کرده اند که عقد معلّق, به نظر قانون مدنى صحیح است, زیرا از مبانى اصل حاکمیت اراده و مفاد, درستى این گونه عقود را مى توان دریافت و بر اثبات نظر خود, چنین استدلال کرد:

نخست آن که از بیان ماده۱۸۹ (ق.م) برمى آید که انشاى در عقود معلّق, منجّز و قطعى است و تنها, اثر پایانى آن, بر امر دیگرى متوقف مى شود;

دیگر آن که بنابر ماده دهم(ق.م) قرارداد خصوصى, در صورتى رواست که خلاف صریح قانون نباشد. در قوانین ما, نه تنها هیچ منعى براى عقود معلّق وجود ندارد بلکه ماده۷۲۳ (ق.م) عقد معلّق را تجویز آشکار کرده است.۵۲

بر این گفته, چند اشکال است:

نخست آن که بنابر دیدگاه برخى از فقها, در عقد معلّق, خود انشاء, معلّق شده و براى همین, در بطلان آن گفته اند: تعلیق عقد با انشاى آن, منافات دارد و عقد را باطل مى کند;

دو دیگر: قانون مدنى در سه مورد, عقد معلّق را باطل دانسته و در بحث نکاح, به طور مطلق, تعلیق را موجب بطلان عقد دانسته است;

سه دیگر: بنابر ماده ۷۲۳ (ق.م) عقد معلّق, جایز و از محلّ نزاع خارج است, زیرا حتى آنانى که تعلیق را باطل کننده عقد مى دانند, تعلیق در تصرف یا تعهد و… را موجب بطلان عقد نمى دانند و براى همین, بنابر صریح ماده۷۰۰ (ق.م), در صورتى که عقد ضمان به شرایط صحت آن معلّق گردد, تعلیق موجب بطلان عقد ضمان نخواهد بود, مانند آن که ضامن قید کند: اگر مضمون عنه مدیون باشد, من ضامن خواهم بود. افزون بر آن, به اعتقاد برخى از حقوق دانان, تعلیق واقعى, در صورتى تحقق مى یابد که سرنوشت آثار عقد معلوم نباشد, امّا اگر در نزد دو طرف عقد, تحقق آن در آینده یقینى باشد, تعلیق بدان صورى بوده و تنها نشان دهنده خواست آنان براى تأخیر در ایجاد دین است.۵۳

در این بخش, به سیر تاریخ فقهى شرط تنجیز مى پردازیم, تا سرچشمه آن و جاى گاه آن در فقه و سیر دگرگونى هایى که داشته, روشن شود.

سیر تاریخ فقهى شرط تنجیز در عقود و ایقاع

اوّلین فقیه شیعى که آشکارا از شرط تنجیز در عقود و ایقاعات نام برد و تعلیق در عقود را باطل دانست, سید مرتضى (م۴۳۶هـ.ق) بود۵۴; فقهاى پیش از او, چون: على بن بابویه (م۳۲۹هـ.ق) و شیخ صدوق (م۳۸۱هـ.ق) و شیخ مفید (م۴۱۳هـ.ق) اشاره اى به آن شرط فوق نکرده اند.

على بن بابویه (م۳۲۹هـ.ق) در کتاب فقه الرضا, نامى از تعلیق و تنجیز نبرده, امّا در بحث (ظهار) و (نذر) معتقد است: در صورتى که آن دو, به قیدى مقیّد باشند, تحقق آنها به وقوع شرط خواهد بود. وى در بحث (ظهار) گفته که اگر مرد بگوید: (هى علیّ کظهر امى إن فعل کذا و کذا أو فعلت کذا وکذا) بر مرد, پرداخت کفاره واجب نیست, مگر آن که آن شرط را مرتکب شود و با همسرش درآمیزد.۵۵ شیخ صدوق (م۳۸۱ق) سخن بالا را پذیرفته و افزون بر آن, در بحث (عتق) نیز چنان گفته است.۵۶

دیگر آن که سید مرتضى, نخستین فقیه استنادکننده به دلیل اجماع, در استدلال بر بطلان تعلیق در طلاق و ظهار است.۵۷ پس از سید مرتضى, شیخ طوسى (م۴۶۰هـ.ق.) در کتاب الخلاف, در بحث (طلاق) و (ایلاء) بر بطلان تعلیق ادعاى اجماع کرد۵۸ و برخلاف فقهاى پیشین, تعلیق را در بسیارى از عقود یاد کرده و آن را باطل دانسته است; مى توان وى را اوّلین فقیهى دانست که به طور گسترده از شرط تنجیز در برخى از عقود نام برده است.

فقهاى پس از شیخ طوسى, چون: سلاّر (م۴۴۸هـ.ق.) در المراسم العلویه۵۹, قاضى ابن براج (م۴۸۱هـ.ق.) در المهذب و جواهر الفقه۶۰, ابن حمزه طوسى (م۵۸۰هـ.ق.) در الوسیله۶۱ و ابن ادریس (م۵۹۸هـ.ق.) در السرائر,۶۲ تعلیق را در برخى از عقود باطل دانسته اند, امّا بى استناد به اجماعى که سید مرتضى و شیخ طوسى, ادعا کرده بودند.

در دوره بعد, که به دوره متأخران شهرت دارد, محقق حلّى در دو کتاب معروف شرایع الاسلام و مختصر النافع, در بحث (وکالت), (طلاق), (تدبیر), (خلع), (ظهار), (وقف), (عتق), (اقرار), (ایمان) و (نذر) به شرط تنجیز اشاره کرده۶۳ و در بحث (طلاق) و (تدبیر), آن را به قول مشهور نسبت داده است.۶۴

پس از محقق حلّى, فاضل آبى (م۶۷۶هـ.ق.) در کشف الرموز و ابن سعید حلّى (م۶۹۰هـ.ق.) در الجامع للشرایع, شرط تنجیز را در برخى عقد و ایقاعات معتبر دانسته اند,۶۵ امّآ به اجماع ادعا شده سید مرتضى و شیخ طوسى, توجه نکرده اند.

پس از این دوره, نخستین فقیهى که به طور گسترده, به شرط تنجیز در عقود و ایقاعات, اشاره کرد و در ابواب مختلف فقه, بدان آشکارا پرداخت, علامه حلّى (م۷۲۶هـ.ق.) بود. علامه حلّى(ره), در کتب متعدد فقهى خود, چون تحریر الاحکام۶۶, مختلف الشیعه۶۷, ارشاد الاذهان۶۸, قواعد الاحکام۶۹, تبصره المتعلمین۷۰ و تذکرهالفقهاء۷۱ تنجیز را در عقود و ایقاعات متعددى, چه عقود جایز و لازم, چه در عقود اذنى و غیر اذنى و چه در عقود تملیکى و عهدى, چون: ضمان, کفالت, هبه, وقف, عطیه, طلاق, ظهار, عتق, اقرار, یمین, بیع, ایلاء, تدبیر, وکالت, خلع, ودیعه, قرض, اجاره, نذر و حواله معتبر دانست و آن را از شرایط عمومى عقد و ایقاع برشمرد.

فقیه دیگرى که در چند مورد, شرط تنجیز را در برخى از عقود و ایقاعات یاد کرد, شهید اول (م۷۸۶هـ.ق.) در کتاب اللمعه الدمشقیه والدروس است,۷۲ امّا با این فرض, در هیچ یک از موارد, از دلیل اجماع بهره نبرد.

در دوره پسین, محقق کرکى (م۹۴۰هـ.ق.) در کتاب جامع المقاصد۷۳ و شهید ثانى (م۹۶۶هـ.ق.) نیز در کتاب الروضه البهیه فى شرح اللمعه الدمشقیه و مسالک الافهام فى شرح شرایع الاسلام, در برخى از عقود و ایقاعات, شرح تنجیز را آورده است.۷۴

پس از این دوره, فقهاى دوره اخباریان نیز, به شرط تنجیز در برخى از عقود و ایقاعات, تصریح یا اشاره کرده اند. محقق اردبیلى (م۹۹۳هـ.ق.) در کتاب مجمع الفائده والبرهان, در برخى از عقود و ایقاعات, تنجیز را از شروط عقد و ایقاع مى داند,۷۵ لکن بر اثبات آن, ادله دیگرى را غیر از اجماع, چون: اصل برائت و عدم انتقال و… به کار برده است.۷۶

ملا محسن فیض کاشانى (م۱۰۹۰هـ.ق.) از فقهاى بزرگ اخبارى, تنجیز را از شروط عمومى عقد و ایقاع برشمرده و آن را از شروط مشهورى دانسته که اختلافى در آن نیست.۷۷

فقیه دیگرى که در برخى از عقود و ایقاعات, شرط تنجیز را آورده و به نقد و بررسى آن پرداخته, محقق بحرانى (م۱۱۸۶هـ.ق.) صاحب کتاب الحدائق الناضره فى احکام العتره الطاهره است.۷۸

دیگر فقیهى که جداگانه, شرط تنجیز در عقود و ایقاعات را بررسیده, میر عبدالفتاح مراغى (م۱۲۵۰هـ.ق.) صاحب کتاب العناوین الفقهیه است. ۷۹ وى اوّلین بررسى کننده تنجیز و بطلان تعلیق, به طور مستقل, مبسوط و در زیر دو عنوان (۴۰و۴۸) بوده که از گوشه هاى متعددى آن را نقد, تجزیه و تحلیل کرده است.

فقهاى معاصر, چون: شیخ محمدحسن نجفى (م۱۲۶۶هـ.ق.) در کتاب جواهر الکلام۸۰ و شیخ اعظم انصارى (م۱۲۸۱هـ.ق.)۸۱ و دیگر محققانى که بر مکاسب شیخ اعظم, حاشیه نوشته اند, چون: محقق ملامحمدکاظم یزدى (م۱۳۳۷هـ.ق.)۸۲ و محقق اصفهانى, معروف به کمپانى (م۱۳۶۱هـ.ق.)۸۳ و میرزاى نائینى۸۴ (م۳۵۵هـ.ق.) و محقق ایروانى۸۵ (م۱۳۵۴هـ.ق.) و فقیهان دیگر, چون: سید محسن حکیم۸۶ (م۱۳۹۰هـ.ق.) و محقق خوانسارى (م۱۴۰۵هـ.ق.) صاحب جامع المدارک۸۷ و آقا ضیاء عراقى (م۱۳۶۰هـ.ق.)۸۸ و امام خمینى (م۱۳۶۸هـ.ش.) صاحب البیع۸۹ و علامه خوئى (م۱۴۱۳هـ.ق.) صاحب مصباح الفقاهه۹۰ و غیره, به شرط تنجیز تصریح کرده اند, آن را از شروط عمومى عقد و ایقاع شمرده اند و برخى از صور آن را باطل دانسته اند.

امتیازات بحث تنجیز در دوره معاصر

مهم ترین امتیاز فقهى بحث تنجیز در این دوره:

نخست آن که برخلاف دوره قبل, مسأله تعلیق و تنجیز, تجزیه و تحلیل فقهى و حقوقى شده۹۱ و از گوشه ها و نگاه هاى چندگونه اى نقادى و موشکافى شده است;

دو دیگر: تقسیمات چندگانه و گوناگون بر مسأله تعلیق و تقسیم بندى آن به اعتبارات چندگانه, برخلاف گذشته که اقسام تعلیق انگشت شمار بود, چنانکه میر عبدالفتاح مراغى, در العناوین الفقهیه آن را بیش از ده صورت۹۲ و شیخ انصارى دوازده صورت۹۳ و دیگران بیش از این اقسام دانسته اند;۹۴

سه دیگر: در گذشته به علت تقدیس اجماع, براى بطلان آن بیشتر به اجماع برخى از فقها, استناد مى کردند. در این دوره, فقهاى نقدپرداز و محقق با ذهنى موشکاف و نگاهى کنجکاو, پایه هاى اجماع را متزلزل کردند و حتى بر بسیارى از استدلال هاى فقهاى گذشته, خرده گرفته, آنها را نقد زدند.۹۵ با این همه, در تقویت برخى ادله بطلان تعلیق, کوشیدند و با استدلال هاى قوى و متین, برخى از صور آن را باطل دانستند.

به هر حال, امتیازات این دوره فقهى, در مسأله تنجیز و تعلیق, مانند بسیارى از مسائل دیگر فقهى و حقوقى, بر اهل تحقیق پوشیده نیست.

نتیجه آن که شرط تنجیز از شروط عمومى است که فى الجمله, فقهاى شیعه, از گذشته تاکنون, آن را در بابهاى چندگانه فقهى; در عقود و ایقاعات, یاد کرده اند و دست کم, در برخى صور, تعلیق را باطل دانسته اند و بر اثبات آن به ادله چندى استناد کرده اند که در فصلى جداگانه, به بررسى آن خواهیم پرداخت.

در فقه اهل سنت, گروهى از فقهاى سنى, به شرط تنجیز در برخى از عقود و ایقاعات اشاره کرده اند; در فقه شافعى, بسیارى از فقیهان, تعلیق در عقود و ایقاعات را موجب بطلان عقد و ایقاع دانسته اند. آنان, هرچند آشکارا, تنجیز را از شروط عقد و ایقاع ذکر نکرده اند,۹۶ از محتواى کلامشان فهمیده مى شود که تنجیز را یکى از شرایط عقد و ایقاع برشمرده ند و بدین جهت, برخى از صورتهاى عقد یا ایقاع معلّق بر شرط یا وصف را باطل دانسته اند.۹۷

تعلیق در فقه حنفى, در برخى موارد پذیرفته نیست۹۸ و در بعضى عقود و ایقاعات, چون: وکالت, طلاق, عتق و ظهار, جایز است.۹۹

به نظر فقهاى مالکى, تعلیق عقد بر صفتى که ناگزیر تحقق مى یابد, در حکم عقد منجّز است و تحقق عقد, برخلاف فقهاى شافعى و حنفى, متوقف بر وقوع شرط نیست,۱۰۰ حتى بنابر دیدگاه امام مالک, در تعلیق طلاق بر مشیت, تعلیق و استثناء باطل بوده, اما طلاق لازم و صحیح است.۱۰۱

اقسام تعلیق

به اعتبارات مختلف, تعلیق را بر اقسام چندگانه اى مى توان شمرد که برخى از فقهاى بزرگوار, به گونه اى پراکنده, اقسام و احکام آن را بررسیده اند. در این بخش, برخى از اقسام تعلیق را برمى شمریم و حکم هر یک را برمى رسیم:

تقسیم نخست: تعلیق وصفى, تعلیق شرطى. تعلیق به اعتبار نوع معلّق علیه, بر دو قسم است:

۱٫ تعلیق وصفى: اگر معلّق علیه, عادتاً تحقق مى یابد و در خارج به وجود مى آید و به قول معروف: محقق الوقوع است, بدان (تعلیق به وصف) گویند, مانند: تعلیق عقد بیع بر طلوع خورشید, براى مثال آن که فروشنده بگوید: (بعت ان طلعت الشمس) طلوع خورشید, عادتاً در خارج تحقق مى یابد و محقق الوقوع است و طلوع نکردن آن, عادتاً محال مى نماید.۱۰۲

۲٫ تعلیق شرطى: اگر معلّق علیه, عادتاً در خارج تحقق مى یابد و یا هرگز واقع نمى شود, بدان (تعلیق به شرط) گویند, مانند آن که فروشنده بگوید: (بعت ان جاء محمد) در این مثال, آمدن محمد در خارج, شاید تحقق یابد و براى همین, آمدن محمد را مى توان در این مثال, محتمل الوقوع بدانیم, برخلاف قسم اوّل که طلوع خورشید, محقق الوقوع است.۱۰۳

تقسیم دوم: تعلیق معلوم الحصول و ممکن الحصول حالى و آینده اى. معلّق علیه, خواه در مفهوم عقد دخیل باشد و یا در صحت آن, و یا هرگز مداخله اى در مفهوم عقد و صحت آن نداشته باشد, به اعتبار تحقق یا عدم تحققش در حال یا آینده, بر اقسامى است:

۱٫ معلّق علیه, در زمان حال, معلوم الحصول باشد, مانند آن که فروشنده دانا به جمعه بودن امروز, بگوید: اگر امروز, روز جمعه است, کتابم را به تو فروختم, این قسم را (تعلیق معلوم الحصول حالى) نام نهادیم.

۲٫ معلّق علیه, در زمان آینده معلوم الحصول است و به طور حتمى تحقق مى یابد, اگرچه اکنون و در زمان حال, معلوم الحصول نیست, چنان که فروشنده بگوید: (بعت دارى إذا دخل شهر رمضان) و یا موکل, در روز شنبه بگوید: تو وکیل من هستى در روز پنجشنبه. این قسم را (تعلیق معلوم الحصول استقبالى) نامیدیم.

۳٫ معلّق علیه, در زمان حال, محتمل الوقوع باشد, مثل آن که موکل بگوید: (أنت وکیلى إن کان محمد فی الدار); تو وکیل من هستى, اگر که اکنون محمد در خانه باشد.۱۰۴ این قسم را (تعلیق ممکن الوقوع حالى) برشمردیم.

۴٫ معلّق علیه, در زمان آینده, محتمل الوقوع باشد, امّا بى تردید در زمان حال تحقق ندارد, مانند:

(بعتک داری إن جاء محمد غدا.)۱۰۵

۵و۶٫ معلّق علیه, در زمان آینده و حال, معدوم الوقوع باشد, چنانکه مرد مطلِّق بگوید: (انتِ طالق إن اجتمعت الضّدان) یا فروشنده بگوید: کتاب را به تو فروختم, اگر از آسمان خون ببارد.۱۰۶

تقسیم سوم: تعلیق عام, صورى و معنوى. براى آن که در معلّق علیه, کلمه اى دلالت بر تعلیق کند و یا از نظر معنى, مفهوم تعلیق در آن نهفته باشد, تعلیق را مى توان بر اقسامى شمرد:۱۰۷

اوّل: گاهى عقد یا ایقاع, هم از جهت صورت معلّق است, چنانکه ادات و حروفى که دلالت بر تعلیق مى کند, در آن وجود دارد و هم از جهت معنى و مفهوم, مانند:

(إن دخلت الدار فأنت طالق.)

دوم: گاهى عقد یا ایقاع, از جهت معنى معلّق است, امّا از جهت ظاهر و صورت, ادات تعلیق د

 

 

 

 

طبق ماده ۶۶۰قانون مدنی ، وکالت ممکن است به طور مطلق وبرای تمام امور موکل باشد ویا قید وبرای امر یا امور خاصی .
گرچه در ماده ۶۶۱قانون مدنی سعی گردیده به نحوی توضیح داده شود که منظور از وکالت مطلق چیست ؟ ( اداره کردن اموال موکل ) ، ولی به هر صورت ، عبارت وکالت مطلق وبرای تمام امور موکل درقانون مدنی قابل انتقاد است ، زیرا کارایی وجنبه اجرایی ندارد ، مضاف برآنکه شخص نمی تواند دربرخی امور به دیگری وکالت دهد مانند ولایت بر صغیر ، وصایت بر ثلث یا مولی علیه موصی . رجوع در طلاق رجعی ، لعان زوجه یا نفی ولد ، شهادت وسوگند در دادگاه وازاین قبیل امور .
آنچه از ماده ۶۶۰قانون مدنی وتوضیحات ماده ۶۶۱ آن استنباط میگردد این است که وکالت مطلق یعنی نیابت در اداره اموال وامور مالی موکل ، که واژه اداره خود حالت ابهام داشته ومحل بحث وایراد است . به عنوان مثال شخصی که درخارج از کشور اقامت دارد می تواند با تنظیم وکالتنامه ای به فرد مورد اعتماد خود وکالت مطلق دهد که درایران اداره اموال ویا دارایی های وی مانند اداره کردن یک رکت تجاری یا ساختمانی را برعهده بگیرد . حال این سئوال مطرح میگردد که آیا خرید وفروش ، اجاره ورهن شامل اداره اموال می گردد یا خیر ؟ خصوصاٌ اموال غیر منقول ؟ عرف ورویه علمی در جامعه ما این است که خرید وفروش اموال خصوصاٌ اموال غیر منقول ، بایستی با ذکر تمام مشخصات وحتی پلاک ثبتی صریحاً در وکالتنامه قید شود . در راستای این نظریه بایستی به خاطر داشته باشیم که ماده ۶۶۵ قانون مدنی می گوید وکالت در بیع وکالت در اخذ ثمن نیست مگر اینکه قرینه قطعی دلالت برآن کند وبدین ترتیب اینگونه امور راباید وکالت مقید نامید واز قلمرو وکالت مطلق خارج است وابهام موجود در مواد ۶۶۰ و۶۶۱ کماکان باقی می ماند که منظور از وکالت مطلق واداره اموال چیست ؟ شاید اصلح باشد که اساساً عنوان وکالت مطلق از قانون مدنی حذف گردد .
ـ جواز عقد وکالت :
نقص دیگری که در قانون مدنی به چشم می خورد راجع است به جایز بودن عقد وکالت . البته همگان براین نظر توافق دارند که وکالت عقدی است جایز ولی این امر به صراحت درقانون مدنی ذکر نشده است . براساس مفاد ماده ۲۱۹ قانون مدنی ، کلیه عقود وقراردادها لازم می باشند ( اصل لزوم ) مگر اینکه قانون عقدی را جایز اعلام نماید مانند ماده ۶۱۱ قانون مدنی که می گوید : ودیعه عقدی است جایز . در عقد وکالت فقط ماده ۶۷۹ق . م را داریم که می گوید موکل می تواند هر وقت بخواهد وکیل را عزل کند مگر اینکه وکالت وکیل یا عدم عزل ، در ضمن عقد لازم شرط شده باشد مارا بدین توافق می رساند که وکالت عقدی است جایز . ولی شاید اصلح باشد که برای رفع هرگونه ابهام که در پایان مقاله بدان اشاره می کنم ، ماده قانونی دراین خصوص به عقد وکالت اضافه شود ، مانند عقد بیع که می گوید هر بیع لازم است مگر اینکه یکی از خیارات در آن ثابت باشد . ضرورت ذکر چنین ماده قانونی مارا به بحث دیگری سوق خواهد داد که آیا عدم عزل وکیل را ضمن خود عقد وکالت می توان شرط کرد یا خیر ؟ واین شرط لازم الوفاء ولازم الرعایه ات یا خیر ؟
ایجاب وقبول وابلاغ آن :
همان طوری که قبلاٌ اشاره شد ، قانون مدنی در باب عقد وکالت به بیان مسایل کلی ونظری پرداخته و به جنبه عملی قضایا توجهی نشان نداده است . مثلاً ما می دانیم که وکالت شفاهی درجامعه منشاء اثر حقوقی نیست و وکالت باید حتماٌ کتبی باشد . خلاء موجود در قانون مدنی را قانون آیین دادرسی مدنی درماده ۴۳ تا اندازه ای جبران کرده ومی گوید وکالت ممکن است به موجب سندرسمی باشد . . . و به دنبال این نقص قانون مدنی به شکل دیگری برمی خوریم وآن مسئله ایجاب وقبول ویاعزل وکیل توسط موکل ویا استعفای وکیل می باشد که به هر صورت هر یک از این امور باید صراحتاً وکتباً به طرف دیگر ابلاغ شود .
قانون مدنی درماده ۶۵۷ می گوید تحقیق وکالت منوط به قبول وکیل است . . . ظاهراٌ این ماده ناقص است ووافی به مقصود نیست . ظاهر این ماده حکایت از آن دارد که موکل ایجاب می کند ( مثلاٌ آقای Aطی نامه یا تلگرامی آقای B در اصفهان رابه عنوان وکیل خود برای فروش قالی هایش انتخاب می نماید وآقای B وکالت آقای A رابا رسیدن نامه یا تلگرام قبول می کند وبدین ترتیب عقد وکالت محقق می شود . ولی آیا واقعاً عقد وکالت صرفاً با قبولی وکیل محقق شده است ؟
سئوال این است که آیا قبولی یا عدم قبولی وکیل بایستی مجدداٌ به موکل ابلاغ شود تا او تکلیف خود را بداند یا خیر ؟
بنابر رویه قضایی معمول هر واقعه حقوقی بایستی به شخص ذینفع ابلاغ گردد تابتواند منشاء اثر حقوقی باشد .
نقص دیگری که درقانون مدنی به چشم می خورد مربوط است به ماده ۶۷۹ که میگوید موکل می تواند هر وقت بخواهد وکیل را عزل کند . . . ولی ماده مرقوم بیان نمی کند که موکل به چه نحوی می تواند وکیل را عزل نماید .
مجدداٌ ماده ۳۷ قانون آیین دادرسی مدنی به کمک آمده ، نقص وخلاء موجود را پر کرده ومی گوید اگر موکل وکیل معزول اطلاع دهد . . . اظهار شفاهی عزل وکیل باید در صورتجلسه قید وبه امضای موکل برسد .
ازموارد مذکور در فوق نتایج زیر حاصل می شود ؛
۱ ـ عزل شفاهی وکیل توسط موکل منشاء اثر حقوقی نیست وقانون مدنی باید این نقیصه را بر طرف نماید .
۲ ـ ایجاب وقبول ، عزل وکیل توسط موکل واستعفای وکیل باید کتباٌ به طرف مقابل ابلاغ گردد .
۳ ـ گرچه ماده ۳۷ مربوط به قانون آیین دادرسی مدنی ودعاوی در دادگستری است ، ولی به خاطر کمبودهای موجود درقانون مدنی باید از مواد ۳۷ ـ ۳۸ ـ ۳۹ ـ ۴۳ قا
نون آیین دادرسی مدنی وحدت ملاک گرفت وآن رابه انواع واقسام وکالتنامه ها تسری داد .

 

۱ ـ تعبیر معنای عام وکالت به ( وکالت عــــادی ، رسمی و وکالت دردعاوی دادگســـتری ) دقــیق به نظر نمیرسد . وکالت عادی و رسمی از اقسام وکالت به شمار نـــــمی روند و از نظر اصول و قواعد هیـــچگونه تفاوتی با هم ندارند . فقط از نظر اثباتی و اعتبار آنها نســــبت به دیگران ،تفاوتهایی بــــین وکـالت عادی و وکالت رسمی ملاحظه میشودکه آنهم مربوط به بحث اسناد و ادله اثبات دعوی است نه مقوله وکالت .

بنابر این اگر طرفین منازعه ، وقوع وکــــــالت شفاهـــــی را در روابط فیمابین خود بپذیرند نیازی به ارائه سند با دلیل دیگری نیست و آثار حقــــــوقی بر موضــوع حاکم خواهد بود . لزوم ارائه وکالتنامه رسمی برای معاملات اموال غیر منقول ثبت شده نــــــــیز ناشی از مقررات مواد ۴۶، ۴۷و ۴۸ قانون ثبت است . زیرا در مواردی که موضوع وکالت انجام اعـــــمال حـــقوقی است که انعقاد یا اثبات آن نیاز به تنظیم سند رسمی دارد وکالتنامه نیز باید سندرسمی باشد[۱] . (استاد دکتـــر ناصــرکاتوزیان ـ عقودمعین ـ جلد ۴ ـ شماره۷۶).

۳ ـ در باب اعطای وکالت در اعمال مادی مانند : ترجمه کتاب ، مقاطعه احداث ساختمان ، نقاشـــی و غیره بحثها و تردیدهای جدی مطرح شده است بصورتبکه می توان گفت موضوع وکالت باید عمل حــــــقوقی باشد نه مادی زیرا اعطای نیابت باید در امور ارادی صورت گیرد و اثر آن وضعیت حقوقی مـوکل را تغییر دهد . مفادماده ۶۶۲ قانون مدنی نیز موید این امر است . چگونه مـــمکن است کسی که خـــود فــن ترجمه
نمی داند به دیگری نیابت در ترجمه کتابی بدهد ( برای بـــحث بیشـــتر در ایـــن باره و ملاحظه مبــــــانی
فقهی و حقوق فرانسه به استاد دکتر ناصر کاتوزیان ـ

۴ ـ در باره توجیه وکالت مطلق و تفاوت آن با وکالت عام و مسائل اطراف آن بایـــد به مرجــع پیش گفته
( شماره۸۹ ) مراجعه نمود . خلاصتاً اینکه وکالت مطللق و عــــام را نباید مرادف هــم دانـــست . منظور از وکالت عام ، وکالتی است که شخص ، دیگری را برای تمام امور خود و نسبـــــــت به هر تضرفی که لازم آید وکیل خود کند ولی وکالت مطلق ناظر بر مال معین است که اختیارات وکیل در آن بدون قید باشد . برای مثال هر گاه در وکالتی گفته شود که فلان شخص در بارهخانهمن وکیل است چنین وکالـــتی از حیث حدود اختیارات وکیل ، مطلق است . به عبارت دیگر اگر وکالت از جهت تصــــــرف مطلق و از نظر متعلق خاص باشد به آن ” وکالت مطلق” میگویند و اگر از نظر متعلق عـــام و از جهت تصرف مطلق باشد به آن “ وکالت عام ” گفته میشود . شایان ذکر است در وکالت در دعــــاوی ، قانون ، وکالــــت خاص را ضروری میداندو وکالت عام و مطلق را بی اثر می بیند ( ماده ۳۵ قانون آئین دادرسی مدنی ).

۵ ـ در مورد جایز بودن عقد وکالت همانگونه که نویسنده محترم مقاله اصلی نیز آورده اند هیچگونه نــــظر مخالفی ارائه نشده و همگان بر جایز بودن آن توافق دارند . از جمع مواد ۶۷۹ و ۱۸۶ قانون مدنی نیز صراحتاً جایز بودن عقد وکالت استنباط میشود لذا ضرورتی به تصریح این موضوع خصوصاً وقتی مبانی فقــــــهی و قانونگذاری نیز موید موضوع است وکسی نیز متعرض آن نشده است به چشم نمی خورد . یاد آور میـــشود عقد وکالت از عقود اذ نی است و استمرار این عقد ارتباط و وابستگی کامل با استـــــــمرار اذن دارد . لازم شمردن عقوداذنی با مبنای حقوقی انفساخ عقد جایز نیز در تعارض است . در باره امـــــــــــکان شرط عدم عزل وکیل در ضمن عقد جایز نیز باید به موضوع پاسخ مثبت داد بدینــــصورت که تا زمانی که عقد هست شرط هم وجود دارد و کسی که مایل به فسخ شرط است باید ابتدائاً عقد را بر هم زنــــد و نمیتواند شرط را
فسخ ولی عقد را حفظ کند [۲]..

۶ ـ از مجموع مقررات قانونی مدنی و دکترین حقوقی ورویه قضایی ضرورتی به ابلاغ قبولی وکیل به موکل ملاحظه نمیشود . بلکه مفاد ماده ۶۵۷ قانون مدنی ظهور بر عدم ضرورت چنین امـــری دارد . زیرا وکالت با
قبول وکیل محقق میشود و به هیچ قید و شرط دیگری نیاز ندارد . حتی اگر وکیل بدون اعلام قــبولی ، مفاد وکالت را اجرانماید این اقدام حاوی قبول نیز هست . وجود ارتباط معنوی بین ایجاب و قبول و توافق بریک
مفهوم (وکالت ) کافی است . بنابر این همینکه به نیابت اجراء میشود ، موکل اختیار انجام عمل حقوقی را به وکیل میدهد و به انتظار آگاه شدن از تصمیم وکیل نمی ماند . سود اودر این است که وکیل هـر چه زود تر خواست او را اجابت کند و مفاد وکالت را به موقع اجرانماید .

در میان فقها و نویسندگان حقوقی مدنــی نیز هیچکس این ادعا را ندارد که برای اجرای وکالت ، وکیل باید به انتظار آگاه شـــدن موکل از ارادهاو بماند . خبر استعفا یا خبر عزل وکیل نیز به هر صورتی که ابلاغ شود کافی است و نیاز به اعلام کتبی نــدارد. (ماده ۶۸۰ قانون مدنی ) حتی اگر پیش از ابلاغ خبر استعفا وکیل اقدامی در جـــهت اجرای وکالت کند آن اقدام نافذ است ( ماده ۶۸۱ قانون مدنی ) .

برای ملاحظه مبانی فقهی ورویه قضایی و دکترین حقوق فرانسه وشرح مطلب به استاد دکترناصرکاتوزیان ـ همان کتاب شماره ۷۵ تا ۷۸ و ۱۱۵ تا ۱۱۸ مراجعه شود.

۷ـ در مورد مسئولیت وکیل که حق توکیل به غیر دارد ، اسـتاد معــــظم جناب آقای دکـــتر کاتوزیان بیان مــــی دارند: ”در موردی که وکیل با اذن موکل برای اجرای وکا لت وکیل دیگری انتخاب مـی کند ، خواه برای موکل باشد یا خود وکیل ، مسئول اعمال او نیست . زیرا وکیل انتخاب شده در شــیوه اجرای وظایف خود آزاد است و موکل نیز با دادن اختیار توکیل ، نتیجه اعمال او را به خود پذیرفته است.

بیگـمان ، هرگاه وکیل در انتخاب خود بی مبالاتی کند و محجور یا معـــسر یا ناشایــسته ای را برگزیند مــــــــــسئول این تقصیر خویش است لیکن اگر بر این انتخاب نتوان خرده گرفت ، چون کار وکیل دوم به دـــتور وکیل اول انجام نمی شود ، نمی توان او را مسئول همه تقصیرهای وکیل دوم پنداشت . با وجود این ، در موردی که وکیـــل دوم سمت نایب وکیل اول را نیز داراست ، باید نظارت عرفی لازم بر اعمال او انجام شود وگرنه وکــــــیل اول از این نظر نیز مسئول تقصیر خویش است . ( همان کتاب ـ شماره ۱۰۰) .

۸ ـ در باب عدم امکان وکالت سفیه در امور مالی و توجیه منطقی و حقوقی آن به منبع پیش گفـــته ، شماره ۸۳ مراجعه فرمائید . سخن را با یادآوری دیباچه استاد محترم جناب آقای دکتر ناصر کاتوزیان در کـــــتاب مبانی فلسفی تفسیر حقوقی ، اثر آقای دکتر حسن جعفری تبار، به امید روزی که حقوقدانان ما از روبــــنای نظام حقوقی بگذرند و به طراحی و معماری آن بپردازند خاتمه می دهم .

[۱] همان کتاب ـ شماره ۶۷ مراجعه شود.

[۲]  استاد دکتر ناصر کاتوزیان، مجموعه قانون مدنی در نظم حقوقی کنونی ـ ذیل مـــــاده۶۷۹ ـ شماره۹

 

در قانون جدید صدمه وارد کردن به زن در حین رابطه جنسی چنانچه موجب ‎پاره شدن بافت ‌های حائل میان واژن و مقعد و یا بافت ‌های میان واژن و مثانه شود، تحت عنوان «افضا» جرم‌انگاری شده است و مردی که حین رابطه جنسی، باعث این آسیب به زن گردد، محکوم به پرداخت دیه خواهد شد. در صورتی که زن، همسر او و بالغ باشد و افضاء به سبب وطی باشد، مهر کامل و نفقه زوجه تا زمان مرگ یکی از آنها برعهده زوج خواهد بود؛ هرچند زن خود را طلاق داده باشد، و هرگاه همسر بالغ و افضاء به سببی غیر از مقاربت باشد، دیه کامل زن نیز ثابت است. در مورد نابالغ یا بالغ مکره نیز دیه کامل زن ثابت است[۱].

بنابراین هرگاه همسر، بالغ و افضاء به سببی غیر از مقاربت باشد، دیه کامل زن باید پرداخت شود و هرگاه همسر، نابالغ و افضاء به سبب مقاربت جنسی باشد، علاوه بر تمام مهر و دیه کامل زن، نفقه نیز تا زمان وفات یکی از زوجین بر عهده زوج است؛ هر چند او را طلاق داده باشد.

۲-۴    مجازات تجاوز جنسی

هرچند در قانون ایران برای متجاوز جنسی مجازات اعدام در نظر گرفته شده است، ولی در حقیقت این نوع مجازات و تعریف حدود تجاوز جنسی موجب شده تا در عمل صرفاً مرتکب‌ های تجاوزهای گروهی و سازمان یافته، به مجازات محکوم شوند. به این دلیل مهم ‌ترین تغییر قانونی که می ‌تواند منجر به پیشگیری اجتماعی و فردی از این جرم شود، اصلاح مجازات زنای به عنف و پذیرش نظام درجه‌بندی مجازات است. در قانون جدید علی‌ رغم نظرات کار‌شناسان و عدم منع فقهی، اصلاح قانون در این زمینه مورد توجه قرار نگرفت.

در اصلاحات صورت گرفته با توجه به تبصره دوم ماده ۲۲۵، دایره تعریف تجاوز جنسی تا حدودی گسترده شده است. در این ماده بیان شده است: «هرگاه کسی با زنی که راضی به زنای با او نباشد، در حال بی ‌هوشی، خواب یا مستی زنا کند، رفتار او در حکم زنای به عنف است. در زنا از طریق اغفال و فریب دادن دختر نابالغ یا از طریق ربایش، تهدید و یا ترساندن زن، اگرچه موجب تسلیم شدن او شود، نیز حکم فوق جاری است.[۲]»

مهم ‌ترین نکته مثبت این ماده آن است که علاوه بر اکراه و اجبار، فریب دادن اطفال نابالغ نیز از جمله عناصر مادی جرم تجاوز جنسی محسوب شده و در حقیقت دایره حمایت از اطفال در برابر تجاوزات جنسی را گسترش داده است. هر چند متأسفانه با توجه به آنکه سن بلوغ قانونی در دختران ۹ سال است، این حمایت دایره سنی محدودی را در بر می‌ گیرد. همچنین به تشکیک در نظرات فقهی در خصوص مفهوم اکراه و عنف پاسخ داده و آن را شامل حالت خواب، بیهوشی و مستی نیز دانسته است.

نکته قابل توجه دیگر در اصلاحات صورت گرفته، در نظرگرفتن خسارت‌ های مادی تحت عنوان «مهرالمثل» و «ارش البکاره» برای زنی است که مورد تجاوز قرار می‌ گیرد. در قانون قبلی این خسارت صرفاً برای ازاله بکارت مطرح بود. البته به نظر می آید پرداخت این نوع خسارت مادی از سوی متجاوز به بزه دیده جنسی با کرامت انسانی زنان همخوانی نداشته و بهتر باشد قانونگذار برای حمایت از قربانیان تجاوز، به پیش‌ بینی نهادهای حمایتی بپردازد.

۲-۵  اجرای حد رجم

در قانون مجازات اسلامی سابق، ۳ نوع مجازات شامل اعدام، رجم و شلاق برای انواع زنا مشخص شده بود. ازجمله در ماده ۸۳ مواردی که در آن حد زنا رجم است، ذکرشده و مواد ۹۸ تا ۱۰۷، کیفیت اجرای رجم را بیان نموده است.

رجم در لغت به معنای کشتن با سنگ است(۵) در اصطلاح، نوعی مجازات حدی است که به موجب آن محکوم علیه سنگسار می شود. در رجم نتیجه اجرا، حدوث مرگ به طور قطع نیست، بلکه ممکن است محکوم از گودال فرار کند؛ در این صورت چنانچه جرم با اقرار متهم اثبات شده باشد، محکوم رها می ‌شود و مرگ حادث نمی گردد.

این مجازات یک مصداق بیشتر ندارد و آن هم در مورد ارتکاب جرم زنای محصن و محصنه است.( ماده ۸۳ ق.م.ا )(۶) در قانون مجازات جدید که به تصویب مجلس رسیده بود، پیش بینی شده بود که چنانچه اجرای رجم مفسده داشته باشد و موجب وهن نظام شود، این مجازات با پیشنهاد دادستان مجری حکم و تأیید رئیس قوه قضائیه در صورتی که موجب حد با بینه شرعی اثبات شده باشد، رجم تبدیل به قتل شود و در غیر این صورت تبدیل به صد ضربه شلاق گردد[۳](
پس از اصلاحات نیز ماده ۲۲۵ مصوب مجلس مقرر کرده بود:
حد زنا در موارد زیر اعدام است:
بند ث: زنای محصنه در فرض عدم امکان اجرای حکم اولی شرعی که در این صورت با پیشنهاد دادگاه صادرکننده حکم قطعی و موافقت رئیس قوه قضاییه چنانچه جرم با بینه ثابت شده باشد، موجب اعدام زانی محصن و زانیه محصنه است و در غیر این صورت موجب صد ضربه شلاق برای هر یک است.

شورای نگهبان بند ث را حذف و متن زیر به عنوان ماده ۲۲۵ مکرر ۱ الحاق و شماره مواد ۲۲۵ مکرر ۱ و مکرر ۲ به ترتیب به ۲۲۵ مکرر ۲ و ۲۲۵مکرر۳ اصلاح نمود.:
م ۲۲۵ مکرر ۱: «حد زنا برای زانی محصن و زانیه محصنه رجم است. در صورت عدم امکان اجرای رجم با پیشنهاد دادگاه صادرکننده حکم قطعی و موافقت رئیس قوه قضاییه، چنانچه رجم با بینه ثابت شده باشد، موجب اعدام زانی محصن و زانیه محصنه است و در غیر این صورت موجب صد ضربه شلاق برای هر یک است.»
بنابراین در قانون جدید با نظر شورای نگهبان لفظ رجم در قانون مجازات ایران باقی ماند اما مجازات زانی محصن و محصنه با ذکر شرایط فوق قابل تبدیل به اعدام گردید.

قانون جدید بدون آنکه در جهت روشن شدن موارد مبهم این ماده کوششی کند، با ایجاد شرطی جدید وضعیت دفاع در برابر متجاوز جنسی را با دشواری بیشتری رو به‌ رو کرده است. در بند سوم ماده ۱۵۵ عنوان شده «خطر و تجاوز نباید به سبب اقدام آگاهانه یا تجاوز خود فرد و دفاع دیگری صورت گرفته باشد.» واژه «اقدام آگاهانه» در حقیقت دلالت بر قانونی کردن رویه قضایی موجود در پرونده ‌های تجاوزهای جنسی دارد که دفاع زنان از خود در برابر مهاجم را تنها زمانی مشروع به حساب می‌ آورد که رفتار زن در ارتباط با متجاوز و شرایط منجر به تجاوز، منطبق با تعاریف موجود در قانون، شرع و عرف باشد.

۲-۷   دیه زن
دیه مالی است که در برابر آسیبی که به انسان وارد شده است، گرفته می شود
در قانون جزای ایران دیه زنان نصف دیه مردان است. البته در قانون جدید دیه زن کامل محاسبه می‌شود و مابه‌التفاوت دیه مرد از محل تامین صندوق تامین خسارت‌های بدنی پرداخت می‌‌شود.

۲-۸ قصاص به سبب سقط جنین

قانون مجازات اسلامی، در کتاب پنجم خود تحت عنوان تعزیرات و مجازات ‌های بازدارنده به موضوع سقط جنین پرداخته ‌است. براساس ماده ۶۲۲ قانون مزبور، «… هرکس عالماً و عامداً به واسطه ضرب یا اذیت و آزار زن حامله موجب سقط جنین وی گردد، علاوه بر پرداخت دیه یا قصاص بر حسب مورد، به حبس از یک سال تا سه سال محکوم خواهد شد.»

البته دیدگاه حقوقدانان در مورد بحث قصاص متفاوت بود. مثلاً دکتر گلدوزیان در این باره معتقدند: «کلمه قصاص در این ماده در مورد شخص مادر به کار رفته است و حسب مورد ممکن است قصاص نفس یا عضو باشد. قصاص نفس دو حالت دارد:
الف: مرتکب به علت قتل مادر به قصاص نفس و به علت سقط جنین به یک تا سه سال حبس تعزیری و پرداخت دیه محکوم می شود.
ب: مرتکب به هر علت، به دلیل قتل مادر قصاص نمی شود از جهت قتل عمد، طبق ماده ۲۰۸ و یا ۶۱۲ به حبس تعزیری از ۳ تا ۱۰ سال و پرداخت دیه مادر در صورت مطالبه و به جهت سقط جنین به حبس تعزیری از یک تا سه سال پرداخت دیه جنین محکوم می شود. النهایه از دو حبس، حبس اشد یعنی سه تا ده سال اعمال می گردد.»

اما دکتر اردبیلی در این زمینه می نویسند: «در قانون مجازات اسلامی ایران اگر سقط جنین عمدی، شبه عمدی و یا خطای محض باشد، مرتکب به پرداخت دیه محکوم می شود و در سقط جنین غیر عمدی ناشی از رانندگی، به حبس تعزیری و در صورت مطالبه دیه از طرف اولیای دم، ضامن دیه هم خواهد بود، ولی اگر سقط جنین عمدی و در دوران حیات زیستی باشد، مرتکب، مستوجب قصاص است.»[۴]

[۱] اردبیلی،محمدعلی،سقط جنین ناشی از زنای به عنف،مجله تحقیقات حقوقی

[۲] اردبیلی،محمدعلی،سقط جنین ناشی از زنای به عنف،مجله تحقیقات حقوقی

[۳] تبصره۴ ماده ۵-۲۲۱

[۴] الجبعی العاملی، زین الدین؛ الروضه البهیه، بیروت، دار احیاء التراث العربی

 

 

حتما شنیده‌اید که فلان پرونده، جنبه کیفری یا جزایی و بهمان پرونده جنبه مدنی و حقوقی دارد. به زبان ساده در بیان مفهوم کیفری بودن یک دعوا می‌توان گفت که هرگاه عملی از جانب کسی انجام شود و قوانین کیفری آن را جرم بداند و برای آن مجازات در نظر بگیرد، آن عمل جنبه کیفری خواهد داشت. یعنی برای پیگیری قضایی آن می‌توان به دادسرا مراجعه کرد و از آن مرجع تقاضای صدور مجازات برای متهم را داشت. بهتر است این را هم بدانید که اصلی‌ترین قانونی که به بررسی جرایم و مجازات‌ها می‌پردازد، «قانون مجازات اسلامی» است. در چند سال اخیر مجلس شورای اسلامی کار اصلاح این قانون و تصویب قانون جدیدی با همین عنوان را در دستور کار خود داشته است. سرانجام این لایحه پس از بارها رفت و برگشت بین مجلس شورای اسلامی و شورای نگهبان برای رفع ایرادات قانونی و شرعی، به تایید نهایی رسیده و لازم‌الاجرا شده است. بنابراین با ابلاغ این قانون، از این پس آرای کیفری مستند به این قانون صادر خواهد شد. بررسی و موشکافی تغییرات قانونی با این اهمیت ضروری است چون ممکن است عملی که تا به حال جرم محسوب نمی‌شده است از زمان لازم‌الاجرا شدن این قانون جرم باشد. قانون جدید مجازات اسلامی دارای نوآوری‌های متعددی است که در ادامه به بررسی ۲۰ مورد از آنها می پردازیم.

 

۳-۱تقسیم مجازات‌های تعزیری

منظور از مجازات‌های تعزیری مجازاتی است که مشمول عنوان حد، قصاص یا دیه نیست. جرم بودن این اعمال و مجازات‌ آنها در شرع بیان نشده است و قانونگذار اسلامی با توجه به مقتضیات زمان و مکان ضرورت برخورد با این اعمال را تشخیص داده است. به موجب قانون٬جرایم تعزیری در موارد ارتکاب محرمات شرعی(کارهایی که شرع آنها را حرام اعلام کرده است) یا نقض مقررات حکومتی اعمال می‌شود. قانونگذار به طور دقیق تمامی مجازات‌های تعزیری را در هشت درجه تقسیم‌بندی کرده است. (ماده ۱۹ قانون مجازات اسلامی)

 

۳-۲- افزودن حد سب نبی، بغی و افساد فی الارض در کتاب حدود

۳-۳ نسخ قانون اقدامات تامینی و تربیتی مصوب سال ۱۳۳۹

اگر قانونگذار قانون جدیدی تصویب کند که در محتوا مخالف و مغایر با قانون سابق باشد٬قانون سابق نسخ (لغو) می‌شود و بجای آن قانون جدید اجرا خواهد شد. نسخ دارای دو نوع است: صریح و ضمنی. وقتی صریحا در یک قانون تاکید می‌شود که قوانین قبلی اعتبار خود را از دست داده‌اند در این صورت با نسخ صریح روبه‌رو خواهیم بود. نسخ ضمنی زمانی رخ می‌دهد که قانون جدید در محتوا مخالف و مغایر قانون سابق باشد پس به این دلیل که نمی‌توان هر دو را با هم اجرا کرد باید یکی از آنها را حذف شود. در قانون جدید مجازات اسلامی تعدادی از قوانین قدیمی مثل قانون اقدامات تامینی و تربیتی مصوب سال ۱۳۳۹نسخ صریح شده است. بنابراین از این به بعد اقدامات تامینی تربیتی یا در قالب مجازات‌های اصلی یا در قالب مجازات‌های تکمیلی و تبعی - آن هم تنها در مورد افراد مسئول- اجرا خواهد شد.اقدامات تامینی مجموعه‌ای از واکنش‌های حمایتی پیشگیرانه است که به حکم قانون و توسط قاضی بر اثر وقوع جرم متناسب با وضع مزاجی٬استعداد٬منش٬سوابق فرد خاصی و خطرناک بکار برده می‌شود تا او بهبود یابد و با اجتماع سازگار شود و دست به تکرار جرم نزند.

 

۳-۴-حذف مجازات‌های بازدارنده از شمار مجازات‌ها

در قانون مجازات اسلامی قدیم مجازات ها به پنج دسته شامل حدود، قصاص، دیات، تعزیرات و کیفرهای بازدارنده تقسیم شده بودند. اما در قانون جدید، قسم آخر مجازات ها (یعنی مجازات های بازدارنده) حذف شد و تنها چهار قسم دیگر باقی ماند. بنابراین از این پس مجازات ها به این چهار گروه تقسیم خواهد شد: حدود، قصاص، دیات و تعزیرات.

 

۳-۵-تقسیم دیه به دو نوع مقدر و غیرمقدر

دیه به دو نوع مقدر و غیرمقدر تقسیم شده است. دیه مقدر، مال معینی است که در شرع اسلام به سبب جنایت غیرعمدی بر جسم انسان یا جنایت عمدی (در موادی که به هر جهتی قصاص ندارد) در نظر گرفته شده است. دیه غیرمقدر یا ارش، دیه‌ای است که میزان آن در شرع تعیین نشده است.

همه حبس‌هایی که حداکثر مدت آنها بیش از ۲۵ سال است به حبس تعزیری موقت درجه یک (زیر ۳۰ سال) تبدیل می‌شود. بنابراین در قوانین فعلی هر کجا که حبس ابد داریم، به حبس درجه یک که مدت آن زیر ۳۰ سال است تبدیل می‌شود.

در تعریف تعزیر، فقط «قانون» معیار تعیین مجازات شناخته شده است. بنابراین تعیین مجازات به نظر حاکم و قاضی واگذار نشده است. بنابراین اختیارات قاضی در تعیین مجازات تعزیری کمتر شده و قانون روشن‌تر تکلیف را مشخص کرده است.

 

۳-۷-مسئولیت کیفری اشخاص حقوقی

مسئولیت کیفری دیگر مختص اشخاص حقیقی یعنی انسان‌ها نیست. چرا که قانون در ماده ۲۰ برای اشخاص حقوقی(شرکت‌ها،  نهادها و موسسات دولتی یا خصوصی) نیز مسئولیت کیفری در نظر گرفته است. یعنی از این به بعد شرکت‌ها و موسسات هم درست مثل افراد در صورت ارتکاب جرمی، مجازات خواهند شد. بنابراین چنانچه شخص حقوقی بر اساس ماده ۱۴۲ قانون جدید مجرم شناخته شود، علاوه بر مجازات شخص حقیقی، شخص حقوقی که جرم را مرتکب شده است، حداکثر تا سه مورد از موارد زیر محکوم خواهد شد: ۱_ انحلال شخص حقوقی ۲_ ممنوعیت از یک یا چند فعالیت شغلی یا اجتماعی به طور دایم یا حداکثر برای مدت پنج سال ۳_ ممنوعیت از دعوت عمومی‌برای افزایش سرمایه به طور دایم یا حداکثر برای مدت پنج سال ۴_ ممنوعیت از صدور اسناد تجاری حداکثر برای مدت پنج سال ۵_ جزای نقدی ۶_ مصادره اموال ۷_ انتشار حکم محکومیت به‌وسیله رسانه‌ها.

 

۳-۸- نظام‌مند شدن مجازات های تکمیلی

طبق قانون٬مجازات تکمیلی کیفری است که به مجازات اصلی افزوده می‌شود و برای تکمیل مجازات اصلی اعمال می‌شود. در توضیح مجازات تکمیلی باید گفت که دادگاه می‌تواند فردی را که به حد، قصاص یا مجازات تعزیری تا درجه ۶ محکوم کرده است با رعایت شرایط مقرر در قانون مجازات، متناسب با جرم ارتکابی و خصوصیات وی(شخص مجرم) به یک یا چند مجازات از مجازات‌های مذکور در ماده ۲۳ محکوم کند. (مجازات‌های تعزیری در قانون جدید به هشت درجه تقسیم شده‌اند. برای آشنایی با این درجات به ماده ۱۹ مراجعه شود.) این مجازات علاوه بر مجازات اصلی مجرم و در تکمیل آن خواهد بود. به عنوان مثال اگر فرد سابقه‌دار و شروری مرتکب قتل عمد شود دادگاه با توجه به سابقه و شرارت‌های وی می‌تواند علاوه بر مجازات قصاص او را به یک یا چند مجازات از مجازات‌های مذکور در ماده ۲۳ نیز محکوم کند.

 

۳-۹-سامان‌دهی موضوع توبه

در قانون جدید مجازات اسلامی ۱۳۷۰ در ضمن هر جرم بحث توبه از آن نیز مطرح شده بود؛ اما در قانون جدید مجازات اسلامی موضوع توبه سامان‌دهی شده و در رابطه با آن، مبحثی مجزا و ویژه(مواد ۱۱۳ تا۱۱۸) در نظر گرفته شده است. برای مثال در قانون سابق در بخش حدود شاهد بودیم که در قسمت مربوط به هر جرم موضوع توبه از آن جرم نیز مطرح شده بود اما در قانون فعلی دیگر در بخش مربوط به هر جرم موضوع توبه از آن مطرح نشده است. به این ترتیب که توبه از تمامی جرایم به صورت یکجا و ضمن یک مبحث مجزا –بخش توبه- بیان شده است.

 

۳-۱۰- نظام‌مند کردن مجازات‌های جایگزین حبس

مجازات‌های جایگزین حبس در قانون جدید مجازات اسلامی در یک بخش مجزا )مواد ۶۳ تا ۸۶( تدوین شده است. به این ترتیب کیفرهای مزبور نظام‌مند شده‌اند و نوآوری‌ دیگری به جامعه عرضه شده است.

 

۳-۱۱-نظام مند شدن تخفیف مجازات‌ها

در قانون جدید مجازات اسلامی مسئله تخفیف مجازات‌ها نظام‌مند شده است. دیگر دادگاه‌ها نمی‌توانند مجازات‌های تعزیری را به هر صورتی که می‌خواهند تخفیف دهند. بنابراین دادگاه‌ها برای تخفیف مجازات باید در چارچوب خاصی که در ماده ۳۶ قانون جدید بیان شده است اقدام کنند. در توضیح مقررات تخفیف مجازات‌ها باید گفت که قانون با تحقق شرایطی به قاضی اجازه داده است که در مجازات مجرم تخفیف‌هایی اعمال کند.

 

۳-۱۲- ساماندهی تعریف جنایت شبه عمد و خطای محض

ساماندهی تعریف‌های جنایت‌های «شبه عمد» (ماده۲۹۱) و «خطای محض» (ماده ۲۹۲) از دیگر تغییرات قانون جدید مجازات اسلامی است. در قانون سابق در مواد ۲۹۵ و ۲۹۶ به صورتی نامنظم به جرایم شبه عمد و خطای محض پرداخته شده بود و سکوت قانونگذار در مورد برخی موضوعات باعث ایجاد ابهام و اختلاف شده بود. اما در قانون جدید هریک از آن دو به صورت جداگانه و منظم در مواد مربوط به خود بیان شدند و نواقص قانون قبلی برطرف شده است.

 

۳-۱۳-تعویق صدور حکم

تعویق یا به تاخیر انداختن صدور حکم از سوی دادگاه، نهاد نوینی است که به منظور کمک به اصلاح مرتکب پیش بینی شده است.(مواد ۳۹ تا ۴۴ قانون جدید مجازات اسلامی)

 

۳-۱۴نظام نیمه آزادی

نظام نیمه‌آزادی یک نهاد جدید در قانون جدید مجازات اسلامی است که در تعریف آن گفته شده است: نظام نیمه آزادی شیوه‌ای نوین است که بر اساس آن محکوم می‌تواند در زمان تحمل حبس خود، فعالیت‌های آموزشی، حرفه آموزی، درمانی و … را نیز در خارج از زندان انجام دهد. این نهاد به تازگی به مقررات جزایی ما راه پیدا کرده است.

 

۳-۱۵-حبس الکترونیکی

در حبس های الکترونیکی به منظور کنترل مجرم و نظارت بر او از وسایل الکترونیکی پیشرفته و متفاوتی استفاده می‌شود که امکان نظارت بر زندانی را افزایش خواهد داد. استفاده از این تکنولوژی برای آن است که در ضمن نظارت بر مجرم و محدود کردن او٬خانواده زندانی نیز به وی دسترسی داشته باشند و بعضی از جنبه‌های منفی حبس از بین برود.

 

۳-۱۶- حبس خانگی در مورد اطفال و نوجوانان

دادگاه می تواند با توجه به وضع متهم و جرم ارتکابی، به جای صدور حکم به مجازات حبس یا جزای نقدی، به اقامت او در منزل در ساعاتی که دادگاه معین می‌کند یا به نگهداری او در کانون اصلاح و تربیت در دو روز آخر هفته حکم دهد. نگهداری به این شیوه برای حداقل سه ماه تا حداکثر پنج سال پیش‌بینی شده است. پس حبس به این شکل درصورتی که در مدت کمتر از ۳ ماه یا بیشتر از ۵ سال انجام شود قانونی نیست. این روش جدید مجازات در قانون مجازات اسلامی برای کاهش اثرات منفی مجازات زندان پیش‌بینی شده است.

۳-۱۷-تعیین معیار برای جنون مجرمان

قانونگذار در ماده ۱۴۸ قانون جدید مجازات اسلامی تعریفی نوین را برای جنون مجرمان ارائه کرده است. منظور از جنون، اختلال روانی افراد است به نحوی که قوه درک یا اراده آنها زایل شده باشد.

۳-۱۸-تعریف جرایم سازمان یافته

جرایم سازمان یافته جرایمی است که توسط گروه‌های مجرمانه انجام می‌شود. گروه مجرمانه عبارت است از گروه نسبتا منسجم متشکل از سه نفر یا بیشتر که برای ارتکاب جرم تشکیل شده یا پس از تشکیل، هدفش برای ارتکاب جرم منحرف شده باشد.

تحلیل و بررسی قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲و تفاوتهای آن باقانون سابق

 

۴-۱-ارزیابی کلی از قانون جدید مجازات اسلامی

در قانون جدید مجازات اسلامی در مباحث مرتبط با قصاص و دیات به موضوع‌هایی برخورد می‌کنیم که تکلیف آن در قانون مجازات اسلامی سابق مشخص شده بود اما در  این موارد مسکوت گذاشته شده است که به طور طبیعی می‌تواند برخی اشکال‌ها و ابهام‌ها را ایجاد کند. در حقوق جزای عمومی نیز برخی ابهام‌ها از نوع جملاتی که در قانون به کار رفته است، همچنان وجود دارد که تکلیف آن چندان مشخص نیست. به طور مثال ماده ۱۲۲ در خصوص شروع به جرم می‌گوید: مجازات شروع به جرم در جرایمی که مجازات قانونی آنها سلب حیات، حبس دایم یا حبس تعزیری درجه یک تا سه است، حبس تعزیری درجه چهار خواهد بود. این سوال مطرح می‌شود که آیا سلب حیات شامل قصاص نیز می‌شود یا تنها به حدودی مربوط می‌شود که مجازاتش اعدام است؟ اگر شامل قصاص نیز شود، این سوال مطرح است که به طور مثال آیا این ماده، قانون تعزیرات را که برای شروع به قتل عمدی مجازات تعیین کرده است، در این قسمت نسخ می‌کند یا خیر؟ تکلیف این موضوع چندان روشن نیست؛ این ماده قانونی می‌توانست روشن‌تر از این نوشته شود یا مثلا بند «ب» این ماده می‌گوید: در جرایمی که مجازات قانونی آنها قطع عضو یا حبس تعزیری درجه ۴ است، مجازات شروع به آن، حبس تعزیری درجه ۵ است؛ اینجا نیز این سوال مطرح می‌شود که منظور قطع عضو از باب حد است یا قطع عضو از باب قصاص را نیز دربرمی‌گیرد؟ یعنی آیا اکنون شروع به جرایم مادون نفس نیز با توجه به بند «ب» ماده ۱۲۲، مجازات دارد یا چنان که در قانون قبلی بود، مجازات ندارد؟ تکلیف چندان روشن نیست.
همچنین با مشکلی مشابه در ماده ۱۲۷ این قانون با عنوان معاونت نیز مواجه هستیم که بند «الف» آن به معاونت در جرایمی اشاره می‌کند که مجازات قانونی آنها سلب حیات، حبس دایم یا حبس تعزیری درجه ۲ یا ۳ است؛ اینجا منظور از سلب حیات چیست؟ سلب حیات به عنوان حد است یا قصاص را نیز دربرمی‌گیرد؟ اگر جرم حدی دارای چند مجازات باشد که یکی از آنها سلب حیات است، آیا مشمول ماده ۱۲۷می‌شود یا اینکه ماده ۱۲۷ برای جرایمی است که تنها مجازاتش، حدی و سلب حیات است؟ همان طور که ملاحظه می‌شود، تکلیف روشن نیست. تقسیم‌بندی و درجه‌بندی نیز که در ماده ۱۹ انجام شده، گاهی ایجاد مشکل میکند؛ به طور مثال ماده ۱۹می‌گوید حبس بیش از ۱۰ یا ۱۵ سال مجازات درجه ۳ است؛ حال اگر مجازات حبس ۱۰ سال بود درجه آن چند می‌شود؟ بر چه اساسی در قانون به بیش از ۱۰ سال اشاره شده است؟ گاهی در تطبیق نیز تا حدودی مشکلاتی ایجاد می‌شود؛ به این معنا که مجازات‌های تعیین شده در قانون را باید با درجه‌بندی موجود در قانون منطبق و مشخص کنیم که هر مجازاتی از چه درجه‌ای برخوردار است؟ از این دست موارد در قانون مجازات اسلامی زیاد به چشم می‌خورد که به طور قطع نیازمند آن است که بعد از یک دوره ۵ ساله آزمایشی به طور مجدد و بر اساس ایرادهایی که حقوقدانان در آن پیدا می‌کنند، در آن بازنگری صورت گیرد.[۱]

آیا شما طرح مباحثی از قبیل مرور زمان و ادله اثبات دعوا را که جنبه شکلی دارند، در متن قانون ماهوی مجازات اسلامی صحیح می‌دانید و توجیهی برای آن می‌شناسید یا قایلید که ادله اثبات دعوا باید در آیین دادرسی کیفری مطرح می‌شد؟
چون این موارد معمولا به دلیل دیدگاه فقهی در کنار جرایم مورد بحث قرار گرفته‌اند و در قانون مجازات سال ۷۰ نیز وجود داشت، قانون مجازات جدید به طور مجدد آنها را تکرار کرد؛ همچنین با توجه به اینکه بخشی از آن نیز جنبه شرعی دارد و جنبه شکلی صرف ندارد، به نظر می‌رسد ذکر آن در قانون جدید مجازات اشکال چندانی ندارد، بویژه که تکلیف قانون آیین دادرسی کیفری هنوز نیز چندان مشخص نیست.

با وجود اینکه در قانون جدید مجازات اسلامی فصلی تحت عنوان اصل قانونی بودن جرایم و مجازات‌ها وجود دارد، آیا شما نیز قایل به تفکیک بین دعاوی جزایی و مدنی در اصل ۱۶۷ قانون اساسی هستید که به موجب آن، قاضی موظف است کوشش کند حکم هر دعوا را در قوانین مدونه بیابد و اگر نیابد با استناد به منابع معتبر اسلامی یا فتاوای معتبر، حکم قضیه را صادر کند، یا برای قوانین جزایی نیز ارجاع به فتاوای معتبر را صحیح می‌دانید؟
وقتی این موضوع در قانون آیین دادرسی کیفری نیز مطرح شد، اختلاف آرایی بین اعضای شورای نگهبان وجود داشت مبنی بر اینکه آیا می‌توان برای این‌گونه احکام کیفری نیز امکان رجوع به فتاوای معتبر را پیش‌بینی کرد یا خیر؟ اما در نهایت این موضوع تصویب و به قانون آیین دادرسی کیفری وارد شد. این ماده در ابتدا بر اساس این ملاحظه به قانون مجازات اسلامی وارد شد که شاید مقنن علاقه داشت برخی حدود مانند رجم را در کتاب قانون با صراحت ذکر نکند تا احیاناً باعث برخی اعتراض‌های حقوق بشری نشود و قضات نیز در اعمال این مجازات با دقت بیشتری عمل کنند. در نهایت برخلاف طرح اولیه، مواردی مانند رجم در قانون وارد شد ولی هنوز موردی مثل ارتداد در این قانون وجود ندارد؛ البته شاید قانونگذار با ذکر چنین موردی می‌خواست مانع از ایراد شورای نگهبان شود تا این شورا مطرح نکند که به برخی حدود شرعی در این قانون اشاره نشده است.به اعتقاد بنده در صورتی که این قانون به تعزیرات اشاره می‌کرد شاید ایراد منافات داشتن با اصل قانونی بودن جرایم جدی‌تر بود؛ زیرا طبق دیدگاه سنتی فقهی، هر عمل حرامی دارای تعزیر است، در نتیجه هر یک از قضات می‌توانستند به اعتبار منابع معتبر فقهی برای هر عمل حرامی مثل دروغ یا غیبت مجازات تعیین کنند. چنین رویکردی به طور قطع مناسب نیست و بنده نیز به آن معتقد نیستم اما تعداد حدود در شرع بسیار کم است؛ در نتیجه تعداد حدودی که در قانون ذکر نشده باشد، بسیار اندک است. تعارض چندانی بین ماده ۲۲۰ قانون مجازات اسلامی (که به موجب آن در مورد حدودی که در قانون ذکر نشده است، طبق اصل یک‌صدوشصت‌وهفتم عمل می‌شود) و اصل قانونی بودن جرایم نمی‌‌بینم.

۴-۲-آیا اصل ۱۶۷ قانون اساسی شامل موضوعات جزایی است ؟

رسانه‌های بیگانه در مورد مجازات‌های اطفال و نوجوانان مانور زیادی می‌دهند. آیا مطلب جدیدی در این خصوص در قانون جدید مجازات اسلامی وجود دارد یا در این خصوص بزرگ‌نمایی شده است؟ به عبارت دیگر به‌جز ماده ۹۰ آیا موضوع قابل توجه دیگری درباره مجازات‌های اطفال و نوجوانان وجود دارد؟
به نظر بنده یکی از موارد مورد بحث ماده ۹۰ است زیرا یک گام به پذیرش رشد کیفری نزدیک شده و به نوعی پذیرفته است که افراد بالغ زیر ۱۸ سال ممکن است از لحاظ فکری به رشد لازم نرسیده باشند و ماهیت عمل را درک نکنند؛ همچنین طبق ماده ۹۱ اگر برای یک فرد بزرگسال نیز این حالت اثبات شود که ماهیت جرم یا حرمت آن را درک نکرده است یا در رشد و کمال عقلی او شبهه‌ای وجود داشته باشد، حد و قصاص درباره او نیز اجرا نمی‌شود؛ بنابراین می‌توان گفت که حرف چندان تازه‌ای مطرح نکرده اما ذکر آن در قانون مهم است و قاضی باید بتواند بر این اساس استدلال کند و مجازات‌های سنگینی مانند حد را نسبت به چنین افرادی اجرا نکند و بیشتر به تعیین مجازات‌های تعزیری بپردازد.[۲]تبصره ۲ ماده ۸۸ نیز از مواردی است که ابهام‌هایی دارد و در آن آمده است هرگاه نابالغ مرتکب یکی از جرایم موجب حد یا قصاص شود در صورتی که از دوازده تا پانزده سال قمری داشته باشد، به یکی از اقدامات مقرر در بندهای (ت) یا (ث) محکوم می‌شود که عبارت از اخطار و تذکر یا تعهد کتبی و نگهداری در کانون اصلاح و تربیت است. گویا این تبصره شامل دختران نمی‌شود؛ چون ابتدا می‌گوید مرتکب نابالغ از ۱۲ تا ۱۵ سال داشته باشد و در ماده دیگری می‌گوید دختر از ۹ سالگی بالغ است بنابراین این ماده درباره پسران است.

با توجه به تفکیک جرم محاربه و افساد فی‌الارض و واژه‌های استفاده‌شده توسط قانونگذار مانند «گسترده» و «در حد وسیع» که قابل اندازه‌گیری نیست، چیست؟
قبل از پاسخ دادن به این پرسش، باید گفت که این انتظار از مقنن وجود داشت که با گذشت بیش از ۳۰ سال از پیروزی انقلاب اسلامی و نیز تصویب اصل ۱۶۸ قانون اساسی، به تعریف جرم سیاسی بپردازد؛ شاید بهترین جایی که می‌توانست تکلیف جرم سیاسی را مشخص کند، همین قانون بود.گذشته از این موضوع، دو تفکیک در این قانون می‌بینیم که در تفکیک اول، محاربه از افساد فی‌الارض جدا شده است. در ماده ۲۸۶ تعریف بسیار گسترده‌ای از افساد فی‌الارض ارائه شده که یک اشکال است؛ یعنی تصور می‌کنم بهتر است محاربه و افساد فی‌الارض را مفهوم واحدی بدانیم که با دو واژه توصیف شده، در حالی که مقنن این موارد را از هم تفکیک کرده و سپس در تعریف افساد فی‌الارض نیز واژه‌هایی مانند گسترده، شدید و عمده را به کار برده است که با توجه به استنباط‌های مختلف، تعاریف مختلفی از این واژه‌ها می‌شود، مجازات محاربه نسبت به افساد فی‌الارض سبک‌تر است؛ زیرا یکی از چهار مجازات را دارد در حالی که مجازات افساد فی‌الارض صرف اعدام است. از طرف دیگر پیش‌بینی بغی از سوی قانونگذار نادرست به نظر نمی‌رسد چون بغی از لحاظ ماهیتی با محاربه متفاوت است؛ محاربه جرم علیه امنیت و بغی جرم علیه حکومت است.بغی فقط موضوع قیام مسلحانه را در بر می‌گیرد و مجازات آن نیز اعدام است؛ یعنی قانونگذار تعریف مضیق‌تری کرده و روشن کرده است که باید حتما مسلحانه و علیه اصل و اساس نظام انجام شده باشد. البته در مواد ۲۸۷ و ۲۸۸ که به موضوع بغی می‌پردازند، ابهامی وجود دارد؛ زیرا ماده ۲۸۷ می‌گوید اگر گروه به قیام مسلحانه اقدام کرد، در صورت استفاده از سلاح اعضای آن به اعدام محکوم می‌شوند که در اینجا این سوال مطرح است که استفاده اعضا از سلاح ملاک است یا استفاده گروه از سلاح؟ چون در ماده ۲۸۸ می‌گوید که هر گاه اعضای گروه باغی قبل از درگیری و استفاده از سلاح دستگیر شوند مجازاتشان، مجازات بغی نیست؛ بنابراین از مجموع این دو ماده می‌توان دریافت که برای اعمال مجازات اعدام دو شرط وجود دارد: اول اینکه گروه خود دست به سلاح برده باشد و دوم اینکه اعضای آن نیز دست به سلاح برده باشند. البته باید گفت که این موضوع گاهی در قانون مجازات اسلامی فعلی درباره محاربه رعایت نشده است و به طور مثال می‌گوید که اگر گروه دست به سلاح برد، همه هواداران آن نیز محارب هستند. به اعتقاد من وقتی صحبت از قیام مسلحانه می‌شود، به معنای آن است که گروه درعمل دست به سلاح ببرد و نه اینکه اعلام کند گروه ما وارد فاز مسلحانه شده است. در هر حال جدا کردن بغی در قانون مجازات اسلامی فعلی، اقدام خوبی بوده است؛ اما به اعتقاد من در مورد افساد فی‌الارض از روش چندان صحیحی پیروی نکرده است.

[۱] مواد ۸۸ و ۸۷ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۰

[۲] مواد ۸۸ و ۸۷ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۰

تاثیر نظریه های درتغییر قانون مجازاتهای اسلامی

 

 

۵-۱-نظر فقهادرمورد جرم محاربه و افسادفی الارض

تبصره این ماده نیز مقرر کرده است: «هرگاه دادگاه از مجموع ادله و شواهد قصد اخلال گسترده در نظم عمومی، ایجاد ناامنی، ایراد خسارت عمده و یا اشاعه فساد یا فحشا در حد وسیع و یا علم به موثر بودن اقدامات انجام شده را احراز نکند، چنانچه جرم ارتکابی مشمول مجازات قانونی دیگری نباشد، با توجه به میزان نتایج زیانبار جرم به حبس‌تعزیری درجه ۵ یا ۶ محکوم می‌شود».[۲]

بسیاری از اعمال، تحت شمول این ماده قانونی قرار خواهد گرفت. در عین حال ما تعریف جامعی از افساد فی‌الارض در این ماده نمی‌بینیم. ضمن این‌که لغاتی نظیر گسترده، وسیع، شدید و… مبهم هستند. قانون نباید طوری نوشته شود که جای تفاسیر چندگانه را برای قضات باقی گذارد.‏

‏۵-۲- نتیجه گیری

قانون جدید مجازات اسلامی قطع نظر از اینکه برخی ابعاد منفی قانون سابق را دارد، کیفر محور است، این ویژگی یعنی توسل به مجازات برای مبارزه با جرم و عدم توجه کافی به بحث اصلاح و تربیت مجرم که لازمه یک سیاست جنایی واقع بینانه و موفق است، این قانون را مورد نقد بسیار قرار داده است. مع الوصف قانون جدید دارای چند نکته مثبت در مورد استفاده از تخفیف، تعلیق و تعویق مجازات است که به ویژه در مورد تعویق مجازات جنبه ابتکاری دارد وتعویق برای نخستین بار در نظام تقنینی ما وارد می‌شود.

نمونه‌های دیگر آنکه جوانان زیر ۱۸سال، مسئولیت کیفری ندارند، الزام نسبی دادگاه‌ها به رای جایگزین اعدام برای محکومان زیر ۱۸ سال صورت گرفته است، همچنین در ماده ۱۲ بر قانونی بودن دادرسی تاکید شده که پیش از این وجود نداشت.

در ماده ۱۴ نیز در خصوص اصل مجازات بازدارنده اختلاف زیادی وجود داشت که منظور مجازات تعزیری بازدارنده بوده که در این مورد قضات هم اختلاف نظر داشتند، و در قانون جدید همه تعزیری تلقی شدند. همچنین در ماده ۱۷ دیه تعریف شده که دیه اعم از مقدر و غیر مقدر مالی است که در شرع مقدس برای جنایت غیر عمدی بر نفس، اعضا و یا در جنایاتی که قصاص ندارد پرداخت می‌شود.در ماده ۱۹ مجازاتها به ۸ درجه تقسیم شده است و این برای نخستین بار صورت گرفته است و در واقع این امر در مسئولیت کیفری اشخاص حقوقی یک نوآوری است.

مطابق ماده ۵۱ هرگاه محکوم از تاریخ صدور قرار تا پایان مدت تعلیق، مرتکب جرم عمدی که شامل حد، قصاص، دیه یا تعزیر تا درجه ۷ نشود محکومیت تعلیقی بی تاثیر می‌شود. در خصوص اعمال مجازات‌ها هم در این قانون اشاره‌ای شده است. در ماده ۲۷ آورده شده است که مدت حبس از روزی آغاز می‌شود که محکوم به موجب حکم قطعی لازم الاجرا حبس شود و درصورتی که فرد پیش از صدور حکم به علت اتهام یا اتهاماتی که در پرونده مطرح بوده بازداشت شده باشد، مدت بازداشت قبلی در حکم محاسبه می‌شود.

همچنین درصورتی که مجازات، شلاق تعزیری یا جزای نقدی باشد هر روز بازداشت معادل یک ضربه شلاق یا ۱۰۰هزار ریال است. در تبصره ماده آمده است که مبلغ مذکور در این ماده و سایر مبالغ مندرج در این قانون و قوانین دیگر از جمله مجازات نقدی به وسیله نرخ تورم اعلام شده توسط بانک مرکزی هر ۳ سال یکبار به پیشنهاد وزیر دادگستری و تصویب هیات وزیران تعدیل و در مورد احکامی که صادر می‌شود لازم الاجرا است.یکی از موادی که در این قانون به خاطر ایراد شورای نگهبان اصلاح شد.

ماده ۳۵ بود که مطابق آن انتشار حکم محکومیت قطعی در جرائم موجب حد محاربه و افساد فی الارض یا تعزیر تا درجه ۴ و نیز کلاهبرداری بیش از یک میلیارد ریال یا بیش از آن در صورتی که موجب اخلال در نظم یا امنیت نباشد در یکی از روزنامه‌های محلی در یک نوبت انجام می‌شود.

بنابراین انتشار حکم محکومیت قطعی در جرائمی مانند رشاء و ارتشاء، اختلاس، پولشویی و… (که جمعا۱۳ مورد است) در صورتیکه معادل یک میلیارد ریال یا بیش از این باشد الزاماً در رسانه ملی یا یکی از روزنامه‌های کثیرالانتشار صورت می‌گیرد[۳]. شاخص‌ترین موادی که تغییر کرده اند:یکی ماده ۳۶ است که بر اساس آن دادگاه می‌تواند حکم تعزیری را به حبس به میزان یک یا دو درجه، تبدیل اموال به جزای نقدی درجه ۱ یا ۴، تبدیل انفصال دائم به انفصال موقت به میزان ۵ تا ۱۵ سال و تقلیل سایر مجازاتهای تعزیری به میزان یک یا دو درجه از همان نوع یا تبدیل به انواع دیگر کاهش دهد.

از دیگر موادی که تغییر کرده‌اند نیز می‌توان به مواد ۳۸،۳۹،۵۵،۶۱و ۶۳ اشاره کرد. مثلا در ماده ۳۸ در جرائم تعزیری ۷ و ۸ اگر دادگاه تشخیص دهد که فرد می‌تواند اصلاح شود می‌تواند در صورت نداشتن سابقه کیفری و گذشت شاکی حکم معافیت دهدکه این امر، یک فصل جدیدی در قوانین است.حال آنکه در قانون قبل فقط تعلیق در مجازات وجود داشت، نه معافیت.

یعنی اگر جرم محرز باشد اما شاکی رضایت دهد دادگاه می‌تواند برای اینکه در سابقه کیفری فرد درج نشود به شرطی که امکان اصلاح محکوم وجود داشته باشد، حکمی صادر نکند.یعنی دادگاه با تشخیص اصلاح فرد می‌تواند حکمی برای محکومیت فرد ندهد. در ماده ۳۹ آمده است که دادگاه می‌تواند با توجه به سوابق فردی و خانوادگی فرد در صورت جبران، اصلاح یا نداشتن سابقه کیفری اجرای حکم را ۶ ماه تا ۲ سال به تعویق بیندازد که قبلا این مورد پیش بینی نشده بود.

در ماده ۵۵ هم که به نام نظام نیمه آزادی است، محکوم می‌تواند در زمان اجرای حکم حبس فعالیتهای حرفه ای،شغلی،درمانی و آموزشی را در خارج از زندان انجام دهد.اجرای این فعالیت‌ها توسط مراکز نیمه آزادی که در سازمان زندانها تاسیس می‌شود انجام می‌شود که این امر نیز، یک نوآوری است.

این قانون البته درقانون قبل عملا اجرا می‌شد اما به صورت ماده قانونی نبود. در این قانون جدید حکم شروع جرم هم قانونمند شده است.ماده ۶۱ هم یک نوآوری دیگری در این قانون است.:در ماده ۶۱ آمده است که در جرائم تعزیری تا درجه پنجم دادگاه می‌تواند حکم حبس را با رضایت وی در مکانی مشخص تبدیل به نظارت سامانه الکترونیکی کند. این موضوع به کاهش زندانیان در زندان‌ها کمک می‌کند و یک نوآوری در قوانین ما محسوب می‌شود.

البته ماده ۶۳ هم به مجازات‌های جایگزین حبس اشاره دارد که شامل جزای نقدی، مراقبت و محرومیت از خدمات اجتماعی است که اگر رضایت شاکی باشد می‌توان با توجه به سن، مهارت، سابقه مجرم، نوع جرم آنها را جایگزین کرد.تحول مهمی که با تصویب این لایحه روی داده، این است که اطفالی که بالغ شرعی هستند (سن بلوغ شرعی برای دختر ۹ سال و برای پسر ۱۵ سال است) اما زیر ۱۸ سال سن داشته باشند، چنانچه شبهه در کمال عقل و رشد آنها به وجود آید، از اجرای حدود و قصاص معاف شوند. معمولا در کمال عقل و رشد اطفال زیر ۱۸ سالی که مرتکب جرم شده اند، شبهه وجود دارد و اگر دادگاه نیز این شبهه را داشته باشد، مجازات حدود و قصاص برای آنها اجرا نمی‌شود یعنی اصلا به این مجازات محکوم نمی‌شوند. همچنین بر اساس این مصوبه، اطفال مبرا از مسئولیت کیفری هستند. بر اساس این مصوبه، مجازات‌های تعزیری برای افراد زیر ۱۸ سال با مجازات‌های تعزیری افراد بالای ۱۸ سال متفاوت است.

درقانون جدید مجازات اسلامی در این مواد موضوع شاخص این است که سن مسئولیت کیفری تدریجی شده است چون طبق قانون قبلی سن بلوغ مهم بود یعنی دفعی بود اما اکنون برای کودکان زیر ۱۵ سال تصمیم گیری قاضی مهم است یعنی حکم نمی‌دهد.همچنین به جنسیت هم توجه نشده است و دختر و پسر را با هم در برمی گیرد.

از همه مهمتر اینکه ملاک سن شمسی است نه قمری. در این ماده آمده است در جرائم موجب حد یا قصاص هرگاه افراد بالغ کمتر از ۱۸ سال ماهیت جرم انجام شده و یا حرمت آن را درک نکنند و یا در رشد و کمال عقل آنان شبهه وجود داشته باشد حسب مورد با توجه به سنشان مجازات می‌شوند و دادگاه باید از پزشکی قانونی کمک بگیرد.[۴]

در کنوانسیون حقوق کودک کمال عقلی شرط اجرای حکم برای کودکان و اطفال بود.چون دوران ۱۵ تا ۱۸ سال دوران بحران است و باید به این موضوع توجه شود و برای اجرای حکم باید اهلیت جزایی را در نظر گرفت.‏

فلسفه این ماده این است که برای زیر ۱۸ سال حکم قصاص نداریم.به جز این‌ها، مواد ۱۰۴،۱۲۱،۱۲۹،۱۳۳ هم تغییر کرده‌اند و ماده ۱۲۱ نیز جدید است و طبق آن هر کس قصد ارتکاب جرمی کند اما به دلیلی خارج از اراده، معوق بماند، در جرائمی که مجازات آن حبس دائم یا حبس تعزیری درجه ۱ تا ۳ است به حبس تعزیری درجه ۴، در مجازاتی که حکم قطع عضو یا درجه ۴ است به درجه ۵، و در جرائمی که شلاق است به جزای نقدی یا مجازات درجه ۶ تبدیل می‌شود. در ماده ۱۴۸ هم آمده است که هرگاه فردی در زمان ارتکاب جرم دچار اختلال روانی بوده به نحوی که فاقد قوه تشخیص باشد مجنون است و مسئولیت کیفری ندارد.در کل درباره جرائمی که امنیت اشخاص و افراد جامعه را تهدید می‌کند، قانونگذار مجازات شدید تعیین کرده است ماده مهم دیگری که باید به آن اشاره کرد ماده ۲۲۴ است که بر اساس آن هر گاه متهم به زنا مدعی زوجیت یا وطی به شبه باشد ادعای وی بدون بیین یا سوگند پذیرفته می‌شود مگر آنکه خلاف آن با حجت شرعی باشد که لازم است، ثابت شود.

همچنین چون میزان دیه در شرع مشخص نشده است، در قانون جدید، اقلام ۶ گانه‌ای که برای تعیین نرخ دیه بود حذف شده است تا دیگر دچار مشکل نشود طبق قانون جدید رئیس قوه قضائیه ابتدای هر سال بر مبنای شرعی نرخ دیه را مشخص می‌کند.این ماده هم جزو چند ماده‌ای بود که شورای نگهبان اصرار بر اصلاح داشته و حذف شد و نیز هزینه مازاد بر دیه را شورای نگهبان نپذیرفت.

در ماده ۲۲۵ در مورد حد زنا آمده است که زنا با محارم نسبی،زنا با زن پدر،زنای مرد غیر مسلمان با زن مسلمان و زنای عنف، مجازات اعدام زانی دارد. برای حد لواط هم اعدام پیش بینی شده است.حذف سنگسار به عنوان مجازات زنای محصنه و حذف زنای محصنه به عنوان جرم از لایحه قانون مجازات اسلامی که به تایید شورای نگهبان رسیده است.

درواقع ماده ناظر بر ارتباط نامشروع زن و مرد متاهل با شخص ثالث به عنوان زنای محصنه حذف و مجازات ناظر بر آن یعنی سنگسار نیز از چارچوب قانون مجازات اسلامی حذف شده است.

باید اضافه کرد در لایحه مجازات اسلامی حدود ارتداد و رجم بیان نشده اما صریحا بیان شده است، چنانچه جرائمی که مستحق اجرای چنین حدودی باشد، اتفاق بیفتد مطابق اصل ‏۱۶۷قانون اساسی باید عمل شود‏.‏

بر اساس اصل ‏۱۶۷قانون اساسی، قاضی موظف است کوشش کند حکم هر دعوا را در قوانین مدون بیابد و اگر نیابد با استناد به منابع معتبر اسلامی یا فتاوی معتبر حکم را صادر کند و نمی‌تواند به بهانه سکوت یا نقص یا اجمال یا تعارض قوانین مدون از رسیدگی به دعوا و صدور حکم امتناع ورزد.

اما نکته مهم ماده ۱۳۷ است که مقررات تکرار جرم در جرائم سیاسی و مطبوعاتی و جرائم اطفال اعمال نمی‌شود.طبق مواد ۲۰۷ و ۲۰۲، سوگند به لفظ جلاله والله، بالله یا نام خداوند به هر زبانی است یعنی بین مسلمان و غیر مسلمان در اداءسوگند به نام خدا تفاوتی وجود ندارد.

طبق ماده ۲۱۸ نیز در جرائم مورد حد هر گاه متهم ادعا به فقدان علم یا وجود یکی از موانع مسئولیت کیفری در زمان جرم کند و احتمال صادق بودن آن باشد ادعای وی بدون سوگند پذیرفته می‌شود. همچنین به تعیین پرداخت فاضل دیه از بیت المال برای زن و مرد در ماده ۴۲۹ اشاره شده است و در نحوه پرداخت دیه در مواد ۴۹۳ و ۴ آمده است که در جنایات خطای محض باید ظرف هر سال یک سوم دیه و در شبه عمد در هر سال نصف دیه پرداخت شود.

اگر دیه قسطی پرداخت شود ملاک زمان پرداخت است مگر آنکه در قیمت آن به توافق برسند. در ماده ۴۹۹ این قانون جدید هم آمده که اگر پزشک مرتکب قصور شود باید خسارت یا دیه پرداخت کند.‏

‏۵-۳- سخن آخر

ایجاد نهادهای جدید، معافیت از کیفر و تعلیق صدور حکم مجازات در برخی جرائم، نظام نیمه آزادی محکومان به زندان و مجازات جایگزین زندان از جمله نوآوری‌های مهم لایحه جدید قانون مجازات اسلامی است.

همچنین حذف جنسیت از مجازات‌های کودکان و نوجوانان، اعمال مجازات تدریجی به جای مجازات دفعی و تعیین سن مسئولیت‌ کیفری به شمسی ازجمله مزیت‌های این قانون است.

رسمیت یافتن انجام خدمات عمومی رایگان به عنوان مجازات جایگزین از دیگر مزیت‌های این قانون و مهم‌تر اینکه آوردن بخش مجازات‌های کودکان و نوجوانان و بخش‌بندی افراد زیر ۱۸ سال به افراد زیر ۹ سال، ۹ تا ۱۵ سال و ۱۵ تا ۱۸ سال از مهم‌ترین ویژگی‌های این قانون است.

به همین دلیل می‌توان برای هرکدام مجازاتی در نظر گرفت و افراد زیر ۹ سال هم که به‌طور کلی مسئولیت کیفری ندارند.این قانون صدرصد مترقی‌تر از قانون قبلی است. از۴۳۷ ماده به ۷۳۷ ماده رسیده است. با این حال در این لایحه که قرار است جایگزین قانون مجازات اسلامی فعلی شود، مجازات‌هایی همچون اعدام، قطع اعضای بدن همچنان برقرار است و تبعیض جنسیتی در بسیاری از مواد آن حفظ شده است.

تعیین مصادیقی بیشتر و جداگانه برای اتهام «افساد فی‌الارض» و اضافه کردن مواردی همچون «دایر کردن مراکز فحشا» و «اشاعه فحشا» به عنوان مصادیق افساد فی الارض از دیگر تغییرات ایجاد شده در این لایحه است.صدور حکم طبق این قانون مستدل‌تر و قانونمند‌تر از قبل می‌شود و وکلا بهتر می‌توانند از موکلشان دفاع کنند. به عبارتی قوانین برای اجرا ملموس‌تر وعینی‌تر شده است.

اما در مورد ارزیابی کلی باید گفت که قانون باید اجرا شده و رویه قضایی را طی کند تا نقاط ضعف آن مشخص شود.در کل حذف رجم، اعدام تعزیری و حبس دائم به عنوان مهم‌ترین تغییرات مندرج در اصلاح لایحه قانون مجازات اسلامی است.

[۱] الجبعی العاملی، زین الدین؛ الروضه البهیه، بیروت، دار احیاء التراث العربی

[۲] الجبعی العاملی، زین الدین؛ الروضه البهیه، بیروت، دار احیاء التراث العربی

[۳] گلدوزیان،ایرج،محشای قانون مجازات اسلامی

[۴] گلدوزیان،ایرج،محشای قانون مجازات اسلامی

اصل بازنگرداندن پناهندگان
یکى از مهم ترین حقوق پناهندگان که مورد تأکید فراوان قرار گرفته، اصل بازنگرداندن پناهندگان به کشورى است که به دلایل گوناگون از آن کشور رانده و یا ناگزیر به ترک آن شده اند. این اصل همواره مورد حمایت جدّى سازمان ملل و سایر نهادهاى مربوط قرار گرفته است. بند اول ماده ۳۳ کنوانسیون ۱۹۵۱ ژنو مى گوید: «هیچ یک از دول متعاهد به هیچ نحو پناهنده اى را به سرزمین هایى که امکان دارد به علل مربوط به نژاد و… زندگى یا آزادى او در معرض تهدید واقع شود تبعید نخواهد کرد یا باز نخواهد گردانید.»

کنوانسیون ملل متحد علیه شکنجه و رفتارهاى موهن و غیرانسانى، چنین دستور مى دهد که: «هیچ دولت عضو کنوانسیون، شخص را به کشور دیگرى که شواهد جدّى مبنى بر وجود شکنجه و خطر نسبت به جان افراد در آن وجود دارد، بازگشت نخواهد داد.» در قطعنامه ها و اعلامیه هاى مختلف بین المللى، منطقه اى و کشورى نیز این اصل مورد تأکید قرارگرفته است.

آیین نامه پناهندگان در ایران: طبق مصوّبه هیأت وزیران در ۲۵/۹/۱۳۴۲ بنابه پیشنهاد وزیر کشور وقت ایران، مواد چندگانه راجع به پناهندگان در ایران به تصویب رسیده که در مادّه دوازدهم آن آمده: «پناهنده را نمى توان اجباراً به کشورى که در آنجا جان یا آزادى اش به علل سیاسى، نژادى، مذهبى یا تعلق به گروه هاى اجتماعى در معرض خطر است، اعزام نمود.» ۱۵

این اصل بین المللى مورد تأکید، استثنایى هم دارد که در بند دوم ماده ۳۳ کنوانسیون ۱۹۵۱ آمده است: «اما پناهنده اى که طبق دلایل کافى و موجّه، وجودش براى امنیت کشور پذیرنده خطرناک بوده و یا مرتکب جرم مهمى شده باشد، از امتیاز این مادّه برخوردار نخواهد بود.» ۱۶

بنابراین، تا زمانى که شرایط مساعد براى بازگشت پناهندگان به کشورشان فراهم نشده باشد، بازگرداندن آنان، بر خلاف اعلامیه وقطعنامه هاى مختلف راجع به پناهندگان خواهدبود

 

 

با همه تأکیدى که نسبت به لزوم پذیرش پناهندگان و رعایت حقوق آنان شده است، هیچ گاه پذیرش پناهنده از طرف دولت ها و جامعه بشرى بى قید و شرط نبوده است، بلکه پناهندگان در کنار برخوردارى از امنیت اجتماعى، وظیفه دارند مقرراتى را به نفع دولت میزبان مراعات کنند. مادّه ۲ کنوانسیون ۱۹۵۱ ژنو مقرر مى داردکه هرپناهنده درکشورى که زندگى مى کند داراى وظایفى است که به موجب آن، ملزم به رعایت قوانین و مقررات آن کشور و اقداماتى که براى حفظ نظم عمومى انجام مى دهد، مى باشد.

در ماده ۲۶ کنوانسیون مزبور آمده است: پناهنده در ارتباط با رفت وآمد باید مقررات عمومى را که نسبت به خارجیان اعمال مى شود، رعایت کند. مادّه ۳۲ نیز مى گوید: پناهندگان مکلف به رعایت نظم عمومى و امنیّت ملّى هستند و در صورت نقض آن، دولت پذیرنده مى تواند آنان را اخراج کند. ۱۷

بنابراین، هر حقى ملازم با یک سلسله تکالیف و وظایف است. همچنان که پناهنده حقوقى نسبت به دولت پذیرنده دارد، مکلف است مقررات و قوانینى را که در خصوص پناهندگان وضع مى شود، رعایت کند. مهم ترین این مقررات، محدودیت هایى است که کشور میزبان براى حفظ امنیت ملّى و نظم عمومى جامعه، در خصوص رفتوآمد پناهندگان وضع مى کند. وضع این گونه مقررات محدودکننده حق دولت پذیرنده است و پناهندگان ملزم به رعایت آن هستند.

۲-۱-ماده ۱۲ اعلامیه حقوق بشر اسلامی

«هر انسانی بر طبق شریعت، حق انتخاب و انتقال مکن برای اقامت در داخل و یا خارج کشورش را دارد و در صورت تحت ظلم قرار گرفتن می تواند به کشور دیگر پناهنده شود و بر آن کشور پناه دهنده واجب است که با او مدارا کند، تا این که پناهگاهی برایش فراهم شود، با این شرط که علت پناهندگی به خاطر ارتکاب جرم طبق نظر شرع نباشد»

بررسی تطبیقی مسایل حقوقی، دریافتن راه حل های جدید و بهره گیری از دیدگاه و تجربیات متقابل نظام های مختلف حقوقی، ارزشی انکارناپذیر دارد.بررسی تطبیقی مسائل فقهی با عمر کهن فقه شیعی قرین است. تدوین کتاب الخلاف توسط شیخ الطائفه نقطه عطفی در این زمینه است. بررسی تطبیقی مسائل فقهی توسط فقیه نام آور دهه های اخیر، مرحوم آیت اللّه العظمی بروجردی روحی دیگر در کالبد فقه شیعی دمید. و هم اکنون نیز حوزه فقهی شاگردان برجسته آن فقیه فرزانه به دلیل پی گیری آن متد موفق، برجستگی خاصّی دارد.

با این وجود ،بعلت ورود اندیشه های حقوقی غیر اسلامی در حوزه باورهای حقوقی کشورهای اسلامی، ضرورت بررسی تطبیقی مسائل فقهی با سایر نظام های مطرح (بویژه در قلمرو مسائل اجتماعی) به خوبی احساس می شود.

از جمله مباحث تطبیقی بررسی و مطابقه مسایل مربوط به حقوق و روابط بین الملل و تطبیق آن با راه حل های ارائه شده در فقه می باشد.

نگارنده به این حقیقت اذعان دارد که تقارب در این زمینه بسیار مشکل است چرا که فضای حاکم بر فقه، و فضای حاکم بر منابع بین المللی معاصر کاملاً متفاوت است. با این وجود با اجتهاد و مطابقه می توان نقاط مشترک را یافت و به تفکیک موارد اختلاف پرداخت.

از جمله مسایلی که فقه نسبت به آن سخن رانده و حقوق بین الملل نیز از کنار آن نگذشته است، حقوق بیگانگان در کشور پذیرنده است. و از جمله بیگانگانی که ممکن است مورد ظلم و ستم قرار گرفته و از حقوق انسانی محروم بمانند، پناهندگان هستند. چرا این که خیل عظیم انسانی از حمایت سیاسی دولت متبوع خود بی بهره و در دولت پذیرنده نیز بیگانه اند.

امید است این حرکت ناچیز علمی زمینه ای باشد برای پی گیری عزیزان آشنا به فقه و مطلع از حقوق بین الملل. [۱]

مستأمن و معاهد هر دو به یک معنی هستند و به کسی گفته می شود که به خاطر پناهندگانی به سرزمین اسلامی وارد شده است، نه برای اقامت دایمی.

در بحث شرایط عقد پناهندگی، به تجزیه و تحلیل بیشتر این تعریف و قیود آن خواهیم پرداخت. ۲۱ در منابع بین الملل

کنوانسیون ۱۹۱۵ ژنو تعریف جامع و فراگیری از پناهنده ارائه داده است.

در قسمتی از ماده مذکور پناهنده به شخصی اطلاق شده که:

به علت ترس موجّه از این که بعلل مربوط به نژاد یا مذهب یا ملیت یا عضویت در بعضی گروه های اجتماعی یا داشتن عقاید سیاسی تحت شکنجه قرار گیرد، در خارج از کشور محل سکونت عادی خود به سر می برد و نمی تواند و یا به علت ترس مذکور نمی خواهد، خود را تحت حمایت آن کشور قرار دهد یا در صورتی که فاقد تابعیت است و پس از چنین حوادثی در خارج از کشور محل سکونت دایمی خود به سر می برد، نمی تواند یا به علت ترس مذکر نمی خواهد به آن کشور بازگردد.

این کنوانسیون افرادی را از شمول مقررات خود استثنا کرده است از جمله افرادی که:

الف مرتکب جنایتی علیه صلح یا جنایت جنگی شده باشند. (طبق تعاریف مندرج در اسناد بین المللی که برای پیش بینی مقررات مربوط به این جنایات تنظیم گردیده است.

ب قبل از آن که در کشور پناه دهنده به عنوان پناهنده پذیرفته شوند، در خارج از آن کشور مرتکب جنایت عمده ای که مشمول مجازات عمومی می باشند، شده باشند.

ج مرتکب اعمالی که مغایر با مقاصد و اصول ملل متحد است شده باشند. ۳۱ تجزیه و تحلیل تعریف پناهنده

الف گر چه هم از دید فقه و هم از نظر منابع بین المللی پناهنده، بیگانه ای است در کشور پذیرند، لیکن یک نکته اساسی بین پناهنده از دید فقهی و پناهنده از دید منابع بین الملل وجود دارد.

پناهنده به کشور اسلامی، با درخواست پناهندگی خود، از کشور اسلامی طلب امان می کند و در حقیقت نگرانی عمده او از خود دارالاسلام است نه این که در وطن خود دچار مشکلی باشد؛ و حال آن که پناهندگان مورد نظر در حقوق بین المللی معمولاً از کشور و محل سکونت عادی به خاطر ترس از تعقیب و برای نجات جان، مال و آزادی خود به کشور دیگری پناهنده می شوند.

ب عنصر اساسی در مسأله پناهندگی در تعریف کنوانسیون، مسأله «ترس موجه از تعقیب و آزار» است.

ترس مفهومی ذهنی و نسبی است، بنابراین تشخیص دقیق و همه جانبه آن با توجه به اوضاع و احوال پناهنده و کشور محل سکونت دایمی وی، مورد ارزیابی و دقت قرار می گیرد.

ج عنصر اساسی در پناهندگی مورد نظر فقه، اختلاف دینی و در واقع «شرک» است. مشرکین به علت ترس از تعقیب و مجازات به خاطر عقیده، از دارالاسلام تقاضای پناهندگی کرده تا با حفظ اعتقادات و آداب و رسوم خود و البته با رعایت شرایطی خاص، از حمایت دولت اسلامی بهره مند گردند. ۲- ماهیت حقوقی پناهندگی در فقه امامیه فقهای امامیه بالاجماع پناهندگی را عقد دانسته اند، عقدی که برای انعقاد آن اهلیت طرف پذیرنده الزامی است.

۳ تعریف پناهنده ۱۱ در فقه امامیه

۲-۳-در اصل تجویز پناهندگی، فقهاء به آیه شریفه:

«و ان احد من المشرکین استجارک فأجره حتی یسمع کلام اللّه ثم ابلغه مأمنه.(۶) و نیز بعضی روایت وارده از اهل بیت استناد کرده اند.

آیه شریفه به نظر می رسد که دلالت بر تکلیف دولت اسلامی بر پذیرش پناهندگان و حق پناهنده برای پذیرفته شدن دارد. چرا که صراحتا فرمان می دهد در صورت درخواست مشرک به او پناهندگی داده شود. لیکن با تأمل در سایر آیات و شأن نزول آیه، این برداشت منتفی می شود؛ چون که ذهنیت مسلمان در آن برهه از تاریخ اسلام این بوده است که به مشرک نمی توان پناه داد و آیات تحریض مسلمانان بر جهاد و قتال مشرکین نیز مؤید این ذهنیت است. نزول این آیه شریفه برای زدودن این ذهنیت بوده است، در واقع پس از آن همه تأکید بر عدم مصالحه و سازش با مشرکان و قتال با آن ها، امر به پناه دادن آن ها شده است.

بعضی از اصولیّون در این گونه موارد، که پس از نهی یا توهم منع امری وارد شود، این امر را دلیل بر تکلیف الزامی نمی دانند. و اصطلاحا می گویند؛ امر عقیب حظر دلالت بر وجوب ندارد.

به این نحو استدلال دو اشکال ممکن است وارد شود:

اول: آن که این مسأله اصولی در محل خود محل اختلاف علمای اصول است چه این که از دید بعضی علما امر وارد بعد از حظر همانند امر ابتدایی است. چنان که علامه حلّی، همین دیدگاه را تقویت کرده و امر عقیب حظر را همانند امر ابتدایی می داند.(۹)

ثانیا: ذیل آیه شریفه حکمت و علت این حکم را بیان می کند و فلسفه پذیرش استجاره مشرکین را، شنیدن سخن خدا می داند.(۱۰)

حال با توجه به اطلاقات و عمومات وارده در سایر ابواب فقه مثل امر به معروف و نهی از منکر و تبلیغ دین، آیا می توان مشرکی را که برای شنیدن کلام خدا و اطلاع از جزئیات دین اسلام درخواست پناهندگی کرده، درخواستش را رد کنیم؟

بنابراین به نظر می رسد که پذیرش در خواست پناهنده تکلیفی بر دولت اسلامی باشد، بویژه اگر هدف پناهنده، استماع کلام خدا باشد.

با این وجود به نظر می رسد برای تحلیل دقیق تر ماهیت حقوقی پناهندگی، کلمات فقهاء و بعضی روایات وارده درباره پناهندگی را ذکر کنیم تا پس از آن به نتیجه گیری دقیق و مشخص دست یابیم. ابن برّاج أمان را جایز می داند و برای جواز آن به آیه شریفه استجاره و به عملکرد پیامبر(ص) استناد می کند که در سال حدیبیّه هنگام پناه دادن ام هانی به بعضی مشرکین آن را امضاء فرمود. سپس با پرداختن به شرایط آن، تصریح به عقد بودن آن می کند.(۱۱) ایشان در هیچ جا اشاره ای به تکلیف بودن پذیرش درخواست پناهندگی ندارد. شیخ طوسی در کتاب مبسوط نیز دیدگاه های مشابهی عرضه داشته و کلامی که دلالت بر تکلیف دارالاسلام بر پذیرش درخواست پناهنده داشته باشد، نیاورده است.

علاّمه حلّی در کتاب قواعد الاحکام تصریح به عقد بودن أمان داشته، شرایط و خصوصیات طرفین عقد و … را بر می شمارد و هیچ کجا اشاره ای به تکلیف بودن پذیرش آن ندارد.

محقق حلّی در شرایع پناهندگی را عقد دانسته و هیچ اشاره ای به تکلیف بودن آن ندارد.

مرحوم شیخ محمد حسن نجفی در کتاب جواهر، دیدگاه ماتن را تقویت و با ذکر ادّله عقد بودن آن را تصریح می نماید. به هر حال با بررسی کتاب های مشهور فقه شیعه، می توان به این نظر قطعی رسید که فقها، پناهندگی را عقد دانسته و آیه شریفه استجاره را دلیل بر جواز ذکر کرده اند. و هیچ اشاره ای به تکلیف بودن پذیرش درخواست پناهنده ندارند.

به نظر می رسد بتوان با حفظ این نظر یعنی قول به عقد بودن پناهندگی به نحوی دولت را مکلف به پذیرش درخواست پناهندگی دانست. بدین نحو که اصل پناهندگی را عقد بدانیم، لیکن عقدی که در صورت درخواست پناهنده، دولت نتواند درخواست وی را نپذیرد.

ممکن است این اشکال مطرح شود: وقتی طرفی مکلّف به پذیرش باشد، قول به عقد بودن آن لغو است، زیرا از خصوصیات عمده عقد، اختیار طرفین بر انعقاد یا عدم انعقاد آن است. و اگر این فایده منتفی شود، چه ثمره ای بر عقد بودن پناهندگی مترتب است؟

در جواب خواهیم گفت: ثمره اصلی آن، امکان درج شرایط ضمن عقد است؛ یعنی دولت مکلّف است درخواست پناهندگی را بپذیرد و لیکن می تواند ضمن عقد، شرایطی را که متناسب با مصلحت و صلاح کشور اسلامی است درج نماید. و بر این فایده فقهای بزرگ شیعه تصریح کرده اند.(۱۵) ۳ انواع پناهندگی در فقه

۱۲در فقه امامیه همانگونه که امام و حاکم حق پناه دادن به غیر مسلمانان را دارد، همه افراد مسلمان نیز چنین حقّی را دارند.(۱۶) بنابراین پناهندگی را می توان به دو نوع تقسیم کرد: ۱۱۳ رسمی:

پناهی که حاکم مسلمین به فرد و یا گروه هایی از غیر مسلمانان می دهد. ۲۱۳ غیر رسمی:

پناهی که فرد مسلمان به غیر مسلمان میدهد.

البته فرد مسلمان نمی تواند به تعداد زیادی از غیر مسلمانان و یا شهری از آنان و یا اصولاً پناهندگی به نحو عام اعلام نماید.(۱۷) گر چه بعضی از فقها در این نظر خدشه داشته، برای فرد مسلمان نیز حق پناه دادن به تعداد زیادی را قایل اند. ۲۳ تقسیم بندی دیگر

مؤلف کتاب، احکام الذمیین و المستأمنین فی دارالاسلام تقسیم بندی نسبتا جامعی از انواع پناهندگی نموده که به نظر می رسد می توان آن را با فقه امامیه نیز سازگار دانست.(۱۸) ۱۲۳ أمان موقت خاص:

امانی است که به یک غیر مسلمان حربی یا ده نفر و یا یک قافله داده می شود و هر مسلمان حق دادن چنین امانی را دارد[۱].

امانی است که امام مسلمین به تمام غیر مسلمانان حربی و یا تعداد نامعیّن از آن ها می دهد[۲].موادعه، نوعی از امان موقت است با غیر مسلمانان برای ترک جنگ. و به آن معاهده و مسالمه و مهادنه نیز می گویند. [۳]

فرستادگان غیر مسلمان به دارالاسلام بدون دریافت پناهندگی قبلی از طرف مسلمانان در امانند؛ چرا که فرستادگان در زمان جاهلیت در امان بودند و پیامبر اسلام(ص) نیز فرستادگان مشرکان را امان می داد. ۲۴۲۳ بازرگانان:

مذاهب مالکی و شافعی و حنبلی بازرگانان را به استناد عرف و عادت در امان می دانند. ۵۲۳ پناهندگی تبعی:

فرزندان کوچک نیز به تبع اولیاء خود در أمان هستند.(۲۰) ۴ مدت پناهندگی

ظاهرا تمام فقهای شیعه به مدت داربودن عقد پناهندگی نظر دارند. و آنچه مورد اختلاف است، مدت پناهندگی است که از چهار ماه تا ۱۰ سال گفته اند.(۲۱)

البته باید توجه داشت قول به ۱۰ سال که توسط شیخ طوسی در مبسوط اظهار گردید، با لحاظ عنصر مصلحت مسلمین بیان شده است.(۲۲) اگر عنصر تعیین کننده مدت، مصلحت جامعه اسلامی باشد، به نظر می رسد این مدت با توجه به مصلحت قابل تمدید باشد[۴].

از بررسی کتب فقهی به این نتیجه کلی می توان رسید که عقد امان با هر لفظ و حتی حرکت و اشاره ای که بیانگر پذیرش دارالاسلام باشد، منعقد می شود.(۲۳)

بنابراین می توان گفت دولت اسلامی با صدور اعلامیه های عمومی و یا حتی ملحق شدن به کنوانسیون ها و میثاق ها و پروتکل ها آنچه را که دلالت بر قبول أمان دارد را اظهار کرده است. ۶ ماهیت حقوق پناهندگی در منابع بین المللی

بی تردید بحثی از نوع آنچه در صفات پیش گذشت در ارتباط با منابع بین المللی مطرح نمی شود. آنچه در منابع بین المللی بایستی مورد بررسی قرار گیرد این است که: آیا پناهندگی حقّی است برای افراد، که در شرایط خاص از آن استفاده کنند و از طرفی تکلیفی است برای کشور مورد تقاضای فرد، یا خیر؟

با بررسی مجموع منابع معتبر بین المللی می توان گفت که افراد در شرایط خاص که در معرض خطر و ترس باشند، حقّ خواهند داشت به کشورهای دیگر پناهنده شوند و کشورهای مورد تقاضای فرد، مکلّف به پذیرش او هستند )

در مواد ۳۱ و ۳۲ و ۳۳ کنوانسیون ۱۹۵۱ پناهندگان، نکاتی آمده است که از مجموع آن ها می توان چنین نتیجه گرفت که اصل پذیرش پناهنده، حقی برای پناهنده و تکلیفی برای کشور مورد درخواست است.

ماده ۳۱: پناهندگانی که بر خلاف قانون در کشور پناهنده به سر می برند:

۱ دولت های متعاهد، پناهندگانی را که مستقیما از سرزمینی که در آنجا زندگی و آزادیشان به مفهوم ماده ۱ در معرض تهدید بود. و بدون اجازه به سرزمین آن ها وارد شده یا در آنجا به سر می برند را به خاطر این که برخلاف قانون، وارد سرزمین آن ها شده اند یا در آن بسر می برند، مجازات نخواهند کرد؛ مشروط بر این که بلا درنگ خود را به مقامات مربوطه معرفی کرده، دلایل قانع کننده ای برای ورود یا حضور غیر قانونی خود ارائه دهند.

۲ دول متعاهد نسبت به رفت و آمد این قبیل پناهندگان محدودیت هایی غیر از آنچه لازم باشد قایل نخواهند شد و محدودیت های مزبور فقط تا موقعی خواهد بود که وضع این قبیل پناهندگان در کشور پناه دهنده تعیین نشده است یا اجازه ورود به کشور دیگری را تحصیل نکرده اند.

دول متعاهد به این قبیل پناهندگان فرصت مناسب داده و تسهیلات لازم را برای آنان فراهم خواهند ساخت تا اجازه ورود به سرزمین دولت دیگر را تحصیل نمایند؟[۵]:

۱ دول متعاهد، پناهنده ای را که به طور منظم در سرزمین آنان به سر می برند، اخراج نخواهند کرد؛ مگر به دلایل حفظ امنیت ملی یا نظم عمومی:

۲ اخراج چنین پناهنده ای فقط به موجب تصمیمی صورت خواهد گرفت که طبق موازین قانونی اتخاذ شده باشد. به پناهنده مزبور باید اجازه داده شود که برای رفع اتهام از خود مدارکی ارائه دهد.

۳ دول متعاهد به چنین پناهنده ای فرصت مناسب خواهند داد تا در این مدت بتواند از طریق قانونی مجوز ورود به کشور دیگری را تحصیل کند[۶]…

«هیچ یک از دول متعاهد به هیچ وجه پناهنده ای را به سرزمین هایی که امکان دارد به علل مربوط به نژاد، مذهب، ملیت، عضویت در دسته اجتماعی به خصوص، یا دارا بودن عقاید سیاسی، زندگی یا آزادی او در معرض تهدید واقع شود تبعید نخواهند کرد یا باز نخواهند گردانید.»

اما پناهنده ای که طبق دلایل کافی، وجودش برای امنیت کشوری که در آن به سر می برد، خطرناک بود. یا طبق رأی قطعی دادگاه محکوم به ارتکاب جرم یا جنایت مهمی شده و مضر به حال جامعه کشور تشخیص داده شود، نمی توانند دعوی استفاده از مقررات مذکور در این ماده را بنماید.

با تأمل در مجموع این مواد و با عنایت به مقدمه همین کنوانسیون که تصریح به بهره مندی آحاد بشر از آزادی های اساسی و حقوق اولیه دارد، می توان گفت: روح حاکم بر این کنوانسیون تأکید بر حق پناهندگی برای افراد در معرض خطر و ترس و تکلیف برای دولت های متعاهد بر پذیرش این گونه افراد است.

اعلامیه حقوق بشر اسلامی در ماده ۱۲خود تصریح می کند که:

«هر انسانی بر طبق شریعت، حق انتخاب و انتقال مکان برای اقامت در داخل و یا خارج کشورش را دارد و در صورت تحت ظلم قرار گرفتن می تواند به کشور دیگر پناهنده شود و بر آن کشور پناهنده واجب است که با او مدارا کند، تا این که پناهگاهی برایش فراهم شود؛ با این شرط که علت پناهندگی به خاطر ارتکاب جرم طبق نظر شرع نباشد[۷].»

تذکر این نکته ضروری است که حق حیات، اولی ترین و اساسی ترین حقّی است که برای انسان ها می توان تصوّر کرد. و سایر حقوق نیز متفرّع بر این حق قابل ترسیم هستند.

ما در این نوشتار این حقّ اساسی را مفروغ عنه فرض کرده و به بررسی سایر حقوق می پردازیم. ۲۸ حقوق پناهنده در کشور پذیرنده بر اساس فقه امامیه ۱۲۸ تأمین اجتماعی

۲-۴-مکانیسم های تامین اجتماعی

امروزه تأمین اجتماعی با دو مکانیسم در کشورهای مختلف جهان اعمال می شود:

الف سیستم مشارکت:

در این سیستم افراد با پرداختن وجوهی به سازمان های مربوطه در دوران از کار افتادگی و یا بی کاری از مزایای آن بهره مند می شوند. برای این مورد اکثر کشورهای در حال توسعه را می توان مثال آورد. در ایران نیز همین سیستم اعمال می شود. در این روش افراد با پرداختن درصدی از درآمد خود دوره های بازنشستگی، بی کاری و از کار افتادگی خویش را بیمه و از مزایای تأمین اجتماعی بهره مند می شوند.(۳)

این سیستم بالاصاله افراد غیر شاغل را تحت پوشش ندارد و تحت پوشش قرار دادن مستمندان و از کار افتادگان، با اعمال سیاست ها و مکانیسم های دیگری در حد توان دولت صورت می گیرد. در واقع دولت خود را عملاً درگیر تأمین همه جانبه کلیه افراد مملکت نمی کند.(۳۱) ب سیستم حداقل ملّی(۳۲)

این سیستم پس از جنگ دوم جهانی از انگلستان شروع و به سایر کشورها سرایت کرد. در اساس این مکانیسم دولت خود را مکلّف به تأمین حداقل زندگی برای کلیه اتباع خود می داند. و این حداقل را نه براساس پرداخته های قبلی افراد، بلکه از خزانه دولت تأمین می کند.(۳۳)

البته در این کشورها در مورد افراد شاغل و دارای درآمد، سیستم مشارکت نیز اعمال می شود؛ لیکن سیستم حداقل ملّی، نسبت به همه آن ها جاری است. اسلام و تأمین اجتماعی

از بررسی مجموعه مقررات مالی و احکام مختلف اسلام چنین بر می آید که احکام آن به خوبی قابل انطباق با سیستم دوم می باشد.

بررسی احکام مربوط به خمس و زکات و موقوفات و مظالم و… همه نمایانگر پوشش دادن همه افراد جامعه است. امام (ع) در روایتی صحیحه صریحا بیت المال را مکلّف به تأمین همگانی افراد دانسته اند.(۳۴) تأمین اجتماعی حقّی برای اتباع غیر مسلمان

با توجه به مقدمه کوتاهی که گذشت، مطلب را نسبت به اتباع غیر مسلمان پی می گیریم. از بررسی مجموعه احکام اسلام چنین بر می آید که نسبت به کلیه ساکنان کشور اسلامی از جمله پناهندگان رعایت حداقل معیشت ضروری است.

برای این نظر علاوه بر ادله عامه ای که امکانات معیشی موجود در زمین را برای عموم مردم دانسته است،(۳۵) و همچنین اشعار صحیحه زراره و محمد بن مسلم،(۳۶) به روایت خاصی که از امیرالمؤمنین(ع) در زمان حکومتشان اتفاق افتاده، می توان استناد کرد.

در روایتی چنین آمده است:

امیرالمؤمنین(ع) روزی پیرمردی را در حال تکدّی مشاهده فرمود. از وضعیت او سئوال کردند، در پاسخ به حضرت گفتند که او مردی نصرانی است، حضرت با بیان این عبارت که تا توان داشت از او استفاده کرده. و حال که پیر شده رهایش کرده اید، زشتی این عمل را گوشزد می نمایند. آنگاه می فرمایند که او را از بیت المال تأمین کنید.(۳۷)

نظر به موافقت مفاد روایت با اصول و قواعد کلی فقهی و هماهنگی آن با احکام ذکر شده در کتاب الزکاه در مورد مستحقّین دریافت زکات(۳۸) و همچنین سیره عملیه حضرت رسول اکرم(ص) و امیرالمؤمنین پی گیری سند روایت را به محل خود وامی گذاریم. تقریب استدلال:

عنوان نصرانی در این مورد خصوصیّتی ندارد و آنچه مورد توجه بوده، اصل پدیده شوم تکدّی و برخوردار نبودن از حداقل امکانات معیشتی است چه این که حضرت(ع) نفرمود من هذا؟ این مرد کیست، بلکه فرمود ما هذا؟ این چه پدیده زشتی است. و آنگاه برای ریشه کنی این قبیل موارد، دستور اداره او توسط بیت المال را می دهند. و به گفته بعضی از بزرگان:

غیر مسلمانان در سایه حکومت های اسلامی از آنچنان کرامت و آسایش اقتصادی و معیشتی و … برخوردار بودند که در هیچ یک از حکومت های غیر اسلامی برخوردارنبوده اند.(۳۹) ۲۲۸ امنیت اجتماعی:

امنیت اجتماعی یکی از اساسی ترین حقوقی است که افراد در زندگی اجتماعی به آن نیازمند هستند. همچنین از وظایف اصلی دولت ها، برقراری امنیت اجتماعی برای شهروندان است. در این زمینه دولت اسلامی خود را مکلف به تأمین امنیت اتباع مسلمان و غیر مسلمان خود می داند. و بهره مندی از این موهبت الهی را حق همه می شناسد. و در این زمینه تبعیض بین مسلمانان و غیر مسلمان، تبعه و غیر تبعه نمی بیند.(۴۰) تا جایی که امیرالمؤمنین (ع) تعدّی و پایمال شدن حتی یک زن غیر مسلمان تحت حمایت دولت اسلامی را آن چنان ناراحت کننده توصیف می کند که اگر مرد مسلمانی از تأسف و ناراحتی بر این سلب امنیّت بمیرد، کاری پسندیده کرده است و قابل ملامت نیست.

حضرت در خطبه ای فرمودند:

«به من خبر رسیده که یکی از لشکریان ایشان (معاویه) بر یک زن و یک زن کافره ذمیّه داخل شده و خلخال و دست بند و گردن بندها و گوشواره های او را می کند، و آن زن نمی توانسته از او ممانعت کند مگر آن که صدا به گریه و زاری بلند نموده و از خویشان خود کمک بطلبد. سپس مهاجمین با غنیمت بسیار بازگشته در صورتی که به یک نفر از آن ها زخمی نرسیده و خونی از آن ها ریخته نشد.

اگر مرد مسلمانی از شنیدن این واقعه از حزن و اندوه بمیرد بر او ملامت نیست بلکه نزد من هم به مردن سزاوار است.»(۴۱) ۳۲۸ امنیت قضایی:

از جمله حقوق اتباع یک کشور بهره مندی از امنیت قضایی و مراجعه به دادگاه ها، برای احقاق حقوق خود است. اصولاً قوه قضائیه و دادگاه ها، پشتوانه اصلی حفظ نظم و ضامن بقای امنیت اجتماعی هستند. تصور امنیت اجتماعی مستحکم، بدون قوه قضائیه نیرومند در جوامع انسانی چندان واقع بینانه نیست. لذا این حق نیز از حقوق اساسی افراد در جوامع انسانی به شمار می رود.

دولت اسلامی چنان که برای اتباع خود حق مراجعه به دادگاه ها و احقاق حق از طریق آن ها را محفوظ داشته، برای غیر اتباع خود نیز این حق را مراعات می کند. تا جایی که حاکم کل مسلمین علی ابن ابیطالب(ع) بر علیه یک غیر تبعه کشورش نزد قاضی شهر شکایت می برد و ادعای مالکیت زره ای که در اختیار آن یهودی است می نماید. شریح که قاضی حکومت خود اوست، حکم، به نفع یهودی می دهد؛ چون که ادله حضرت را کافی نمی بیند. شهادت فرزندش به نفع پدر را نمی پذیرد و حضرت نیز تن به این حکم می دهد. و همین برخورد عادلانه حضرت امیرالمؤمنین(ع) باعث مسلمان شدن آن یهودی می گردد.(۴۲) با این وجود یک نکته قابل توجه و بررسی است و آن این که:

فقهای عظام در تمام زمینه ها دادگاه های اسلامی را مکّف به حمایت و رسیدگی به مسایل غیر مسلمانان نمی دانند؛ بلکه فقط در مواردی این محاکم را محق به رسیدگی و فصل دعاوی آنان دانسته اند.(۴۳) حال این سئوال مطرح است که خودداری دادگاه ها و محاکم اسلامی از رسیدگی به دعاوی غیر مسلمان، به معنای عدم حمایت قضایی حکومت اسلامی از این گروه افراد است؟ و یا این که این حق را به آن ها داده است که خود اقدام به برپایی محاکم مبتنی بر موازین و حقوق خود نمایند و دستگاه های اجرایی حکومت اسلامی نیز از تصمیمات آن محاکم حمایت کنند؟ نگارنده بر این باور است که مکلف نبودن محاکم اسلامی از رسیدگی به دعاوی غیر مسلمانان، به معنای پذیرش حق داشتن محاکم اختصاصی به آن ها است. و در این مورد به برخی شواهد تاریخی و روایات استناد کرده و می توان استناد کرد. بحث تفصیلی در این باره خارج از حوصله این نوشتار است.(۴۴)

صرفنظر از این بحث از آن جا که پناهندگی و استیمان عقد است و می توان ضمن آن شرایطی گنجانده شود، پذیرش اصول بین المللی حقوق پناهندگان توسط دولت اسلامی به معنای پذیرش شرایط ضمن عقد است، چنان که در مباحث آتی خواهد آمد. در اسناد بین المللی برای پناهنده حق مراجعه به دادگاه های کشور پذیرنده را به رسمیت شناخته است. و چون این حق منافاتی با کتاب و سنت ندارد بنابراین پناهنده در حکومت اسلامی گرچه نه به مقتضای اصل عقد پناهندگی، ولی به مقتضای شرط ضمن عقد می تواند از آن برخوردار باشد. ۴۲۸ کسب و دانش

۲-۵-کسب و دانش

از جمله حقوقی است که اسلام برای همه انسان ها به عنوان حقّی مسلّم در نظر داشته است. و حتی نسبت به مسلمانان در بعضی شرایط به عنوان تکلیف مطرح می کند.

آیات و روایاتی که تأکید بر طلب علم می کند، غالبا به صورت مطلق بوده و قید مسلمان و غیر مسلمان در آن ذکر نشده است. عملکرد و روش پیامبر در دوره حکومتش، و سایر حکومت های اسلامی نیز گواه این ادّعا است. و به گفته بعضی از بزرگان «آزادی که در کسب دانش، غیر مسلمانان در سایه حکومت اسلامی داشتند، در حکومت های مسیحی و غیر مسیحی هرگز نداشته اند.[۸]»(۴۵) ۵۲۸ حرفه و صنعت

قوام جوامع انسانی تا حدود زیادی وابسته به حرف و صنایع رایج در آن جوامع است؛ تا جایی که فقهای شیعه در بعضی موارد فتوا به وجوب اشتغال و یادگیری آن را به مسلمانان داده اند.

نسبت به غیر اتباع کشور اسلامی، این حق با رعایت مقررات دولت اسلامی محفوظ است و تمامی مشاغلی که با قراردادهای منعقده بین کشور پذیرنده و پناهنده منافات نداشته باشد، آزادند.(۴۶) سیره علمیه حکومت های اسلامی در برخورد با این حق و پذیرش آن می تواند دلیل این مدّعا باشد، برای نمونه نامه ای که حضرت رسول(ص) به ابی الحارث بن علقمه اسقف نجران ارسال داشته اند، مؤید این مدعا است.(۴۷)

بسم اللّه الرحمن الرحیم

آزادی مذهبی از جمله حقوقی است که پناهندگان از آن برخوردار هستند. شاید بهترین دلیل بر این مدّعا، آیه شریفه ای است که اصل امان را تجویز می کند. چرا که به مقتضای آیه، مشرکین می توانند پناهنده شوند. و این آیه، اعطای پناهندگی به آن ها مقیّد به تغییر دین و مذهب ننموده است؛ بلکه پناهندگی را به عنوان عاملی برای شنیدن پیام توحید مطرح می کند.(۵۰)

در ارتباط با محدوده آزادی مذهب برای غیر اتباع و کیفیّت آن، مباحث فراوانی وجود دارد که از ورود دقیق و جزیی در آن اجتناب می کنیم؛ چرا که خود می تواند موضوع مقاله مستقلی باشد. نامه حضرت رسول(ص) که در بحث قبلی آورده شد می تواند مؤیدی برای پذیرش آزادی نسبی مذهب باشد.(۵۱) ۷۲۸ مالکیّت

حق مالکیت در مورد اراضی نیز برای اقلیت ها محفوظ است. و آن ها می توانند از طریق معاهدات مشروع، زمین یا ساختمان و نظایر آن را به ملکیت خویش درآورند. اسلام بر اساس اصل احترام به مالکیت فردی، در مورد گروه های متعهد اجازه نمی دهد در ملک افراد کوچکترین تصرّفی به عمل آید. و هر گونه تصرف در اموال ذمیّان، بسته به رضایت و توافق قبلی می باشد. و در این باره اموال منقول و غیر منقول حکم یکسانی دارند.(۵۲) ۸۲۸ حق تردد در سرزمین های اسلامی ۹۲۸ حق انتخاب مسکن از آن جا که زندگی عادی بشری در گرو پذیرفتن این گونه حقوق اساسی است، باید گفت فقه نیز این حقوق را برای پناهنده به رسمیت شناخته است.

شاید بهترین دلیل به پذیرش اصل این حقوق، تحدید و شرایطی است که فقها نسبت به آن بیان داشته اند.

 

 

 

  ۴-(۱۹) ۲۲۳ امان موقت عام

[۲]

[۳] ۴۲۳ امان بر اساس عرف و عادت : ۱۴۲۳ فرستادگان و سفرا:

 

[۴] الفاظ عقد أمان

[۵] ماده ۳۲ اخراج

[۶] ماده ۳۳ منع اخراج یا اعاده

[۸]

محمدحسن بن باقر نجفی، جواهر الکلام فی شرح شرائع الاسلام، ج۲۱، ص۹۲، بیروت ۱۹۸۱.

 

[۹] .(۴۸) ۶۲۸ مذهب (۴۹)

نظریه فقهای شیعه درمورد پناهندگی

 

 

 

۳-۱-فقهای شیعه ورود و سکونت در منطقه حرم را برای غیر مسلمان جایز نمی دانند.

این قانون، حتی سفرا و نمایندگان خارجی را نیز شامل می شود. ب مساجد مسلمین

شیخ طوسی در مبسوط منع غیر مسلمانان از ورود به مساجد مسلمانان را به مذهب فقهای شیعه نسبت می دهد.

ج مناطقی که در قرارداد امان ذکر شده است. ممکن است در قرارداد به خاطر مصلحت خاصّی که کشور پذیرنده احساس می کند، بیگانگان را از ورود و تردد و انتخاب مسکن در آن محروم و یا آن را مقیّد به مسکن گزیدن در منطقه خاصی کند. این اشتراط ضمن عقد، برای پناهنده تکلیف آور است.

به جز در موارد فوق به طور قطع می توان گفت: پناهنده از حق انتخاب مسکن و تردد در مناطق مختلف کشور اسلامی برخوردار است. ۳۸ حقوق پناهنده در منابع و اسناد بین الملل

گرچه پناهندگی سابقه ای طولانی دارد، لیکن حقوق پناهندگان به شکل جدید آن در دهه های اخیر و از قرن بیستم مطرح شده است. برای ترسیم حقوق پناهندگان در حقوق بین الملل به صورت کلی صرف نظر از موارد خاص و منطقه ای، به منابع مختلف می توان استناد کرد. علاوه بر منابع بین الملل، حقوق داخلی کشورها و عرف بین المللی نیز می تواند منابعی برای ترسیم حقوق پناهنده باشد.

در این زمینه کنوانسیون ۱۹۵۱ ژنو اعلامیه ها و میثاق های عمومی مربوط به حقوق بشر، و همچنین عرف بین الملل رعایت حداقل استاندارد راجع به اتباع بیگانه، مورد مراجعه و تجزیه و تحلیل قرار می گیرند. ۱۳۸ رعایت حداقل استانداردامروزه رعایت حداقل به عنوان استاندارد بین الملل نسبت به حقوق بیگانگان، به صورت عرف بین المللی وجود دارد. گرچه رفتار با بیگانگان از کشوری به کشور دیگر متفاوت است، لیکن می توان موارد ذیل را به عنوان حقوق عام و حداقل برای بیگانگان در نظر گرفت. وردروس(۵۵) دانشمند اطریشی به گفته دکتر نصیری حداقل حقوق بیگانگان را این گونه خلاصه کرده است:

۱-در حقوق خصوصی، آن اندازه که برای ادامه زندگی هر بیگانه در یک کشور لازم و ضروری است. ۲ در حقوق مکتسبه وی که در سرزمین های دیگر برای او حاصل شده اند. ۳ حقوقی که لازمه احترام به شخصیت فردی او می باشد. مانند آزادی شخصی، احترام مسکن، آزادی رفت و آمد. ۴ حق مراجعه به دادگاه. ۵ برخورداری از حمایت دولت محلّی.(۵۶) موارد فوق اساسی ترین حقوق را به نحو کلی بیان داشته است. برای مستدل کردن مطالب فوق، مواد مختلف اعلامیه های حقوقی بشر و کنوانسیون ژنو ۱۹۵۱ و پروتکل ضمیمه آن را مورد بررسی و تجزیه و تحلیل قرار می دهیم[۱].

گرچه اعلامیه جهانی حقوق بشر، مستقیما در ارتباط با پناهندگان وضع نگردیده است، لیکن متضمن حقوقی است که برای همه انسان ها صرف نظر از تابعیّت و تعلّق آن ها به کشوری خاص تدوین گردیده است. چنان که در مقدمه آن آمده است که:

«مجمع عمومی، این اعلامیه جهانی حقوق بشر را آرمان مشترکی برای تمام مردم و کلیه ملل اعلام می کند تا جمیع افراد و همه ارکان اجتماع این اعلامیه را دایما در مد نظر داشته باشند. و مجاهدت کنند که به وسیله تعلیم و تربیت، احترام این حقوق و آزادی ها توسعه یابد. و با تدابیر تدریجی ملّی و بین المللی، شناسایی و اجرای واقعی و حیاتی آن ها چه در میان خود ملل عضو و چه در بین مردم کشورهایی که در قلمرو آن ها می باشند. تأمین گردد.»(۵۸) اساسی ترین حقوق پیش بینی شده در این اعلامیه:

۱ حق زندگی و امنیت شخصی. (ماده یک)

۲ منع بردگی و داد و ستد بردگان به هر نوع. (ماده دو)

۳ حق برخورداری از رفتار موافق شئون بشری و منع شکنجه. (ماده سه)

۴ حق داشتن شخصیت حقوقی به عنوان یک انسان در مقابل قانون. (ماده شش)

۵ حق بهره مندی از عدم تبعیض در حمایت قانون. (ماده هفتم)

۶ حق مراجعه به محاکم ملّی صالحه برای احقاق. (ماده هشتم)

۷ حق استقلال در زندگی خصوصی و امور خانوادگی در مقابل مداخله های خوسرانه. (ماده دوازدهم)

۸ حق عبور و مرور آزادانه و ترک کشور. (ماده ۱۳)

۹ حق پناهندگی در سایر کشورها در مقابل تعقیب، شکنجه و آزار. (ماده ۱۴)

۱۰ حق داشتن تابعیت. (ماده ۱۵)

۱۱ حق تشکیل خانواده. (ماده ۱۶)

۱۲ حق مالکیت. (ماده ۱۷")

۱۳ حق داشتن مذهب و تغییر آن و انجام مراسم آن. (ماده ۱۸)

۱۴ حق آزادی عقیده و بیان. (ماده ۱۹)

۱۵ حق شرکت در اجتماعات مسالمت آمیز (ماده ۲۰)

۱۶ حق بهره مندی از امنیت اجتماعی. (ماده ۲۳)

۱۷ حق انتخاب حرفه و شغل. (ماده ۲۳)

۱۸ حق تأمین اجتماعی و رفاهی. (ماده ۲۴ و ۲۵)

۲۰ حق بهره مندی از آموزش و پرورش و شرکت در فعالیت های فرهنگی و هنری.(ماده ۲۷۲۶)

خلاصه ای از حقوق پیش بینی شده در اعلامیه جهانی حقوق بشر که برای کلیه انسان ها، بدون توجه به ملیّت آن ها در نظر گرفته شده است. البته نباید از نظر دور داشت که این اعلامیه، حقوقی را نیز برای اتباع یک کشور در نظر گرفته که قایل تسّری به بیگانگان نیست؛ از قبیل تصدّی بعضی مشاغل و شرکت در حاکمیت ملّی. ۳۳۸ میثاق های بین المللی.

۱ میثاق حقوق مدنی و سیاسی

۲ میثاق حقوق اقتصادی و اجتماعی و فرهنگی.

این دو میثاق حاوی حقوق اساسی بشر است و اصول و صورت بندی آن، همان است که در اعلامیه جهانی آمده است. منتها میثاق ها آن را با دقت و وضوح بیشتری مورد تحلیل قرار داده و در برخی موارد نیز تغییرات کلی در آن به عمل آورده اند. با این ویژگی که در میثاق ها، رعایت حقوق مندرج در آن ها، برای دولت ها یک تکلیف حقوقی محسوب می شود؛ در صورتی که اعلامیه جهانی آن را یک تکلیف اخلاقی و معنوی تلقی می کند.(۶۱)

این میثاق نیز همانند اعلامیه جهانی حقوق بشر، مستقیما به مسأله پناهندگی و حقوق پناهنده نپرداخته اند[۲]؛ لیکن حقوق اساسی انسان را بدون توجّه به تابعیّت و شرایط خاص ترسیم کرده است. و در نتیجه در ارتباط با حقوق پناهنده، به آن دو نیز می توان استناد کرد. بویژه آن که میثاق حقوق مدنی سیاسی صراحتا در بند ۲ ماده چنین مقرر می دارد که:

«هیچ گونه محدودیت یا انحراف از هر یک از حقوق اساسی بشر که به موجب قوانین کنوانسیون ها، آیین نامه ها یا عرف و عادت نزد هر دولت طرف این میثاق به رسمیت شناخته شده باشد و یا نافذ و جاری است، به عذر این که این میثاق، حقوقی را به رسمیت نشناخته است، قابل قبول نخواهد بود.»

در نتیجه می توان گفت: از دید سازمان ملل متّحد، عرف و عادت و سنن جوامع مختلف، حقوق انسان ها محترم بوده و نمی توان به بهانه این که در حقوق بین الملل مستقلاً به آن ها اشاره نشده است یا کم شده است، آن ها را نادیده گرفت و به حساب نیاورد.

میثاق حقوق اقتصادی اجتماعی و فرهنگی نیز کلیه اعضاء خانواده بشری را مبنای عدالت و صلح در جهان از حیثیت یکسانی برخوردار می داند؛ و تأکید می کند «این حقوق ناشی از حیثیت ذاتی شخص انسان است.»(۶۲) اعلامیه تهران:

کنفرانس بین الملل حقوق بشر: که از ۲۲ آوریل تا ۱۳ ماه مه ۱۹۶۸ به منظور بررسی پیشرفت جامعه در طی بیست سالی که از زمان قبول اعلامیه جهانی حقوق بشر می گذرد؛ و نیز به منظور تنظیم برنامه ای برای آینده، در تهران تشکیل جلسه داده است.(۶۳)

در این جلسه اعلامیه در ۱۹ بند تصویت کرده، پایبندی خود را به اعلامیه جهانی حقوق بشر و حمایت از آزادی های اساسی برای همه و بدون هیچ گونه تبعیضی اعلام داشته است.

در بند دوّم اعلامیه تهران چنین آمده است: «اعلامیه جهانی حقوق بشر تفاهم مشترک همه ملل جهان را درباره حقوق لاینفک و تخلف ناپذیر همه اعضای خانواده بشری بیان داشته است و برای اعضای جامعه بین الملل ایجاد تعهد می کند.»[۳]

اعلامیه اسلامی حقوق بشر نیز با تأکید بر همبستگی انسان ها با یکدیگر، حقوقی را به عنوان حقوق غیر قابل سلب برای همه انسان ها پیش بینی نموده است. که این حقوق صرف نظر از وضعیت تابعیتی فرد برای او متصور است.(۶۵) از جمله:

۱ حقّ حیات. (ماده ۲)

۲ حقّ دفاع از آوازه و شهرت خود در زندگی و پس از مرگ. (ماده ۲)

۳ حقّ تشکیل خانواده. (ماده ۵)

۴ حقّ داشتن شخصیت حقوقی و یا قیم.(ماده ۸)

۶ حقّ انتقال و انتخاب مکان. (ماده ۱۲)

۷ حقّ کار و پیشه. (ماده ۱۳ و ۱۴)

۸ حقّ مالکیت. (ماده ۱۵)

۹ حقّ بهره مندی از دستاوردهای علمی ادبی تکنولوژی مشروع. (ماده ۱۶)

۱۰ حقّ بهداشت عمومی. (ماده ۱۷)

۱۱ حق امنیّت فردی و استقلال در امور خانوادگی و خصوصی.(ماده ۱۸)

۱۲ حقّ مساوات در مقابل دادگاه و قانون.(ماده ۱۹)

الف «مجمع عمومی سازمان ملل متحد در تاریخ ۱۴ دسامبر ۱۹۵۰، طی قطعنامه شماره(۷) ۴۳۹، بر لزوم روشن شدن وضعیت پناهندگان تکیه کرد. و به دنبال آن، کنفرانس نمایندگان تام الاختیار ملل متحد در مورد وضعیت پناهندگان و افراد بدون تابعیت از ۲ تا ۲۵ ژوئیه ۱۹۵۱ در ژنو برگزار گردید. حاصل این کنفرانس، کنوانسیون ۱۹۵۱ ژنو در مورد وضعیت پناهندگان بود که پس از طی مراحل لازم، در ۲۲ آوریل ۱۹۵۴ قوه قانونی یافت. پروتکل ۱۹۶۷ تنها تغییر کوچکی در کنوانسیون ایجاد کرد که بعدا از آن صحبت خواهد شد.

در حال حاضر تعیین وضعیت پناهندگان در سطح جهانی، براساس کنوانسیون ۱۹۵۱ و پروتکل ۱۹۶۷ صورت می پذیرد و ۷۸ دولت عضو کنوانسیون با پروتکل مذکور و یا هر دو سند هستند. این دو سند قانونی تنها شامل کسانی می شود که بر اساس تعاریف موجود در آن، پناهنده شناخته می شوند و دولت های متعاهد ملزم به رعایت مفاد اسناد مزبور و رسیدگی به تقاضای پناهندگی افراد هستند.»(۶۸)

ب کنوانسیون در یک مقدمه و چهل و شش ماده و یک الحاقیه و یک پروتکل ضمیمه مشتمل بر یک مقدمه و ۱۱ ماده تنظیم شده است.

ج کنوانسیون مربوط به وضع پناهندگان ۱۹۵۱ پروتکل ضمیمه، پس از تصویب مجلس سنا درجلسه روز چهارشنبه ۱۷/ ۱۰ / ۱۳۵۴، در جلسه روز سه شنبه ۲۵/۳/۱۳۵۵ به تصویب مجلس شورای ملّی می رسد. این کنوانسیون با توجه به شرایط زیر به تصویب ایران می رسد:

۱ در تمام مواردی که به موجب این کنوانسیون، پناهندگان مشمول مساعدترین رفتار معمول نسبت به اتباع یک دولت خارجی شده باشند، دولت ایران این حق را برای خود محفوظ می دارد که پناهندگان را از مساعدترین رفتار معمول نسبت به اتباع دولی که با آنان موافقت نامه های ناحیه ای و اقامت و گمرکی و اقتصادی و سیاسی دارد، بهره مند نسازد.

۲ دولت ایران مقررات مواد ۱۷ و ۲۳ و ۲۴ و ۲۶ را صرفا به صورت توصیه تلقی می نماید.(۶۹)

حقوقی که کنفرانسیون ۱۹۵۱ و پروتکل ضمیمه برای پناهنده تضمین نموده است:

۱ عدم تبعیض: «دول متعاهد مقررات این کنوانسیون را بدون تبعیض از لحاظ نژاد یا مذهب یا سرزمین اصلی درباره پناهندگان اجرا خواهند نمود.»(۷۰)

۲ دین: «دول متعاهد در سرزمین خود نسبت به آزادی پناهنده در اجرای امور دینی و دادن تعلیمات مذهبی به کودکان خود، رفتاری لااقل در حد رفتاری که نسبت به اتباع خود دارند، اتخاذ خواهند نمود.»(۷۱)

۳ حقوقی که خارج از حدود این کنوانسیون اعطاء می شود: هیچ یک از مقررات کنوانسیون حاضر، به حقوق و مزایایی که خارج از حدود این کنوانسیون به پناهندگان داده شده است، لطمه ای وارد نخواهد ساخت.(۷۲)

۴ احوال شخصیه: این بحث به طور مفصل درمقاله جداگانه ای مورد بررسی قرار خواهد گرفت.(۷۳)

۵ اشتغال با دستمزد: «در مورد حق اشتغال به کار با دریافت دستمزد، هر دولت متعاهد نسبت به پناهندگان که بطور منظم در سرزمین او سکونت کرده اند، مطلوب ترین رفتاری را که در چنین موارد نسبت به اتباع دول بیگانه معمول می دارد، به عمل خواهد آورد.»(۷۴)

همچنین کنوانسیون در مورد استخدام پناهندگان در اشتغال به کارهای آزاد و حرفه های آزاد علمی آنان، تمهیدات و توصیه هایی ابراز داشته است.(۷۵)

۶ اموال منقول و غیر منقول: «دول متعاهد در مورد تحصیل اموال منقول و غیر منقول و سایر حقوق مربوطه و همچنین در مورد قراردادهای اجاره و یا سایر قراردادهای مربوط به مالکیت اموال منقول و غیر منقول با پناهندگان رفتاری خواهند نمود که تا سر حد امکان مساعد بوده و در هر حال از رفتاری که در این موارد نسبت به بیگانگان بطور اعم به عمل می آید، نامساعدتر نباشد.»

۷ مالکیت معنوی و صنعتی: «در مورد حمایت از مالکیت صنعتی به خصوص حمایت از اختراعات طرح ها و مدل ها علایم تجاری و اسامی تجاری و همچنین حمایت ادبی و هنری و علمی پناهنده در کشوری که معمولاً سکونت دارد، مورد همان حمایتی واقع خواهد شد که از اتباع کشور مزبور به عمل می آید…»

حقّ عضویت: «در مورد عضویت در جمعیت های غیر سیاسی و غیر انتفاعی و سندیکاهای حرفه ای، دول متعاهد نسبت به پناهندگان که طبق قانون در سرزمین آنان سکونت دارند، مساعدترین رفتاری را که در چنین موارد در مورد اتباع دول خارجی به عمل می آورند، معمول خواهند داشت.»

حقّ مراجعه به دادگاه ها:

«۱ هر پناهنده می تواند در سرزمین دول متعاهد آزادانه به محاکم قضایی مراجعه نماید. ۲ هر پناهنده در سرزمین دولت متعاهدی که محل سکونت عادی اوست، در مورد دسترسی به دادگاه ها از جمله استفاده از معاضدت قضایی و معافیت از سپردن مخارج و هزینه های دادرسی از همان رفتاری که درباره اتباع دولت مزبور به عمل می آید، بهره مند خواهد شد. ۳ هر پناهنده در سرزمین های دول متعاهد دیگر از سرزمین محل سکونت دایمی خود در مورد مسایل مندرج در بند ۲ از رفتاری برخوردار خواهد شد که درباره اتباع کشور محل سکونت دایمی وی به عمل می آید.»

۱۰ رفاه و آسایش: کنوانسیون در مواد متعدد نسبت به رفاه و آسایش پناهنده و مقررات مربوط به آن توجه داشته است. فصل چهارم کنوانسیون در مواد ۲۰ و ۲۱ و ۲۳ به ترتیب: بهره مندی از سیستم جیره بندی در صورت وجود آن در کشور پذیرنده؛ مساعدت در امر مسکن پناهنده، تعلیمات عمومی پناهنده، برخورداری از کمک های خیریه و تعاون عمومی را مد نظر داشته است.

در ماده ۲۴، کنوانسیون به مسایل مربوط به کار و بیمه اجتماعی پناهنده توجه کافی نموده است. بر این اساس این ماده: «دول متعاهده در موارد زیر نسبت به پناهندگان که مطابق قانون در سرزمین آن ها به سر می برند، مانند اتباع خود رفتار خواهند کرد»:

الف حقوق (من جمله معاش خانواده در مواردی که معاش مزبور جزء حقوق است.) ساعات کار، ساعات اضافه کار، مرخصی یا حقوق، محدودیت های مربوط به کار کردن در منزل، حداقل سن برای استخدام، یادگیری و تعلیمات حرفه ای، اشتغال به کار با نوجوانان و استفاده از مزایای کنوانسیون های جمعی تا حدودی که موارد مذکور تابع قوانین یا مقررات بوده، و منوط به نظر مقامات اداری می باشد.

ب بیمه اجتماعی: کنوانسیون، مقررات مربوط به بیمه های اجتماعی را از قبیل بیمه حوادث، از کارافتادگی، پیری، مرگ، بی کاری و… با رعایت محدودیت هایی مشمول قوانین داخلی بیمه های اجتماعی دانسته است.

بهره مندی از مساعدت اداری: «هنگامی که اعمال حقّی از طرف پناهنده، مستلزم مساعدت مقامات یک دولت خارجی است که پناهنده نمی تواند به آن ها رجوع نماید، دول متعاهدی که پناهنده در سرزمین آن ها سکونت دارد ترتیبی خواهند داد که مقامات مربوطه آن ها با مقامات بین المللی به پناهنده مزبور مساعدت لازم را بنماید.»

آزادی رفت و آمد: «هر یک از دول متعاهد به پناهندگانی که طبق قانون در سرزمین آن ها بسر می برند، حقّ خواهند داد که محل سکونت خود را انتخاب نمایند و آزادانه در داخل سرزمین آن دولت رفت و آمد کنند. مشروط به رعایت مقرراتی که عموما در این گونه موارد درباره خارجیان اجراء می شود.»(۸۲)

آزادی مسافرت: بر اساس ماده ۲۷ و ۲۸ کنوانسیون، دولت های متعاهد با صدور اوراق هویت و اسناد معتبر مسافرت، امکان مسافرت و جابجایی پناهندگان در سرزمین خود را فراهم می کنند؛ «مگر آن که دلایل آمرانه مربوط به امنیت ملی و نظم عمومی مغایر با این امر باشد.»

انتقالی دارایی: ۱ هر یک از دول متعاهد طبق قوانین و مقررات خود اجازه خواهند داد که پناهندگان دارایی خود را که وارد سرزمین آن دولتنموده اند، به سرزمین دولت دیگری که به آن ها اجازه استقرار مجدد داده است انتقال دهند. ۲ «هر یک از دول متعاهد تقاضای پناهندگان را دایر بر موافقت با انتقال هر گونه دارایی دیگر که برای استقرار آنان در کشور دیگری که با استقرار مجدد آنان موافقت کرده است لازم باشد، با نظر مساعدت مورد توجه خواهند داد.»

 

[۱] ۲۳۸ اعلامیه جهانی حقوق بشر ۵۷

[۲]

محمدحسن بن باقر نجفی، جواهر الکلام فی شرح شرائع الاسلام، ج۲۱، ص۹۲، بیروت ۱۹۸۱.

 

[۳] (۶۴) ۴۳۸ اعلامیه اسلامی حقوق بشر

حفظ رابطه قراردادی

 

برابر ماده ۱۲ قانون کار هر نوع تغییر حقوقی که در وضع مالکیت کارگاه پیش آید ( …. در رابطه قراردادای کارگرانی که قراردادشان قطعیت یافته است موثر نمی باشد … ) با توجه به این بخش از ماده دو نکته را باید توضیح داد. نخست آنکه منظور ازقید (قراردادشان قطعیت یافته ) چیست ؟ دوم اینکه آیا حفظ رابطه قراردادی مستلزم جلب موافقت کارگر است یا نه ؟ درباره موضوع دوم ، دو راه حل کاملا” متفاوت در حقوق کشورهای دیگر وجود دارد که هر یک را جداگانه بررسی می کنیم .

 

۱- درباره نکته نخست یعنی قید مندرج در ماده ۱۲ یادآور می شویم که در قانون جدیدکار مقرراتی درباره دوره آموزشی پیش بینی شده است (این نکته در قانون پیشین مسکوت مانده بود)۰برابر ماده ۱۱ قانون کارطرفین می توانند با توفاق یکدیگر مدتی را به نام دروه آزمایشی پیش بین نایند. در خالل این دوره هر یک از طرفین حق دارد بدون اخطار قبلی و بی آنکه الزام به پرداخت خسارت داشته باشد، رابطه کار را قطع نماید. در صورتی که قطع رابطه کار از طرف کارفرما باشد وی ملزم به پرداخت حقوق دوره آزمایشی خواهد بود و چنانچه کارگر رابطه کار را قطع نمایدکارگر فقط متسحق دریافت حقوق مدت انجام کار خواهد بود … ) با توجه به این ماده و همانگونه که طبیعت دوره آزمایشی ایجاب می کند قطع رابطه کار در دوره آزمایشی ، نیازمند تشریفات خاصی نیست ، هر یک از طرفین می تواند به آسانی به رابطه خود با دیگری پایان بی آنکه مکلف به پرداخت خسارت به طرف مقابل باشد. اما برای جلوگیری از سوءاستفاده از این راه حل اولا” استناد به مقررات این ماده در صورتی ممکن است که طرفین با توافق این دوره را پیش بینی و تعیین کرده باشند ثانیا” برابر تبصره همان ماده (مدت دوره آزمایشی باید در قرارداد کاملا” مشخص شود) ثالثا” حداکثر این مدت در خود قانون مقرر شده و (برای کارگران ساده و نیمه ماهر یکماه و برای کارگران ماهر و دارای تخصص سطح بالا سه ماه می باشد) .

 

با پایان یافته دوره آزمایشی و قطع نشدن رابطه کار در جریان قرارداد کار قطعیت می یابد بنابر این قید مندرج در ماده ۱۲با توجه به ماده ۱۱ و تبصره آن روشن می شود. بدین معنا حکم ماده ۱۲ شامل کارگرانی می شود که یا در قراردادشان دوره آزمایشی پیش بینی نشده و یا در صورت پیش بینی ، این دوره پایان یافته ورابطه طرفین ر خلال آن قطع نشده است .

 

۲- در مورد نکته دوم یعنی ضرورت یا عدم ضرورت جلب موافقت کارگران با انتقال کارگاه ، در حقوق بلژیک و فرانسه نظردادگاهها اینا ست که حفظ رابطه قراردادی کارگران خد به خود صورت می پذیرد در رای مورخ ۱۸ دسامبر۱۹۷۴ دیوان کار بلژیک که متن آنرادرگذشته نقل کردیم چنین آمده است ( …. در صورت تغییرکارفرما،کارفرمای جدید خود به خد تعهداتی را که بر عهده کارگاه است انجام خواهد داد بدون آنکه نیازی به موافقت کارگر و اعلام تغییر انجام شده به او باشد) ۰ رای ۳ مارس ۱۹۷۱ شعبه اجتماعی دیوان کشورفرانسه نیز متضمن همین راه حل است در این رای به روشنی این معنامشخص شده است که نه تنها تغییر کارفرما فی نفسه موجب قطع قراردادهای کاری که معتبر و در جریان است نمی شود بلکه حفظ رابطه قراردادی بین کارگران وکارفرمای جدید خود به خود صورت می گیرد. به دیگر سخن کارفرمای جدید وکارگران و کارفرمای جدید خود به خود صورت می گیرد. به دیگر سخن کارفرمای جدید وکارگران به حکم قرارداد تازه ای که جانشین قرارداد پیشین شود به یکدیگر مربوط نمی شوند بلکه همان قراردادهای پیشین است که قوت خود باقی است وآثارشان حاکم بر ورابط طرفین است و به تعبیر دیوانمزبور اثر این قراردادها (به حکم قانون است نه توافق انجام شده بین طرفین رابطه کار) .

 

نتیجه این نظر آن است که کارفرمائی که کارگاه را واگذار می کند مکلف نیست فرد فرد کارگران خود را از این تغییر قبلا” آگاه سازد، ضرورت ندارد که کارگر کارفرمای دوم خود رابعنوان کارفرمای جدید بپذیرد و رضای کارفرمای جدید نیز در حفظ این قراردادها مطرح نیست. نفس تغییر کارفرما در کارگاهی که کارگران در آن به کار اشتغال دارند و جانشین شدن کارفرمائی به جای کارفرای دیگر خود موجب حفظ رابطه قراردادی می شود.

 

۳- در برابر راه حل فوق در حقوق جمهوری فدرال آلمان دادگاه فدرال کار جلب رضای کارگران را لازم می داند. در زیر رائی رادر این باره نقل می کنیم .

 

کارگاهی یکی از بخشهای خود را به موسسه دیگری واگذار نمود و با توافق با شورای کارگاه مقرر شده بود که کارکنان این بخش نیز به موسه دیگر منتقل شوند. یکی از کارگران که خود عضوشورای کارگاه بود اعلام کرد که او مکلف نیست به موسسه مورد بحث انتقال یابد و درخواست انتقال به بخش دیگری از کارگاه خود را نمود. درخواست او پذیرتفه نشد، کارگر به دادگاه مراجعه و از آن خواست اعلام کند رابطه اش با کارفرمای (اول ) برقرار است ومکلف است که کاریمناسب با مهارتهایش به او واگذار کند. دادگاه فدرال کار به نفع دیگر رای داد بدین استدلال که : (در صورت انتقال یک کارگاه ، مالک جدید به جای مالک قبلی کارفرما محسوب می شود اما کارگر را نمی توان به پذیرفتن کارفرمای جدید مجبور نمود،اینگونه (فروش ) کارگران مغایر حرکت انسانی است. چنین امری با اصل کلی (حقوقی ) که برابر آن تبدیل مدیون جز با رضای داین ممکن نیست ، نیز ایجاب می کند که هر کارگری حق داشته باشد کارفرمائی را که بخواهد با او قرارداد کار منعقد کند، انتخاب نماید … )

 

( …. در قضیه مورد بحث که کارگر از خدمت نزد کارفرمای جدید خودداری کرده است ، کارفرمای سابق یا جانشین او نمی توانستندبه خدمت این کارگر خاتمه دهندمگر در صورتی که قرارداد، ولو در حالی که بخش یاز کارگاه به کارگر دیگر واگذار نمی شد، قابل فسخ می بود، توافق منعقد بین کارگاه و شورای آن نیز تغییری در این وضع نمی دهد و چنین توافقی نمی تواند جاشنین تصمیم کارگران ذینفع گردد) .

 

 

ث - حقوق و تعهدات کارفرمای سابق و جدید

 

ماده ۱۲ قانن کار ایران کارفرمای جدید را (قایم مقام تعهدات و حقوق کارفمرای سابق ) می داند. منظر کدام تعهدات و حقوق است ؟ برای آگاهی از آنها بهتر است رابطه کارگر وکارفرما را دردوران پیش از انتقال کارگاه و پس از آن جداگانه بررسی کنیم .

 

۱- پیش از انتقال کارگاه - همانگونه که دیدیم در حقوق برخی کشورها(مانند فرانسه ) کارفمرای پیشین مکلف نیست که کارگران را از تصمیم خود مبنی بر انتقال کارگاه آگاه سازد. علاوه برآن از لحاظ نظری کارفرمای سابق می تواند در حدود مقررات قانونی برخی از کارگران خود را پیش از انتقال اخراج کند اما اگر روشن شود که هدف از اخراج کارگر محروم کردن او از مزایای مربوط به حفظ رابطه قراردادی با کارفرمای جدید بوده است چنین اخراجی غیرموجه تلقی شده وکارفرمای سابق به پرداخت خسارت محکوم می شود. در مواردی هم که کارفرمای سابق و جدید بر اخراج کارگر تبانی کرده باشند هر دو به طور تضامنی مسئول پرداخت سخارت خواهند بود اما دیوان کشور فرانسه در را یمورخ ۹ اکتبر۱۹۷۵ خود از این هم فارتر رفته وصرفنظراز اینکه (تبانی متقلبانه ای ) بین دوکارفرما صورت گرفته باشد یا نه آنها را متضامنا” مسئول شناخته است. در دعوای مورد بحث دیوار مزبور نتیجه عمل کارفرمای سابق (یعنی اخراج کارگران پیش از انتقال کارگاه ) را محروم ساختن آنان از حمایت قانون مربوط به استمرار قرارداد کار در صورت انتقال کارگاه دانسته و از این رو هر دو کارفرما را متضامنا” به بپرداخت خسارت اخراج محکوم ساخته است .

 

تحول رویه قضائی فرانسه از لحاظ عملی قایده مهمی دارد. چه بسا اتفاق مافاد که کارفرمای اول به سبب مشکلات مالی کارگاه خود را واگذار می کند. محکوم ساختن کارفرمای جدید به پرداخت خسارت ناشی از اخراج ( یعنی عملی که توسط کارفرمای اول صورت گرفته ) کارگر را از لحاظ دریافت خسارت در وضع بهتری قرارمی دهد و حمایت بیشتری از او به می آورد.

 

در حقوق انگلیس نیز به راه حل مشابهی بر می خوریم ۰ به موجب قمررات مربوط به تعبیر مالکیت (حمایت از اشتغال ) مصوب سال ۱۹۸۱ هرگاه موسسه ای که در حال ورشکستگی است به مالکیت موسسه اقتصادی دیگری درآید همه حقوق و تکالیف ناشی از قراردادهای کار موسسه در حال ورشکستگی به موسسه انتقال گیرنده منتقل می شود. ازلحاظ مقررات یاد شده کسانی مشمول عنوان کارگر موسسه انتقال یافته خواهند بود که بلافاصله پیش از انتقال در استخدام آن بوده باشند

 

در دعوای مورد بحث ، کارگر موسسه ای که در حال ورشکستگی بود بعد از ظهر روز جمع از سوی مدیریت اخطاری دریافت داشت که به موجب آن فورا” به خدمت او خاتمه داده می شود.صبح روز دوشنبه (یعنی پس از تعطیل آ[ر هفته ، شنبه ویکشنبه در انگلستان ) شرکتی که از مدتی پیش به منظور خرید موسسه در حال ورشکستگی مشغول مذاکره بود اداره امور آن موسسه را بر عهده گرفت واسنادمربوط به انتقال بعد از ظهر دوشنبه تنظیم شد.

 

به نظر دادگاه استیناف لندن این کارگر مشمول مقررات سال ۱۹۸۱ می باشد یعنی کارگری محسوب می شود که بلافاصله پیش از انتقال در استخدام موسسه انتقال یافته بوده و همه دعاوی مربوط به اخراج او لعیه شرکت انتقال گیرنده قابل طرح است. به دیگر سخن شرکت انتقال گیرنده پاسخگوی اخراج از سوی انتقال دهند خواهد بود. دادگاه این ادعا را که مقررات سال ۱۹۸۱ فقط در صورتی قابل اعمال است که کارگر بالافاصله پیش از انقال در استخدام موسسه انتقال دهندهباشد( و در دعوای طرح شده چنین نبوده است ) رد کرد. به نظر دادگاه فلاصله دو روز، آن هم دور روز تعطیل آنقدر کوتاه است که دادگاه نمی تواند آنرا فاصله واقعی تلقی کند و نتیجه گیری نمایدکه کارگر در زمان انتقا لکارگر موسسه در حال ورشکستیگ نبوده ومقررات درباره اش قابل اجراء نیست .

 

۲- تعهدات و حقوق کارفرمای جدید پس از انتقال - کم مندرج در ماده ۱۲ قانون کار ایران وقوانین مشابه خارجی ( مثلا” قانون ۱۹۲۸ فرانسه و یا مقررات ۱۹۸۱ انگلستان ) مبنی بر اینکه کارفرمای جدید قائم مقام حقوق و تعهدات کارفرمای سابق است این پرسش رابرمی انگیزد که اختیرا کارفرما در مور کارگرانی که با انتقال کارگاه خودبه خود و به حکم قانون در استخدام او درآمده اند چیست ؟ آیامی تواند شغل آنها را تغییر دهدو یا مثلا” برخی از آنان را اخراج کند؟

 

پس از انتقال کارگاه ( چه به صورت قهری و چه به صورت ارادی ) ضمن حفظ رابطه قراردادی ، کارگر و کارفرمای جدید مشول حقوق و تکالیف معمولی یک کارگر و کارفرما می باشند. بنابراین در صورتی که قراردا کار برای مدت نامعین باشد( چنانکه در بیشتر موارد چنین است )کارگرمی تواند در حدود مقررات استعفا دهد وکارفرما نیز می تواند رد حدودی که اخراج مجاز باشد کارگر را اخراج کند.برخی اختیار کارفرمای جدید را در مورد اخراج کارگر با هدف قانون یعنی ثبات شغلی کارگر مغایر دانسته ولی باید توجه داشت که از یک سو اخارج در هر صورت تابع مقررات جاری کشور است و کارفرمای جدید در این مورد حقی بشتر از کارفرمای سابق ندارد. بنابراین در مواردی که برابر مقرارت یک کشور اخراج جز در موارد خاص وبا اتقامه دلیل موجه ممکن نباشدکارفرمای جدید در صورتی می تواند کارگر یا کارگران وابسته به کارگاه انتقال یافته را اخراج کند که بتواند دلیل یا دلایل موجهی در این زمینه اقامه کند واین دلایل از طرف مراجع رسیدگی کننده پذیرتفه شود. از سوی دیگرسابقه خدمت کارگر نزد کارفرمای سابق محفوظ بوده و در تعیین میزان خسارت پرداختی به کارگر محاسبه می شود و این یکی از نتایج مهم حفظ رابطه قراردادی کارگر با کارفرمای جدید در صورت انتقال کارگاه است .

 

در ورد تغییر شغل کارگران ، در حقوق فرانسه رویه قضائی بر آن است که کارفمرای جدید آزاد است که به سازماندهی مجددکارگاه بپردازد. رای زیر از دادگاه کاربرازاویل کنگوی سابق (زئیرکنونی ) نیز متضمن راه حل مشابهی است .

 

موضوع از این قرار بود: کارگاهی که ملی اعلام شده بود کارگرانی را که قبل از ملی شدن در آن کار می کردند مجددا” پذیرفت. آنان مزدی ، دست کم مساوی با مزدی که کارفرمای سابق می پرداخت ، دریافت می داشتند، ولی شغل آنها تغییر یافته بود.یکی از کارگران درخواست داشت که در شغل سابق خود به کار بپردازد و مزدی برابر وظایفی که قبلا” انجام می داده است ، دریافت دارد. دادگاه درخواست او را رد کرد و چنین نظر داد: (حقوق مکتسب مزدبگیران فقط شامل مزایای مادی ای می شود که قبلا” از آن برخوردار بوده اند. این امر که قانون کار، کارفرمای جدید را به رعایت قراردادهای سابق کار مکلف می سازد مانع از آن نیست که او کارگران را با توجه به ضرورتهای سازمانی که خودتشخیص می دهد، در طبقه شغلی مناسب قرار دهد.)

 

 

 

بی شک حکم مندرج در ماده ۱۲ قانون جدید کار، از نکات مثبت این قانون بوده و اگر دست اجرا شود می تواند به ثبات وامنیت شغلی کارگران کمک نماید. در اجرای این ماده ، با توجه به آنچه از بررسی تطبیقی آراء دادگاهها بدست می آید، عنایت به نکات زیر مناسب می نماید:

 

با توجه به متن ماده ، عبارت (هرنوع تغییر حقوقی در وضع مالکیت کارگاه ) به صورت وطیع تفسیر شود بویژه آنکه موارد مذکور در ماده جنبه حصری ندارد. بنابراین هر نوع انتقال اعم از قهری یا قراردادی ، جزئی یا کلی ، معوض یا غیر معوض و حتی تغییر نوع تولید مانع از اجرای ماده نبوده موجب قطع رابطه کارگران با کارگاه مربوط نخواهد شد.

 

۲- کارگاه را به معنای واحد مستقلی بگیریم که دارای فعالیت سامزان یافته اجتماعی می باشد و با تسایسات محل و کارکنان خود به تولید کالا یا عرضه خدمتی می پرازد. با این تعریف هرگاه (سازمان ) دیگری جاشنین (سازمان ) پشین شود مانند آنکه فلان موسسه حمل ونقل جانشین موسه دیگری گردد که حمل بار برای مثلا” وزارت بارزگانی را بر عهده دارد و هر کدام از دو موسسه رانندگان جداگانه ای داشته باشد (تداوم ) کارگاه از بین رفته و کارگران موسسه سابق با موسسه جدید رابطه قراردادی ندارند. اماد هر مورد که همان واحد مستقل ، مثلا” یک کارخانه یا موسسه حمل و نقل در وضع مالکیت کارگاه پبش آید ماده ۱۲ در مورد حفظ رابطه قراردادی کارگران با کارفرمای جدید حاکم است .

 

۳- با توجه به مفهومی که از کارگاه می پذیریم رابطه حقوقی بین کارفرمای سابق و جدید در بیشتر موارد وجود دارد معهذا در مواردی که مثلا” موسسه ای ملی یا مصادره شود هر چند بین دو کارفرمای قدیم و جدید رابطه حقوقی مستقیم وجود ندارد و انتقال به حکم قانون یا به موجب رای دادگاه صورت گرفته است این امر مانع از آن نیست که کارگران کارگاه ملی شده یا مصادره شده رابطه استخدامی خود را با کارگاه حفظ کنند. اما در مواردی مانند برنده مناقصه حمل وقنل شهری هرچند کارفرمای دوم ادامه دهنده فعالیت کارفرمای اول است ، به سبب نبود رابطه جانشینی قانونی یا قراردادی آنرا نمی توان مشمول عنوان تداوم کارگاه دانست و در نتیجه رابطه ای بین کارکنان کارفای اول و کارفرمای دوم وجود ندارد تا بتوان به استمرار آن حکم کرد.

 

۴- در مورد موافقت یا عدم موافقت کارگران با انتقال ، هرچند نظر دادگاه فدرال کار آلمان مبنی بر لزوم موافقت کارگر با انتقال به موسسه دیگر، از لحاظ احترام به شخصیت انسانی کارگر جالب است. اما با متن ماده ۱۲ قانون کار ما سازگار نیست. در حقوق ایران نیز همانند حقوق بلژیک و فرانسه کارفرمای جدیدخود به خود قائم مقام حقوق و تعهدات کارفرمای سابق خواهد شد بدون آنکه لازم باشد موافقت کارگر کسب و یا تغییر انجام شده به او اعلام شود.

 

۵- در خصوص تعهدات کارفرمای سابق و جدید نیز، همانگونه که در تن مقاله دیدیم ، اختیارات و تکالیف کارفرمای جدید در برابر کارگران انتقال یافته ، حقوق و تعهداتی است که هر کارفرمائی در حدود قانون در برابر کارگر دارد. یعنی همانند آنست که ازآغاز، رابطه استخدامی کارگران با او برقرار بوده است. بنابراین کارفرمای جدید می تواند در حدود قانون به تغییر شغل کارگر بپردازد ودرصورتی که موجبی از موجبات اخراج کارگر حاصل شد، او را اخراج کند.

 

۶- با عنایت به نکته اخیر، حکم ماده ۱۲ را باید در ارتباط با مواد دیگر قانون و بویژه مقررات مربوط به اخراج کارگر تفسیر و اجراء نمود.

بررسی تطبیقی قوه مجریه در ایران و آمریکا

شرایط کاندیداهای ریاست جمهوری در ایران

اصل ۱۱۵ قانون اساسی: رییس جمهور باید از میان رجال مذهبی و سیاسی که واجد شرایط زیر باشند انتخاب گردد: ایرانی الاصل، تابع ایران ، مدیر و مدبر، دارای حسن سابقه و امانت وتقوی، مومن و معتقد به مبانی جمهوری اسلامی ایران و مذهب رسمی کشور

در ماده ۱۰ قانون انتخابات ریاست جمهوری قید عدم محرومیت از حقوق اجتماعی نیز اضافه شده است.

شرایط کاندیداهای ریاست جمهوری در آمریکا

1. در خاک آمریکا متولد شده باشد.
2. حداقل ۳۵ سال سن داشته باشد.
3. مدت ۱۴ سال قبل از نامزد شدن در خاک آمریکا مقیم بوده باشد.
4. تبعه آمریکا باشد.

نحوه گزینش کاندیداها

الف: چگونگی تعیین صلاحیت کاندیداهای ریاست جمهوری در ایران

صلاحیت کاندیداها باید به تایید شورای نگهبان هم برسد. شرایط موجود در اصل ۱۱۵ جز شرایط ثبوتی و شرایط مربوط به تأیید از شورای نگهبان جز شرایط اثباتی است. تشخیص شرایط ویژه مورد نظر برای مردم شاید مشکل و در برخی اوقات غیر ممکن باشد بدین جهت قبل از انتخابات صاحیت داوطلبان باید توسط مرجعی صالح، بی نظر و متخصص مورد تأیید قرار گیردو افراد صالح تایید شوند.

ب:در امریکا به دلیل غیر دینی بودن شرط مذهب در خصوص حائزین شرایط ذکر نشده است اما وجود شرط مالی یعنی عدم فرار مالیاتی که نشان دهنده عمل ریاست جمهوری به تکالیف اجتماعی است وجود دارد. در امریکا به دلیل شیوه دو درجه ای انتخابات می توان گفت تنها مرجعی که به کنترل و تعیین صلاحیت نامزدها می پردازد هیأت انتخاباتی است.

حدود اقتدارات قانونی رییس جمهور

اختیارات و وظایف ریاست جمهوری در ایران

در قانون اساسی برای رییس جمهور حداقل هفت وظیفه تعین شده و همچنین انجام شش مورد را در اختیار او قرار داده است. وظیفه تکلیف است و رییس جمهور باید آنرا انجام دهدکه با عبارات موظف است، با رییس جمهور است، مسولیت آنرا مستقیماً بر عهده دارد. ولی اخیتار بیشتر با کلمه ( می تواند) تبیین شده است.

۱٫وظایف و اختیارات رییس جمهور درارتباط با هیأت دولت

اول: ریاست هیأت وزیران

دوم: تعیین معاونان در خصوص تعداد معاونان قانون اساسی محدودیتی تعیین نکرده و ریس جمهور میتواند به هر تعداد معاون داشته باشد. معاونان در برابر مجلس مسولیت سیاسی ندارند.

سوم: عزل و نصب وزرا نصب وزیر منوط به رأ ی اعتماد مجلس می باشد.

چهارم: تعیین سرپرست برای وزارتخانه های بدون وزیر

پنجم:اخذ استعفای هیأت وزیران یا هر یک از وزرا

ششم: تقاضای رأی اعتماد مجدد از مجلس شورای اسلامی

۲٫اختیار وضع آیین نامه های اداری

۳٫در خواست تشکیل جلسه غیر علنی مجلس

در مواقع ضروری رییس جمهور می تواند تشکیل جلسه غیر علنی مجلس را تقاضا نماید چون طبق قانون اساسی جلسات مجلس علنی تشکیل می شود مگر در موارد استثنایی

۴٫امضای مصوبات مجلس یا نتیجه همه پرسی

اختیارات و وظایف اداری رییس جمهور آمریکا

آمریکا دارای رژیم ریاستی است و رییس جمهور دارای اختیارات گسترده می باشد. سازمان ریاست جمهوری آمریکا قانوناً یکی از مقتدرترین دستگاه های حکومتی جهان است و شخص رییس جمهور مقتدرترین رییس قوه مجریه در بین کشورهای غربی است.

اختیارات و وظایف:

1. به عنوان ریاست هیأت وزیران، رییس جمهور در رأس حکومت ملی است و تمامی اعمال اجرایی جمهوری به نام او تمام میشود.
2. حق وتوی تعلیقی

تمامی لوایح تصویب شده به وسیله کنگره باید برای تصویب نهایی به رییس جمهور ارجاع شود. رییس جمهور می تواند به سه طریق با آنها برخورد نماید:

اول ممکن است به مصوبه ارجاع شده به او رضایت بدهدو با آن موافقت نماید و با توشیح آن مصوبه به قانون تبدیل شود.

دوم ممکن است مصوبه را نزد خود نگهدارد. در چنین مواردی، پس از انقضا ۱۰ روز بدون امضا به قانون تبدیل می شود مشروط بر اینکه کنگره هنوز با آن موافق باشد.

سوم او ممکن است مصوبه را رد نماید و ممکن است آنرا با اصلاحات یا بدون اصلاحات به مجلس بازگرداند، این امر ناشی از حق وتوی تعلیقی بر مصوبات است که برای رییس جمهور در نظر گرفته شده است.

۳٫اختیار تعیین جانشین برای پستهای بدون تصدی

۴٫ارسال گزارش به کنگره

۵٫رییس جمهور اختیار کامل داردکه به استثنای قضات قوه قضاییه هر مقامی را از پست خود عزل نماید و مجلس سنا در این باره حق وتو ندارد.

اختیارات و وظایف سیاسی رییس جمهور

اختیارات و وظایف سیاسی رییس جمهور ایران

۱٫وظایف مربوط به مسولیت اجرای قانون اساسی

اصل ۱۱۳ قانون اساسی:پس از مقام رهبری رییس جمهور عالی ترین مقام رسمی کشور است و مسولیت اجرای قانون اساسی و ریاست قوه مجریه را جز در اموری که مستقیماً به رهبری مربوط می شود بر عهده دارد.

۲٫نقش رییس جمهور در روابط خارجی

اصل ۱۲۵ قانون اساسی:"امضای عهدنامه ها، مقاوله نامه ها و قراردادهای دولت ایران با سایر دولتها و همچنین امضای پیمانهای مربوط به اتحادیه های بین المللی پس از تصویب مجلس شورای اسلامی با رییس جمهور یا نماینده قانون اساسی است". اما رییس جمهور این امر را بدون تصویب مجلس نمی توتند انجام دهد.

اختیارات و وظایف سیاسی رییس جمهور در آمریکا

۱٫فرماندهی کل قوا

رییس جمهور در رأس نیروهای مسلح است. هر چند وی قانوناً حق اعلام جنگ ندارد و این حق متعلق به کنگره است اما او در موقعیتی که است می توتند اوضاعی پیش آورد که منجر به جنگ رسمی شود. دو مانع برای سو استفاده احتمالی رییس جمهور ایجاد گردیده است. یک بودجه است که در اختیار کنگره است و یکی هم افکار عمومی استکه تضمین اساسی ایجاد می کند.

۲٫رییس جمهور نمایندگی ایالات متحده را در روابط خارجی بر عهده دارد.

او سیاست خارجی ایالات متحده را تنظیم می کند و تمامی نمایندگان دیپلماتیک ایالات متحده در کشورهای خارج را با رضایت مجلس سنا تعیین می نماید.

۳٫اختیار تخفیف مجازات محکومین

۴٫نقش رییس جمهور در تکامل قانون اساسی

سایر اختیارات و وظایف رییس جمهور ایران

۱٫ریاست یا عضویت در شوراهای عالی کشور

الف: ریاست شورای عالی امنیت ملی

این شورا به منظور انطباق برنامه ها و خط مشی فرهنگی کشور با شرع و همچنین سیاستگذاری های فرهنگی کشور تشکیل شده است.

ج: عضویت در شورای بازنگری قانون اساسی

1. ریاست عالی سازمانهای وابسته

سازمان مدیریت و برنامه ریزی، سازمان امور اداری و استخدامی کشور، سازمان حفاظت محیط زیست، سازمان انرژی اتمی، سازمان تربیت بدنی

۳٫تعیین نمایندگان ویژه با اختیارات مشخص

4. اعطای نشان های دولتی

۵٫وظایف و اختیتارات رییس جمهور در تنظیم روابط میان سه قوه

قانون اساسی با وجود ذکر مسولیت ریاست جمهوری در مورد تنظیم روابط میان سه قوه از شرح خصوصیات آن از نظر نوع مسولیت و میزان اختیارات رییس جمهور سکوت کرده است.

سایر اختیارات و وظایف رییس جمهور آمریکا

رییس جمهور آمریکا تعداد وسیعی از انتصابات را برای خدمات فدرال انجام می دهد. قدرت انجام انتصابات، مهمترین و موثرترین نیرو در دست رییس جمهور است.

ارزیابی و تتطبیق

در آمریکا که دارای قوه مجریه ریاستی است،ریال رییس جمهور دارای اختیارات فوق العاده است و در این کشور تفکیک قوای مجریه و مقننه به طور کامل رعایت می شود. در ایران نیز می توان قوه مجریه را نیمه ریاستی ، نیمه پارلمانی دانست. زیرا رییس جمهور پس از انتخاب وزرا آنها را برای اخذ رأی اعتماد به مجلس معرفی می نماید. همچنین مجلس می تواند اقدام به استیضاح وزرا نماید. اضافه بر این که رهبر نیز بر کار رییس جمهور نظارت دارد.

در مورد نقش رییس جمهور در روابط خارجی باید گفت که اعزام سفرا به خارج و پذیرش استوارنامه های سفیران خارجی در ایران و امریکا با رییس جمهور است. با این تفاوت که در آمریکا رییس جمهور روسای دیپلماتهای آمریکا در کشورهای خارجی را با رضایت مجلس سنا تعیین می کند اما در ایران نیازی به موافقت مجلس نیست.

در مورد امضای عهدنامه ها، مقاوله نامه ها، موافقت نامه ها و قراردادهی دولت با سایر دولتها قانون ایران و آمریکا کاملاً به یکدیگر شبیه هستند به طوریکه در کشور ایران این وظیفه را رییس جمهور با رضایت مجلس شورای اسلامی و در آمریکا با رضایت مجلس سنا انجام می دهد.

در مورد وظایف رییس جمهور در ارتباط با هیأت دولت در ایران و آمریکا به دلیل آنکه هر دو کشور دارای قوه مجریه یک رکنی می باشند و پست نخست وزیر وجود ندارد ریاست هیأت دولت بر عهده رییس جمهور است.

در مورد عزل و نصب وزرا و نظارت بر اعمال وزرا بین این دو کشور تفاوت وجود دارد. در ایران و آمریکا عزل و همچنین نصب وزرا بر عهده رییس جمهور است که در ایران با رأی اعتماد مجلس شروع به کار می کنند.

مسولیت سیاسی رییس جمهور

مسولیت سیاسی رییس جمهور در ایران

طبق اصل ۱۲۲ اصلاحی قانون اساسی رییس جمهور در برابر مردم، مجلس و رهبر مسولیت دارد. در مورد مسولیت رییس جمهور رد مقابل رهبر، می توان چنین استدلال نمود که پیشنهاد عزل رییس جمهور توسط مجلس یا به موجب محکومیت وی توسط دیوان عالی کشور به مقام رهبری تسلیم می شود و انگاه این مقام با رد نظر گرفتن مصالح کشور اقدام به عزل وی می نماید.

مسولیت سیاسی رییس جمهور امریکا

در نظام ریاستی آمریکا از آنجاییکه رییس جمهور خود نتیجه آرا ملت است و از سوی پارلمان برگزیده نشده است دارای حیثیتی بزرگ است و احتیاجی به کسب رأی اعتماد مجلس نداشته و برای نصب وزرای خود نیز مستقل بوده و احتیاجی به موافقت کنگره ندارد. کنگره نمی تواند اقدام به استیضاح وزرا نماید بنا براین هیچ گونه مسولیت سیاسی در برابر کنگره یا مقام دیگری نداشته و نسبت به عملکرد خود مجبور به پاسخگویی نبوده و به طور مستقل به انجام وظیفه می پردازد.

 

مسولیت قضایی رییس جمهور

مسولیت قضایی رییس جمهور در ایران

اگر رییس جمهور به عنوان مقام عالی کشور، در انجام وظایف سیاسی و اجرایی خود مرتکب اعمالی گردد که به حقوق و آزادی های مردم لطمه وارد آورد علاوه بر گشوده شدن باب مسولیت وی از نظر سیاسی ، از نظر جزایی هم قابل تعقیب می باشد.

هر گاه رییس جمهور متهم به ارتکاب جرمی از جرایم عادی مثل ارتشا و اختلاس گردد مسولیت کیفری دارد و مصون از تعقیب دستگاه قضایی نیست بلکه به اتهام او همچون سایر افراد عادی رسیدگی می شود.

مسولیت قضایی رییس جمهور امریکا

آنچه در باب مسولیت جزایی رییس جمهور در آمریکا مطرح می گردد بر خلاف باب عدم مسولیت سیاسی، بسیار وسیع می باشد.رییس جمهور، معاون رییس جمهور و کلیه صاحب منصبان کشوری ایالات متحده با متهم شدن از طرف مجلس نمایندگان و محکومیت به خیانت، ارتشا و سایر بزه های مهم از کار برکنار خواهند شد. به این شکل که رییس جمهر برای خیانت به مملکت و سایر جرایم و همچنین برای ااعمال منافی اخلاق از طرف مجلس نمایندگان مورد تعقیب واقع گردیده و مجلس سنا که تحت ریاست رییس دیوان عالی ممالک متحده منعقد می گردد او را محاکمه می کند، برای محکوم نمودن رییس جمهور دو سوم آرا نمایندگان سنا ضروری است.

ارزیابی و تطبیق:

در ایران مرجع خاصی و آیی رسیدگی خاصی جهت رسیدگی به مسولیت رییس جمهور در در نظر گرفته نشده است. تنها رد اصل ۱۴۰ قانون اساسیذکر کرده با اطلاع مجلس باشد.اما در آمریکا آیین و شیوه خاصی جهت رسیدگی بهجرایم رییس جمهوری پیش گرفته اند. به این صورت که رسیدگی به اتهام رییس جمهور در آمریکا با اعلام اتهام و تشخیص به وسیله مجلس نماینگان صورت می پذیرد.

در ایران در صورتی که مجلس به عدم کفایت سیاسی رییس جمهور جهت عزل وی رأی بدهد به تنهایی کافی نبوده و اثری ندارد. یعنی مجلس در این خصوص با بررسی های خود فقط به تشخیص موضوع (عدم کفایت) نایل می شود و پس از آن با تشخیص مصالح توسط رهبر، آن مقام حکم عزل رییس جمهور را صادر می کند.

مطالعه تطبیقی موقعیت رییس جمهور در ارتباط با سایر قوا

موقعیت رییس جمهور در ارتباط با قوه مقننه در ایران

با توجه به اصل ۵۷ قانون اساسی قوای سه گانه مستقل از یکدیگر هستند، اما این استقلال نسبت به یکدیگر به منزله عدم نظارت و کنترل و عدم ارتباط قوای سه گانه با یکدیگر نیست.بلکه منظور عدم دخالت در وظایف یکدیگر است.هر چند امروزه تفکیک مطلق قوای سه گانه عملاً ممکن و میسر نیست اما در سیستم هایی کهتقریباً تفکیک مطلق را اجرا نموده اند قوه مجریه و در رأس آن رییس جمهور در انتصابات آزادی کامل دارد. در حالی که با توجه به قانون اساسی، وزرا رد نظام حقوق اساسی ایران در برابر مجلس مسولیت سیاسی دارند.

در سیستم تفکیک مطلق قوا، قوه مجریه از حق تقدیم لایحه به مجلس محروم است در حالی که در ایران قوه مجریه می تواند با تقدیم لوایح به مجلس در امر قانون گذاری مشارکت داشته باشد.

این در حالی است که رییس جمهور دارای ابزارهای قانونی جهت انحلال مجلس نبوده و اصولاً در نظام سیاسی ایران مجلس تطیل بردار نیست وحتی پیش از آن که طول دوره مجلس پایان یابد انتخابات دوره بعد انجام می گیرد. و در شرایطی که امکان اجرای انتخابات به دلیل وقوع جنگ میسر نباشد، مجلس سابق همچنان به کار خود ادامه می دهد. این نشان از تفوق و برتری قوه مقننه بر قوه مجریه دارد و نظام سیاسی را به سیستم تفکیک نسبی قوا و نظام پارلمانی نزدیک می سازد. ملاحضه می شود که مجلس به وسیله رییس جمهور قابل انحلال نیست.

در سیستم تفکیک مطلق قوا پارلمان حق دخالت در وظایف قوه مجریه را ندارد در حالی که در ق.ا اصولی مشاهده می شود که مجلس حق دخالت در وظایف قوه مجریه را که بیشتر به موضوعات اجرایی مرتبط است را دارا می باشد. به عنوان مثال انعقاد قراردادهای بین المللی که باید با تصویب مجلس صورت بگیرد و یا ممنوعیت دادن امتیاز از سوی دولت جهت استخدام کارشناسان خارجی که در ق.ا.ج.ا.ا مقرر گردیده است.

همچنین ق.ا اختیار وضع آیین نامه هارا به قوه مجریه داده است، اصولاً چون آیین نامه ها به خصوص آیین نامه های اجرایی زمینه اجرای قانون را فراهم می سازند بنا براین این گونه آیین نامه ها نباید حدود قانون را که به وسیله مجلس به تصویب رسیده است افزایش یا کاهش دهد. بدین جهت برای رعایت این مسأله قانون اساسی در اصل ۱۳۸ قوه مجریه موظف کرده که ضمن ابلاغ آیین نامه ها برای اجرا، اینگونه آیین نامه ها را به اطلاع رییس مجلس برساند تا در صورتی که آنها را بر خلاف قانون بیاید با ذکر دلیل برای تجدید نظر به هیأت وزیران ارائه نماید.

به طور کلی راه های اعمال قدرت مجلس رییس جمهور در امور سیاسی، اجرایی و مالی را می توان به ترتیب زیر بیان نمود:

تصویب بودجه دولت، ممنوعیت دولت به حق وضع مالیات، نظارت مالی دیوان محاسبات زیر نظر مجلس بر امور دخل و خرج ها، کنترل دارایی رییس جمهور، قرارداد مالی دولت در سطح بین المللی که زیر نظر مجلس صورت می گیرد، گرفتن و دادن وام یا کمک بدون عوض داخلی از طرف دولت باید به تصویب مجلس برسد، انتقال بناها و اموال دولتی با مجلس است.

موقعیت رییس جمهور در ارتباط با قوه مقننه در امریکا

در امریکا شاهد تفکیک مطلق قوا در سیستم حقوق اساسی آن هستیم در این سیستم هیچ یک از قوای سه گانه قادر به پایان دادن به دوره کارکرد قوه دیگر نخواهند بود. و هر یک از دو قوه مقننه و مجریه در یک سطح قرار داشته و دارای موقعیت مساوی هستند.

عزل و نصب مقامات:

رییس جمهور آمریکا اختیار نصب و عزل مقامات عالی کشور از جمله وزرا و سفیران را بر عهده دارد اما این وظیفه مشروط به تأیید و موافقت مجلس سنا است. نه تنها مقامات عالی بلکه ریاست بعضی از سازمانها چون سازمان اطلاعات مرکزی (سیا)، ریاست هواپیمایی کشوری، رییس شاخه تحقیقات وزارت دادگستری (FBI) بایدتحت نظر وتأیید مجلس سنا قرار گیرد.

ارزیابی و تطبیق

در ایران و آمریکا مصوبات مجلس باید به امضای رییس جمهور برسد با این تفاوت که در ایران رییس جمهور ملزم به توشیح مصوبات می باشد و استنکاف او از توشیح تأثیری در وضع قانون نخواهد داشت. اما در آمریکا رییس جمهور حق دارد به آن مصوبهایراد ئارد نماید و در واقع از حق وتوی تعلیقی برخوردار است.

موقعیت رییس جمهور در ارتباط با قوه قضاییه

موقعیت رییس جمهمهور در ارتباط با قوه قضاییه در ایران

در خصوص جایگاه و موقعیت قوه قضاییه و رییس جمهور در نظام حقوق اساسی ایران می توان به موارد زیر اشاره کرد:

2. کنترل دارایی رییس جمهور
3. رسیدگی به جرایم رییس جمهور

بند ده اصل ۱۱۰ ق.ا: عزل رییس جمهور با در نظر گرفتن مصالح کشور پس از حکم دیوان عالی کشور به تخلف وی از وظایف قانونی یا رأی مجلس شورای اسلامی به عدم کفایت وی بر اساس اصل ۱۱۰ به عهده رهبر می باشد.

اقتدارات قوه قضاییه بر قوه مجریه

از طریق دیوان عدالت اداری، همچنین یکی دیگر از مظاهر اقتدار قوه قضاییه بر قوه مجریه سازمان بازرسی کل کشور می باشد که با اختیارات قانونی خود وزارتخانه ها و موسسات دولتی را به صورت مستمر بازرسی می کند.

 

موقعیت رییس جمهور در ارتباط با قوه قضاییه در آمریکا

مهمترین نفوذ سیاسی قوه مجریه و مقننه را رد قوه قضاییه در روش انتخاب قاضی می توان یافت. قانون اساسی آمریکا صریح است به این که قضات محاکم فدرال به وسیله رییس جمهور انتخاب و پس از تصویب مجلس سنا منصوب خواهند شد.

 

همان طور که گفته شد هنگامی برای یک دولت مسئولیت به وجود می آید که این دولت با فعل و ترک فعل خود، تعهداتش بر اساس هر قاعده ای از حقوق بین الملل را نقض کند. از آنجا که دولتها اشخاص حقوقی اند، این سوال مطرح می گردد که اعمال چه کسانی به عنوان اعمال دولت تلقی می شود تا در صورت غیر قانونی بودن جرم بین المللی محسوب گردد. طبق حقوق بین الملل مسئولیت دولت، مسئولیت بخاطر نقض حقوق بین الملل بصورت عمل افرادی است که رفتارشان را می توان رفتار دولت تعبیر کرد و بنابراین قابل انتساب به دولت است (رکن فاعلی جرم بین المللی). فردی که عملش به دولت نسبت داده می شود به عنوان رکن دولت عمل می کند و حقوق داخلی معلوم می دارد که تحت چه شرایطی فرد به عنوان رکن دولت، اعم از رئیس دولت، اعضای قوای سه گانه (مقننه، قضائیه و مجریه) و اعضای هر تشکیلات دولتی دیگر، مجاز است تعهدات دولت بر اساس حقوق بین الملل را اجرا کند. بنابراین برای پاسخ به این سوال که عمل یک فرد عمل دولت است یا نه باید بر پایه نظم حقوق داخلی پاسخ گفت.

پس از اینکه مشخص گردید چه عملی را می توان عمل دولت دانست، برای احراز مسئولیت بین المللی دولت لازم است که آن عمل نقض تعهدات بین المللی نیز بشمار آید (رکن موضوعی جرم بین المللی). منشأ این تعهد ممکن است معاهده یا عرف بین المللی، حکم یک مرجع صلاحیتدار بین المللی یا حتی یک اصل عام حقوق بین الملل باشد. در اینجا منظور از تعهد بین المللی فقط تعهدات حقوقی دولت طبق حقوق بین الملل است و سایر تعهدات دارای ماهیت اخلاقی یا تعهدات مبتنی بر نزاکت بین المللی را شامل نمی گردد.

تا پیش از میانه قرن بیستم، میان انواع نقض تعهد از لحاظ نوع و شدت تفاوتی قائل نمی شدند. در واقع به هر نوع نقض تعهد یکسان نگریسته میشد، اعم از اینکه آن نقض تنها برای دولتی که فرداً لطمه دیده آثار وخیمی دربرمیداشت یا صلح و امنیت یک منطقه، قاره یا حتی کل جهان را تحت تاثیر قرار میداد. تعریف مسئولیت دولت به عنوان یک رابطه حقوقی صرفاً دوجانبه میان دولت مجرم و طرف لطمه دیده با نظریه متعارف حقوق بین الملل در آن زمان مطابقت داشت؛ حقوقی که منافع فردی دولتها بر آن مسلط بود و نه منافع جامعه بین المللی. در نتیجه هر برخوردی میان دو یا چند دولت از جمله کاربرد زور، امری خصوصی مربوط به همان دولتها تلقی می شد. از زمانیکه منع تهدید به زور یا کاربرد آن در منشور <a href="https://fa.wikipedia.org/wiki/%D8%B3%D8%A7%D8%B2%D9%85%D8%A7%D9%86_%D9%85%D9%84%D9%84_%D9%85%D8%AA%D8%AD%D8%AF” title=”سازمان ملل متحد“>سازمان ملل متحد وارد گردید، نقض صلح و امنیت بین المللی دیگر نمی توانست موضوعی صرفاً مربوط به دولت مهاجم و دولت مورد تهاجم به شمار آید. بهرحال امروزه نقض قاعده ممنوعیت تهدید به زور یا کاربرد آن تنها موردی نیست که در آن نقض حقوق بین الملل به عنوان موضوعی مورد توجه جامعه بین المللی دانسته می شود. علاوه بر این قواعد، هنجارهای اساسی دیگری در حقوق بین الملل عمومی هستند که دولتها در روابط حقوقی فی مابین نمی توانند از رعایت آنها چشم بپوشند. با نقض این قواعد و هنجارهای اساسی، که به قواعد آمره موسوم اند، علاوه بر دولت یا دولتهای مستقیماً متضرر اعضای جامعه بین المللی نیز در مقابل دولت نقض کننده قرار میگیرند. گرچه هنوز در مورد فهرست دقیق قواعد آمره اختلاف نظر وجود دارد، اما بطور کلی این قواعد نه تنها تعهد دولتها به خودداری از تهدید به زور یا کاربرد آن، بلکه همچنین تعهد آنها به عدم مداخله در امور داخلی کشورهای دیگر را شامل می شود.

بر پایه این دیدگاه کمیسیون حقوق بین الملل نیز در طرح مسئولیت دولت تمامی موارد نقض حقوق بین الملل را به دو گروه تقسیم می کند: جرم و جنایت. هرگاه عمل نادرست بین المللی دولت، از نقض تعهد بین المللی دارای چنان اهمیت اساسی برای حفظ منافع حیاتی جامعه بین المللی ناشی شود که کل این جامعه نقض آن را جنایت (Crime) بشناسد، از درجه جنایت است. هر عمل خلاف بین المللی که در این مقوله نگنجد از نظر کمیسیون جرم (Delict) محسوب میشود. کمیسیون لفظ «عمل نادرست بین المللی» (Internationally Wrongful Act) را به مفهومی به کار می برد که جرم و جنایت را در برمی گیرد و دلیل انتخاب این لفظ، معانی و تفاسیر خاص، الفاظ دیگر چون «جرم بین المللی» (International Delinquency) «عمل غیرقانونی بین المللی» (International Unlawful act ) «عمل غیرمجاز بین المللی» (International Ilicit act) و مانند آنها در نظامهای حقوقی داخلی است. به همین لحاظ در نوشته حاضر عمدتاً لفظ ابداعی کمیسیون مورد استفاده قرار گرفته ولی بعضی برای سهولت کار الفاظ فوق نیز به جای آن بکار برده شده اند. همین طور در کنار استفاده از الفاظ «دولت مرتکب عمل نادرست بین المللی» ، «دولت مرتکب جرم » و «دولت مرتکب جنایت» الفاظی چون دولت مجرم، دولت متخلف، دولت خاطی و مانند آن نیز بکار رفته است. بهرحال با جمع شدن رکن فاعلی (عمل دولت) و رکن موضوعی (نقض تعهد بین المللی) مسئولیت بین المللی دولت محرز می گردد.

مجدداً گفته می شود گرچه عمل نادرست بین المللی یک دولت تنها متضمن مسئولیت همان دولت است، اما این امکان نیز وجود دارد که در مواردی یک دولت «ثالث» به نحوی با عمل مزبور رابطه پیدا کند. این رابطه در پاره ای شرایط برای دولت اخیر مسئولیت به بار می آورد و در مواردی نیز موجد مسئولیت نمی گردد. مواردی که یک دولت با عمل از نظر بین المللی نادرست دولت دیگر رابطه می یابد و بر این اساس برای دولت نخست مسئولیت ایجاد می شود، به دو دسته تقسیم می گردند: نخست شرکت یا دولت در تخلف بین المللی دولت دیگر از راه کمک و و یاری به آن؛ دوم وجود رابطه ای میان دو دولت (روابط دولتهای پایین دست با بالادست، دولت مرکزی با اعضای فدراسیون، دولت اشغالگر با اشغال شونده دولت مجبور کننده و تحت اجبار) که به موجب آن یکی از دو دولت پاسخگوی عمل خلاف بین المللی دولت دیگر می گردد و به عبارت دیگر دولت مرتکب عمل نادرست و دولت پاسخگوی آن عمل از یکدیگر جدا می شوند. در مقابل، رابطه ای که میان دو دولت در اقدام مشترک، تحریک، اقدام ارکان یک دولت در سرزمین دولت دیگر و داشتن نمایندگی تام و الزام آور، به وجود می آید نمی تواند مبنایی برای  مسئول شناخته شدن در برابر دولت ثالث قرار گیرد.

۱-۳-۱ اعمال موجد مسئولیت

مسئولیت کشورها ناشی از سه نوع عمل است که عبارتند از: اعمال تقنینی (قانونگذاری- قوه مقننه)، اعمال اداری (قوه مجریه) و اعمال قضایی (قوه قضاییه). مسئولیت کشورها ناشی از اعمال اشخاص و اتباع را نیز می توان به این موارد اضافه نمود.

و اما در توضیح اعمال موجد مسئولیت بطور مختصر می توان گفت: برخی از اعمال قوه مقننه که موجد مسئولیت دولت می شوند عبارتند از:

-تصویب قوانین بر خلاف معاهدات بین المللی؛

- امتناع از وضع قوانین در جهت اجرای معاهدات بین المللی و بطور کلی حقوق بین الملل و کوتاهی نمودن در این راستا و همچنین اهمال در نسخ قوانین مخالف حقوق بین الملل.

بدین ترتیب به نظر می رسد بهترین راهکار در این زمینه، تطبیق حقوق داخلی کشورها با مقررات بین المللی است.

و اما مسئولیت بر اثر اعمال اجرایی و اداری می توان به صورت موارد ذیل باشد:

-اتخاذ تصمیمات خلاف حقوق بین الملل مانند صدور تصویب نامه ای که بموجب آن به حقوق بیگانگان لطمه وارد آورد و یا مقررات بین المللی زیرپا گذاشته شود؛

- بدرفتاری و داشتن رفتار تبعیض آمیز با بیگانگان؛

- اعمال قوه قهریه و بازداشتهای غیر قانونی و غیر اخلاقی نسبت به خارجیان یا ماموران سیاسی و کنسولی؛

- سهل انگاری و اهمال در اجرای مقررات حقوق بین الملل، مانند اهمال ماموران انتظامات در حفاظت از سفارتخانه ها؛

همچنین مواردی چند از تحقق مسئولیت ناشی از دستگاه های قضایی که به استنکاف از احقاق حق منجر می شود عبارت است از:

-عدم توانایی بیگانگان از مراجعه به دادگاههای محلی؛

- تشکیلات نادرست اداری و نقص آیین دادرسی از قبیل عدم رعایت حق دفاع، عدم بیطرفی دادگاهها، فقدان کمک از طرف مشاور حقوقی محلی، فقدان مترجم، کندی یا سرعت زیاد دادرسی، قضاوت غیرعادلانه مشهود و غیره. بدین نحو دولت می تواند به دلیل رفتار نامشروع منتسب به هر یک از ارگانهای فوق الذکر خود و یا بخاطر اعمال مشابه صورت گرفته از هر یک از تقسیمات سیاسی خود (بخش، استان، ایالت …) مسئول شناخته شود.

به عبارت دیگر دولت ممکن است به دلیل اعمال اشخاصی که از نظر حقوقی ماموران آن محسوب می شوند و به نحوی متصل به حاکمیت می باشند دارای مسئولیت باشند و البته این امر مستلزم اثبات انتساب به دولت و زیرمجموعه های  آن است (قابلیت انتساب تخلف به دولت به عنوان یکی از شروط تحقق مسئولیت بین المللی).

۱-۳-۲ آثار مسئولیت بین المللی

مهم ترین اثر مسئولیت بین المللی همانا جبران خسارت است که دارای مفهومی وسیعتر از آنچه در حقوق داخلی می باشد، است.

بطور کلی خسارت بر دو نوع مادی و معنوی است و بر این اساس روش های جبران خسارت نیز مشتمل بر طرق ذیل است:

-اعاده شیء به وضع و حالت اولیه (همانند آنچه در رای دیوان دائمی دادگستری بین المللی در قضیه کارخانه کورزوف آمده است)؛

- کسب رضایت دولت متضرر و ارضای خاطر از طریق اخلاقی (همانند اظهار تاصف، معذرت خواهی، ادای احترام به پرچم در صورت توهین)؛

- اجرای مجازات در داخل کشور (بصورت اقدامات اداری یا انضباطی و یا قضایی علیه ماموران خاطی)؛

- پرداخت غرامت بصورت کافی، فوری و موثر؛

- تضمین عدم تکرار عمل خلاف در آینده.

همه این موارد در بخش دوم طرح کمیسیون حقوق بین الملل راجع به مسئولیت بین المللی دولت پیش بینی شده است.

اما آنچه مهم است اینکه خسارتی قابل جبران است که رابطه سببیت با عمل غیرمشروع و برخلاف حقوق بین الملل داشته باشد و این امر به اثبات برسد.

به عبارتی دیگر اصل بر این است که خسارت بایستی بطور دقیق و صحیح و کامل با ضرر و زیان و اراده مطابقت داشته باشد لذا تنها خسارت مستقیم با در نظر گرفتن عدم النفع، زیان معنوی و سود و بهره عادلانه، قابل جبران است و خسارت غیر مستقیم به هیچ وجه قابل مطالبه نمی باشد و از آنجا که اثبات رابطه سببیت مشکل می باشد مراجع داوری بین المللی اغلب کمتر به پرداخت خسارت (آهنم خسارت غیرمستقیم) رای می دهند.

مفهوم خسارات غیرمستقیم در قضیه معروف آلاباما مصداق پیدا نمود در این قضیه ایالات متحده آمریکا مدعی بود که کشور انگلستان اجازه داده است که در بنادر او کشتی های تجزیه طلبان جنوبی ساخته و مسلح شوند؛ از جمله کشتی آلاباما که در طول جنگهای انفصال، خسارات سنگینی به نیروی دریایی ایالات متحده وارد ساخته است. اختلاف دو کشور در سال ۱۸۷۲ به موجب موافق نامه واشنگتن مورخ ۸ مه ۱۸۷۱ به دادگاه داوری ژنو ارجاع شد.

درخواست ایالات متحده آمریکا بر دو پایه بود: یکی درخواست خسارات مستقیم یعنی خسارات ناشی از کشتی های مزبور، و دیگر درخواست غیرمستقیم، یعنی خسارات حاصله از طولانی شدن جنگ، افزایش هزینه ها، ترقی نرخ بیمه دریایی و غیره.

دیوان داوری ضمن محکوم نمودن انگلستان به پرداخت خسارات مستقیم، در مورد خسارات غیرمستقیم چنین اظهار عقیده نمود: مطابق اصول حقوق بین الملل، درخواست خسارات غیرمستقیم، اساس قابل اعتمادی ندارد تا بر پایه آن بتوان در مورد <a href="https://www.sid.ir/fa/journal/ViewPaper.aspx?id=8726″ title=”جبران خسارات“>جبران خسارات و محاسبه غرامات رسیدگی و قضاوت نمود. نحوه محاسبه خسارت نیز بر اساس روشهایی چون ارزش دفتری Netbook Value (ارزش روز بکار افتادن و بهره برداری از کالا و سرمایه)، جریان نقدینگی یا زمانی که سرمایه در حال فعالیت است و یا زمانی که سرمایه ملی می شود در مورد ملی کردن (Cash Value) و بالاخره ارزش روز یا ارزش زمان صدور حکم (Market Value).

اما بایستی گفت غربی ها معتقد به روش سوم هستند هرچند معیار دوم بیشتر مورد استفاده قرار می گیرد. ناگفته نماند مراجع داوری ممکن است میانگین سه روش فوق الذکر را مبنای محاسبه خود قرار دهند. (میرعباسی، ۱۳۷۷)

در پایان این قسمت بایستی خاطرنشان ساخت هنگامی که مسئولیت بین المللی تحقق می پذیرد، بلافاصله الزام به جبران خسارت مطرح می شود. حال سوالی که پیش می آید اینکه چنانچه مسئول جبران خسارت از این عمل خودداری نماید تکلیف چیست؟ و عکس العمل متضرر چه می تواند باشد؟

حقوق بین الملل برخلاف حقوق داخلی دارای ضمانت اجرای کامل و چندان موثری نیست تا بتواند مسئول ملزم به ترمیم خسارت نماید. با همه این احوال اقداماتی چند به عنوان ضمانت اجرای مسئولیت بین المللی تا حدودی موثر و کارساز است. از جمله این ضمانت اجراها می توان به مورد ذیل به طور فهرست وار اشاره نمود:

-ضمانت اجرای کیفری (از جمله مجازات جنایتکاران جنگی به وسیله مراجع قضایی بین المللی)؛

- ضمانت اجرای مالی و مادی مانند پرداخت غرمت؛

- ضمانت اجرای اخلاقی مثلاً عذرخواهی کشور متخلف در کشور متضرر؛

- ضمانت اجرای اقتصادی از جمله تحریم یا محاصره اقتصادی؛

- ضمانت اجرای دیپلماتیک مانند قطع یا کاهش روابط دیپلماتیک و کنسولی؛

- ضمانت اجرای سیاسی از قبیل انتشار اسناد حاکی از نقص حقوق بین الملل؛

- همچنین ضمانت اجراهای وارده در نظام منشور ملل متحد همانند تدابیر انضباطی (مانند اخراج یا تعلیق عضویت کشور متخلف)، تدابیر توصیه ای (از جمله اکثر مصوبات مجمع عمومی)، تدابیر الزام آور (از جمله قطنامه هایی که شورای امنیت بر  اساس فصل هفتم منشور اتخاذ می کند مانند دستور قطع کامل در بخشی از روابط اقتصادی آنچنانکه در مورد عراق پس از جنگ خلیج فارس صورت گرفت).

علیرغم وجود این ضمانت اجراها غالباً عمل به آنها با مشکل مواجه می شود.

مشکل اصلی در ترکیب نظام سیاسی بین المللی است که در آن قدرتی متمرکز فراتر از قدرت اعضای آن وجود ندارد و تشخیص اعمال نادرست بین المللی خصوصاً جنایت و در مرحله بعد توسل به ضمانت اجراهای حقوق بین الملل در همه موارد، بخصوص در مواردی که اتفاق آرا میان قدرتهای بزرگ وجود نداشته باشد، عملی نیست.

در این مورد شاید بهتر باشد کمیسیون حقوق بین الملل با توجه به این مشکل مرجعی را برای اجرای آثار ناشی از مسئولیت مشخص سازد که بر خلاف شورای امنیت (که بر طبق فصل هفتم منشور ملل متحد مامور این امر است) ماهیت سیاسی نداشته باشد و صرفاً رکنی حقوقی محسوب گردد.

با اصلاحات لازم و منشور در اساسنامه دیوان بین المللی دادگستری، این دیوان بنحو شایسته می تواند چنین وظیفه ای را بر عهده گیرد. اتمام دوران جنگ سرد و تحولات جدید در عرصه بین المللی نیز می تواند به تسریع این روند کمک نماید. تا از این پس شاهد تناقض در عملکرد شورای امنیت، به عنوان متولی اصلی برقراری صلح و امنیت بموجب منشور ملل متحد، در برخورد با مسائلی نظیر جنگ عراق علیه ایران از یک طرف و عراق علیه کویت از سوی دیگر نباشیم.

-از دیگر نکات قابل ذکر در مبحث مسئولیت بین المللی نظریه حمایت سیاسی و شرایط ایجاد آن (تابعیت، پاکدستی مدعی- Clean hands- و عدم تقصیر او طی کلیه مراحل برای احقاق حق در حوزه حقوق داخلی بعبارت دیگر مراجعه قبلی و مقدماتی مدعی به مقامات داخلی –Local Remedies or Local Redres- ) و شرط کالوو -Calvo- یا انصراف از حمایت سیاسی می باشد که به دلیل  گستردگی از حوصله نوشتار حاضر خارج است.

۱-۴ شرایط رافع مسئولیت بین المللی

بجز مواردی که دولت مجرم بخاطر ارتکاب عمل نادرست بین المللی مسئول شناخته می شود یا دولت ثالثی به لحاظ داشتن رابطه ای ویژه با دولت مجرم در مقابل دولت متضرر مسئولیت پیدا می کند، ممکن است وضعیتهایی پیش آید که دولت متهم به ارتکاب یک تخلف بین المللی به علت وجود شرایطی خاص از مسئولیت مبرا گردد.

این شرایط که اساس مبحث ما را این نوشتار تشکیل می دهند عبارتند از <a href="https://www.sid.ir/fa/journal/ViewPaper.aspx?id=173540″ title=”دفاع مشروع“>دفاع مشروع یا دفاع از خود «Self-Defence» اقدام متقابل «Counter Measuers» رضایت «Consent» قوه قاهره و حادثه غیر مترقبه «Force Majeure» اضطرار «Distress» و حالت ضرورت «State of Emargency»‌

در این موارد به ظاهر دو شرط لازم برای آنکه بتوان عملی را از نظر بین المللی نادرست دانست، یعنی ارکان فاعلی (انتساب عمل نامشروع به دولت متخلف) و موضوعی (نقض تعهد بین المللی) وجود دارند اما به خاطر ایجاد وضعیتهایی خاص نمی توان برای دولت مرتکب آن عمل مسئولیتی قائل شد. این وضعیتها جنبه حصری ندارند و با توجه به تحولات حقوق بین الملل ممکن است موارد دیگری به آنها افزوده گردد. در نتیجه ممکن است وضعیتی که امروزه نادرستی عمل مغایر با تعهد بین المللی یک دولت را از بین نمی برد، در آینده چنین اثری داشته باشد. به هر حال پیش از بررسی این موارد ورود به محبث اصلی این پایان نامه لازم است ابتدا روشن گردد که به چه علت این شرایط سبب رفع مسئولیت دولت می شود. در مورد نشا شرایطی که سبب رفع مسئولیت می شود عده ای از حقوقدانان بر این اعتقادند که شرایط مانع نادرستی یک عمل همان شرایطی است که مانع مسئولیت می شود. طرفداران این نظر، نادرستی یک عمل بر حسب مسئولیت ناشی از آن، عمل تعیین می کنند. یا بعبارت روشن تر یک عمل را تنها بدین دلیل نادرست می دانند که قانون برای ارتکاب آن مسئولیت قائل شده است. بنابراین اگر برای عملی خاص مسئولیت وجود نداشته باشد منطقاً نمی توان آن را نادرست دانست. از جمله این حقوقدانان هانس کلسن که مفهوم تعهد را مستقل از مفهوم مسئولیت می داند. چنین نظری مبنای تفکیک مسئولیت مبتنی بر خطر و مسئولیت مبتنی بر خطا را از میان می برد. در نتیجه آن دسته از اعمالی که قانوناً منع نشده اند اما می توانند در برخی شرایط موجب مسئولیت شوند در زمره اعمال نادرست قرار می گیرند. عده دیگری از حقوقدانان معتقدند که هرچند مفاهیم نادرستی عمل و مسئولیت با یکدیگر ارتباط دارند اما دو مفهوم جداگانه اند. مفهوم نخست  مبین این واقعیت می باشد که برخی اعمال دولت در تعارض با تعهداتی است که قواعد اولیه حقوق بین الملل برای آن دولت ایجاد کرده اند و مفهوم دوم نشان دهنده آثار حقوقی است که قواعد ثانویه حقوق بین الملل برای آن اعمال قائل می شوند.

از آنجایی که تنها عمل نادرست بین المللی یک دولت متضمن مسئولیت بین المللی آن دولت است، بنابراین اگر در یک مورد وجود شرایط خاصی سبب شود که رفتار یک دولت خصوصیت تخلف بین المللی را پیدا نکند، همین شرایط خودبخود این نتیجه را به بار می آورد که نتوان هیچ شکلی از مسئولیت ناشی از یک عمل نادرست را برای آن دولت قائل شد. به عبارت دیگر شرایطی که مانع نادرستی یک عمل می شود مانع به وجود آمدن مسئولیت نیز می گردد. مشکل است بتوان قبول کرد که حقوق بین الملل عملی را از تظر بین المللی نادرست بشناسد بدون آنکه برای دولت مرتکب آن عمل آثار نامطلوبی قائل شود. ایجاد تعهدی که نقض آن هیچگونه اثر حقوقی به همراه نداشته باشد در واقع این معنی را دربردارد که اصولاً تعهدی به وجود نیامده است.  به علاوه وجود چنین وضعیتی کارایی نظام حقوقی بین المللی را آشکارا خدشه دار می سازد.

عملکرد دولتها نیز موید این امر است که وجود شرایط خاص مانع از نادرستی عملی می شود که در خارج از آن شرایط، نادرست می باشد.

پاسخ دولتها به نکته یازدهم پرسشنامه کمیته مقدماتی کنفرانس تدوین حقوق بین الملل (لاهه، ۱۹۳۰) راجع به شرایطی که در آن یک دولت مجاز است از خود سلب مسئولیت کند به روشنی نشان می دهد که شرایط مورد بحث مانع نادرستی یک عمل می گردد و تنها از این راه است که مانع به وجود آمدن مسئولیت می شود. برای مثال بریتانیا در پاسخ به این نکته متذکر شد که «دفاع از خود عملی از ناحیه یک دولت را توجیح می کند که درغیراینصورت نادرست می بود». دولت نروژ نیز به نحو روشن تری در مورد دفاع مشروع اظهار داشت که «… تنها عمل انجام شده دذ دفاع از حقوقی که یک دولت طبق حقوق بین الملل دارد باید از مسئولیت مبرا باشد.» بهرحال در چنین حالتی، عمل مزبور عملی مغایر با حقوق بین الملل نیست.

بنابراین می توان نتیجه گرفت عملکرد دولتها موید این نظر است که شرایط مورد بحث مانع نادرستی عمل دولت می گردد و تنها به طور غیرمستقیم مانع از مسئولیت بین المللی می شود که در شرایط دیگر بر این رفتار مترتب می شد

اعتقاد قضات و داوران بین المللی نیز به روشنی نشان می دهند که آنان به هیچ وجه این شرایط را دارای چنین اثری نمی دانند که مانع از ایجاد مسئولیت برای اعمال فی نفسه نادرست شود.

اکثریت قریب به اتفاق حقوقدانان معتقدند که وجود هر یک از این شرایط مانع نادرستی بین المللی عمل یک دولت می گردد که در شریط دیگر می توانست نقض تعهدی بین المللی به شمار آید.

و اما این شرایط که ابتدا بدانها اشاره شد می توان به دو دسته تقسیم کرد:

در دسته نخست که شامل دفاع مشروع، اقدام متقابل و رضایت می شود، عملی که علیه یک دولت صورت می گیرد مسبوق به عمل سابق دولت اخیر است و بر  اساس این عمل سابق نادرستی عمل از میان می رود ، در دسته دوم که قوه قاهره اضطرار و حالت ضرورت جا می گیرد، عملی که یک دولت انجام می دهد ناشی از بوجود آمدن عوامل خارج از اداره دولت مزبور یا کارگزاران آن است.

۱-شرایط رافع مسئولیت ناشی از وجود عمل سابق

۲- شریط رافع مسئولیت ناشی از عوامل غیر ارادی

البته ما در فصول بعدی در بیان شرایط رافع مسئولیت بین المللی از ترتیب فوق الذکر تبعیت ننموده بلکه آنها را تا حدودی بر اساس اهمیت (از نظر پیشینه، گستردگی مطالب و غیره) مورد تجزیه و تحلیل قرار می دهیم.

مجدداً یادآور می شود این اسباب مدنظر کمیسیون حقوق بین الملل در بخش نخست طرح مواد راجع به مسئولیت قرار گرفته و طی مواد ۲۹ الی ۳۴ طرح مزبور گنجانیده شده اند.

ناگفته نماند کمیسیون حقوق بین الملل به هنگام بررسی مواد مربوط به شرایط رافع مسئولیت دولت به این نتیجه رسید که رفع نادرستی عمل یک دولت به واسطه اوضاع احوال خاص مانع از این امر نمی شود که برای دولت مرتکب عمل مزبور بر پایه ای غیر از مسئولیت بخاطر عمل نادرست تعهدی در زمینه جبران خسارت ناشی از این عمل به وجود آید. کمیسیون با افزودن یک ماه به طرح اولیه این مطلب را وارد بخش نخست طرح مسئولیت دولت ساخت. و طرح مزبور به ۳۵ ماده افزایش یافت.

در پایان این مبحث تذکر این نکته ضروری به نظر می رسد که علاوه بر اسباب برطرف کننده مسئولیت فوق الذکر، در مواردی نیز مسئولیت بین المللی ایجاد شده به علت عمل نامشروع ، به ترتیب زیر کاهش می یابد:

نخست، در صورت عدم صراحت قواعد حقوق بین الملل ادعای نقص آنها شده است ( بیشتر قواعد عرفی مدنظر است) مثلاً در زمینه رفتار با بیگانگان، هنگامی که ادعا شود نسبت به رعایت مسئله موسوم به «حداقل استاندارد تمدن» تجاوزی صورت گرفته است. یا هنگامی که ادعا شود قاعده موسوم به «وظیفه دولت میزبان در حفاظت از خارجیان» توسط این دولت رعایت نشده است. همچنین در صورت سکوت و خلا حقوق بین الملل در مسائل پیش آمده، دوم، مسئولیت بین المللی می تواند به علت رفتار قربانی (متضرر) یا طرف دیگر کاهش یابد. در قضیه تنگه کورفو دیوان پذیرفت که عمل از بین بردن مینهای دریایی توسط نیروی دریایی انگلستان در آبهای سرزمین آلبانی (عمل دفاع از خود) بی تردید عملی محکوم شدنی است، ولی این عمل به دلیل رفتار نامشروع آلبانی دارای شرایط مخففه مسئولیت شده است. (کارو، ۱۳۷۵). همان طور که ملاحظه می شود این موارد تنها باعث کاهش یافتن مسئولیت می شود در صورتی که علل و اسباب شش گانه ثابت الذکر باعث معافیت از مسئولیت و در واقع از بین برنده مسئولیت می باشند.

اکنون پس از آشنایی کوتاه و مقدماتی با شرایط رافع مسئولیت شرایط مزبور را به طور جداگانه در طی فصول آتی مورد بحث قرار می دهیم.

 

حقوق مشابه حق دفاع مشروع

الف) خودیاری

خودیاری برای جبران و ترمیم حقوق از دست رفته و نیز جلوگیری از تضییع حقوق مورد استفاده قرار می گرفته است. برای آنکه بتوان از خودیاری استفاده نمود بایستی اقدام خلافی از طرف دولتی که این حق به زیانش اعمال می شود، صورت گرفته باشد. در واقع در طول دورانی از تاریخ مورد استفاده قرار می گرفته به همین جهت آنرا اقدامی برای واقعیت بخشیدن و اجرای قانون در یک نظام ابتدایی دانسته اند.

تفاوت بین خودیاری و دفاع مشروع در اینست که دفاع مشروع بر خلاف خودیاری برای جبران حقوق از دست رفته یا به منظور جلوگیری از اقدامات خلافی که هنوز اتفاق نیوفتاده است، نمی تواند مورد استفاده قرار گیرد. چه استفاده از حق دفاع مشروع فقط در مقابل حمله ای که وقوع یافته یا بنا به عقیده عده ای برای مقابله با حمله ای که در شرف وقوع باشد قابل استفاده است. بنابراین حق دفاع مشروع حداقلی است از خودیاری که در سیستم امنیت جمعی مبتنی مرکزیت یافتن انحصاری نیرو در اجتماع بین المللی می تواند مورد استفاده قرار گیرد. در مورد خودیاری میتوان این مثال را زد که مثلاً دولتی به کشتی دولت دیگر تیراندازی می کند و این دولت به منظور تلافی زیردریایی دولتی که به کشتی تیراندازی کرده است را مورد حمله قرار می دهد. فرض عمومی بین حقوقدانان بر این است که استفاده از خودیاری مجاز نیست. به موجب ماده ۲ منشور خودیاری از طرف دول به منظور رفع اختلافات بین المللی تا آنجایی که متضمن زور باشد مجاز نیست. اما در صورتی که متضمن استعمال زور نبوده و با روش صلجویانه نیز تطبیق نماید اعمال آن از نظر مقررات جاری منعی ندارد.

ب) حق حفظ موجودیت

حق مزبور با نشریه ضرورت مفهومی مشابه دارد و اعمال حق حفظ موجودیت اساساً مبتنی بر نظریه خطر است.

این حق به دولتها این اجازه را می دهد که مخالف حقوق بین الملل رفتار کرده و حقوق یکدیگر را ندیده بگیرند و البته شرط این تجاوز اینست که اقدام تجاوز کارانه برای حفظ موجودت دولتی که از آن حق استفاده می کند ضروری باشد. پس در مورد اعمال حق حفظ موجودیت می توان گفت که دولت برای رفع یک آسیب احتمالی که ممکن است منافع آن دولت را تهدید کند و احتمال ایجاد ضرر برای دولت از طرف دولت مقابل باشد، می تواند بر اساس حق حفظ موجودیت می تواند مقررات حقوق بین الملل را نقض کند و حقوق سایر دولتها از جمله دولتهای بی گناه را حتی اگر خطر حمله غیرقانونی یا خطر حمله احتمالی نیز در بین باشد، تضییع نماید. ریشه حق حفظ موجودیت در نظریات ماکیاول دیده می شود.

به نظر وی جنگی عادلانه محسوب می شود که برای کشور لازم باشد و اگر جهات و مقاصد ضروری باشد، جنگی که بر اساس آن جهات و برای رسیدن به آن مقاصد ایجاد شود، نیز عادله محسوب می گردد. بصورت دیگر ضرورتی که جنگ را عادله می سازد شامل جهات و مقاصد نیز می باشد.

فرق عمده حق حفظ موجودیت با حق دفاع مشروع و خودیاری در این است که برخلاف حق دفاع مشروع و خودیاری لازم نیست برای اینکه حق حفظ موجودیت مورد استفاده قرار گیرد از طرف دولتی که این حق به زیانش اعمال می شود خطائی سر زده باشد.

ج) ضرورت یا اجبار

این مورد نیز با حق حفظ موجودیت دارای مفهومی مشابه می باشد. در تعریف باید گفت وقتی که امنیت مملکتی در حال اشغال باشد، تمام ملاحظات دیگر بایستی رها شود و اقدامی باید اتخاذ گردد که استقلال مملکت را حفظ کند همچنین بین ضرورت و اجبار با حق حفظ موجودیت این تفاوت را دارد که در ضرورت یا فورس ماژور برای توسل به زور و تهدید یک حالت اجبار احساس می شود و به همین جهت  در برخی از موارد از جانب برخی از علماء حقوق جایز دانسته شده است. ضرورت با حق دفاع مشروع نیز تفاوت بیّن دارد زیرا ضرورت بر خلاف دفاع مشروع که در مقابل حمله مسلحانه جایز است هر زمان که حفظ امنیت مملکت ایجاب نماید قابل تمسک می باشد برای ضرورت می توان به اقدامات ایالات متحده علیه کوبا اشاره کرد که اقدامات ایالات متحده در بحران موشکی کوبا نیز مستند به فرضیه ضرورت صورت گرفته است در حقوق بین الملل ضرورت به عنوان یکی از موارد رافع مسئولیت وضعیتی است که در آن تنها وسیله دولت برای حفظ منافع اساسی در برابر خطری شدید و حتمی اتخاذ رفتاری مغایر با تعهد بین المللی نسبت به دولت دیگر باشد. اگر تعهدی که نقض می شود از قواعد آمره حقوق بین المللی ناشی شده یا در عهدنامه ای مقرر شده باشد که به صورت صریح یا ضمنی امکان توسل به حالت ضرورت در مورد آن تعهد را مستثنی کند یا درست مورد بحث در ایجاد ضرورت سهیم باشد این دوست نمی تواند به حالت ضرورت متوسل شود. از حقوق بین الملل موارد متعددی یافت می شود که دولتها سعی کرده اند برای توجیه عمل غیرمجاز خود به حالت ضرورت استناد کنند. دولت ایالات متحده آمریکا در جریان بحران موشکی کوبا اقدامات خود را مستند به فرضیه ضرورت حی نمود. در مورد اقدامات کشور مزبور در جریان موشکی کوبا چنین ادعا شده که چنان که به منظور مقابله با فعالیت های دولت شوروی اقدامات مزبور صورت نمی گرفت به آزادی دولت آمریکا که با استقبال آن کشور برابر است، لطمه وارد می گردید و بر اساس این توجیه اظهار عقیده شده است که ضرورت مزبور، تهدید به زور از ناحیه ایالات متحده آمریکا به منظور خارج کردن موشکهای شوروی ملل متحد مخصوصاً ماده ۵۱ این امر به ذهن متبادر می شود که استفاده از فرد در روابط بین المللی جز در مورد دفاع مشروع، ممنوع بوده و در صورت وقوع، خود تجاوزی جدید است. بنابراین منشور ملل متحده استفاده از حالت ضرورت را غیرقابل قبول دانسته و آن را مجوزی برای استعمال زور قرار نمی دهد.

بخش پنجم

انواع دفاع مشروع در حقوق بین الملل

گفتار اول: دفاع از تمامیت ارضی و حاکمیت و اتباع

الف) دفاع از تمامیت ارضی

همانطور که می دانیم هر دولتی نیاز به قلمرو و سرزمینی دارد تا احکام و قوانین خود را در آن جاری نماید پس یکی از ارکان اصلی دولت قلمرو است و قسمتی از زمین و دریا و فضا که محدوده آن دولت اعمال قدرت و امرو نهی می کند قلمرو آن محسوب می شود. پس اگر دولت قلمروی نداشته باشد دولت موضوعیت پیدا نمی کند مثلاً کوچ نشینان که دارای قلمرو ثابتی نیستند نمی توانند مدعی تشکیل دولت باشند یا سطح بین المللی فلسطینی هایی که آواره شده و در قلمرو دولت دیگری به سر می برند تا زمانی که فلسطین را باز پس نستانند دولت واقعی را فاقد هستند زیرا قلمروی را دارا نمی باشند. همچنین هر دولتی بایستی دارای یک قدرتی باشد که دولت برای اعمال این قدرت از دولت دیگری کسب تکلیف ننماید به این چنین قدرتی قدرت عالی می گویند که از ارکان اصلی دولت است. و وقتی دولتی قلمرو کشوری را اشغال کند نیز دارای قدرت عالی نیست زیرا یکی از شرایط قدرت عالی دائمی منظم بودن است. زیرا دولت اشغالگر مرتب و دائمی نیست و نمی تواند دولتی به وجود بیاورد که مستقل بوده و از لحاظ داخلی و هم از لحاظ بین المللی صاحب قدرت عالی باشد. پس بایستی گفت که یک دولت بایستی حاکمیتی داشته باشد که دارای حفره اقتدار بالایی است که از نیروی خارجی بهره نمی گیرد و قدرت دیگری با آن برابری نمی کند پس حاکمیت عبارت است از: «قدرت برتر فرماندهی یا امکان اعمال اراده ای فوق اراده های دیگر» در تهیه و تدوین منشور ملل متحد، رعایت و احترام به حق تمامیت ارضی و حاکمیت دول مورد توجه خاص قرار گرفته و به موجب بند ۴ از ماده ۲ منشور کلیه اعضای ملل متحد موظف گردیده اند در روابط بین المللی خود از تهدید به زور یا استعمال آن علیه تمامیت ارضی و حاکمیت هر کشوری خودداری کنند. اگرچه صریحاً حفظ تمامیت ارضی کشورها از طرف سازمان ملل متحد تضمین نشده است، ولی چون تجاوز به قلمرو ملی صرف نظر از اینکه استفاده از حق دفاع مشروع را میسر می سازد یکی از موارد مهمی است که تهدید علیه صلح و نقض صلح و اعمال تجاوز محسوب می شود، و بر اساس مقررات فصل هفتم منشور شورای امنیت را به اتخاذ اقدامات لازم مکلف می سازد. بنابراین می توان گفت که حفظ تمامیت ارضی کشورها، یکی از وظایف مهم سازمان ملل متحد محسوب می شود و سامان ملل متحد این وظیفه را از طریق اتخاذ اقدامات لازم به منظور تامین صلح و امنیت بین المللی ایفا می کند.

در قراردادهای جمعی نیز حفظ تمامیت ارضی و حاکمیت دول عضو، یکی از هدفهای اساسی محسوب می شود. برای مثال به موجب ماده ۵۱ منشور بوگوتا در مواقع بروز تجاوز یا واقعه یا وضعی که صلح آمریکا را به مخاطره اندازد یا به واجب احترام بودن و تمامیت ارضی… دول امریکایی لطمه وارد سازد، اتخاذ اقدامات و روشهایی که به موجب قرارداد های خاصی پیش بینی گردیده، لازم دانسته شده است.

در اعلامیه نهایی کنفرانس کشورهای آسیایی و آفریقایی در باندونک اندونزی در آوریل ۱۹۵۵ دکترینگ هم زیستی مصالمت آمیز به عنوان اصل حاکم بر روابط بین کشورها نام برده شده است. قواعدی که آن اصل را تشکیل می دهند عبارتند از:

۱-احترام متقابل به حاکمیت و تمامیت ارضی کشورها

۲- عدم تجاوز

۳- عدم مداخله در امور داخلی کشورها

۴- برابری و منافع متقابل

بنابراین حمله مسلحانه به خاک یک کشور، بارزترین مورد را برای استفاده از حق دفاع مشروع به وجود می آورد و به دولتی که قلمروش مورد تهاجم نظامی قرار گرفته است به وجه مسلمی اجازه می دهد که از حق مشروع استفاده نماید به همین جهت در مواردی که قلمرو ارضی کشورها مورد حمله مسلحانه قرار گرفته است برای توجیه اقدامات دفاعی مکرر به حق دفاع مشروع استناد شده است. جنگ ۵ ژوئن ۱۹۶۷ که با حمله غافلگیرکننده بر پایگاه های هوایی مصر شروع شد نمونه بارز مورد فوق است. اسرائیل پس از این حمله برق آسا، نوار غزه، شبه جزیره سینا، شهر قدیمی بیت المقدس، ساحل قدیمی رود اردن و ارتفاعات جولان در سوریه را تصرف و اشغال کرد. متعاقب این حمله اسرائیل با بی اعتنایی کامل به حقیقت اتهام جعلی تجاوز به سربازان اسرائیلی را طرح نموده و به طرزی اغراق آمیز آن را به شورای امنیت گزارش کرد؛ یعنی در همان لحظه ای که اسرائیل به یورشهای هوایی خود علیه پایگاه های مصر ادامه می داد و با اسلحه سنگین خود نیروی زمینی مصر را به سختی در هم می کوبید نماینده اسرائیل در سازمان ملل، رئیس شورای امنیت را در ساعت ۳۰ دقیقه صبح روز ۵ ژوئن به وقت نیویورک از خواب بیدار نمود تا به وی گزارش دهد: (نیروی زمینی و هوایی مصر به تهاجم علیه اسرائیل دست زده اند و اکنون اسرائیلی ها سرگرم دفع نیروهای مصری هستند.) در همین تاریخ شورای امنیت نامه ای از جمهوری مصر دریافت نمود که اعلام می  داشت در صبح آن روز اسرائیل مرتکب تجاوز خائنانه با سبق تصمیم علیه کشورش شده و به نوار غزه و سینا و چند فرودگاه در قاهره و منطقه کانال سوئز و محل های دیگر حمله کرده است. در نامه مزبور عنوان شده بود که جمهوری متعهد عرب تصمیم گرفته بر اساس ماده ۵۱ منشور ملل متحد برای مقابله با تجاوز به تمام طرق از خود دفاع کند.

در موارد فوق همچنان که دبیر کل وقت سازمان ملل متحد «اوتانت» اظهار داشته برای احراز اینکه چگونه جنگ شروع شده است، وسیله ای در دست نبوده و گزارش ها با هم مغایرت داشته است و به همین دلیل تشخیص اینکه چه کشوری متجاوز و چه کشوری از حق دفاع مشروع استفاده می کرد، میسر نگردیده است. اگر حاکمیت بر سرزمینی مورد اختلاف چند کشور باشد، استفاده از حق دفاع مشروع و در نتیجه اعمال زور به منظور تصرف اراضی مورد اختلاف مجاز نمی باشد.

نکته ای که باقی می ماند وجود سرزمین های بی طرف است چنانکه می دانیم برخی از کشورها با توجه به موقعیت استراتژیکی و بنا به ملاحظات سیاسی از سوی چندین کشور بزرگ به عنوان کشور بی طرف به رسمیت  شناخته می شوند. این نوع بی طرف سازی به موجب قرارداد و با موافقت کشوری که بی طرف اعلام می شود صورت می گیرد و جنبه دائمی دارد و واجد آثاری از نظر حقوق بین الملل می باشد. به این معنی که کشوری که بی طرفی آن تضمین شده، نباید در پیمانهای نظامی شرکت کند و در مواقع جنگ باید بی طرفی خود را نسبت به طرفهای متخاصم حفظ کند و جز در موارد دفاع مشروع از توسل به جنگ خودداری نماید کشورهایی که بی طرفی کشوری دیگر را تضمین می کنند موظفند هنگامی که آن کشور مورد هجوم قرار گرفت به حمایت او بشتابند و از بی طرفی و تمامیت ارضی و استقلال سیاسی آن حمایت نمایند. این بی طرفی دائم است در کنار بی طرفی دائم نهاد دیگری در حقوق بین الملل وجود دارد بنام بی طرفی اتفاقی که این بی طرفی بی طرفی آزادانه یک کشور  در زمان جنگ است. مثالی که در این مورد می توان ذکر نمود اعلام بی طرفی جمهوری اسلامی ایران به هنگام وقوع جنگ متحدین علیه عراق (در جریان حمله عراق به کویت) می باشد. و یا بی طرفی ایران به هنگام وقوع جنگ جهانی دوم نمونه ای دیگر از این نوع بی طرفی است. بی طرفی اتفاقی معمولاً از طریق قانون اساسی کشورها اعلام می شود ویا در مواقع خاصی از طریق مقامات قوه مجریه بیان می گردد. یکی از کشورهایی که بی طرفی آن توسط قانون اساسی اعلام شده کامبوج است. شاهزاده (سیهانوک) در ژانویه ۱۹۵۶ بی طرفی کامبوج را مظهر سیاست آن کشور توصیف نمود این بی طرفی به موجب قانون اساسی ۱۲ ژانویه ۱۹۵۷ رسمیت یافت. قانون اساسی کامبوج اعلام داشته که کامبوج به عنوان کشوری بی طرف با کشورهای خارجی پیمان نظامی یا عقیدتی نخواهد بست و با پیروی از اصل بی طرفی به هیچ کشوری تعرض نخواهد نمود. با این حال اگر کامبوج مورد تعرض قرار گیرد این حق برایش محفوظ است که به اسلحه توسل جوید و یا سازمان ملل متحد را که در آن عضویت دارد به یاری طلبد و یا از کشوری دوست استمداد کند.

در این که هرگاه کشور بی طرف مورد حمله مسلحانه واقع شود و به سرزمینش تعرض شود، مجاز است از خود دفاع نماید جای هیچ شک و شبهه ای باقی نیست و این از صراحت قانون اساسی کامبوج بخوبی بدست می آید. حتی کشور بی طرف در این خصوص می تواند از کشورهای دوست تقاضای کمک نماید اما مسئله قابل بحث این است که ضرورت دفاع مشروع حتی ممکن است به عنوان جواز تخطی به خاک کشوری بی طرف نیز مورد استناد قرار گیرد کمااینکه رئیس جمهوری ایالات متحده تهاجم نیروهای آن کشور را به داخل قلمرو کامبوج بر اساس حق دفاع مشروع و به منظور رفع تهاجمات سپاهیان ویتنام شمالی توجیه کرده است. تعقیب دسته های متجاوز و مهاجم تا داخل خاک کشور بی طرف که مکرر و بر اساس حق دفاع مشروع مورد استناد قرار گرفته باید ضمن رعایت مقررات حق دفاع مشروع انجام پذیرد و از ضرورت تعقیب و سرکوبی دسته های مهاجم و متجاوز خارج نشود.

نمونه ای که در این خصوص می توان بیان کرد حملات مسلحانه ترکیه به کردستان عراق است. اخیراً دولت ترکیه مکرراً با بهره گرفتن از نیروی هوایی و زمینی کردستان عراق را مورد هجوم قرار داده و هدف از این عملیات را سرکوبی مبارزین دانسته که اهمیت دولت ترکیه را به مخاطره اندخته اند و به هنگامی که این عملیات با اعتراض کشورهای دیگر مانند آلمان روبرو شد، دولت ترکیه در پاسخ اعلام داشت که انجام این عملیات بر حسب ضرورت و جهت اعمال حق دفاع مشروع صورت گرفته است. دولت ترکیه جهت مشروعیت بخشیدن به عملیات  خصوصاً به ناتوانی و عدم کفایت دولت عراق در جهت جلوگیری از عملیات کردها اشاره می کند و می گوید خاک عراق محلی برای حمله به سرزمین ترکیه قرار گرفته است.

جهت دفاع عملیات مسلحانه یا تعقیب دسته های مسلح و تخطی به حق تمامیت ارضی کشور بی طرف علاوه بر رعایت مقررات حق دفاع مشروع ناتوانی و عدم کفایت دولت بی طرف نیز باشد وجود داشته باشد «هاید» در این خصوص می گوید: هر احترامی را که برای واجب احترام بودن خاک یک کشور قائل می باشیم مبتنی بر این فرض است که آن دولت دارای قدرت و حاکمیت است و می تواند قدرت خود را در محدوده خاک خود برای اعلان حقوق حاکمیت به مرحله اجرا بگذارد، تا حدی که کافی برای اعمال عدالت در حوزه قلمرو ملی باشد. بنابراین اگر غیر از این باشد، دولت ذینفع می تواند وارد قلمرو کشور دیگر شود و به سرکوب قوای مسلح محارب اقدام نماید مشروط بر اینکه این عملیات فقط علیه قوای مسلح محارب بکار رود و نه علیه دولت بی طرف.

شرطی که هاید در آخر نظرش بیان می دارد علت اصلی محکومیت اقدامات اسرائیل در عملیات علیه کشورهای عربی است.

جنگ ۱۹۴۸ اعراب و اسرائیل به انعقاد ۴ قرارداد ترک مخاصمه که به وسیله اسرائیل از یک طرف و مصر در ۲۴ فوریه ۱۹۴۹ لبنان در ۲۳ مارس ۱۹۴۹، اردن در ۳ آوریل ۱۹۴۹، و سوریه در ۲۰ ژوئیه ۱۹۴۹ از طرف دیگر منعقد شد خاتمه یافت. این قرارداد ها چنین مقرر داشتند که هیچ طرف نباید مرتکب عمل جنگی یا اقدام خصمانه علیه نیروی نظامی یا مردم عادی کشور دیگر بشود و اضافه نمود که هر یک از طرفین تا زمان استقرار صلحی پایدار مسلح باشند از سال ۱۹۴۹ اسرائیل برای بیش از ۴۰ عمل تهاجمی مسلحانه علیه دولتهای عرب که تقریباً همه آنها خسارت شدید جانی به بار آورند، محکوم شد در ۳۴ مورد به وسیله شورای امنیت به اتهام نقض آشکار قراردادهای ترک مخاصمه محکوم گردید در بین این موارد محکومیت می توان حملات اسرائیل را به حول ۱۹۵۳ قبیله، ۱۹۵۳ نحلین، ۱۹۵۴ غزه، ۱۹۵۵، حمله به پاسداران سوریه در  دریاچه طبریه ۱۹۵۵، دهکده های سوری در منطقه طبریه ۱۹۶۰- ۱۹۶۲، دهکده های سموع ۱۹۶۶، کرامه ۱۶۶۸، سلت ۱۹۶۸، فرودگاه بین المللی بیروت ۱۹۶۸، و جنوب لبنان در سالهای ۱۹۶۹، ۱۹۷۰ و ۱۹۷۲ را نام برد. در این بین، دولت اسرائیل به منظور موجه جلوه دادن اقدامات خود به حق دفاع مشروع استناد نموده است.

در ۱۶ و ۱۸ ژوئیه ۱۹۶۶ دولت سوریه شکایتی در مورد تجاوز دولت اسرائیل بعه خاک کشورش به شورای امنیت تقدیم داشت و نماینده دولت سوریه در جلسه شورای امنیت اظهار داشت:‌«سوریه موظف نیست به عنوان مرزبان حافظ مرزهای اسرائیل باشد بلکه وظیفه دولت سوریه استفاده ز حق دفاع مشروع به منظور حفظ قلمروش می باشد» در ۲۱ مارس ۱۹۶۸ دولتهای اردن و اسرائیل شکایتی به شورای امنیت بردند و از تجدید جنگ در خاورمیانه شکایت کردند .. دولت اردن در نامه مورخ ۲۱ مارس ۱۹۶۸ اعلام داشت که اطلاعات موثقی دریافت داشته حاکی از آنکه دولت اسرائیل از حوادثی نام برد که به تعبیر آنان بوسیله خرابکاران در قلمرو اسرائیل اتفاق افتاده بود.

سرانجام شورای امنیت با صدور دو قطعنامه مختلف حملات اسرائیل را که آشکارا نقض مقررات سازمان ملل متحد و نقض منشور ملل است محکوم نمود.

با توجه به تصمیمات شورای امنیت کاملاً مسلم به نظر می رسد که شورای مزبور اقدام متقابل را علیه دسته ای چریک و مهاجم در خاک کشور بی طرف نمی تواند مورد قبول قرار دهد و بخصوص اگر اقدامات علیه کشوری که از جهت دسته های چریک و مهاجم مسئولیتی به عهده نداشته باشند صورت گیرد، اقدامات متخده را محکوم می نماید.

 

علاوه بر قلمرو و قدرت عالی یکی از ارکان اصلی دولت جمعیت است که میزان جمعیت باز در تعیین میزان قدرت یک دولت دخیل است زیرا هرچه نیروی انسانی بیشتری باشد قدرت یک دولت نیز افزایش می یابد به این جهت یک دولت از اتباع خود تا حداکثر توان خود حمایت و دفاع می نماید و زمانی افراد یک جمعیت آن کشور محسوب می شوند که بتوان آنها را از جمعیت دیگر کشورها جدا کرد اتباع بیگانه که در یک کشور سکونت دارند یا به طور موقت حضور پیدا می کنند، جز جمعیت آن کشور محسوب نمی شوند، زیرا همبستگی لازم را که عنصر اصلی ملت است را ندارند. پس اساساً حمله مسلحانه علیه اتباع یک کشور می تواند حمله مسلحانه علیه کشور دانسته شود و به موجب ماده ۵۱ منشور ملل متحد استفاده ا حق دفاع مشروع را از  طرف کشوری که اتباعش مورد حمله مسلحانه قرار گرفته است میسر است و استفاده از حق دفاع مشروع جمعی را نیز ایجاب نماید.

در ۲۵ اکتبر ۱۹۸۳، نیروهای نظامی آمریکایی به گرانادا حمله کردند. از تاریخ ۱۲ اکتبر ۱۹۸۳ کودتایی نظامی که توسط « برنارکورد» معاون نخست وزیر ، رهبری می شد، رژیم طرفدار عقاید مارکسیسی، نخست وزیر « موریس بیشاپ» را سرنگون کرد، یک هفته بعد در تاریخ ۱۹ اکتبر بیشاپ و حداقل پنج نفر دیگر از سران حکومت گرانادا توسط نیروهای مسلح انقلابی به جوخه اعدام سپرده شدند. در همان روز یک شورای نظامی ۱۶ نفره تشکیل گردید و ژنرال « هودسن آستین» به عنوان رئیس رسمی شورا انتخاب شد و یک حکومت نظامی ۲۴ ساعته اعلام گردید و سپس اخطار شد هر کس در ساعات حکومت نظامی دیده شود، بدون هیچ استثنایی هدف گلوله قرار خواهد گرفت. طبق گزارشهای رسیده، به خارجیان مقیم گرانادا اجازه داده نشد تا از فرودگاه استفتده نموده و کشور را ترک نمایند. همین وضع بی ثباتی داخلی گرانادا، همراه با این برداشت که امکان دارد وضع موجود به بی ثباتی سیاسی سایر کشورهای منطقه سرایت کند، انگیزه ای شد برای احساس نگرانی در مورد وضعیت منطقه، برای اصلاح و تغییر چنین وضع غیرقابل تحملی، حمله ای نظامی که نیروهای آن متشکل از کشورهای مختلف بودند، برنامه ریزی شد. سردسته حمله کنندگان ۱۹۰۰ تفنگدار نیروی دریایی آمریکا بودند که ۳۰۰ سرباز دیگر هم از کشورهای جامائیکا، باربادوس، دومینیکا، سنت لوسیا، آنتیگوا و سنت وینسنت به آنها اضافه شده بودند. در ۳۰ اکتبر ، حمله پایان یافت و امنیت نظامی در جزیره برقرار شد.

استدلال آمریکا برای توسل به چنین اقدامی روشن بود، زیرا معتقد بودند که عملیات نظامی برای حفظ جان ۱۱۰۰ نفر از اتباع آمریکایی مقیم گرانادا، لازم بوده است و چنین اقدامی مانع از آن شده است که این اتباع آمریکایی همانند واقعه ای که در سال های ۱۹۷۹ و ۱۹۸۰ در ایران اتفاق افتاده بود، توسط حکومت « آستین» به گروگان گرفته شوند. این نکته هم نباید از نظر دور بماند که مشارکت آمریکا در حمله به گرانادا پاسخ به تقاضای شش کشور حوزه کارائیب بود. در تقاضا از آمریکا خواسته شده بود که هر چه زودتر نظم سیاسی به گرانادا برگردانده شود، منصافاً به اینکه، کمک امریکا در برقراری حکومت دموکراسی ملازم خواهد بود با ایجاد سدی در سراسر منطقه برای جلوگیری از نفوذ افکار و عقاید مارکسیستی و در نهایت، به نظر تنظیم کنندگان برنامه، حمله موفقیت آمیز به گرانادا، هم اتباع آمریکایی را نجات می دهد و از بروز جوی نامساعد و خشونت بار جلوگیری می کند و هم نفوذ شوروی- کوبایی را دفع خواهد کرد و در نتیجه امکانات استراتژیکی جزیره به دست کمونیستها نخواهد افتاد.

صاحبنظرانی که اعتقاد دارند دفاع از جان اتباع نمی تواند مستمسکی برای انجام دفاع مشروع باشد، در خصوص دخالت نظامی امریکا در گرانادا این سؤال مطرح می نمایند که آیا می توان به موجب قوانین بین المللی برای اقدام آمریکا توجیه رضایت بخش به دست آورد یا خیر؟ در جواب این پرسش، این گونه اظهار نظر شده است که قاعده عدم مداخله به عنوان اصلی لازم الاجرا، یکی از اصول مسلم و شناخته شده در حقوق ملتها است. کشورها موظفند در روابط بین المللی خود در امور داخلی یا خارجی، کشوری دیگر دخالت نکنند، مگر در چند مورد به خصوص از قبیل دفاع مشروع یا اصلاح رفتار غیر قانونی اتباع خود در سرزمین دیگر، آن هم فقط در صورتی که همه اقدامات مسالمت آمیز انجام شده، اما بی نتیجه مانده باشد، یا در مورد جلوگیری از نقض آشکار حقوق بشر که در واقع نوعی مداخله انسان دوستانه است یا در اجابت درخواست آشکار و اصیل یک دولت قانونی و یا طبق عهد نامه ای معتبر که اجازه چنین مداخله ای را داده باشد، همان گونه که کویت به آمریکا چنین اجازه ای را داده است. در مورد اقدام جمعی، ممکن است مداخله نظامی از جانب سازمانی بین المللی و به نمایندگی از ملل متحد و یا در اجرای اصول و قواعد حقوق بین الملل صورت گیرد، مع ذالک، علی رغم اینکه این توجیهات که بیشتر جنبه مسکن دارد، طلوب و عملی و اخلاقی هستند، اما این حقیقت همچنان باقی است که به موجب حقوق بین الملل مداخله مسلحانه فی نفسه نوعی نقض حق است و به همین دلیل مداخله نظامی قانوناً عملی خمصانه تلقی می شود. در این که حمله آمریکا به گرانادا مبتنی بر دفاع مشروع در قبال یک حمله مسلحانه نبوده است، تردیدی وجود ندارد. به موجب حقوق بین الملل ، انجام دفاع مشروع در صورتی مجاز است که کشوری در معرض خطر واقعی و فوری دخالت نظامی از خارج قرار گرفته باشد. با توجه به نابرابری عظیم نیروهای نظامی امریکا و گرنادا، مسخره است که بپذیریم جریانات و فعالیت های داخلی گرانادا با نیروی نظامی ۲۰۰۰ نفری آن کشور، امنیت ایالات متحده امریکا را به خطر افکنده بوده است.

آنچه که در مورد قضیه گرانادا از نظر حقوقی مهم تلقی گردیده، حفظ جان اتباع امریکایی، در جزیره بوده است، ولی واقعیت این است که این نگرانی،‌ بخصوص توسط دولت امریکا بعداً و به منظور توجیه قانونی اقدام خود مطرح شده است ، اگر چه به طور سنتی مداخله نظامی کشوری در کشور دیگر برای حفظ اتباع خود از دیدگاه حقوق بین الملل کم و بیش موجه شناخته شده است. اما در سالهای اخیر مداخله محدود برای دفاع مشروع با تعابیر مختلف تفسیر شده و از لحاظ قانونی مورد انتقاد شدید قرار گرفته است و این تغییر نظر حقوقی از آنجا ناشی شده است که بعضی از کشورها به بهانه موقعیت و شرایط برون مرزی خود سوءاستفاده های زیادی از آن کرده اند و با بسط و گسترش موافقتنامه های بین المللی اینک اصل عدم مداخله بدون استثنا و بدون هیچ گونه قید و شرط محترم شناخته شده است.

این که جان اتباع امریکایی در گرانادا به علت شرایط سیاسی عملا در خطر بوده، قابل بحث می باشد، ولی مسلم است که بر اثر این حمله، اتباع آمریکایی از وضع کم و بیش نامساعد نجات یافتند و مضافاً به اینکه توسل به این اقدام سبب شد که از امکان گروگان گیری آنها – شبیه آنچه در ایران اتفاق افتاد- جلوگیری شود. ولی برای توجیه اقدام امریکا براساس ملاحضات بشر دوستانه، چه در گرانادا و چه در هر جای دیگر باید با احتیاط رفتار شود. به منظور حفظ اصول قانونی باید از توسل به مداخله، چه به منظور حفظ جان اتباع و چه برای هر هدف انسان دوستانه دیگری، شدیداً جلوگیری شود. بعلاوه، به مخاطره افتادن جان گروهی از اتباع برای توجیه مداخله باید واقعه ای قریب الوقوع معتنابه و معتبر باشد و بالاخره عملیات مداخله باید محدود به یک گروه نجات با هدفهای مشخص باشد، نه این که به صورت حمله مهیبی علیه یک دولت درآید. اینها شرایط اساسی و جدی لازم از نظر موازین بین المللی هستند که برای توجیه مداخله باید تحقیق یابند و نه پاره ای شرایط ضمنی یا فرعی، نکته دیگر اینکه شائبه سوء استفاده در این مورد بسیار زیاد است ، یعنی جامعه بشر دوستانه به مداخله ای نظامی پوشاندن، ولی در پوشش این آراستگی عملاً طرح های تاکنیکی یا ایدئولوژیکی را پیاد کردن!

بنابراین، عقیده غالب بر این است که تهاجم نظامی امریکا به گرانادا با موازین حقوق بین الملل و تحت عنوان حفظ جان اتباع وجاهت قانونی خود را در آن مورد ندارد. نیویورک تایمز در مقاله ای که تحت عنوان « چه تهدیدی از جانب گرانادا وجود داشته است؟» در تاریخ ۲۶ اکتبر ۱۹۸۳ به چاپ رسانده، به خوبی در این باره اظهار نظر کرده است. نیونیورک تایمز در این مورد می نویسد:

این اقدام یک عمل سیاسی و هدف آن رهانیدن حوزه کارائیب از منطقه نفوذ شوروری بوده و خواسته است به رادیکالهای امریکای مرکزی نشان دهد که اگر لازم باشد امریکا به جای توسل به قوانین یا عهد نامه از نیروی نظامی استفاده خواهد کرد.

اقدام امریکا در تهاجم به گرانادا تحت عنوان دفاع مشروع از جان اتباع با دکترین مونروئه نیز سازگاری ندارد. دکترین مونروئه اصول سیاست خارجی وقت آمریکاست که ریاست جمهوری امریکا، « جیمز مونرو» ، در پیام دوم دسامبر ۱۸۲۳ خود به کنگره، آن را بیان داشته است. مسأله سرنوشت مستعمرات سابق اسپانیا در امریکا و اقداماتی که اسپانیا برای تسخیر مجدد این مستعمرات به عمل می آورد، انگیزه اصلی صدور این پیام است.

اما آنچه بعداً به دکترین مونروئه شهرت یافته، حاصل بندهای ۷و ۴۸ و ۴۹ این پیام است. در بند ۷ این پیام نظریه ای که بر طبق آن قاره امریکا باید از این به بعد از هر نوع دست اندازی اروپائیان به دور باشد بیان گردیده است:

فرصت را غنیمت شمرده، اصلی را که مبین و منافع ایالات متحده است تأیید نموده، اعلام می داریم که قاره امریکا به لحاظ آزادی و استقلالی که کسب نموده و گرامی می دارد، دیگر نمی تواند مطمع نظر کشورهای اروپایی و محل اجرای سیاست استعماری آنها باشد.

در بندهای ۴۸ و ۴۹ پیام مذکور،‌رئیس امریکا نوعی اصل عدم مداخله را بیان کرده و آن را دقیقاً مشخص نموده است. این دکترین شامل عدم مداخله ایالات متحده امریکا در مستعمرات اروپایی در امریکا بوده و مسأله‌ جمهوری های نوپا از آن جدا است. تفکیک این دو مسأله از هم در پیام رئیس جمهوری با این عبارات ظاهر شده است:

ما در مستعمرات یا متعلقات کنونی کشورهای اروپایی مداخله نکرده و نخواهیم کرد . اما در قبال کشورهایی که استقلال خود را صریحاً اعلام داشته و به حفظ و حراست از آن کمر همت بسته اند و ما هم پس از بررسی های جدی و براساس اصول عدل و انصاف، موجودیت آنها را رسماً شناسایی نموده ایم، بی علاقه نبوده هر گونه مداخله ای که کشور اروپایی به منظور سرکوبی کشورهای اخیر یا نظارت بر سرنوشت آنها از خود نشان دهند، نشانه اعلام رفتاری غیر دوستانه در قبال ایالات متحده خواهد بود.

قسمت دیگر پیام، امور مربوط به کشورهای اروپایی را در بر می گیرد، سیاستی که در این مورد توسط ایالات متحده اعلام و بیان گردید، سیاست های بی میلی و یا بی اعتنایی است:

اما سیاست ما در مورد اروپا سیاستی است که ما در آغاز جنگ هایی که دیر زمانی این بخش از کره زمین را به لرزه درآورده بود، اتخاذ نمودیم و آن عبارت از این است که خود را از مداخله در امور داخلی کشورهای اروپایی بر حذر داریم.

ایراد دیگری به اقدام امریکا در تهاجم به گرانادا تحت عنوان « دفاع مشروع از اتباع» وارد است، و آن عدم رعایت تناسب – که یکی از شرایط اساسی انجام دفاع مشروع بوده و در مباحث آتی مورد بررسی و تفحص قرار خواهد گرفت- است.

موارد دیگری نیز وجود دارد که امریکا تحت عنوان دفاع مشروع و حفظ جان اتباع در امورد کشورهای دیگر مداخله نظامی نموده است. در سپتامبر ۱۹۶۳ رئیس جمهور منتخب جمهوری دومینیکین با یک کودتای نظامی برکنار شد و یک شورای نظامی اداره امور کشور را به دست گرفت، در روزهای ۲۴ و ۲۵ آوریل سال ۱۹۶۵ بخشی از نیروی نظامی حاکم بر کشور خواستار بازگشت رئیس جمهور برکنار شده گردید و با همکاری جناح چپ ، کنترل سانتودومینگو ر بدست گرفت ولی سایر شهر های دومینکن در دست شورای نظامی به رهبری ژنرال «ایمبرت» باقی ماند، در ۲۸ آوریل، هنگامی که شورای نظامی ژنرال «ایمبرت» به ایالات متحدده اعلام نمود که نمی تواند از جان اتباع امریکا و خارجیان در پایتخت حفاظت کند، ۴۰۰ تفنگدار دریایی امریکا به بهانه حفظ جان اتباع امریکا و سایر خارجیان در سانتودومینگو پیاده شدند و به تدریج به میزان قابل ملاحظه ای به تعداد آنها افزوده شد. سران بسیاری از کشورهای امریکایی لاتین و حتی برخی از کشورهایی که روابط دوستانه و صمیمانه با امریکا داشتند، دیداً به اقدام نظامی امریکا اعتراض کردند. نتیجه این که در ششم ماه مه ۱۹۶۵ سازمان کشورهای امریکایی (OAS) یک نیروی صلح تشکیل داد که تفنگداران دریایی امریکا هم جزء آن نیرو درآمدند. عقب نشینی نیروهای نظامی پس از انتخابات ریاست جمهوری که زیر نظر  (OAS) انجام گرفته بود، از اول ژوئیه سال ۱۹۶۶ آغاز شد و در سپتامبر همان سال پایان یافت.

در خصوص مداخله، علمای حقوق بین الملل این عمل را به «نامشروع و مشروع» تقسیم کرده اند. البته همانطور که ذکر نمودیم اصل، عدم مشروعیت مداخله است و مداخله مشروع استثنایی بر اصل تلقی می شود. وانگهی، موارد و مصادیق آن مورد بحث و اختلاف است.

پروفسور «روسو» موارد زیر را به عنوان مداخله مشروع ذکر می کند :

۱- مداخله با درخواست یا برابر قرارداد.

۲- مداخله برای حمایت از اتباع.

۳- مداخله انسانی.

۴- مداخله مالی.

او سپس می گوید :

در این زمینه تردید زیاد است و باید با احتیاط رفتار کرد، فقط در دو مورد مداخله از نظر تکنیک حقوقی مجاز و غیر قابل ایراد است: یکی در مورد وجود عهدنامه و دیگری در مورد درخواست رسمی دولت. اما در دو مورد دیگر – حمایت از اتباع و مداخله انسانی- مسأله قابل بحث می باشد و احتیاط زیاد لازم است.

بنا بر آنچه در دایره المعارف حقوق بین الملی عمومی آمده، بجز در مورد رضایت و مورد دفاع مشروع ، ارزش مبانی توجیه مداخله مشروع مشکوک است.

در خصوص مداخله و دفاع مشروع از اتباع، بعضی از علمای حقوق بین الملل مداخله کشورها برای حمایت از اتباع خود را که زیان هایی در داخل سرزمین کشور دیگر به آنها وارد می شود،‌ از موارد مداخله مشروع و انجام دفاع مشروع به شمار آورده اند. پروفسور «بووت» بر آن است که حمایت از اتباع به عنوان «مداخله قابل توجیه» یا «مداخله مبتنی بر حق» یا شکلی از دفاع مشروع،‌در گذشته عملی قانونی تلقی می شده است، لیکن امروزه با توجه به بند ۴ ماده ۲ منشور ملل متحد که اعمال زور یا تهدید به آن را منع می کند و ماده ۵۱ منشور که حق طبیعی دفاع مشروع فردی و جمعی را می شناسد، مسأله دیگر یک مسأله شکلی مربوط به تقسیم بندی نیست و از نظر ماهوی قابل بحث است.

با اینکه از سال ۱۹۲۰ در موارد مهمی این توجیه مورد استفاده واقع شده و به رغم نظر تعداد قابل ملاحظه ای از حقوقدانان به نظر می رسد که مبنای قانونی حق مداخله،‌ امروزه به غایت ضعیف است. میثاق جامعه ملل، تأثیر قاطعی بر اقدامات خصمانه بجز جن نداشت، ولی بعد از پیمان بریان-کلوگ ۱۹۲۸ و اسناد و عملکرد مربوط به آن، قانونی بودن توسل به زور اعم از اینکه جنگ وجود داشته باشد یا نه، جز به عنوان دفاع در مقابل حمله یا به موجب ماده ۱۶ میثاق بسیار مشکوک است. در حقیقت با منع صریح مداخله این اسناد،‌چه قبل و چه بعد از ۱۹۴۵ می توان گفت مداخله برای حمایت از اتباع نیز غیر قانونی است. بعلاوه، بند ۴ ماده ۲ منشور ملل متحد با استثنایی که در موارد ۳۵ و ۱۵ بر آن وارد شده است، این نوع و انواع دیگر مداخله را منع می کند، فقط اقلیتی از کشورها همچنان قایل به قانونی بودن آن هستند.

درباره دفاع از اتباع در قلمرو خارج از قلمرو ملی براونلی اعتقاد دارد که دفاع در قلمرو خارجی از طریق تهدید و استعمال زور جایز نیست. نامبرده می گوید،‌ ممکن است که حقوق بین الملل عرفی، هنوز دفاع از حقوق بخصوصی مثلاً دفاع از اتباع را اجازه بدهد، در حالی که دفاع مشروع در روش دولتها اصولاً‌به شکل عکس العملی در مقابل استعمال زور علیه حاکمیت ارضی و موجودیت طبیعی یک کشور، ‌ظاهر شده است. تعجب آور نیست که طراحان منشور ملل متحد،‌حق دفاع مشروع را با اشاره به حمله مسلحانه در ماده ۵۱ محدود ساخته اند.

سومین نوع مداخله ای که پروفسور روسو به رسمیت می شناسد، مداخله انسانی است. این مداخله، آن گونه مداخله ای است که در راه حمایت از حقوق بشر انجام می گیرد. به تعبیر دیگر، مداخله انسانی عبارت از عمل یک کشور علیه حکومت خارجی و قطع اعمال غیرانسانی و مغایر با حقوق بشر است. نظریه مداخله انسانی، اولین بار در سال ۱۹۱۰ بوسیله پروفسور «روژیه» مطرح شد.

از این گونه مداخله، نمونه های متعددی در روابط بین المللی ذکر شده است، مانند مداخله کشورهای بزرگ به شکل اقدامات دیپلماتیک در حمایت از مردم کرت در سال ۱۸۶۶، ارمنستان در سال ۱۸۹۶، مداخله دولت فرانسه در لبنان بهنگام کشتار مارونیها در سوریه و در لبنان در سال ۱۸۶۰، و در آسیای صغیر به هنگام آشوبهای سال ۱۹۰۹، مشروعیت این نوع مداخله از نظر حقوق بین الملل مورد بحث و تردید است.

برخی بر این باورند که این مداخله به عنوان دفاع مشروع،‌موقعی مشروع است که کشور محل اقامت خارجیان، در حمایت از آنان به گونه ای که در حقوق بین الملل مقرر است، قصور کرده و برای آنان خطر فعلی یا عاجل، به نحوی که اقدام فوری دولت متبوع را ایجاب کند وجود داشته باشد و نیز مداخله باید متناسب و محدود به ضرورت نجات اتباع – کشور مداخله کننده- از آن خطر باشد.

« لی لیک» قایل به حق عام مداخله انسانی و مشروعیت اعمال زور در این باب است و آن را مبتنی بر نظر خودیاری می داند که متمایز از نظریه دفاع مشروع است و به تمامیت ارضی یا استقلال سیاسی هیچ کشوری لطمه نمی زند و از این رو با بند۴  ماده ۲ منشور مغایرت ندارد.

لیکن این نظریه با رأی دیوان بین المللی دادگستری در قضیه کانال کوفور مبنی بر رد استدلال دولت انگلیس در این زمینه سازگار نیست.

بووت پس از اشاره به اینکه دیوان بین المللی دادگستری در قضیه کانال کورفو، استناد به نظریه خودیاری در توجیه مداخله را مردود شناخته است، با ذکر زیانها و خطرات سیاسی،‌نظریه لی لیک برای کشورهای کوچک اعلام می کند:«شناسایی یک حق عام مداخله انسانی، نه از نظر حقوقی قابل قبول است و نه از نظر سیاسی.»

براونلی نظریه لی لیک را به عنوان نظریه ای نوظهور در ادبیات حقوق مورد نقد قرار داده و چنین می گوید: بر این نویسنده آشکار است، حقوقدانی که قایل به حق مداخله انسانی با اعمال زور است، بار سنگین اثبات نظر خود را بر دوش دارد. شمار کمی از نویسندگانی که آشنا با مدارک جدید راجع به عمل دولت و عقاید حقوقی درباره توسل به زور هستند، از چنین نظریه ای حمایت می کنند… نویسندگان برجسته و بزرگ یا اصلاً از مداخله انسانی یاد نمی کنند و موضع کلی آنان بر ضد قانونی بودن ٱن است یا صریحاً وجود چنین حقی را نفی می کنند….

در مباحثات طولانی سالها در مؤسسات وابسته به سازمان ملل درباره مفهوم تجاوز و اصول حقوق بین الملل راجع به روابط و همکاری بین المللی در میان کشورها نظرهای مختلفی که مطرح شده، حتی از وجود یک اقلیت معتنابهی در هواخواهی از قانونی بودن مداخله انسانی حکایت نمی کند، نه گزارش عملکرد ارگانهای سازمان ملل آن را تأیید می کند و نه طرح اعلامیه حقوق و وظایف دولتها، که کمیسیون حقوق بین الملل فراهم آورده است.

نهایت اینکه،‌مؤلفان مذکور تنها از مداخله نظامی بحث می کنند و ظاهراً فقط مداخله نظامی برای حمایت از حقوق بشر را بر خلاف اصول و قواعد حقوق بین الملل معرفی می نمایند، چنان که مؤلفان دیگر نیز ظاهراً همین گونه مداخله داشته اند، لیکن با توجه به دلایلی که آنان آورده اند، به ویژه قطعنامه های سازمان ملل و رویه دیوان بین المللی دادگستری، می توان گفت،‌هر نوع مداخله برای حمایت از حقوق بشر مشمول همین حکم است، بخصوص اگر افرادی که از آنها حمایت می شود، تبعه کشور مورد مداخله باشد.

دفاع از اتباع در صورتی با مقرارت مربوط به حق دفاع مشروع کاملاً قابل انطباق خواهد بود که صرفنظر از وجود شرایط لازم برای استفاده از حق دفاع مشروع و رعایت حدود حق مزبور، جهت اتباعی که تحت حاکمیت دولت متبوعه به سر می برند، صورت بگیرد چه، تنها در این صورت است که منطقاً دولت حاکم بر اتباع به عنوان عکس العمل طبیعی از اتباع خود دفاع دفاع می نماید. البته این نکته قابل توجه است که اتباع یک دولت، هم در قلمرو ملی و هم در خارج آن،‌ می توانند تحت حکومت حاکمیت و اقتدار دولت متبوعه به سر برند، برای مثال، اتباع یک دولت در خارج از قلمرو ملی هنگامی که در کشتی های دولت خود در دریاهای آزاد هستند یا در فضای ماورای جو، در اقمار مصنوعی دولتشان بوده و یا طبق قراردادهای بخصوصی به شکل قوای نظامی در خاک دولت دیگری به سر می برند، در صورتی که مورد حمله مسلحانه قرار گیرند، هم اتباع و هم دولت آنها می توانند به استناد حق دفاع مشروع و به شکل عکس العمل طبیعی، دفاع کنند. در مورد دفاع از اتباع در قلمرو مل، ممکن است این ایراد عنوان شود که حمله کشوری در حقیقت حمله به اتباع نیز می باشد، لذا این خاک کشور است که هدف حمله مسلحانه قرار می گیرد و نه اتباع کشور و آنچه در حقیقت، استفاده از حق دفاع مشروع را اجازه می دهد، حمله به خاک کشور است. اما این ایراد وارد نیست، زیرا در بسیاری از موارد قصد مهاجم، تصرف ارضی نمی باشد، بلکه هدف، از بین بردن اتباع و تأسیسات است و منظور از غایی از آن، فشار سیاسی است. همان گونه که در خصوص هیورشیما و ناکازاکی اتفاق افتاد.

۱) دفاع از اتباع در خارج از محدوده قلمرو ملی با رضایت دولت محل

۲) دفاع از اتباع در خارج از محدوده قلمرو ملی با عدم رضایت دولت محل

اکثر حقوقدانان با این نوع دفاع مخالفند زیرا بیشتر این نوع دفاع برای دخالت در امور داخلی دولتها و جمعیت سوء استفاده های بین المللی صورت می گیرد و برای مثال می توان دخالت انگلیس و فرانسه در کانال سوئز را نام برد. روش سازمان ملل نیز استعمال زور در دفاع از اتباع را در خارج قلمرو خارجی مورد تأیید قرار نمی دهد.

آقای «قاضی موروزف» در انتقادات خود راجع به مقدمه حکم دیوان بین المللی دادگستری در خصوص دعوای امریکا علیه ایران می نویسد: با بندهای ۳۲ و ۹۳ و ۲۴ مقدمه حکم موافق نیستم، این بندها عملیات ۲۴ و ۲۵ آوریل ۱۹۸۰ امریکا در خاک ایران را توجیه نموده، بعضی از عبارات مندرج در این بندها عیناً از اعلامیه ۲۵ آوریل ۱۹۸۰ رئیس جمهور امریکا گرفته شده است؛ اعلامیه ای که در آن رئیس جمهور امریکا کوشش نموده به نحوی عملیات به اصطلاح نجات دادن نظامیان امریکا در ایران را از نظر حقوق بین الملل توجیه نماید.

حال ببینیم که در شب ۲۴ آوریل ۱۹۸۰ چه گذشته و واقعیت امر چه بوده است. از غروب ۲۴ آوریل ۱۹۸۰ واحدهای مسلح نیروهای نظامی ایالات متحده بر خاک جمهوری اسلامی ایران مستولی شدند. برابر اعلامیه ۲۵ آوریل ۱۹۸۰ رئیس جمهور امریکا: «مقدمات این حمله اندکی پس از اشغال محل سفارت فراهم شد… عملیات مربوط به این حمله می بایست چندین بار تمرین می شد» مفهوم این بیانات این است که امریکا به همان هنگام که از دیوان دادخواهی می نماید و وانمود می کند که مایل است اختلافاتش با ایران از طریق مسالمت آمیز حل گردد، دست به عملیات نظامی می زند و قبل از آنکه دیوان تصمیم بگیرد، خود وارد عمل می شود. همه می دانند که پیش از انجام این عملیات، ایالات متحده نیروی دریایی و ناو و هواپیمابر خود را که برنیمیتز خوانده می شود، نزدیک سواحل ایران مستقر نموده بود. در اعلامیه ۲۵ آوریل ۱۹۸۰ وزیر دفاع ایالات متحدده آمده :« دومین هلیکوپتری که در عملیات شرکت جسته بود به علت نقض فنی، به ناو هواپیما برنیمیتز که در دریای عربی مستقر شده بود مراجعت کرد.» در پی درخواست دیوان از نماینده ایالات متحده، مدارک مربوط به وقایع ۲۵-۲۴ آوریل در اختیار دیوان قرار گرفت. در میان این مدارک گزارشی به دست آمده که ایالات متحده در اجرای ماده ۵۱ منشور ملل متحد به دفاع از موضعگیری نظامی خود در تاریخ ۲۴-۲۵ آوریل پرداخته و متذکر شده است که این عملیات صرفاً به لحاظ حق طبیعی امریکا در جهت دفاع مشروع از منافعش صورت گرفته است. البته رسیدگی به مسأله تجاوز نظامی یک عضو سازمان ملل متحد به خاک عضو دیگر، برابر منشور ملل متحد در صلاحیت گرفته که دیوان مشغول رسیدگی به دعوای دو کشور بوده است و هدف از این تجاوز حل قضیه با زور بوده و نه از طریق مسالمت آمیز، از قبیل مذاکره یا روش های دیگری از این نوع.

به نظر قاضی موروزف، با در نظر گرفتن موقعیت مزبور، دیوان نباید تنها به ذکر این نکتته اکتفا کند اقدامات نظامی آمریکا مخل رسیدگی قضایی است، بلکه باید بند ۱۴۷- قرار موقت ۱۵ دسامبر ۱۹۷۹- خود را نیز یادآوری کند. مطابق این بند دو دولت نباید به اقداماتی دست بزنند که بحران موجود را تشدید نماید.

دیوان همچنین در بند ۹۴ حکم خود اعلام می دارد که دیوان مأموریت ندارد تا قانونی بودن یا قانونی نبودن عملیات ۲۴ آوریل ۱۹۸۰ را در قبال مقرارت منشور یا حقوق بین المللی عام رسیدگی نماید و چنین نتیجه گیری می کند که این عملیات نمی تواند تغییری در حکم دیوان به وجود آورد.

قاضی موروزف، بی آنکه نسبت به صلاحیت انحصاری شورای امنیت ایراد داشته باشد، معتقد است که دیوان باید از نظر صرف حقوقی توجهش را به عملکرد حقوقی و غیرقابل انکار ماده ۵۱ منشور معطوف دارد. مطابق این ماده، هر عضو ملل متحد وقتی می تواند به حق دفاع مشروع مندرج در این ماده استناد کند که در معرض تجاوز نظامی قرار گرفته باشد. بنابراین، دیوان باید اعلام کند برابر مدارک ایالات متحده در مورد وقایع مورخ ۲۴-۲۵ آوریل ۱۹۸۰ موردی وجود ندارد تا بتواند ثابت کند که ایالات متحده در معرض تجاوز نظامی قرار گرفته بوده است.

آنچه از نظریات قاضی موروزف بخصوص بخش اخیر آن استنباط می شود این است که دفاع مشروع، صرفاً در قبال حمله مسلحانه ممکن است و نجات جان اتباع نمی تواند مستمسکی برای انجام این کار باشد، منضافاً به اینکه در حال حاضر مراجع بین المللی فعالیت گسترده دارند و کنوانسیونهای فراوانی جهت حمایت از حقوق بیگانگان بین کشورها به امضا رسیده است و اگر کشوری حقوق اتباع خارجی را نادیده انگارد از طریق مراجع بین المللی و حمایت دیپلماتیک می توان قضیه را پیگیری نموده و نیازی به وجود انجام عملیات نظامی نخواهد بود.

گفتار دوم: دفاع مشروع در دریای آزاد

اگر کشتی یک دولت در دریای آزاد قرار داشته باشد، چنانچه از سوی کشتیها یا هواپیماهای دولتهای دیگر مورد حمله قرار گیرد می تواند اعمال زور کند مشروط بر اینکه متناسب با نوع حمله دولت مقابل باشد.

همچنین دولت صاحب پرچم می تواند برای دفاع از کشتیهای خود در دریای آزاد نیروی متناسب با آن حمله به کار ببرد خواه حمله از طرف دزدان دریایی باشد یا قوایی که از طرف کشور دیگر و یا از جانب خود اقدام می کند.

البته به موجب مقررات ماده ۵۱ جز در مورد وقوع حمله مسلحانه استعمال زور در دریای آزاد نیز ممنوع است.

در اوائل سال ۱۹۵۹ دولت مکزیک روابط دیپلماسی خود را با دولت گوآتمالا قطع کرد. این قطع رابطه در نتیجه حمله هواپیماهای گوآتمالا به یک کرجی ماهیگیری در ۳۱ اکتبر ۱۹۵۸ صورت گرفت. رئیس جمهور مکزیک در اعلامیه مورخ ۲۱ ژانویه ۱۹۵۹ اعلام داشت که استعمال زور برای دفع زور بایستی به موجب ماده ۵۱ تجویز شده باشد.

بطوریکه قبلاً مطالعه کردیم در مورد شکایت اخیرالذکر در رفت و آمد کشتی های به مقصد اسرائیل به شورای امنیت تسلیم شده بود در پانصد و پنجاه و هشتمین جلسه شورای امنیت قطعنامه به تصویب رسید که اقدامات دولت مصر را به استناد دفاع مشروع محکوم مینمود.

در طرح مربوط به رژیم دریاهای آزاد که در هفتمین جلسه کمسیسیون حقوق بین الملل مورد تصویب قرار گرفت و همچنین به موجب مقررات مربوط به دریاهای آزاد که در کنفرانس حقوق دریایی سال ۱۹۵۸ در سازمان ملل متحد تصویب گردید جز در مورد برده فروشی و دزدان دریایی، توقیف و پیاده شدن در کشتی های غیر در دریای آزاد منع گردیده است.

اگر چه به موجب مقرارت ماده ۵۱ و مستنادات فوق الذکر اعمال نیرو جز در مورد وقوع حمله مسلحانه منع شده است مع هذا در سال های اخیر این نظر ابراز شده است که کشورها براساس حق دفاع مشروع می توانند به طور موقت کشتی ها و هواپیماهای کشورهای دیگر را از ورود در منطقه ای از دریای آزاد که برای آزمایشات اتمی در نظر گرفته شده است منع کنند.

البته چون استفاده از حق دفاع مشروع جز در صورت وقوع حمله مسلحانه  منع شده چنین اعمال قدرتی براساس دفاع مشروع صحیح به نظر نمی رسد، لیکن از جهت اینکه دریاهای آزاد می تواند مورد استفاده کلیه دول واقع شود و هنگامی که دولتی قبل از دولتهای دیگر از منطقه ای از دریای آزاد استفاده می کند در استفاده از آن منطقه حق تقدم دارد. لذا منع ورود کشتی ها و هواپیماهای غیر در منطقه آزمایشات اتمی نمی تواند غیرقانونی تلقی شود.

اصولاً می توان گفت در هر موردی که دولتی قبل از دولتهای دیگر منطقه ای از دریای آزاد را مورد استفاده قرار می دهد، در صورتی که دولت دیگری با اعمال زور و حمله مسلحانه مانع استفاده ان دولت شود، در مقابل حمله مسلحانه ای که حق دفاع مشروع ایجاد می شود. مثلاً اگر دولتی در منطقه آزاد به صید مشغول باشد و کشتی های آن دولت مواجه با حمله مسلحانه شوند آن دولت می تواند به منظور دفاع از حق دفاع مشروع استفاده کند.

 آئین نامه سازمان زندان که شامل مورد ۱۳۱ الی ۱۵۲ است، مربوط به فعالیت های آموزشی، فرهنگی و تربیتی در زندان ها می باشد.

 

 

فصل چهارم آئین نامه، مسئولین زندان ها را موظف کرده است که وسایل و امکانات نرم افزاری و سخت افزاری مناسب در جهت ارتقای فرهنگی و رشد شخصیتی زندانیان را فراهم نموه و اوقات فراغت آنها را به بهترین شکل پر نمایند. اما به نظر می رسد که قوانین و تبصره های فرهنگی این آیین نامه با ماده ۱۵۲ ضمانت اجرایی خود را تا حدودی از دست داده و کاملاً منوط به تصمیم و خواست مسئولین زندان می شود. در ماده ۱۵۲ آمده است: « متهمین واجد صلاحیت می توانند با صلاحدید مسئولین زندان از برنامه آموزشی، حرفه ای، تفریحی و ورزشی استفاده نمایند مگر اینکه به لحاظ عدم شایستگی اخلاقی و نوع و اهمیت جرم ارتکابی و یا دستور قضایی اجتماع آنان با سایر متهمان و محکومان به مصلحت نباشد.[۱]»

واجد صلاحیت، صلاحدید مسئولین، عدم شایستگی اخلاقی، مصلحت و … عباراتی هستند که می باید به طور دقیق معنای آنان در قانون تصویب شود. هر تصمیمی از سوی مسئولین زندان در تضییق حقوق فرهنگی زندانیان می تواند به بهانه هایی همچون عدم شایستگی یا صلاحدید مسئولین یا مصلحت، توجیه شود. باید به این نکته توجه کرد که «حقوق زندانی» پاداش اعطایی مسئولین زندان به وی نیست، بلکه حق ذاتی انسان بودن اوست و می باید در همه حل به غیر از موارد کاملاً مشخص و قانونی که در جهت منافع دیگر زندانیان است، استیفا شود.

اگر ابزار و وسایل فرهنگی را حق زندانی بدانیم دیگر نمی توان به بهانه تنبیه و مجازات او را از این حقوق ، محروم ساخت . لازمه این نگرش جداسازی مقوله های فرهنگی از تنبیه و مجازات زندانی است.

۲) نکته مهم دیگر درباره حقوق فرهنگی زندانیان، تمایز واقعی و عینی میان«فضای فرهنگی»، و «امکانات فرهنگی» است.

امکانات و وسایل فرهنگی همچون کتاب، فیلم، تلویزیون، امکان تحصیل و … نیاز به زمینه مناسبی دارند تا زندانی بتواند از آنها به نحو احسنت بهره گیرد و این زمینه مناسب، «فضای فرهنگی» در زندان است.

متأسفانه با وجود رشد نسبی امکانات و وسایل فرهنگی در زندان ها، به دلیل عدم توجه کامل به اولاً جداسازی متهمین از هم و ثانیاً قوانین مربوط به حفظ فضای آرامش داخل زندان؛ فضای مناسبی در جهت استفاده از امکانات فرهنگی و جود ندارد و زندانی علاقمند، منفعتی از آنها نمی برد.

در ماده ۷۳ آئین نامه سازمان زندان ها آمده است: « پس از خاموشی باید درمحوطه زندان سکوت کامل برقرار باشد. همچنین در موقع کار و تحصیل، گردش و ورزش، تفریحات سالم و انجام امجام وظایف جاری، رعایت نزاکت و ادب و احترام و متانت در گفتار و کردار و رفتار در همه جا و تمام ساعات شبانه روزی الزامی است».

همچنین به اهمیت جداسازی و تفکیک متهمان در مصوبه اولین کنگره «مجازات مجرمین و جلوگیری از جنایت» سازمان ملل متحد که در ژنو و در سال۱۹۹۵ برگزار گردید، توجه ویژه شده است: «گروه های گوناگون زندانیان براساس جنس، سن، پرونده کیفری، دلایل حقوقی برای بازداشت و نیازهای رفتاری، بایستی در زندان های جداگانه با بخش های جداگانه نگهداری شوند.» [۲](ماده ۸)

۳) درباره حقوق فرهنگی زندانیان باید به نکته ای توجه کرد که از اهمیت خاصی برخوردار است و در قضاوت درباره حقوق فرهنگی زندانیان نیز تاثیر بسزا دارد و آن هم تفاوت زندانیان سیاسی، عقیدتی با زندانیان عادی است.

زندانیان سیاسی عقیدتی همواره تشنه منابع فرهنگی و خوراک فکری هستند. مهمترین مشغله ی آنها مطالعه است. بنابراین دسترسی به کتاب و روزنامه از خواسته های اصلی و اساسی آنان است. ولی در مواردی مسئولین امر برای این کارمحدودیت هایی اعمال می کنند. بلکه اساساً درگیری آنها برسر اختلافات درهمین زمینه های فرهنگی و سیاسی بوده است. لذا در این مورد می توان گفت تقاضا برای کالاهای فرهنگی از سوی زندانی نامحدود است ولی پاسخگویی و عرضه از سوی مسئولین با محدودیت هایی روبروست. حتی گاهی دیده شده قران و نهج البلاغه راجع به صورت امتیاز می دهند یا می گیرند. اما در زندان عادی وضع متفاوت است. درآنجا اغلب مسئولین زندان تلاش می کنند مجرمین و بره کاران را با کتاب و قلم و فرهنگ آشتی دهد. به نحوی که از تمایل به بزهکاری بازمانند. اما این زندانیان هستند که رغبتی به این امور ندارند. به عبارت دیگر می توان گفت در این مورد تقاضا از سوی زندانی آنقدر پایین است که از همان امکانات عرضه شده نیز استفاده نمی شود. بنابراین وقتی از حقوق فرهنگی سخن به میان می آید باید به این پارادوکس توجه کرد.

۴) شاید بتوان گفت از مهمترین حقوق فرهنگی زندانیان حق آگاهی آنان از حقوق قانونی خودشان است. به تجربه دیده شده اکثر قریب به اتفاق زندانیان با حقوق قانونی و همچنین وظایف قانونی خودشان آشنا نیستند. بسیاری از آنها از وجود چیزی به نام آیین نامه سازمان زندان ها هیچ اطلاعی ندارند. وقتی فردی احساس کند در جامعه ای زندگی می کند که هیچ حقوقی ندارد و برای او هیچ جایگاهی تعریف نشده، بطور طبیعی شخصیتی نابهنجار پیدا کرده و همه هنجارهای محیط را به بازی می گیرد. دراین صورت صحبت از امورفرهنگی برای چنین شخصی بیهوده است.

این چهار نکته در ایجاد دو حفظ فضای فرهنگی در زندان ها می باید بسیار مورد توجه قرار گیرد.

بخش اول زندان ها اوین:

بی شک زندان اوین نسبت به سایر زندان های کشور از امکانات فرهنگی بیشتری برخوردار است.

بخش فرهنگی زندان که در حسینیه بزرگ زندان مستقر است به برگزاری کلاس های کامپیوتر، آموزش موسیقی، آموزش زبان و آموزش احکام می پردازد[۳]. همچنین جشن ها و اعیاد نیز در این مکان برگزار می گردد. اوین دارای یک شبکه تلویزیونی مستقل است که در روز چند ساعت برنامه پخش می کند. در این شبکه تلویزیونی هفته ای سه بار فیلم سینمایی نمایش داده می شود که اکثر اوقات فیلم ها متعلق به ژانر زدوخورد و «اکشن» است.

فیلم های آموزشی و تربیتی که در آئین نامه ، لازمه پخش آنها برای زندانیان مورد توجه قرار گرفته است، کمتر نمایش داده می شود.

تلویزیون در همه اتاق ها وجود دارد و ممنوعیتی در این زمینه نیست، همچنین رادیو ۲ موج آزاد است.

در هنگام اعیاد و جشن ها نیز گروه تئاتر، متشکل از خود زندانیان، به اجرای برنامه می پردازند که در بیشتر اوقات کمیک و طنز است.

زندان اوین دارای سالن بدنسازی نسبتاً مجهزی است که زندانیان هر بند، سه روزی یکبار می توانند از آن استفاده کنند. همچنین زمین والیبال و فوتبال نیز در هواخوری وجود دارد و زندانیان به دلخواه می توانند درآن ورزش کنند. لازم به ذکر است از ورزش اجباری و صبحگاهی که در آئین نامه زندان ها آمده خبری نیست؛ البته اجباری نبودن برنامه صبحگاهی وسیله مناسبی بوده در جهت رضایت زندانیان و تبعات منفی آن را نیز از بین برده است.

مسابقات میان بندها نیز هراز چندگاهی در زندان برگزار می گردد[۴].

تمایز ویژه زندان اوین نسبت به سایر زندان های کشور امکان ساده تر تحصیل و ادامه تحصیل در مقاطع گوناگون است. تحصیلات عالی در زندان در دانشگاه آزاد و پیام نور، به صورت مکاتبه ای صورت می گیرد و امتحانات آن نیز به صورت مرخصی برای امتحان دادن یا برگزاری امتحان (در صورت تعداد زیاد محصلین) در حسینیه صورت می گیرد.

هر بند دارای تعدادی مددکار اجتماعی و مسئول فرهنگی است که به برگزاری کلاس های آموزشی اقدام می کنند.

در هر بند زندان اوین اتاقی وجود دارد که در آنها کتاب ها نگهداری می شود و زندانیان می توانند مستقیماً به آنجا رفت و آمد کنند. نکته مغفول مانده در مورد کتابخانه، عدم تنوع مناسب کتاب هاست . تعداد قابل توجهی از کتاب ها، مذهبی و در باب احکام است که می باید انواع متنوع دیگر به آن افزود شود. به دست آوردن کتاب از طریق خانواده بعد از بازدید مسئولین، ممکن است . البته داشتن کتاب هایی خارج از کتاب های زندان برای بعضی زندانیان خاص منوط به خواست مسئولین است. نکته ی مهم در زمینه فضای فرهنگی در زنان اوین، نبودن فضای مطالعه مناسب در زندان است که می باید فکر جدی در جهت آرامش و برقراری تجانس میان زندانیان، برای برقراری این فضا، نمود.

نکته دیگر اینکه براساس آئین نامه سازمان زندان ها، هر زندانی که به هر نحو می خواهد از تالار زندان جهت پرکردن اوقات فراغت استفاده کند، می باید توسط دو نگهبان مراقبت شود و به تالار انتقال داده شود؛ اما به جهت نبودن نگهبان کافی، تالار همیشه کمتر از ظرفیت ( با وجود علاقمندی زندانیان) میزبان زندانیان است[۵].

در زندان اوین استخر روباز و بهداشتی وجود دارد که زندانیان بندهای مختلف در جداول زمان بندی مشخص از آن استفاده می کنند . همچنین روزنامه همشهری و ایران با مساعدت مسئولین این دو روزنامه از سال های خیلی قبل تر، بصورت رایگان در بین زندانیان توزیع می شود.

بخش دوم زندان همدان:

معضل مهم فرهنگی در زندان همدان و بسیاری از زندان های دیگر در کشور، عدم امنیت لازم و همچنین نبود آرامش و شرایط مناسب در درون بندها برای مطالعه واکنش های فرهنگی است. هرچند برای بعضی افراد در روز های نخستین ورود به زندان، گرایشهای معنوی به وجود می آید اما در طول زمان و با هضم شدن در فضای فرهنگی منفی موجود در زندان که مملو از سخنان سخیف و شوخی های مبتذل است، جهت گیری های مثبت فرد به رویکرد های منفی گرایش می یابد و فرد زندانی بعد از گذشت مدتی، خود را ناپاک تر و غیر فرهنگی تر از موقع ورود به زندان می بیند. زندان همدان دارای کتابخانه ای است که خود زندانیان نمی توانند آزادانه به آن تردد کنند. هر بند دارای یک مسئول یا مأمور فرهنگی است که از خود زندانیان انتخاب می شود و کتاب هایی را که زندانیان می خواهند و لیست آن در نمازخانه ی بند نصب شده است را به دست آنها می رساند.

با وجود تنوع نسبتاً مناسب کتاب ها در زندان همدان (کتاب های مذهبی، رمان، تاریخی) اما استقبال چندانی ازآنها نمی شود.

کتاب هایی که توسط خانواده ها برای بعضی از زندانیان علاقمند آورده می شود توسط مسئولین کنترل سخت گیرانه ای نمی شود.

رادیو در هر شکل (حتی یک موج)در زندان ممنوع است و نیست و تلویزیون نیز نه در اتاق ها، بلکه به صورت عمومی در راهروی اصلی نصب شده است. فیلم سینمایی نیز هر از چند گاهی و به صورت موردی در مسجد زندان پخش می گردد.علاقه غالب در تماشای برنا مه های تلویزیونی مربوط به سریال ها و در مورد فیلم ها، فیلم های جنگی و پرزد و خورد است.

همچنین در مناسبت های خاص و جشن ها، با جمع آوری داوطلب از خود زندانیان، تئاتر های ابتدایی و ساده ای نمایش داده می شود. دسترسی به روزنامه پولی و هزینه آن برعهده خود زندانیان است. اما به غیر از برخی روزنامه های خاص سیاسی معمولاً تعداد آن محدودیتی ندارد. روزنامه هایی همچون کیهان، آفتاب یزد ، ایران و …

زندان همدان دارای سالن بدنسازی، زمین فوتبال و والیبال در هواخوری است و ورزش همگانی نیز در انجا برگزار نمی گردد.

کلاس های آموزشی معمولاً کلاس های مذهبی و احکام است و کمتر از از کلاس های کامپیوتر، زبان و … خبری است.

کتاب های درسی برای ادامه تحصیل دراختیار زندانی (با درخواست او) قرار می گیرد اما کلاس های درسی خاصی برگزار نمی گردد و زندانی دیده نشده است که به تحصیلات عالی در درون زندان اقدام نماید.

بخش سوم زندان تبریز:

به گفته زندانیان زندان تبریز، تا چند سال قبل، مجرمین به همه روزنامه هایی که در کشور چاپ و منتشر می شدند، دسترسی نداشتند، اما امروزه در زندان تبریز می توان با پرداخت هزینه از سوی زندانی به هر نوع روزنامه ای دسترسی داشت؛ اما همواره نگرانی که از گذشته در میان زندانیان برای خریدن و درخواست روزنامه ها وجود داشته همچنان برقرار است. آنها گرچه مایل اند ولی چون نمی خواهند، روزنامه خواندن آنان دلیلی دال بر گرایش های ضد اسلامی و انقلابی آنها عنوان شود از خرید و مطالعه برخی روزنامه های سراسری ، می هراسندو ترجیح می دهند یک زندانی ساده آن را بخرد تا آنها از روی دست او تقلب کنند و بخوانند.

بازار روزنامه و مجله های سرگرم کننده و نه چندان جدی در زندان تبریز، داغ است.

روزنامه جام جم با ۷۸ نسخه، روزنامه ایران با ۷۱ نسخه، همشهری با ۱۴ نسخه، شرق با ۷ نسخه، خبر ورزشی با ۱۰، اعتماد با ۵، دنیای اقتصاد و اطلاعات با ۲ و کیهان و جوان با یک نسخه در ردیف اول تا پایانی جدول فروش در زندان قرار دارند.

مهم ترین وسیله فرهنگی عمومی زندان، تلویزیون است که فوتبال، فیلم سینمایی و سریال آن مورد استقبال عمومی قرار می گیرد. زندان تبریز برای سرگرم کردن زندانیان، تنها یک شبکه ویدیوئی داخلی دارد که در خارج از ماه محرم و صفر، روزانه چند ساعت عصر و شب فیلم و موسیقی پخش می کند که زمان آغاز پخش آن از سوی واحد فرهنگی به بند ها به صورت تلفنی اعلام می شود.

اغلب اتاق های زندان که حدود دویست نفر گنجایش دارد دارای یک تلویزیون است که در این وضعیت معمولاً نمی توان، اخبار شنید. بندهای با اتاق های کوچک تر نیز دارای تلویزیون خارج از اتاق و در سالن عمومی است که همه از آن استفاده می کنند.

اغلب تلویزیون های موجود در اتاق های زندانی را زندانیان خریداری کرده اند و می توانند تنها تا ساعت ۲۲ شب به کانال های رسمی نگاه کنند.

کتاب های هر بند، از کتابخانه ده هزار جلدی زندان تبریز آورده و در مسجد هر بند نگهداری می شوند. به دلیل آشفتگی چیدمان کتاب ها، یافتن کتاب مورد نیاز در میان ۱۰ هزار کتاب تقریباً محالاست. اغلب کتاب های کتابخانه به وسیله خود زندانیان خریداری شده است ولی کتاب های آن با موضوعات مورد علاقه زندانیان، تناسب چندانی ندارد. کتاب های مذهبی و تفسیر قرآن بیش از نیمی از قفسه های کتابخانه را اشغال کرده است.

اگر یک زندانی در زندان تبریز طبق قانون بخواهد به هزینه شخصی کتاب وارد زندان کند، سخت گیر های چندی در مورد وی اعمال می گردد و حتی ممکن است کتاب او چند روز در قرنطینه زندان باقی بماند تا مجوز آن داده شود.

در مورد تحصیل ممنوعیتی وجود ندارد و تحصیلات حتی عالی نیز در سابقه زندانیان زندان تبریز دیده می شود. اما عملاً انگیزه ادامه تحصیل، پرورش داده نمی شود و زندانیان به ادامه تحصیل تشویق نمی شوند.

رادیوی یک موج در زندان تبریز با اجازه کتبی مقامات زندان در دسترس زندانی قرار می گیرد.

بخش چهارم زندان رجایی شهر:

زندان رجایی شهر به مرتکبین قتل عمد و شرارت اختصاص دارد. البته چند زندانی سیاسی نیز در این زندان نگهداری می شوند.

اتاق های رجایی شهر حدود ۵ متر مربع مساحت دارد و افراد زندانی می توانند با هزینه خود درهر اتاق تلویزیون داشته باشند. البته قیمت تمام شده تلویزیون برای آنها بسیار گران تراز بیرون است. در بعضی فروشگاه ای بند های مختلف، رادیوی تک موج به فروش می رسد که البته مختص به همه بندها نیست.

همچنین در سالن عمومی، ۲ تا ۳ تلویزیون وجود دارد که برای تمامی زندانیان است. سالن آمفی تئاتر زندان، محل نمایش فیلم های سینمایی نیز هست. حدوداً دو هفته ای یکبار فیلم سینمایی پخش می شود که هر سانس مختص به یک بند است.روزنامه های حمایت، کیهان، اطلاعات،ایران و برخی بندها همشهری در زندان رجایی شهر توزیع می شود که البته به طور معمول با در خواست زندانیان، امکان داشتن روزنامه های دیگر وجود ندارد. نکته قابل توجه این است که در مواقع خاص سیاسی – اجتماعی، توزیع روزنامه بین زندانیان برای چند روز قطع می شود که البته این اقدام بلند مدت نیست.

امکان تحصیل در زندان رجایی شهر در سطوح ابتدایی و عالی وجود دارد و زندانیان می توانند به ادامه تحصیل بپردازند که لازم به ذکر است چندان استقبالی از سوی زندانیان صورت نمی گیرد.

نظام تشویقی به دلیل نوع خاص زندانیان زندان رجایی شهر، بیش از هر زندان دیگری در کشور، فعال است. زندانیانی که بتوانند شامل برنامه های تشویقی شوند می توانند از امکانات کامپیوتر در کتابخانه استفاده کنند یا زمان بیشتری را در سالن ورزش بگذرانند.

زندان رجایی شهر دارای باشگاه بدنسازی مجهزی است که درآن میز تنیس روی میز نیز وجود دارد. زمین والیبال و فوتبال نیز در هوا خوری وجود دارد که زندانیان می توانند از آن استفاده کنند.

در هر سالن رابط فرهنگی وجود دارد که کتاب هایی که لیست آن در کریدور عمومی نصب شده است را به دست زندانیان می رساند.

همچنین فیلم های ویدئویی از تلویزیون های عمومی هفته ای ۱ یا ۲ بار به نمایش در می آیند.

نکته مهم و قابل توجه که لازم است هر چه سریع تر پیگیری شود، عدم تجانس شخصیتی برخی افراد در زندان رجایی شهر می باشد. لازم است قوه قضائیه و مسئولین سازمان زندان ها هرچه سریع تر زندانیان سیاسی و عقیدتی را از میان دیگر زندانیان رجایی شهر که سابقه شرارت و قتل عمد دارند، جدا نماید و به جای دیگری منتقل کند؛ زیرا که به دلیل نوع زندانی ها در این زندان، اساساً فضای مخوفی بر آنجا حاکم است که به هیچ عنون نمی توان کار فرهنگی جدی را در آنجا پیگیری کرد.

بخش پنجم زندان قزوین

درزندان قزوین هم کتابخانه در دسترس هست ولی مورد استفاده قرارنمی گیرد. تاسال گذشته امکانات فنی حرفه ای و آموزش چندانی پیش بینی نشده بود. از بیرون کسی را برای سواداموزی زندانیان می آورند ولی خود زندانیان رغبتی برای اینکار نشان نمی دهند. کسی هم که مسئول این کار است حقوق مکفی دریافت نمی کند و توانایی جذب آنها را با روش های کارآمد ندارد. ورزش مثل فوتبال و بدن سازی در اختیار هست. ورزش صبحگاهی اجباری است. لذا زندانیان سعی می کنند به بهانه های پزشکی از شرکت در این ورزش طفره بروند.

بخش ششم زندان کرمانشاه

درزندان کرمانشاه روزنامه های حمایت، مأوا و جمهوری اسلامی رایگان بین پرسنل توزیع می شود ولی زندانیان می توانند درصورت تمایل پول هر روزنامه ای را که می خواهند به مسئولین بدهند تا برای آنها روزنامه مربوطه تهیه شود. بعضی زندانیان عادی به این ترتیب عمل می کنند.

برای ورزش های والیبال، تنیس، بدن سازی و کشتی وسایل مورد نیاز فراهم است و زندانیان طبق برنامه زمانبندی شده می توانند از این امکانات استفاده کنند. ورزش های باستانی نیز امکانپذیراست و علاقمندان خاص خود را دارد. در ماه های محرم وصفر مراسم عزاداری برگزارمی شود و زندانیان نیز درآن شرکت می کنند. درطول سال نیز به مناسبت ایام خاص مجالس سخنرانی برگزارمی شود.

رادیو در اختیار زندانیان نیست ولی تلویزیون در همه بندها هست. اما تعداد آنها متفاوت است. در بعضی بندها بیشتر است و بعضی کمتر. مثلاً قرنطینه یک تلویزیون دارد ولی بعضی بندها چند تا تلویزیون دارند. در زندان نظامیان و نیز اردوگاه معتادین کتابخانه وجود دارد و ازطرف زندانیان استقبال می شود. کسانی که مایلند عضو می شوند و از مسئول کتابخانه کتاب به امانت می گیرند و در موعد مقرر برمی گردانند.

نکته حائز اهمیت اینست که طبق برآورد یکی از مسئولین این زندان ها مراجعه زندانیان در دو زندان نظامیان و معتادین به کتاب بطور چشمگیری بیش از زندان مختلط بوده است. این مسئول دلیل این تفاوت را طبقه بندی بودن زندان می داند. به نظراو در زندان های مختلف که انواع مجرمین در کنار هم به سر می برند. محیط زندان تنش و مشکلات بیشتری دارد. آنها از یکدیگر چیزهای زیادی می آموزند. بزهکاری های اخلاقی بیشتراست. ذهن زندانی بیشتر از زندان طبقه بندی شده به مسائل داخل بند مشغول است. در نتیجه کمتر به فکر مسائل فرهنگی و مطالعه و غیره می افتند. دلیل دیگری که در این زمینه احتمالاً بی تاثیرنیست، نوع برخورد و نگاه مسئولین این زندان هاست. در جاهایی که مسئول فرهنگی زندان انگیزه بیشتری داشته و از وقت و فکر خود مایه گذاشته نتیجه بیشتری گرفته است تا کسانی که صرفاً به این مسائل به عنوان یک کاراداری و شکلی نگریسته اند.

 

 

[۱] در این مورد بماده ۲۱۴ قانون مجازات ایران مراجعه شود

[۲] صفایی، سید حسین و امامی، اسدالله؛ مختصر حقوق خانوده؛ نشر دادگستر؛ پائیز ۷۶؛ چاپ اول

[۳] همان منبع پیشین ص ۵۴

[۴] قاضی، سیدابوالفضل؛ بایسته‌های حقوق اساسی؛ نشر میزان؛ زمستان ۱۳۸۲؛ چاپ سیزدهم

[۵] صفایی، سید حسین و امامی، اسدالله؛ مختصر حقوق خانوده؛ نشر دادگستر؛ پائیز ۷۶؛ چاپ اول

کانون اصلاح و تربیت

 

 

 

بخش اول سطح فرهنگ و سواد د ززندانهای کشور

کانون نمونه این مساله کانون اصلاح وتربیت غرب تهران است. قبل از مدیریت جدید این کانون وضع اسفباری داشت. هم به لحاظ امکانات و هم محبط کانون و هم رفتارنوجوانان زندانی. اما با آمدن مدیریت جدید امروزه وضع کاملاً دگرگون شده است. درآن زمان یکی از کارهای روزمره نوجوانان زندانی در این کانون تخریب وسایل و به هم زدن نظم و عدم رعایت مقررات از جمله بهداشت و نظافت فردی و جمعی بود. اکنون خود همان افراد حافظ بهداشت روانی و فیزیکی محیط خودشان شده اند. دراین کانون همه نوع کلاس و کارگاه های آموزشی ازقبیل کامپیوتر، نویسندگی، پرورش گیاه ، پرورش قارچ، گلدوزی، سفالگری و سایر رشته های هنری دایراست و مهمتراینکه با افراد که اکثرا با وضعیت نابهنجاری وارد آنجا می شوند چنان رفتارمی شود که آنها شخصیت بحران زده و گمشده خود را بازیافته و با وضعیت نرمالی به بیرون می روند. حتی برخی از آنها در بیرون سراغ استادکارهای رشته هنری که آموخته اند می روند و به صورت شاگرد برای آنها کارمی کنند و زندگی شرافتمندانه ای را در پیش می گیرند. کامپیوتر، کتاب و وسایل آموزشی در اختیاربچه ها هست و به خوبی از آنها استفاده می شود. مسئولین این مرکز روابط صمیمانه ای با بچه ها دارند و ارتباط درونی خوبی با آنها برقرار کرده اند.

چند سال پیش آقای خاتمی رییس جمهور از این مرکز بازدید داشت. نوجوانان پرورش یافته این مرکز برای حاضرین نمایشنامه ای حاکی از سرنوشت و وضعیت خودشان را اجرا کردند و چنان افراد را تحت تاثیر قرارد دادند که همانجا رییس جمهور دستور ساخت یک سالن تئاتر و سینما را برای این مرکز صادرکرد که بلافاصله شروع به ساخت آن شد و اکنون در مراحل پایانی است.

این نمونه نشان می دهد که در چارچوب همین امکانات و قوانین موجود اگر مدیر انگیزه مند وشایسته ای وجود داشته باشد می تواند کارهای بزرگی انجام دهد.

اما نکته ای که حائز اهمیت است اینکه باتوجه به وضعیت سواد زندانیان که طبق آخرین آمار تنها نزدیک به ۱۲% آنان درحد دیپلم و ۳% بالاترازدیپلم هستند و اکثریت قابل توجهی نزدیک ۵۶% آنان بیسواد یا در حد ابتدایی باسوادند، روشن است کسانی که به هردلیل تحصیلات بیشتر از ابتدایی ندارند اغلب اهل مطالعه کتاب و روزنامه نیستند. حتی تحصیلکرده های در حد سیکل و دیپلم نیز درصد کمی به مطالعه کتاب علاقه نشان می دهند. بنابراین برای تاثیرگذاری فرهنگی روی چنین افرادی باید از وسایل سمعی و بصری بیشتر استفاده کرد تا وسایل نوشتاری . مسئولین فرهنگی باید با توجه به این واقعیت از فیلم و تلویزیون و ویدئو و تئاتر و موسیقی و هنرهای تجسمی برای پرکردن اوقات زندانی و اثرگذاری روی او بهره بگیرند. ضمن اینکه شاید مقدمه کارفرهنگی این باشد که روی سواداموزی و بالابردن سطح تحصیلات و معلومات آنان برنامه ریزی کنند.[۱]

بخش دوم نقش فرهنگ سازی د راصلاح و تربیت زندانیان

شر همواره دردفاع از حقوق، آزادی، جان و مال خویش، متخلف و متجاوز را به عناوین مختلف به کیفر رسانده و جامعه نیز در طول ادوار تاریخ برای حفظ آرامش، امنیت و تنبیه مجرم، با مجازات واکنش نشان داده است. با وجود اینکه تاکنون بی‌رحمانه‌ترین و شدیدترین شکنجه‌ها و مجازات‌ها در مورد مجرمین اجرا گردیده ولی از ازدیاد بزهکاری پیشگیری نشده است. فردی که به مثابه مجرم توسط نظم اجتماعی و نظام حاکم بر آن به زندان افکنده می شود، آیا در عرض چند ماه در زندان اصلاح و تربیت می‌شود؟ آیا اساساً نگهداری افراد در چار دیواری زندان، آنان را متنبه و یا اصلاح و تربیت می کند؟ انگاره اصلاح و تربیت مجرمین نمی‌یابد منجر به این نارسایی گردد که نماینده نظم حاکم (زندان بان) قادر است برای اصلاح و تربیت او هر کاری و هر اقدامی علیه زندانی انجام دهد . این مسئله مهم است، که ما را به سمت حقوق زندانیان راهنمایی می‌کند. در سال ۱۹۳۳ اصطلاح «حقوق زندانیان» در سومین کنگره بین‌المللی حقوق جزا و زندانی‌ها در سوئد پذیرفته شد. در کنگره مذکور، حقوق زندانیان را چنین تعریف نمودند: «مجموع قواعد و اصول قانونی که رابطه بین دولت و محکوم را از زمان شروع اجرای مجازات و یا تاریخ بازداشت تعیین می کند.» طرز اجرای کیفر، روش‌های اصلاحی و تربیتی و یا درمانی و نیز تطبیق دادن آنها با شخصیت بزهکاران و همچنین مسئله تشکیلات زندان‌ها و شرح و وظایف مسئولین و کار در زندان‌ها، یعنی اصولی که رعایت آنها مستلزم بهبود وضع زندانیان و آماده نمودن آنان برای بازگشت به زندگی اجتماعی است، موضوع حقوق زندانیان است. از جمله مهم‌ترین حقوق زندانیان، حقوق فرهنگی آنهاست . اگر ما درتعریف مجازات حبس به این این نکته اشاره کردیم که حبس فرصتی است برای احیا و پرورش آدمی، جهت بازگشت به صحنه روابط اجتماعی، بی‌شک حقوق فرهنگی زندانی یا کنش‌های فرهنگی او در درجه بالای اهمیت قرار می‌گیرد. آموزش علمی، پر کردن مناسب اوقات فراغت با تماشای فیلم در سینما، دیدن برنامه‌های تلویزیون، گوش دادن به رادیو، انجام ورزش‌های متنوع و از همه مهم‌تر دسترسی به کتاب‌های مورد نیاز، روش‌های است یگانه در جهت عادت دادن زندانیان به مشارکت در کار‌های گروهی و تقویت اهمیت جامعه وخیر آرامش دیگران در ذهن و روان او، و در مجموع پیاده شدن خواست اصلاح و تربیت .

همچنین مشاهده کنید

• • مسئولیت مدنی
  • مجازات اعدام در جرائم مواد مخدر
  • بررسی مسأله حضانت اطفال درحقوق مدنی ایران و فرانسه
  • با چه کسانی نمی توان ازدواج کرد؟
  • انواع معافیت های سربازی و شرایط اخذ آن
  • تجاوز قانونی
  • بیمه
  • بررسی حقوق کودک در ایران
  • عدم تساوی دیه زن و مرد
  • زور آزمایی با پیشه وکالت دادگستری در ایران
  • مواد قانون مدنی در ارتباط با نفقه
  • معامله به قصد فرار از دین
  • مشروعیت حق و حکم آن با تاکید برحق معنوی
  • مساله مغایرت قانون با قانون برتر در حقوق ایران
  • بررسی موانع قانون گذاری در نظامهای سیاسی امروز
  • تقسیم ناپذیری در حقوق و تعهدها
  • قانون حاکم بر فرزند خواندگی از نظر مقررات داخلی و حقوق بین الملل خصوصی ایران
  • امر موجد قتل غیر عمدی
  • تطبیق اصل آزادی قرارداد با قاعده (العقود تابعه للقصود)
  • ارزش قانونی «نسب»
  • جایگاه حقوق اسلامی در نظم حقوقی
  • حمایت از بزه‌دیده و نهادهای مردمی
  • تسبیب محض در قتل
  • نابرابری ارث زن و مرد
  • تعیین حقوق حاکم بر ماهیت دعوی در داوری های بین المللی
  • امنیت خصوصی
  • حمایت از حقوق پدید آورندگان نرم افزارهای رایانه ای
  • تاملی در نظام حقوقی سفته
  • حقوق مدنی
  • بلوغ عقلی
  • قدرت بر تسلیم مورد معامله
  • تحلیل عقد و اصاله اللزوم آن در قانون مدنی
  • شرکت مدنی
  • رابطه صادرات و واردات دعاوی با رونق اقتصادی

• • عدم دخالت در امور خصوصی
  • سرقفلی در حقوق ایران
  • وحدت مسئولیت (قراردادی و غیرقراردادی) بین المللی و آثار آن در حقوق معاهدات
  • حقوق متهم پس از احضار یا جلب
  • مسئولیت مدنی و کیفری ناشی از عدم پرداخت چک به علت کسر موجودی در حقوق فرانسه

• تحلیل پاره‌ای از مجازات‌های جرایم مرتبط با مواد مخدر
• مسئولیت مدنی شخص خوددار (تقصیر از نوع فعل سلبی یا ترک فعل)
• توسعه قضائی و نهاد داوری
• قانون مدنی را نابرابر نبینیم
• عدم برابری دیه بین زن و مرد
• استقلال قضات در نظام حقوقی ایران
• ازدواج زن ایرانی با مرد خارجی
• بررسی و تحقیق درباره قاعده (ما یضمن بصحیحه یضمن بفاسده ) و قاعده عکس آن
• قواعد حاکم بر تعهد تجاری در حقوق ایران
• ماهیت حقوقی اجرای تعهد قراردادی
• برابری ارث زن و مرد در ایران باستان
• التزام در قانون مدنی مصر
• سلب مالکیت بسبب منافع عمومی در حقوق فرانسه
• انسان امنیت اجتماع
• عنصر مادی قتلهای غیر عمدی
• هیچ فقهی اختلاط زن و مرد را تایید نمی کند
• توسعه و تحقق حقوق زنان در نظام اسلامی
• کنکاشی پیرامون دیه زن
• اندر حکایت تساوی دیه زن و مرد
• حکایت آینه و خشت خام
• ارث کودکان آزمایشگاهی
• بررسی شرط نتیجه در حقوق ایران
• ارث‌
• قانون مالک و مستاجر
• قانون حاکم بر فرزند خواندگی از نظر مقررات داخلی و حقوق بین الملل خصوصی ایران
• مصونیت قضائی قضات و وکلای دادگستری در حقوق فرانسه
• منع باژگونه نمایی معنای روشن قراردادها
• غفلت از آموزش رفتار مدنی
• نکاتی در باب حقوق کودکان در اسلام
• مدنیت؛ راه‌حل مسالمت‌آمیز تضادها
• زنان قاتل، نمادی از بن‌بست‌های حقوقی زنان
• نگاهی به حقوق عابر پیاده و راننده در فقه و حقوق
• قانون حاکم بر حدود اختیارات مدیران در شرکت های سهامی
• حق سلول های بنیادی جامعه
• بررسی مسائل مربوط به پارکینگ آپارتمانها
• اذن صریح به وکیل در نکاح
• بحثی در اتلاف
• قیمومت شخص حقوقی و قانونی واگذاری قیمومت محجوران تحت پوشش سازمان بهزیستی کشور به سازمان مذکور تا زمان تعیین قیم توسط دادگاه صالح
• نقدی بر قانون مدنی
• اصل صحت عمل غیر
• آشنایی با قوانین
• معرفی شرکت تجاری
• مصونیت پارلمانی
• رابطه انسان با حقوق کلی مدنی و حق کلی اجرای حقوق
• بحثی در اتلاف
• انقضای نمایندگی ارادی و مساله وکالت غیر قابل عزل
• اعمال حقوقی مجنون ادواری
• تاریخچه تدوین قانون مدنی
• بحثی پیرامون ضمانتنامه های بانکی
• تعریف لغوی و اصطلاحی رهن
• رابطه سیاسی مجلس و قوه مجریه (نظارت و ارزیابی)
• نگاهی حقوقی به اجاره نشینی در ایران
• قانون چک
• لزوم انطباق موارد جواز بیع عین موقوفه در قانون مدنی ایران با فقه اسلامی
• قانون جوانی
• وضع حقوقی بنا و درخت احداث شده بوسیله خریدار مال شریک پیش از اخذ به شفعه
• قتل خطئی محض
• وضعیت حقوقی تصرفات شریک در مال مشاع
• تفسیر مواد ۳۵۵ و ۳۸۴ قانون مدنی و ماده ۱۴۹ قانون ثبت
• اهداف مجازات در دو رویکرد حقوق جزا و آموزه های دینی
• وضعیت حقوق فرهنگی زندانیان درزندان های ایران

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

فصل سوم

 نواقض زندانها

 

 

 

 

بخش اول آیا زندانها به اهداف خود که تربیت مددجویان است رسیده اند؟

بواسطه افزایش روز افزون انواع معینی از جرائم در سالهای اخیر عده ای از دانشمندان را عقیده بر این است که زندانها نتوانسته اند وظیفه اصلی خود را بنحو احسن انجام دهند. گردانندگان امور اجتماعی در تامین آسایش زندانیان بسیار جلو رفته اند و از همین رو روز بروز بر تعداد مجرمین افزوده می شود.

مقدم بر همه منقدین دو نفر از روسای زندانهای مشهور که فعلاً بازنشسته شده اند در اثبات محکومیت سیاسی که اکنون را اداره می کند بیش از دیگران پافشاری می نمایند.

سرهنگ دوم (ه.م.ا.هالز )می گوید :

… اکنون دیگر محکومیت به حبس در ای قبیل زندانهای موجود نمی تواند جنبه اصلاحی برای مجرم داشته و او را از راهی که رفته است منحرف کند . عقوبت و مجازات فقط بحبس منحصیر شده که آنهم یک محدودیت کسالت آور آزادی بیش نیست و تازه همین محدودیت هم با غذاهای مختلف سخرانیها خطابه های اجتماعی موسیقی مطالعه ورزش نامه نگاری مسابقات نویسندگی و ملاقات مجرم با بستگان و دوستانش ترمیم و اصلاح شده است . و البته پس از صرف یک روز با این قبیل سرگرمیها متنوع مجرم آن اندازه خسته شده است که شب را نیز براحتی بخوابد . بدین ترتیب توده مردم و چاره جویان دردهای اجتماعی باید به این مطلب توجه دقیق داشته باشند که اینگون زندانها هرگز نمی تواند وظیفه حساسی را که بعهده دارند انجام دهند . آیا یک مجرم متهور و قسی القلب با دیدن یک دوره از چنین زندانی متنبه می شود ؟ نه برای این قبیل مجرمین همان شدت عملی که خود در هنگام ارتکاب جرم بخرج داده اند تنها علاج قطعی و داروی لازم است…

سرهنگ دوم (س.ای . ف . ریچ ) یکی دیگر از روسای بازنشسته زندان همان نظر سرهنگ هالز را بدین ترتیب بیان می کند :

بنظر من زندانها آن قواعد اصلی و انضباطی را که ملازم با وجود آنهاست از دست داده اند . من باین رقت قلب و شفقی که نسبت به مجرمین ابراز می شود اعتقادی ندارم . هنگامیکه جنایتکاری مانند حیوان وحشی و در نهایت شدت قوانین و نظامات اجتماعی را نادیده انگاشته و مرتکب بزه می شود هیچ لزومی ندارد که کوچکترین رافاقی نسبت به او ملحوظ گردد . [۲]

اولین تفسیری که بایستی راجع به اینگونه اظهار نظرها بعمل آید این است که اشخاص فوق کاملاً سیستم اداره زندانهای جدید را درک نکرده اند . برای نمونه اجازه نامه نگاری که بمجرم داده می شود و این امر مورد اعتراض شدید سرهنگ هالز واقع شده است برای هر مجرم جنحه کوچک یک نامه در ظرف دو ماه و برای مجرم جنحه بزرگ و جنایت هر چهار ماه یک مرتبه است . سهمیه غذاهای مختلفی که بقول نامبرده با بلند نظری بمجرم داده میشود برای گذراندن حد متوسط زندگی بک فرد عادی است تذکر این مطلب از روی احساسات نبوده بلکه از روی کمال وافع بینی است و عقل سلیم حکم می کند که زندان نبایستی نتها وظیفه تهیه غذا برای زندانیان را داشته باشد بلکه سطح فکر و معلومات و استدراک و تعقل مجرمین را نیز بالا برد . مسلماً اگر تا شام بفکر فرار بودند اجازه می دادند که افکارشان نسبت به امور دیگری هم متجه شود آن بلوا و شورش عظیم براه نمی افتاد .

سرهنگ هالز و سرهنگ ریچ رساله های خود را آنگونه نوشته و طوری ارائه طریق می کنند که گویی تئوری حفاظت اجتماع بوسیله ایجاد مجازاتهای شدید را ابداع کرده و یک مطلب علمی نوی ببازار دانش هدیه کرده اند . ولی در واقع این متد از تئوریهای مردودیست که سالها مورد آزمایش قرار گرفته و انحطاط و بی اعتباری آن برهمه کس روشن شده است . سیستم زندانبانی شدید قرن نوزدهم از همین جهت با شکست کامل روبرو شد . و ادامه سیستم منحطی که مواجه با شکست شده و قصور و غفلت آن برهیچکس پوشیده نیست – و همین شدت و غلظت آن سبب از بین رفتن و جایگزین شدن متد دیگری شده است – برپایه عقل استوار نبوده بلکه مطرح کردن آن نیز صرفا از روی احساسات می باشد . احساسات چیست ؟ - اضطراب و قلقی بی تناسب که بر علم می تازد و بی توجهان آنرا در قبل خود نوای حقیقت می پندارند . متد قدیم زندان علاوه بر اینک نتوانست از افزایش روزافزون مجرمین جلوگیری کند و قدرت آن برای اصلاح منحرفین جامعه بسیار کم و ناچیز بود . در عوض مجرمین بالعاده ای در دامان خود پرورش داد که بنوبه خود دعاگوی اجتماع و سازندگان آن بودند . اصلاح و پیدایش متد جدید در اداره زندانهای ما از درک این حقیقت شروع شد که بشر نمیتواند برای همیشه بخاطر ترس از مجازات و کیفر رعایت حفظ اصول نظام اجتماعی را بنماید و بقول معروف خوب باشد همچنانکه یکی از هم قطاران منقدین فوق بیان می کند :

[۱] جعفری لنگرودی، محمدجعفر؛ ترمینولوژی حقوق؛ کتابخانه گنج دانش

[۲] بکتاب تاریخ زندانها مراجعه شود.

تاثیر گذاری زندانها درشخصیت زندانیان

 

 

 

تاثیر زندان د ر بهبود یا عدم بهبود شخصیت زندانیان

قوه قضائیه قوه ای مستقل است که پشتیبان حقوق فردی و اجتماعی و مسوول تحقق بخشیدن به عدالت, موظف به کشف جرم, تعقیب, مجازات و تعزیر مجرمان و اجرای حدود و مقررات مدون جزایی اسلامی است. همچنین باید اقدام مناسب برای پیشگیری از وقوع جرم و اصلاح مجرمان را انجام دهد[۱].
یکی از وظایف قوه قضائیه مجازات مجرمان است و در حال حاضر زندان مهم ترین مجازات جرایم متفاوت به شمار می رود.
بنابراین درک تاثیر زندان بر زندانی و کارکرد آن به عنوان یک مجازات در دستیابی نهاد مورد نظر به اهداف خود بسیار مهم به نظر می رسد.

۱- اگر بتوان از محیطهایی به غیر از زندان و با نام دیگر در فضایی مناسب و شیوه هایی نظارتی متفاوت از مجرمانی که اولین بار مرتکب جرمی شده اند نگهداری کرد، بسیار می تواند در کاهش احتمال ارتکاب جرم مجدد موثر باشد.
۲- طبقه بندی صحیح مجرمان بر اساس سابقه و مدت حبس
۳- آموزش مهارت های لازم به صورت نظری و عملی به مدیران، کارکنان اداری و زندانبانان تا بتوانند در کنار مدد کاران اجتماعی به آماده سازی زندانیان برای بازگشت به زندگی در جامعه کمک کنند.
۴- پذیرفتن اینکه زندانیان هنوز عضو جامعه هستند و باید به آنان اجازه داد تا از طریق حقوق شهروندی خود برخوردار شوند. مفهوم حقوق زندانیان پیش شرط اصلی همه سیاست های کیفری است که دعوی عقلانیت و پیشگیری از جرم و توجه به امنیت همگانی و کیفیت زندگی شهروندان را دارد.
۵- کاهش تراکم زندانی تا حد استانداردهای موجود در زندانها، گسترش امکانات آموزشی، تربیتی و … مانند امکان ملاقات های بیشتر، استفاده از خدمات مددکاری و دادیاری.
۶- استفاده از شیوه های جایگزین به جای زندانی کردن.
به طور کلی برای حل مسائل سازمان زندان ها لازم است که رهیافتی خلاقانه برای اجرای آن بیندیشیم و نیز روشهایی را جانشین آن کنیم که در عین تنبیه مجرم امکان بازآموزی او را فراهم آوریم تا شهروندی مسئولیت پذیر و مفید به جامعه تحویل دهیم.

[۱] گودرزی، محمدرضا؛ تاریخ تحولات زندان؛ نشر میزان؛ چاپ اول

[۲] بولک، برنارد؛ کیفرشناسی؛ ترجمه‌ی نجفی ابرندآبادی، علی حسین؛ انتشارات مجد؛ چاپ ششم ۱۳۸۵؛ ویراست پنجم

[۳] گودرزی، محمدرضا؛ تاریخ تحولات زندان؛ نشر میزان؛ چاپ اول

[۴] گودرزی، محمدرضا؛ تاریخ تحولات زندان؛ نشر میزان؛ چاپ اول ۱۳۸۳

بخش اول موقعیت نفی ضرر نسبت به احکام منصوص

 

این مسئله دو بعد مهم دارد؛ یکی مربوط به شناخت شریعت است که جایگاه نظریه‌ی لاضرر را در آن مشخص خواهد کرد و دیگری ارتباط این امر با بحث استنباط فقهی از روایات لاضرر است.

درباره‌ی مطلب اول برخی از روایات حاکی است که شارع با توجه به نفی ضرر و به تعبیر دیگر برای پیشگیری از ضرر احکامی را مقرر کرده است. نهاد شفعه در برخی روایات به صراحت به لاضرر مستند شده است (طوسی ۱۳۶۵: ج۷، ص۱۶۴). هر چند برخی فقیهان وحدت روایت در شفعه و لاضرر را با تردید مواجه ساخته‌اند، اما خود به این امر اذعان داشته‌اند که با پذیرش وحدت روایت چاره‌ای جز این نیست که گفته ‌شود شارع برای سد راه هر گونه ضرری، شفعه را برای شریک وضع کرده است (نجفی‌خوانساری ۱۴۱۸: ج۳، ص۳۷۰).

این امر به لحاظ اثباتی مشکلی ندارد. نقض قاعده در مرحله‌ی تشریع مهم است و فقیهان بیشتر در صدد اثبات این موضوع بوده‌اند، زیرا از نظر آنها در نظام فقهی و حقوقی مقررات و نهادهایی وجود دارد که در بادی امر ضرری محسوب می‌شود مانند نهاد جهاد، خمس، زکات، کفارات و مانند اینها. از آنجا که این نهادها همه موجب از دست دادن جان و مال است در این نگاه نهادها و احکام آنها ضرری است. از سوی دیگر اگر شارع با ابراز لاضرر و لاضرار در صدد نفی احکام ضرری باشد چگونه مفاد قاعده را رعایت نکرده است. به نظر آنها اگر قاعده‌ای اینچنین باشد باید به تخصیص قائل شد حال آنکه اگر دلیلی کثرت تخصیص داشته باشد عمومیت آن استنادناپذیر بوده و باید آن را مجمل پنداشت. زیرا از یک سو بیان قاعده و تخصیص زدن فراوان حکیمانه نیست و از سوی دیگر نمی‌توان صدور سخن را از شارع حکیم غیر حکیمانه دانست. بنابراین سخن بیان شده در این قالب مجمل و مبهم است و نمی توان آن را  به عنوان یک ضابطه به کار گرفت (همان: ۴۰۳).

پاسخ‌های متفاوتی به این مسئله داده شده است. برخی با توجه به فنون قانون‌گذاری این‌گونه نهادها را توجیه کرده‌اند. بنا بر این دیدگاه، نهادهای استثنا شده در ذیل عناوین حقوقی کثرت ندارند، اما افراد و مصادیق آنها در خارج کثرت دارند. در منطق حقوقی تخصیص عناوین فراوان ناپسند است نه عناوین محدود که افراد زیاد دارند. این سخن در صدد پذیرش نقض کلیت قاعده و رد غیر حکیمانه بودن آن است (مکارم‌شیرازی ۱۴۱۱: ۷۵؛ نجفی خوانساری ۱۴۱۸: ج۲،  ص۴۰).

این سخن ممکن است به لحاظ فنون قانون‌گذاری درست باشد، اما نمی توان آن را بر اساس فلسفه‌ تقنین  پذیرفت. زیرا باید دید استثنا ـ حتی در یک مورد ـ حکیمانه و مبتنی بر مبانی حقوقی هست یا نه. از همین رو اصولیین گاه سخن از عموماتی می‌گویند که آبی از تخصیص است (مکارم شیرازی ۱۴۱۱:  ج۱، ص۱۹۵). آنها با این‌گونه سخن در صددند که توضیح دهند استثنا هرچند به صورت مورد خاص خردمندانه نیست. با توجه به این سخن استثنا یک موضوع از حکمی دو جهت دارد؛ یکی اینکه به لحاظ مفاد و دیگر اینکه به لحاظ فنون قانون‌گذاری خردمندانه باشد.

راه دیگر توجه به این نکته است که این قاعده موقعیت نظارت و حکومت بر سایر ادله دارد. بنابراین اگر حکمی در موضوعی مضر وضع شده باشد، قاعده‌ی لاضرر نمی‌تواند به عنوان حکم ثانوی بر دلیل فوق حکومت کرده و حکم اولی را نفی کند. این مطلب در صورتی است که حکم اولی در موضوع ضرر وضع شده باشد و نتوان برای آن دو حالت با ضرر و بدون ضرر را به تصویر کشید. مثال بارز این موارد وجوب خمس، زکات و جهاد است. همه‌ی این موارد در نگاه ظاهر ضرری است و برای آن دو فرد متفاوت نمی‌توان تصویر کرد (کاظمی‌خراسانی ۱۴۰۹:  ج۳، ص۲۵۰) با اینکه این سخن قابل نقد است، اما بر اساس آن نمی‌توان احکام به ظاهر ضرری در حقوق خانواده را بر اساس قاعده‌ی لاضرر  نفی کرد. برای مثال، وجوب نفقه یا وجوب پرداخت مهر نسبت به شوهر چنین وضعیتی دارد. در این گونه موارد قاعده‌ی لاضرر کاربردی ندارد.

سید محمد باقر صدر در تحلیل این‌گونه نهادها بر این باور است که با نگاه نظام‌مند و خردمندانه به احکام شرعی درمی‌یابیم که نبود این احکام در نظام حقوقی در نگاه کلان ضرر محسوب می‌شود (صدر ۱۴۱۷: ۴۷۴). مطابق چنین نگاهی نمی‌توان در ساختار نظام حقوقی اسلام قواعد و نهادهای حقوقی را به صورت مجزای از یکدیگر و بریده از اهداف نظام حقوقی مطالعه و تحلیل کرد.

 

بخش دوم نفی ضرر به عنوان ضابطه‌ی تحدید احکام

 

دیگر جایگاه متصور برای نظریه‌ی ضرر در دستگاه تشریع پذیرش ضرر به عنوان معیاری برای تعیین مرزهای نظام حقوقی است. قواعد و اصول کلی حقوق به لحاظ ساختار کلان نظام حقوقی دو نقش دارند. یکی توجیه‌کننده‌ی قواعد حقوقی و دیگری معین‌کننده‌ی مرزها و نقش سلبی آنهاست. اینک سخن از مرز سلبی نظام حقوقی است. از نظر فقیهان این مرز به دو صورت معین شده است.

 

۱-۲-۱) تعیین ضابطه برای مباحات

 

برخی بر این باورند فعلی که ضرر نزدیک و یا دیر هنگام نداشته باشد، مباح است (موسوی ‌بغدادی ۱۴۱۵:  ۲۶۸ و ۴۰۱). در این دیدگاه، منظور از ضرر نزدیک ضرر دنیوی است که بر اساس عرف و عادت شناسایی شده و منظور از ضرر دیر هنگام ضرر اخروی است که از آن به عقاب یاد شده و بر اساس ادله‌ی معتبر شناسایی می‌شود (همان: ۱۲۷). سید مرتضی در برابر فقیهان اهل سنت برای اثبات مشروعیت نکاح موقت به این دیدگاه استدلال کرده است (همان). نگاه وی در این استدلال این نیست که ضرر بر ادله ی مباحات نیز حکومت و دایره‌ی احکام مباح را مقید می‌کند بلکه با نگاه فیلسوفانه و با نظر  به احکام عقلی در صدد است اباحه‌ی شرعی را با استناد به نبود مانع به اثبات رساند.

 

۱-۲-۲) تعیین ضابطه برای تحدید دیگر احکام

 

نظام‌های حقوقی برای سامان‌دهی و نظم‌بخشی به ساختار خود قالب‌ها و قواعد گوناگونی دارند. نظام حقوقی اسلام در ترسیم و نظم‌بخشی خود دو دسته قواعد اولی و ثانوی دارد؛ قواعد اولی ناظر به موضوعاتی است که صرف نظر از موضوعات دیگر، خود به صورت ابتدایی و مستقیم مصادیق خارجی دارد (نجفی‌خوانساری ۱۴۱۸: ج۳، ص۳۷۰). قواعد ثانوی ناظر به قواعد اولی است و معمولاً حدود اجرای قواعد را مشخص می‌کند (همان: ج۱، ص۲۲). در دیدگاه فقیهان، لاضرر هنگامی که به عنوان قاعده مطرح می‌شود در صدد ایفای چنین نقشی است. این نقش برای ادله‌ی لاضرر در صورتی اثبات می‌شود که بتوان لاضرر را به معنای نفی حکم ضرری یا نفی موضوع ضرری تحلیل کرد. با توجه به این سخن، فقیهان به بررسی رابطه‌ی میان قواعد اولیه و قواعد ثانویه (موسوی ‌خمینی ۱۴۰۹: ج۴، ص۱۱۲ و ج۵، ص۱۷۳؛ بجنوردی ۱۴۱۹: ج۳، ص۱۹۱ و  ج۵، ص۵۴) و بررسی رابطه‌ی میان قواعد ثانویه پرداخته‌اند (خویی ۱۴۰۷: ج۱، ص۴۴۸). نقش تحدیدی قاعده‌ی لاضرر نسبت به احکام فردی که در حوزه‌ی عبادی یا حقوق شخصی وجود دارد با مشکل چندانی روبه‌رو نیست، اما در صورتی که لاضرر بخواهد قواعد حاکم بر روابط اجتماعی افراد را معین و چارچوب اجرای آن را مشخص کند، نیازمند بررسی و تحلیل است. از همین رو، فقیهان هنگام بررسی روابط مالک با همسایگان، مباحث می را درباره‌ی حدود قاعده ی «الناس مسلطون علی اموالهم» و جایگاه لاضرر در تحدید آن مطرح کرده‌‌اند (انصاری ۱۴۱۴: ۱۲۷).

اعمال قاعده‌ی لاضرر در مواردی که قاعده‌ی اولیه مبین فعل شخصی باشد با مشکل چندانی روبه‌رو نیست. چگونگی بیان این ضابطه در نظام حقوقی مهم است. به این معنا که در حکومت اسلامی با فرض پذیرش قانون موضوعه در سامان‌دهی امور، قانون‌گذار چگونه می‌تواند از قاعده‌ی لاضرر در وضع قانون استفاده کند. تحلیل مطلب اینکه در نظام حقوقی وجود یک حکم ضرری صورت‌های گوناگونی دارد. گاهی ضرری بودن حکم به صورتی است که شخص باید درباره‌ی آن تصمیم‌گیری فوری کند. در اینجا قانون‌گذار با بیان ضابطه‌ی کلی می‌تواند آثار قاعده‌ی اولیه را با فرض اثبات ضرری بودن از شخص منتفی بداند. این امر در قوانین جزایی کاربرد دارد.

همچنین اگر وجود زیان منجر به تغییر یا نفی رابطه‌ی حقوقی افراد با یکدیگر شود، این امر نیاز به تشخیص قضایی دارد. تشخیص قضایی در صلاحیت دادرس است. تعیین چارچوب و بیان قاعده در قوانین موضوعه میسر است به شرط اینکه به مقام صلاحیت‌دار تشخیص دهنده اشاره شود.

 

بخش سوم نفی ضرر به عنوان ضابطه‌ی تشریع احکام

 

از جمله مهم‌ترین مباحث مربوط به نفی ضرر اثبات احکام از طریق قاعده‌ی لاضرر است. اگر چه دلیل لاضرر توسط فقیهان برای اثبات حکم در موارد متعددی به کار گرفته شده است، اما برخی با نگاه تحلیلی به آن اثبات حکم را به واسطه‌ی قاعده منتفی دانسته‌اند. عمده دلیل این نگاه لحاظ ضرر برای اثبات حکم، در مرحله‌ی تشریع است و تشریع وظیفه‌ی قانون‌گذار است. از این رو در مقام استنباط نمی‌توان با احراز ضرر حکمی را تشریع کرد (آملی ۱۴۱۳: ج۲، ص۲۷۴). برخی دیگر به وجود مانع استناد کرده‌اند که این مانع استلزام اثبات حکم به وسیله‌ی لاضرر به فقه جدید است (نجفی ‌خوانساری ۱۴۱۸: ج۳، ص۴۲۱). شیخ انصاری استدلال به عموم روایت در اثبات حکم را مستلزم فقه جدید می‌داند به خصوص اگر قرار باشد ضرر ناشی از جهل به حکم مستلزم اثبات حکم باشد (انصاری ۱۴۲۰: ج۶، ص۱۰۱). همچنین اگر قاعده‌ی لاضرر مثبت حکم باشد مستلزم تأسیس فقه جدید است و لازمه‌ی سخن آن است که هرگونه خسارتی از بیت المال یا اموال اغنیا تدارک شود که در این صورت سنگ روی سنگ نمی‌ماند (نجفی ‌خوانساری ۱۴۱۸: ج۲، ص۱۷۱).

امکان پاسخ به این‌گونه استدلال‌ها وجود دارد، زیرا شرایط اثبات حکم به وسیله‌ی لاضرر باید در یک چارچوب معین شود. همچنین اثبات حکم به معنای تشریع نیست بلکه لاضرر چارچوبی است که در قالب آن می‌توان به اراده‌ی تشریعی شارع نسبت به وجود حکمی در مورد معین پی ‌برد.

مهم این است که روش اعمال قاعده برای احراز حکم شرعی طراحی شود.

در برابر این سخن برخی تلاش کرده‌اند جریان لاضرر را در اثبات حکم تحلیل کنند. برای اثبات حکم چه به صورت عمومی و چه در موارد خاص به صورت‌های گوناگون استدلال شده است.

 

۱-۳-۱) تحلیل از طریق استدلال مستقیم

 

نظریه‌ی محقق کرکی با عنوان نظریه‌ی ضرر غیر متدارک حکایت از استدلال وی برای اثباتی بودن قاعده است. وی در باب برائت با استدلال به اصالت برائت تمسک به آن را در صورتی مجاز می داند که مسلمان یا کسی که در حکم مسلمان است متضرر نگردد. برای مثال، اگر انسانی قفس را باز کند و پرنده ی درون آن بیرون بپرد، یا حیوانی را حبس کند و بچه ی آن بمیرد، یا مردی را بگیرد و حیوان وی فرار کند و گم شود، در این موارد نمی‌توان به اصالت برائت استناد کرد، زیرا احتمال دارد این گونه موارد در روایت «لاضرر و لاضرار فی الاسلام» وارد شود. در این روایت نفی ضرر بر معنای حقیقی‌اش حمل نمی‌شود، چون ضرر نفی نشده است (فاضل ‌تونی ۱۴۱۲: ۱۹۳ و ۱۹۴).

شیخ انصاری با بیان احتمالات متعدد دیدگاه فاضل تونی را ناموجه‌ترین احتمال‌ها شمرده است، زیرا ضرر خارجی با حکم شرع به لزوم تدارک، نازل منزله‌ی عدم نخواهد شد. منشأ احتمال فوق این است که بین ضرر متدارک به صورت فعلی و ضرری که به لزوم تدارک آن حکم می‌شود خلط شده است و آنچه با معنای حقیقی مناسب است ضرر متدارک است نه حکم به لزوم تدارک ضرر (انصاری ۱۴۱۵: ج۲، ص۴۵۳).

 

۱-۳-۲) تحلیل از طریق ملازمه

 

صاحب عناوین تلاش کرده است از راه دیگری وجه اثباتی لاضرر را تحلیل کند. به نظر ایشان روایات لاضرر یک حکم دستوری را بیان کرده و دلالت بر نهی می‌کند، زیرا کلمه‌ی لا در معنای نهی به کار رفته است. اگر هم لا برای نفی باشد، کلماتی از قبیل مشروع، مجوز و مباح در تقدیر گرفته می‌شود که در این صورت هم با اینکه لا نافیه است، بر منع و تحریم دلالت می‌کند (حسینی ‌مراغی ۱۴۱۷: ج۱، ص۳۱۱). سپس ایشان به این نکته اشاره می‌کند که اگر در خارج ضرری واقع شد، فقط حکم به حرمت اضرار مشکلی را حل نمی‌کند بلکه باید برای رفع ضرر راهی پیشنهاد داد (همان: ۳۱۷).

در ادامه، مرحوم مراغی همان شیوه‌ی فاضل تونی را پیش گرفته و بر این باور است که اگر ضرر جبران داشته باشد، ضرر شمرده نمی‌شود. در نتیجه ی این سخن با اعمال لاضرر حکم نیز اثبات می‌شود.

مرحوم مراغی علاوه بر استناد به روایات به  دلیل عقلی نیز اشاره کرده و در این باره  می‌نویسد:

«بعد ما علمنا أن هذا شی‌ء قبیح، فمتی ما صدر من شخص و کان قابلا لرفع قبحه و لم ینجز بالفعل،  یحکم العقل القاطع بلزوم رفع هذا العمل القبیح علی فاعله»؛ بعد از اینکه دانستیم ایراد ضرر قبیح است، هرگاه ضرر از شخصی صادر شود و قبح آن رفع‌پذیر بوده و قبح بالفعل نشده باشد، عقل به لزوم رفع عمل قبیح از طرف فاعل حکم می‌کند (همان).

«بنا بر اینکه نصوص به معنای نهی از ایراد ضرر باشد، نتیجه گرفته خواهد شد که اضرار حرام است. اکنون با این فرض که نقض به وجود آمده در صورت جبران، اضرار نخواهد بود، نتیجه می‌گیریم ابقا بر حالت ضرر که در قدرت شخص وارد کننده‌ی ضرر بوده، اضرار حرام است، لازمه‌ی سخن، وجوب رفع ضرر توسط وارد کننده ی ضرر خواهد بود» (همان: ۳۱۹).

این سخن مانند دیدگاه برخی از حقوق‌دانان غربی است. آنها نیز به این مسئله توجه کرده و دو قاعده در ضرر مقرر داشته‌اند؛ قاعده‌ی اول که در حکم قاعده‌ی پایه است بر ممنوعیت اضرار دلالت می‌کند و قاعده‌ی دوم که بر پایه‌ی قاعده‌ی اول مبتنی است، بر جبران ضرر وارده دلالت می‌کند. جان آستین و پوتیه تعهد اول را تعهد پایه نامیده و تعهد تبعی را که به دنبال نقض تعهد اول می‌آید، تعهد ثانوی یا تعهد جبرانی نامیده‌اند  (Birks 1995: 38).

اشکال وارد احتمالی این است ‌که اگر نقص در مال، حق یا بدن حاصل شود، ضرر صدق می‌کند و جبران شدن بعد از آن ضرر را رفع نمی‌کند.

پاسخ این است که صدق ضرر معلق است و در صورت کشف جبران و مقابل در آینده روشن می‌شود که از ابتدا ضرر نبوده است. به دیگر سخن، در صدق نبود ضرر، بین اینکه اصلاً ضرری واقع نشود یا ضرری واقع شود و جانشین و جبران داشته باشد، تفاوتی نیست.

پس در صورت وقوع ضرر به مقتضای ادله‌ی لاضرر پی برده می‌شود که چیزی به عنوان رافع ضرر به نحوی که دیگر ضرر صدق نکند وجود دارد، زیرا اگر چنین رافعی وجود نداشته باشد به معنای وقوع و جواز ضرر است، حال آنکه فرض شده، در شریعت ضرر وجود ندارد.

مطابق آنچه گفته شد، باید برای رفع ضرر رافعی وجود داشته باشد، اما اینکه رافع ضرر کیست و با چه کاری می‌توان رفع ضرر کرد سخن دیگری است که باید به آن پرداخت (حسینی‌ مراغی ۱۴۱۷: ج۱، ص۳۱۸).

 

۱-۳-۳) تحلیل از طریق توسعه‌ی احکام به احکام عدمی

بی‌تردید با این فرض که لاضرر حکم ضرری را منتفی کند، این قاعده احکام وجودی مصرح در متون دینی یا مستنبط از ادله را نفی می‌کند. حال از آنجا که بر اساس ساختار نظام حقوقی اسلام خداوند مرجع انحصاری تشریع است و هیچ‌کس بدون اذن وی حق تشریع و اعمال ولایت و حاکمیت ندارد، اگر وی در جایی حکمی تشریع نکند و این تشریع نکردن خود ضرری محسوب شود آیا می‌توان نتیجه گرفت حکم کشف می‌شود و می‌توان آن را در حوزه‌ی نظام حقوقی اسلام آورد. برای دستیابی به این نتیجه که با لحاظ لاضرر می‌توان در موارد نبود حکم به حکم دست یافت مقدماتی را باید به اثبات رساند. این مقدمات عبارت‌اند از:

- نبود حکم در حوزه‌ی تشریع است؛

- قاعده‌ی لاضرر شامل نبود حکم می‌شود؛

- نفی نبود حکم مستلزم وجود و پی ‌بردن به تشریع است؛

- حکم کشف شده متناسب با حکم منفی است.

در صورت اثبات نشدن هر یک از این مقدمات، وارد کننده‌ی زیان مسئولیت مدنی نخواهد داشت. اکنون هر یک از مقدمات فوق به تفصیل بررسی می‌شود.

الف ـ جایگاه احکام عدمی در شریعت

با اندک تأملی این شبهه از بین می‌رود، زیرا اسلام عبارت از مجموعه قواعد و مقررات شرعی است که خداوند برای مردم فرض کرده و این قواعد و مقررات فقط مختص احکام وجودی نبوده بلکه شامل احکام عدمی هم می‌شود (حیدری ۱۳۷۹: ۲۹۷).

این مسئله در سایر نظام‌های حقوقی هم مطرح است. اگر قانون‌گذار برای عنوانی حکمی جعل نکرد، نمی‌توان گفت که آن عنوان از حوزه‌ی نظام حقوقی خارج است. پذیرش قرار گرفتن احکام عدمی در حوزه‌ی شریعت، ممکت است به مباحثی دیگر از قبیل تغییرات در این ناحیه، شیوه‌ی عمل مردم به حکم عدمی و مانند اینها منجر شود که از بحث ما خارج است.

ب ـ ماهیت احکام عدمی

در بحث جایگاه احکام عدمی در شریعت مشکل چندانی نیست، اما در ماهیت آن اختلاف مهمی وجود دارد. شیخ انصاری احکام عدمی را حکم مجعول شرعی نمی‌داند و معتقد است حتی اگر شارع در سخنی عدم حکمی را بیان کند، ماهیت سخن اخبار خواهد بود نه انشا؛ «من المعلوم ان عدم حکم الشرع بالضمان فی نظائر المسأله المذکوره لیس من الاحکام المجعوله فی الاسلام و حکمه بالعدم لیس من قبیل الحکم المجعول بل هو اخبار بعدم حکمه بالضمان اذ لا یحتاج العدم الی الحکم به نظیر حکمه بعدم الوجوب او الحرمه او غیر هما فانه لیس انشاء بل هو اخبار حقیقه” (انصاری ۱۴۱۴: ۱۱۹). نائینی نیز این دیدگاه را پذیرفته است (نجفی ‌خوانساری ۱۴۱۸: ج۳، ص۴۱۸).

در برابر این سخن، برخی اندیشمندان در اموری چون عدم ضمان احکام عدمی را به احکام وجودی مانند برائت ذمه ارجاع داده و آن را نیازمند جعل شارع دانسته‌اند؛ درست مانند اباحه در احکام تکلیفی که از امور وجودی به حساب می‌آید (مکارم ‌شیرازی ۱۴۱۱: ۸۰).

در اینجا بین دو صورت باید تفکیک کرد؛ گاهی شارع حکم خود را روی نبود تکلیف می‌برد، مثل اباحه یا حلیت که در حقیقت عدم حکم نیست بلکه حکم به عدم است و صورت دیگر، عدم جعل حکم است، البته جعل نکردن حکم در جایی مطرح می‌شود که امکان وضع حکم وجود دارد.

از قسمتی از کلام شیخ انصاری استفاده می‌شود که هر دو فرض نبود حکم بوده و در آثار مشترک‌اند، زیرا حکم به عدم در حقیقت اخبار است نه انشا (انصاری: همان).

بعضی دیگر عدم جعل حکم در موضع قابل جعل را در بعضی مواقع به منزله‌ی جعل عدم دانسته‌اند (هاشمی ‌شاهرودی: ج۳، ص ۵۲۸). در دیدگاهی دیگر بین جعل حکم عدمی و عدم جعل به لحاظ ماهیت، تفاوت گذاشته شده است (سیستانی ۱۴۱۴: ۲۹۲ و ۲۹۳).

به نظر می‌رسد انشائی بودن احکام عدمی اشکال عقلی ندارد، لکن بررسی ماهیت حکم عدمی با گستره‌ی فقه از یک سو و روش وضع احکام در حوزه‌ی حقوق اسلامی از سوی دیگر مرتبط است؛ یعنی ابتدا باید دید آیا مسئله و عنوان داخل در حوزه‌ی شریعت است و بنا بر این فرض شارع در جعل و بیان احکام خود چگونه عمل کرده است. این دو محور از مسائل فلسفه‌ فقه است.

به اجمال می‌توان گفت، شارع در ترسیم و تأسیس نظام حقوقی اسلام در یک فضای خالی از هر حکمی عمل نکرده است، بلکه تلاش کرده است با توجه به نظام موجود و احکام و مقررات جاری قواعد و مقررات خود را بیان کند. به عبارت دیگر، قواعد حقوقی در بستر عرف موجود در زمان شارع وضع شده است. این امر باعث شده است که شارع گاهی با اتکا بر امر موجود در عرف وضع مستقلی انجام ندهد.

چگونگی پی بردن به چنین امری سخن دیگری است که با اجماع، عرف، سیره‌ی عقلا و مانند اینها ارتباط پیدا می‌کند. بنابراین می‌توان گفت عدم حکم در جایی که مربوط به شارع است، خود حکم مجعول شرعی است. اگر بنای شارع در عدم حکم اتکا بر عرف و عدم بیان باشد، می‌توان در جایی که مفاد دلیل عدم حکم است آن را به معنای اخبار دانست؛ البته اخبار به حکم موجود شرعی که از رویه‌ی شارع به دست  آمده باشد.

ج ـ شمول قاعده‌ی لاضرر نسبت به احکام عدمی

حال با فرض اینکه عدم جعل حکم مجعول شرعی باشد، باید این مطلب را بررسی کرد که آیا قاعده‌ی لاضرر شامل این گونه احکام ‌می‌شود و دیگر اینکه با پذیرش فرض دیگر آیا جایی برای اجرای قاعده وجود ندارد‍؟ در اینجا نیز دیدگاه‌ها مختلف است.

در یکی از احتمال‌های ذکر شده در کلام شیخ انصاری و در دیدگاه مرحوم نائینی اجرای قاعده‌ی لاضرر منوط به مجعول دانستن احکام عدمی است (انصاری ۱۴۲۰:‌ ۱۱۹؛ نجفی ‌خوانساری ۱۴۱۸: ج۲، ص۲۲۰). همچنین این دیدگاه را می‌توان به محققان دیگری اسناد داد که برای مجعول قلمداد کردن احکام عدمی تلاش کرده‌اند (هاشمی ‌شاهرودی: ج۳، ص۵۲۸).

در برابر این دیدگاه، بعضی بر این باورند که حتی اگر احکام عدمی مجعول هم نباشند، قاعده‌ی لاضرر در آنها‌ جاری می‌شود (مکارم ‌شیرازی ۱۴۱۱: ۸۰؛ حیدری ۱۳۷۹: ۲۹۵). استدلال دیدگاه فوق به تفسیر آنها از قاعده‌ی لاضرر باز می‌گردد. با این توضیح که نبود ضرر مذکور در قاعده، ضرر مرتبط با شارع است و اگر گفته می‌شود حکم ضرری نفی شده است، از آن روست که وضع و رفع حکم به دست شارع است وگرنه کلمه‌ی حکم در قاعده ذکر نشده است. به دلیل ارتباط عدم جعل حکم با شارع اگر ضرری به عدم جعل حکم توسط شارع مستند شود این عدم حکم نفی شده است. بنابراین روایت لاضرر شامل هر دو قسم احکام می‌شود. به علاوه ممکن است از تنقیح مناط و الغای خصوصیت میان احکام وجودی و عدمی هم استفاده کرد و مناط دلیل را شامل هر دو دانست[۱]

د ـ میزان اثبات حکم

با فرض اینکه دلیل لاضرر بتواند اثبات حکم کند میزان حکم اثباتی حکمی است که کمترین محذور را داشته باشد (همان:۹۱). برای مثال، اگر ادامه‌ی زندگی خانوادگی برای زن ضرری شود و زن نتواند به زندگی مشترک ادامه دهد دو فرض متصور است؛ یکی اینکه طلاق را به دست زن بسپارد به گونه‌ای که او بتواند با رعایت تشریفات طلاق خود را مطلقه سازد و دیگر اینکه اختیار طلاق با حاکم باشد. با توجه به ساختار حقوق اسلامی که اختیار طلاق به دست زوج است و این امر جنبه‌ی سلبی دارد به این معنا که اختیار طلاق در دست زن نیست می‌توان نتیجه گرفت که واگذاری طلاق به دست حاکم در محذور کمتری است (همان).

۱-۳-۴) تحلیل از طریق مذاق شریعت

گرچه برای اثبات حکم شرعی در موارد نفی ضرر به صراحت به مذاق شریعت استناد نشده است، ممکن است با مراجعه به مجموعه احکام مقرر در نظام حقوقی اسلام این سخن پذیرفته شود که شارع در راستای سامان‌دهی افعال مکلفین منطقه‌ای را بدون حکم نگذاشته است. از این رو، در صورتی که عدم حکم به نقص شریعت منجر گردد، باید قائل به وجود حکم شد. لذا برخی فقها این احتمال را مطرح کرده‌اند که نظام حقوقی امنیت نسبت به ضرر را برقرار ساخته است به طوری که اضرار شخصی به دیگری را منع و واردکننده‌ی زیان را به جبران آن ملزم کرده است. از این گونه قضایا می‌توان اثباتی بودن لاضرر را استنباط کرد[۲] البته ممکن است به این سخن اشکال شود که پیشگیری از ضرر یا جبران آن بیش از آنکه با شارع مرتبط باشد با حاکم ارتباط دارد. از این رو، اثبات حکم تشریعی از قاعده‌ی نفی ضرر از این طریق با مشکل روبه‌روست (همان: ۲۷۳).

 

 

 

 

فصل دوم جایگاه لاضرر به عنوان ضابطه‌ی رفتاری مردم

 

 

 

 

 

 

 

 

 

بخش اول منع اضرار به دیگری

 

اضرار به دیگری به لحاظ حکم تکلیفی عملی حرام و به لحاظ حکم وضعی با وجود شرایطی موجب ضمان خواهد بود. روایات لاضرر با فرض دلالت بر نهی دال بر حرمت ضررند. همچنین با پذیرش نظریه‌ی نفی حکم ضرری در این دسته روایات نیز می‌توان حرمت اضرار را  اثبات کرد، زیرا اباحه‌ی اضرار به غیر حکم ضرری است که ادله‌ی لاضرر آن را منتفی می‌کند. با فرض انتفای حکم اباحه با ملازمه حکم حرمت اثبات می‌‌شود[۳]  و در صورتی که ملازمه پذیرفته نشود نبود حکم به حرمت اضرار خود ضرر است که بر اساس ادله منتفی شده و با نفی نقیض آن ـ که حرمت اضرار است ـ اثبات می‌شود.

علاوه بر این استدلال روایات دیگری نیز اضرار به دیگری را ـ به خصوص در موارد اضرار غیر مستقیم ـ موضوع سخن قرار داده‌اند، این روایات به شرح زیر است:

- من اضر بطریق المسلمین شیئا فهو ضامن[۴]

- من اضر بشیء من طریق المسلمین فهو له ضامن (همان: ج۱۰، ص۲۳۰).

با وجود بحث درباره‌ی معنا و مفاد این روایات می‌توان گفت بر اساس چنین روایاتی هر کس به سبب شیئی در راه مسلمانان ضرر وارد کند، ضامن است.

خصوصیت بارز این روایات این است که اضرار غیر مستقیم را که مسئولیت در برابر آن ممکن است محل تردید باشد بیان می‌کند. مهم‌تر اینکه این روایات به مسئولیت مدنی اشاره دارند که مهم‌ترین وجه برای ضمانت اجراست.

اگرچه درباره‌ی حکم تکلیفی و وضعی اضرار بحث چندانی نیست ولی از آنجا که اضرار به غیر یک مسئله‌ی شخصی نبوده بلکه یک مسئله‌ی اجتماعی است، حل و  آن را نمی‌توان تنها به دست افراد سپرد. هر چند این امر گاهی در قالب دفاع مشروع پیش‌بینی شده است، اما در غیر دفاع مشروع واگذاری حل و  به طرفین موضوع با مشکل روبه‌روست.

این مشکل هنگامی آغاز می‌شود که اشخاص با بهره گرفتن از حق مشروع خود یا حقی که تصور آن را دارند بخواهند عملی انجام دهند که منجر به ضرر دیگران می‌شود. برخی روایات لاضرر به چنین مطلبی اشعار صریح دارند. برای مثال، می‌توان به روایتی اشاره کرد که در آن بادیه نشینان برای ممانعت دیگران در استفاده از مراتع اطراف چاه آب که مباح بوده اقدام به ممانعت از استفاده‌ی آب چاه می‌کردند (حر عاملی ۱۴۱۴: ج۱۷، ص۳۳۳). آنها  در واقع با سلطنت بر چاه به گونه‌ای رفتار می‌کردند که مانع استفاده‌ی دیگران از چراگاه ‌شوند. چنین استفاده‌ای بنا بر وضعیت عرفی ناقض مالکیت ایشان نبود. انگیزه‌ی ایشان از چنین کاری ممانعت دیگران از بهره‌برداری منابع طبیعی بود [۵]

مورد دیگر دیواری است که میان دو منزل واقع شده است و نسبت به یکدیگر ستر محسوب می‌شود. اگر دیوار ملک یکی از آن دو باشد بر اساس قاعده‌ی ملکیت حق هر گونه تصرفی دارد و از جمله تصرفات این است که بتواند دیوار را خراب کند. مطابق این روایات اگر صاحب دیوار برای اضرار به همسایه خویش بخواهد اقدام به تخریب کند امام (ع) مستند به قاعده‌ی لاضرر اجازه‌ی چنین تخریبی را نداده است و در صورت تخریب الزام به تعمیر و بنای مجدد می‌شود (محدث ‌نوری ۱۴۰۸: ج۱۳، ص۴۴۷). نکته‌ی مهم در این روایات وجه الزام به تجدید بناست. برخی احتمال داده‌اند که چنین الزامی بیشتر وجه کیفری دارد و برای آن نمونه‌هایی ذکر کرده‌اند مبنی بر اینکه شخص متخلف به عنوان مجازات ملزم به جبران شده است. لکن باید توجه داشت که این یک امر ولایی محسوب می‌شود[۶]

روایت دیگر مربوط به درخت خرمایی است که دو نفر در آن شریک بودند و کار آنها به دعوا کشید. دعوا را خدمت پیامبر (ص) عرضه کردند؛ یکی از آن دو نصف کردن درخت را درخواست کرد که پیامبر (ص) با استناد به قاعده این درخواست را مردود دانستند[۷]. این دعوا نیز ناظر به حقوق مالکانه ی شخص است و نشان می‌دهد که اشخاص نمی‌توانند با استناد به حق خود موجب زیان دیگری شوند.

منع از اضرار در روابط زوجین در حقوق خانواده نیز به صورت خاص در آیات قرآن اشاره شده است. خداوند در آیه‌ی ۲۳۳ سوره‌ی بقره با اشاره به احکام ناظر به روابط زوجین و فرزند به ممنوعیت اضرار اشاره می‌فرماید: «لا تضار والده بولدها ولا مولود لّه بولده». درباره‌ی مفاد آیه و محوریت ممنوعیت اضرار جای گفت‌وگوست که در این میان به این دو احتمال می‌توان اشاره کرد؛ احتمال اول اینکه والدین حق ندارند سرنوشت کودک را وجه‌المصالحه‌ی اختلافات خویش قرار دهند و بر جسم و روح نوزاد ضربه وارد کنند و احتمال دوم اینکه پدر نمی‌تواند حق زناشویی زن را به خاطر ترس از باردار شدن وی و در نتیجه زیان دیدن شیرخوار سلب کند. همچنین مادر نیز نمی‌تواند شوهر را به همین دلیل باز دارد (مکارم شیرازی: ج۲، ص۱۸۹).

درباره‌ی اضرار به دیگری مباحث مهمی چون تشخیص موضوع و شناخت حکم وجود دارد. نظر به اینکه در بیشتر این موارد روابط طرفین موضوع دعوا قرار می‌گیرد شناخت حکم و موضوع امر قضایی محسوب می‌شود. همچنین بر فرض شناخت حقوق طرفین بنا بر اقتضای ادله‌ی امر به معروف و نهی از منکر حاکم مانع اضرار می شود. عدالت اجتماعی نیز موجب می‌شود که حاکم با توجه به تشخیص مصلحت حکم مناسب با قضیه صادر و تصمیم مناسب اتخاذ کند.

برخی از فقیهان با توجه به ابعاد مختلف قضیه تلاش کرده‌‌اند قضیه سمره بن جندب را تحلیل حقوقی و اجتماعی کنند. از این منظر آنچه در این قضیه اتفاق افتاد تشخیص حقوق طرفین بود که پیامبر (ص) تلاش کردند با احترام به حقوق مالکانه و حق تصرف طرفین شخص را از مزاحمت منع کنند، اما هنگام مشاهده‌ی اصرار سمره ضمن استفاده از شأن حکومتی خویش یعنی برقراری عدالت سبب دعوا را ـ که موضوع اضرار بود ـ منتفی و دستور کندن درخت را صادر کردند [۸]

بخش دوم منع اضرار به خود

افراد نسبت به تصرف در بدن خود با رعایت شرایطی سلطنت دارند. اکنون سخن این است که آیا آنها می‌توانند به خود زیان رسانند. این موضوع صور متفاوت دارد؛ یکی اینکه زیان مربوط به موردی است که شخص می‌خواهد تکلیف عبادی انجام دهد، دیگر اینکه شخص می‌خواهد به تعهدی که به دیگری دارد وفا کند و صورت سوم این است که به خود زیان می‌رساند و عنوان دیگری بر آن صدق نمی‌کند.

اگر منشأ زیان انجام دادن تکلیف باشد ادله‌ی نفی ضرر این امر را نفی کرده و تکلیف ساقط می‌شود. برای مثال، اگر وضو گرفتن برای شخص متضمن زیان باشد وضو گرفتن منتفی می‌شود. البته این در صورتی است که دلیل لاضرر  و لاضرار مقید به قید علی المومن نباشد، زیرا در این صورت فقط ضرر به غیر را شامل می‌شود. البته در صورتی که نتوان از طریق لاضرر به انتفای چنین احکامی دست یافت مشروط به مهیا بودن شرایط باید از طریق قاعده‌ی لاحرج قائل به نفی حکم شد.

تکالیف مالی همچون خمس و زکات شرایط خاص داشته از حوزه‌ی ضرر خارج‌اند. همچنین اگر شخص نسبت به دیگری تعهد مالی داشته باشد این تعهد را باید انجام دهد. البته اگر انجام دادن تعهد موجب زیان جانی برای وی باشد این تعهد معلق می‌ماند.

صورت سوم این است که شخص بخواهد نسبت به اموال یا بدن یا عرض یا عفاف خود زیان وارد کند. به مقتضای تسلط شخص بر اموال اضرار به اموال خود ممنوعیتی ندارد مگر آنکه منجر به اسراف باشد ـ که باید آن را در جای خود بررسی کرد. گذشته از این اگر اضرار به اموال با قصد انتفاع باشد در صدق ضرر هم اشکال وجود دارد و جایی برای ممنوعیت و محدودیت وجود ندارد[۹]

اگر اضرار به بدن منجر به هلاکت نفس شود نهی شده و حرام است (بقره: ۱۹۵). اما نسبت به زیان‌های مربوط به عرض اشخاص بر خود سلطنتی نداشته و کسی نمی‌تواند عرض و آبروی خود را در معرض ضرر قرار دهد.

[۱] (مکارم ‌شیرازی ۱۴۱۱: ۸۱).

[۲] (موسوی الخمینی۱۴۰۹: ج۴، ص۲۷۱).

[۳] (موسوی الخمینی۱۴۰۹: ج۴، ص۲۷۱٫

[۴] طوسی ۱۳۶۵: ج۹، ص۱۵۸

[۵] (سیستانی ۱۴۱۴: ۵۶).

[۶] (سیستانی ۱۴۱۴: ۶۷).

[۷] متقی هندی ۱۴۱۹: ج۵، ص۸۴۳

[۸] سیستانی ۱۴۱۴: ۱۵۱

[۹] (انصاری ۱۴۱۴: ۱۱۵).

فصل سوم جایگاه لاضرر به عنوان ضابطه‌ی فعل رفتاری حکومت و حاکم

 

 

یکی از مباحث مهم در حوزه‌ی حقوق و سیاست ماهیت حکومت و میزان اختیارات و مسئولیت آن است. این امر بستگی تام به نظریه‌های دولت و مبانی نظریه‌ها از یک سو و ادله و مبانی مسئولیت از سوی دیگر دارد. همچنین تعیین ماهیت رابطه‌ی مردم با حکومت و چگونگی اعمال حاکمیت از طریق نهادها و فرایندهای معین اهمیت خاصی دارد.

از این رو تعیین عناوین رفتاری دولت به گونه‌ای که بتوان ضوابط رفتاری را مشخص کرد کار آسانی نیست. این سخن که در حوزه‌ی فرمانروایی اعمال حاکمیت و اعمال تصدی مجزای از یکدیگرند و بر هر یک ضوابط خاصی حکومت می‌کند حکایت از نوعی تقسیم‌بندی برگرفته از مبانی نظری دولت دارد. در این ساختار اعمالی که دولت و حکومت جهت نفع و مصلحت عمومی و با بهره گرفتن از حق حاکمیت و اقتدار ملی انجام می‌دهد و هیچ قصد انتفاعی در آنها ندارد عمل حکومتی نامیده می‌شود. بر این اساس اموری چون اخذ مالیات، وضع قانون یا اعلان جنگ و صلح با دیگر کشورها از جمله اعمال حاکمیت قلمداد می‌شود. از سوی دیگر اعمال انتفاعی که دولت در آنها همچون اشخاص حقیقی در نقش تاجر و صنعتگر ظاهر می‌شود اعمال تصدی به حساب می‌آید[۱]

 

بخش اول ارکان، خصوصیات و ضمانت اجراها

نفی ضرر و نهی از آن به عنوان یک قاعده و نظریه ارکان و خصوصیاتی دارد که در ادامه به آن اشاره می‌شود.

برای تحقق و اعمال قاعده‌ی لاضرر باید ارکان آن محقق شود. این ارکان عبارت‌اند از تحقق ضرر و اسناد ضرر به حکم یا فعل. در ادامه این ارکان بررسی خواهند شد.

 

 

بخش دوم تحقق ضرر

مهم‌ترین شرط برای اعمال قاعده، تحقق ضرر است. درباره‌ی چیستی ضرر نظرات گوناگونی مطرح شده است. آنچه مسلم است، ضرر شامل نقص اموال و بدن می‌شود. حتی این ادعا نیز مطرح شده است که ضرر فقط شامل نقص در مال و بدن می‌شود[۲] زیرا امور دیگر نقص نا‌پذیرند. با وجود این درباره‌ی توسعه‌ی مصداقی ضرر نظرات گوناگونی ارائه شده است. برخی نقص به حقوق مربوط به  عرض (خویی ۱۳۶۶: ج۴، ص۲۹۸) و کرامت (صدر ۱۴۱۷: ج۵، ص۴۵۱) را نیز ضرر پنداشته‌اند. به علاوه، برخی محققان تعرض به حقوق مالی را نیز از مصادیق ضرر پنداشته و مهم‌تر از همه در پاره‌ای از نوشته‌های فقهی این سخن مطرح شده است که ضرر شامل تعدی به حقوق عقلایی می‌شود که در شریعت نیز پیش‌بینی نشده است (همان: ۴۷۳). گذشته از این موارد، مباحثی نیز درباره‌ی عدم‌النفع و انواع آن و رابطه‌ی ضرر با آنها مطرح شده است [۳]. پذیرش هر یک از موارد فوق آثار فراوانی در نظام حقوقی در پی دارد. برای مثال، اگر پذیرفته شود که ضرر و اضرار شامل حقوق عقلایی می‌شود، راهی برای شناسایی حقوقی گشوده می‌شود که در نگاه اولیه ممکن است بر اساس مبانی و قواعد فقهی توجیه‌پذیر نباشد.

نکته‌ی حائز اهمیت دیگر این است که برای تحقق ضرر علاوه بر نقص در امور فوق آیا به وضعیت روانی متضرر نیز توجه می‌شود. بدین معنا که برای تحقق ضرر متضرر باید احساس تضرر نیز بکند. این امر در ضررهای جزئی مؤثر است، زیرا جه بسا نقص جزئی اموال یا نقص جزئی بدن و مانند آنها در نگاه عرف با توجه به عنصر روانی شخص ضرر محسوب نشود. از این رو، برخی بر این باورند که ضرر عنوانی است که از نقص در مال و نفس و عرض انتزاع می‌شود مشروط بر آنکه به درجه‌ای باشد که شخص متضرر به حسب طبع خویش احساس ضیق و شدت کند. البته احساس ضیق به تنهایی نیز برای تحقق ضرر کفایت نمی‌کند بلکه باید نقص وجود داشته باشد. مطابق این دیدگاه، برای پرهیز از عنصر روانی شخصی تحقق فعلیت ضیق نفسی لازم نیست، بلکه اگر نقصی به حسب طبع خویش اقتضای ضیق را داشته باشد کفایت می‌کند (صدر ۱۴۱۷: ج۵، ص۴۵۰). شاید از این امر بتوان نتیجه گرفت که در این دیدگاه عنصر روانی ـ به صورت نوعی و نه شخصی ـ به همراه تحقق نقص، شرط انتزاع عنوان ضرر است.

امر دیگری که مورد توجه برخی محققان قرار گرفته است، این نکته است که تحمل نقص برای دستیابی به چیزی ضرر محسوب نمی‌شود. در این دیدگاه، علاوه بر عنصر روانی به غایت فاعل نیز توجه می‌شود (مؤمن ۱۴۱۹: ج۲، ص۲۴۸).

[۱] کاتوزیان ۱۳۷۹: ۶۷٫

[۲] (موسوی الخمینی۱۴۰۹: ج۵، ص۳۴۶)

[۳] حسینی ‌مراغی ۱۴۱۷: ج۱، ص۳۲۵؛  نجفی‌ خوانساری ۱۴۱۸: ج۳، ص۳۷۱)

بخش سوم  اسناد ضرر

یکی دیگر از ارکان قاعده‌ی لاضرر اسناد آن است. بسته به اینکه ضرر را در حوزه‌ی تشریع یا حوزه‌ی رفتار فردی معنا کنیم، وضعیت اسناد متفاوت خواهد بود. با این فرض که ضرر را مربوط به حوزه‌ی تشریع دانسته و قاعده‌ی نفی ضرر را به معنای نفی حکم شرعی بدانیم، به خوبی روشن است ضرر باید مستند به حکم شرعی باشد. اسناد ضرر به حکم به این معنا نیست که شارع به عنوان واضع حکم، وارد کننده‌ی ضرر به اشخاص و مکلفین است. اشخاص در زندگی فردی و اجتماعی بر اساس قواعدی رفتار می‌کنند که شارع آن قواعد را وضع کرده است. با این فرض، اگر اشخاص بر اساس اجرای قواعد به خود یا دیگری ضرر وارد کنند این ضرر ریشه در حکم شرعی خواهد داشت که شارع از آنان خواسته است. دلیل نفی ضرر چنین حکمی را منتفی می‌کند (مکارم‌ شیرازی ۱۴۱۱: ج۱، صص۷۰ و۷۱). همچنین در صورت جریان لاضرر در سطح رفتار فردی و تصمیم در تحلیل رفتارهای زیان‌بار لازم است میان فعل شخص و زیان رابطه‌ی سببیت برقرار شود.

خصوصیات قاعده

امتنانی بودن

قاعده‌ی نفی ضرر یا ممنوعیت اضرار یک قاعده‌ی امتنانی است. اقتضای امتنان این است که شارع از طریق قاعده حکمی را از مکلف رفع کند و وی را ملزم به تکلیف ضرری نکند (عراقی۱۴۲۰: ج۲، ص۳۰۳). با توجه به امتنانی بودن قاعده باید گفت اعمال قاعده و نفی ضرر از شخص نباید منجر به ضرر دیگری برای وی گردد. همچنین اجرای قاعده ی نفی ضرر یا ممنوعیت اضرار نمی‌تواند ضرر را نسبت به کسی نفی کند، اما این نفی متضمن ضرر به دیگری باشد (همان: ۳۲۳). به دلیل امتنانی بودن قاعده‌ی لاضرر، این قاعده نمی‌تواند احکام امتنانی دیگر را نفی کند (همان: ۳۰۵). این خصوصیت باید در حوزه‌ی خانواده به دقت توجه شود، زیرا احکام خانواده روابط میان اعضا را مشخص می‌کند. چه بسا اعمال لاضرر نسبت به یکی از اعضا موجب ضرر به دیگری ‌شود. از همین رو، برخی محققان طلاق زوج مفقودالاثر را با اشکال مواجه دانسته‌اند (همان: ۳۱۵).

۳-۱)دوگانگی ماهیت

در صورت پذیرش این فرض که لاضرر گاه نفی حکم می‌کند و گاه دلالت بر ممنوعیت اضرار به خود یا دیگری دارد برمی‌آید که این قاعده ماهیت دوگانه‌ای دارد.  به این شرح که اگر قاعده ناظر به نفی حکم باشد ماهیت ثانوی پیدا می‌کند و نظارت آن بر قواعد اولی خواهد بود، اما در صورت دلالت قاعده‌ی لاضرر بر نهی از اضرار لازم است فعل ضرری از شخص صادر شود. صدور ضرر ممکن است مستقیم یا غیر مستقیم باشد.

ممکن است این اشکال مطرح شود که چگونه لاضرر در دو مفاد مختلف یکی بر نفی و دیگری بر نهی دلالت می‌کند. این شبهه زمانی وارد است که لاضرر فقط در یک روایت آمده بود حال آنکه مفاد لاضرر در چندین روایات با خصوصیات مختلف وارد شده است و در نتیجه ممکن است هر دو مفاد را داشته باشد.

با فرض وجود هر دو مفاد در نظام حقوقی باید نسبت هر یک را در ساختار نظام مشخص کرد. اگر مفاد لاضرر نفی حکم ضرری باشد رابطه‌ی آن به صورت قاعده‌ی ثانویه خواهد بود و بر دیگر ادله حکومت خواهد کرد، اما در مواردی که مفاد قاعده نهی از اضرار باشد مانند دیگر ادله است و یک قاعده‌ی اولی محسوب می‌شود.

۳-۲) آثار و ضمانت اجراهای قاعده

آثار و ضمانت اجراهای نفی و نهی از ضرر بسته به اینکه این قاعده در چه سطحی معنا شود متفاوت است. با این فرض که قاعده در سطح تشریع و قانون‌گذاری قلمداد گردد و به معنای نفی احکام ضرری باشد، حکم منشأ ضرر نفی و بر فرض اثبات، حکم متناسب با رفع ضرر کشف می‌شود. این امر در مرحله‌ی تشریع است که مقام استنباط کننده‌ی حکم را به صورتی کلی استخراج کرده و بیان می‌دارد.

لیکن گاه صرف نفی حکم برای از میان بردن منشأ ضرر کفایت نمی‌کند. در اینجا بر اساس ساختار نظام حقوقی و کیفری اسلام، قاضی و حاکم دستور مناسب را صادر می‌کند. برای مثال، در قضیه‌ی سمره بن جندب ضمانت اجرای مناسب برای نفی حکم کندن درخت و تسلیم آن به مالک بود، زیرا بر اساس گزارش این واقعه‌ی تاریخی صاحب درخت حاضر به رعایت حقوق صاحب ملک نشده بود و تنها راه باقی‌ مانده به لحاظ قضایی و کیفری کندن درخت و خاتمه دادن به دعوا از این طریق بود. از همین رو، کندن درخت به صورت ضمانت اجرای کیفری جلوه می‌کند.

این وضعیت درباره‌ی اضرارهای شخص به دیگری نیز متصور است، زیرا منع اضرار به لحاظ حقوقی و ارشادی کفایت نمی‌کند. گاه لازم است حاکم بر اساس مبانی امر به معروف و نهی از منکر یا ادله‌ی کیفری دیگر اقدام مناسب را نسبت به فاعل وارد کننده‌ی زیان اعمال کند.

همچنین در صورت جریان نفی از ضرر نسبت به رفتارهای دولت حدود اختیارات وی محدود می‌شود و اگر دولت اقدام زیان‌باری انجام دهد که به لحاظ تکلیفی مشروع باشد ممکن است به لحاظ مدنی مسئول باشد. از این رو باید مسئولیت مدنی دولت را نسبت به اقدامات انجام شده توسط کارکنان وی بررسی کرد.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

فصل چهارم - مصادیق ضرر

 

 

 

 

 

 

 

 

 

از آنـجا کـه در ایـن  بـرانیم تـا قلـمرو سوء استفاده از حـق را مشخص نماییم، لذا ارائه تعریفی از ضرر، مفید بحث به نظر می آید. از این رو، برخی از تعاریف بیان شده در کتب گوناگون را بررسی می نماییم.

در صحاح گفته شده است : ضرر خلاف نفع است.

در مصباح آمده است : ضرر به معنای مکروه و ناپسند است و به نقص و کمبود در اعیان، ضرر گفته می شود.

در قاموس گفته شده است : ضرر ضد نفع است. همچنین شامل بدی حال و نابسامانی است. نیز به معنای ضیق و تنگی است.

در نهایه ابن اثیر آمده است : ضرر ضد نفع است.

مرحوم نراقی در عوائد می فرماید : ضرر خلاف نفع است به حکم عرف. ایشان به عنوان مثال می فرماید : اگر کسی قنات بائری داشته باشد و بخواهد آن را دائر کند و کسی او را جلوگیری نماید، اضرار نیست، بلکه جلوگیری از تحصیل حق است، اما اگر کسی قنات دائری داشته باشد و دیگری آن را بائر کند، این ضرر است.

مرحوم خوانساری به نقل از مرحوم نائینی می فرماید : ضرر عبارت است از آنچه انسان آن را واجد است، خواه نفس باشد یا مال یا عرض یا جوارح.نیز می فرماید : بر حسب عرف، عدم نفع هم در موردی که مقتضی آن تمام و کمال شده باشد، ضرر است[۴۸].

 

بخش اول : آیا عدم نفع،ضرر است؟

به طور کلی، نظر فقهای امامیه در مورد عدم النفع این است که : عدم النفع لیس بضرر. البته نظرات دیگری هم در این زمینه داده شده است، که به نظر می رسد نظر مرحوم نائینی بهتر از دیگران است. ایشان می فرماید : عدم النفع، در صورتی که موجبات و مقدمات نفع، کامل شده باشد، ضرر است؛ یعنی تا زمانی که موجباتش کامل نیست، ضرر نمی باشد و مبنای نظر وی برای ضرر محسوب شدن، عرف است.

مرحوم آقا سید علی صاحب ریاض می گوید : اگر شخصی زندانی شود و مدتی از کارش محروم شود،در صورتی که در این مدت، برای او اجرتی مفروض باشد، کسی که وی را محبوس کرده است، باید خسارت وارده را جبران کند.

شهید اول می گوید : منافع شخص آزاد در مدت حبس، مسئولیت آور است و باید جبران شود.

آنچه مشخص است این است که در مورد عدم النفع و جبران آن منعی در احادیث و قرآن نیامده است و اجماع فقها هم حاصل نمی شود و امری عرفی و وابسته به نظر قاضی یا حاکم است. در هر صورت، اگر عدم النفع، ضرر محسوب شوداز آنجا که (لا) در لاضرر و لاضرار، نفی است و از آن، عموم، مستفاد می شود و تمام موارد خود را شامل می شود،لذا عدم النفع هم، ضرر محسوب می شود[۴۹].

بخش دوم : معنای لاضرر و لاضرار

از آنجا که در پی تشخیص قلمرو قاعده لاضرر هستیم، لذا مشخص کردن معنای این حدیث و اینکه آیا (لا) در این حدیث به معنای نفی است یا نهی و … ضروری به نظر می رسد.

در مفهوم (لاضرر و لا ضرار) اقوال و نظرات متعددی ذکر شده است. بعضی از علما گفته اند مفهوم این عبارت، نهی از ایجاد ضرر و ضرر زدن به دیگران است. بعضی دیگر این عبارت را اینگونه تعبیر کرده اند که، قانونگذار و شارع، هیچ حکم ضرری را در شرع، وضع نکرده است. برخی دیگر گفته اند از آنجا که ضرر، اگر جبران نشود ضرر است     ، لذا شارع می گوید هیچ ضرر جبران نشده ای در اسلام نیست. محقق خراسانی می گوید مقصود شارع، این بوده است که برای موضوع ضرری،حکمی وجود ندارد؛ به عبارت دیگر، آثار آن از بین می رود. مثلا در معامله غبنی، معامله، منفسخ یا باطل نمی شود،بلکه دیگر لازم نیست و مغبون حق فسخ دارد.[۵۰] امام خمینی(ره) می فرماید : (لا)، نفی جنس، بهمعنی نهی است و منظور، نهی حکومتی است نه نهی تکلیفی. ایشان می فرماید :  نهی حکومتی، نه مانند حرام بودن شراب و قمار است که از جانب خداوند متعال صادر شده باشد، بـلکـه از جـانب پیــامبر اکــرم(ص) در مقـام رهبر و حــاکم جـامعه اسلامی، صادر شده است. ایشان در تشریح نظر خود می فرمایند : در ابتدای حدیث رسیده از احمد حنبل، به روایت عباده بن صامت، واژه (قضی) آمده است، به این معنا که پیامبر در مقام قاضی یا حاکم، دستوری داده است و از آنجا که قضاوت نمی کرده است، این دستور، دستور حکومتی است. البته ایشان به این اشکال که، این حدیث، با کلماتی مانند (قضی)، در بین راویان شیعه نیامده است، اینگونه پاسخ می دهد که هرچند در بین راویان ما، این حدیث، اینگونه نیامده است،اما از متن حدیث و شان صدور آن و …، وجود چنین الفاظی بر می آید؛ یعنی مرد انصاری نزد پیامبر(ص) از سمره شکایت کرد و پیامبر(ص) پس از احضار سمره و به نتیجه نرسیدن از راه مسالمت آمیز، دستور به قطع درخت وی داد.نتیجتا این حدیث به این معنا نیست که هیچ حکم تشریعی ضرری وجود ندارد. البته ممکن است به دیدگاه امام(ره) این انتقاد وارد شود که، حکم حکومتی، جزئی و مربوط به زمان و مکان خاص است، اما در پاسخ می توان گفت، تمام احکام حکومتی یکسان نیستند، بلکه برخی از آنها هم مانند احکام اولیه، با توجه به مصالح اسلام، کلی اند. احکام اولیه دائمی اند، زیرا بر اساس مصالح کلی و دائمی وضع شده اند و احکام حکومتی، تا زمانی که مصلحت مورد نظر، موجود است، باقی است، هرچند صادرکننده حکم از دنیا رفته باشد.[۵۱]

 

بخش  دوم : نوعی یا شخصی بودن ضابطه ضرر

 

اهمیت و کاربرد این بحث در جایی است که دو حق، با یکدیگر تعارض کنند.

نظر اکثر فقها[۵۲] بر شخصی بودن ضابطه ضرر است.شیخ انصاری در تعارض ضررین مثالی بیان می دارد : گاهی که امر دائر بین ضرر یک درهم و یک دینار باشد، چه بسا ضرر یک درهم، به نسبت صاحبش، از ضرر یک دینار بیشتر باشد و نیز ممکن است شرایط برعکس باشد[۵۳].

: تزاحم دو ضرر

در این قسمت به بررسی حالتی می پردازیم که یا یک نفر متحمل ضرر دیگری برای دفع ضرر از او می شود و یا اینکه ضرر خود را دفع، و به دیگری وارد می کند.

 

بخش سوم : اضرار به غیر برای دفع ضرر از خود

 

نظر اکثر فقها در مورد اضرار به غیر برای دفع ضرر از خود منتفی است؛ یعنی چنین عملی را جایز نمی دانند.

شیخ انصاری در این باره می فرماید : مقتضای قاعده لاضرر این است که جایز نیست، شخصی برای دفع ضرری که متوجه اوستف به دیگری ضرر برساند.

میرزا حبیب الله رشتی می فرماید : جایز نیست کسی برای دفع ضرر از خود به دیگری ضرر برساند.

بر این نظرات اینگونه اشکال شده است که، اگر ضرر خود را که سنگین تر است کرد به ضرر دیگری که سبکتر است،  مثلا اگر سیل را که در خانه اش آمده است، به خانه همسایه هدایت کرد، با این فرض که خسارت و ضرر همسایه کمتر است، تکلیف چیست؟ مرحوم نائینی می فرماید : قاعده لاضرر برای تک تک افراد جامعه است، بنابراین دلیلی ندارد که شخصی، به خاطر دیگری، متحمل ضرر شود.

البته باید توجه داشت که مثال فوق هرچند غیرجایز است، اما از مصادیق سوء استفاده از حق نمی باشد، زیرا اگرچه دفع سیل را حق دفاع فرد میتوان محسوب کرد، اما سوق دادن سیل به سمت خانه همسایه، خارج از حق است و به عبارتی، دیگر حقی وجود ندارد تا از آن سوء استفاده نماید[۵۴].

 

بخش چهارم : تحمل ضرر برای دفع ضرر از غیر

شیخ انصاری می فرماید : واجب نیست که شخصی، از دیگری، با ضرار خودش،دفع ضرر کند.

میرزا حبیب الله رشتی می فرماید : تحمل ضرر، برای دفع ضرری که متوجه غیر است، واجب نیست.

مرحوم نائینی می فرماید : اینکه حدیث لاضرر در مقام امتنان و منت بر مردم وارد شده است، اقتضا دارد که دفع ضرر غیر، برشخص، واجب نباشد.

با مطالعه نظرات فقها در این زمینه، می توان اینگونه نتیجه گرفت که تحمل ضرر، برای دفع ضرر غیر،لازم نیست، هرچند ضرر متحمل شده، بسیار ناچیز باشد[۵۵].

 

بخش پنجم : تعارض ضررین

در این قسمت به این بحث می پردازیم  که در صورت تعارض دو ضرر با یکدیگر چه باید کرد؟

در این زمینه، حالات مختلفی، متصور است. در کل، این دو ضرر یا مربوط به یک نفر است یا مربوط به دو نفر.

دو ضرر اگر مربوط به یک شخص باشد : ۱- اگر هر دو ضرر از لحاظ اهمیت مساوی باشند در این حالت، اگر با توجه به عمومات دیگر نتوان ضرر مرجح را پیدا کرد، به قرعه متوسل می شویم. ۲- اما اگر یکی از ضررین، از دیگری سنگین تر باشد، در اینجا، ضرر سبکتر را، برای گریز از ضرر بزرگتر، باید متحمل شد.

در صورتی که هر دو ضرر مربوط به دو نفر باشند نیز مانند فوق عمل می شود.

در حالت فوق، اگر یکی از دو نفر، در ورود ضرر، تقصیر ( افراط یاتفریط ) کرده باشد، باز هم ضرر سبکتر انتخاب می شود، اما فرد مقصر، مسئول خسارات است.

در اینجا هم، ضابطه ضررسبکتر، شخصی است نه نوعی.

در صورت عدم تقصیر هر دو نفر، باید به نسبت، ضرر سبک را جبران کنند؛ یعنی در اینجا هم، ضرر سبکتر انتخاب می شود ولی در جبران خسارات ناشی از ضرر، هرکدام به نسبت، عهده دار جبران خسارات است. مثلا اگر حیوان الف، سر خود را در دیگ ب کند و قیمت حیوان به دیگ، ۴ به۲ باشد، از آنجا که دیگ، ضرر سبکتر استف باید آن را فدای حیوان کرد و قیمت آن را به ۶ قسمت تقسیم کرد و ۴ قسمت آن را صاحب حیوان بپردازد و قسمت آن را صاحب دیگ باید پرداخت نماید. علت اینکه صاحب حیوان، مسئول جبران کل ضرر نیست، این است که در ورود ضرر، تقصیری نداشته است. از سوی دیگر صاحب دیگ نیز، نباید کل ضرر را جبران کند، زیرا دیگ او، به خاطر حیوان دیگری، از بین رفته است.

البته نظر فوق، عادلانه به نظر نمی رسد، زیرا همانطور که هرکس مسئول خساراتی است که خودش وارد می آورد، مسئول خسارات وارده از اموالش نیز، می باشد، لذا عادلانه تر این است که، در مثال حیوان و دیگ، بگوییم از آنجا که حیوان الف سر خود را در دیگ ب کرده است، این صاحب حیوان است که باید کل ضرر را جبران نماید[۵۶].

 

بخش ششم : تعارض لاضرر با تسلیط

از آنجا که لاضرر و تسلیط، هر دو از قواعد مهم فقهی است لذا به تعارض بین این دو می پردازیم.

در تعارض این دو ، چند حالت ممکن است متصور شود :

۱- یا اینکه از تصرف مالک، زیانی به دیگری وارد آید ۲- و یا اینکه از تصرف وی، ضرری به دیگری وارد نمی آید ، در هر دو این حالات، سه حالت قابل تصور است :

۱- یا اینکه مالک، اگر تصرف نکند، زیانی متوجه او می شود. ۲- یا اینکه اگر تصرف نکند، زیان نمی بیند، اما اگر تصرف کند فایده می برد. ۳- و در پایان اینکه، از تصرف مالک، فایده ای به او نمی رسد. حالت اخیر نیز دو حالت دارد :

۱- یا از این تصرف، قصد اضرار به همسایه را دارد. ۲- و یا اینکه چنین قصدی ندارد اما تصرف او، خارج از حد متعارف است. در ذیل به تشریح هر یک از این حالات می پردازیم

۱- اگر تصرف مالک برای دفع ضرر باشد و عدم تصرف وی، موجب ضررش شود، نظر همه فقها این است که چنین تصرفی، جایز است. استدلال ایشان این است که در این حالت ضرر مالک با ضرر همسایه تعارض می کند و از آنجا که دو قاعده لاضرر با یکدیگر تعارض می کـنند، لــذا تساقط کرده و قـاعده تسلیط جاری می شود. البته باید توجه داشت که در اینجا نیز می توان دو فرض را در نظر گرفت : ۱- اینکه مالک در محدوده مالکیت خود عمل کرده است ۲- و اینکه خارج از محدوده مالکیت خود، عمل کرده است؛ یعنی به نحوی ( حتی غیر مستقیم) متعرض مالکیت همسایه شده است. مثلا اگر فردی برای آبیاری باغچه خود اقدام کند و این عمل باعث نشت آب به خانه همسایه و خسارت و ضرر او شود، در اینجا این فرد، متعرض مالکیت همسایه شده است و در نتیجه، مالکیت وی با مالکیت همسایه تعارض و نتیجتا تساقط می کند. پس باید بین هر دو حق را جمع کرد؛ یعنی تصرف مالک در ملک خود، تا حدی باشد که هم موجب دفع ضرر او شود و هم ضرر همسایه به حداقل، کاهش یابد. اما در حالت اول، باید طبق قاعده کلی، پس از تعارض و تساقط لاضرر، به تسلیط رجوع کنیم

۲- اگر تصرف مالک، موجب نفع او و ضرر همسایه شود، در این باره گفته شده است که این تصرف، باید متعارف و به دور از افراط باشد. حال اگر مالک را از چنین تصرفی ممنوع کنیمف عرف جامعه این عمل را ضرر می داند. همچنین از آنجا که عدم النفعی که موجبات آن فراهم شده است، ضرر محسوب می شود و در این فرض نیز، مالک معدّ برای بهره برداری از ملک است و موجبات انتفاع فراهم است، اگر او را از انتفاع منع کنیم، عدم النفع و ضرر است. در نتیجه باید مطابق همان حالت اول عمل کنیم؛ یعنی با تعارض دو ضرر، هر دو آنها تساقط می کنند و قاعده تسلیط حاکم است[۵۹].

۳- این مورد، موردی است که ۱- یا تصرف مالک، منفعت متعارفی برای او در بر نداشته است ۲- و یا اینکه لغو و بیهوده است. مورد اول مانند اینکه در یک محله شهری، اقدام به تاسیس و راه اندازی مرغداری نماید. مورد دوم مانند اینکه بی جهت، حیاط خود را پر از آب کند و آب به منازل همسایه ها نفوذ کند و در نتیجه موجب ورود ضرر به آنان شود. در هر یک از موارد فوق، یا قصد اضرار داشته است یا اینکه بدون چنین قصدی اقدام کرده است. اگر قصد اضرار داشته باشد، در هر صورت، اینگونه تصرفات ممنوع است، اما اگر چنین قصدی نداشته باشد، تصرفات لغو و بیهوده وی، غیر مجاز است و از آنجا که تصرفات مالک در ملکش باید متعارف باشد، لذا تصرفات نامتعارف او هم غیرمجاز است[۶۰].

 

 

 

 

 

 

فصل پنجم سوء استفاده از حق

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

بخش اول سوء استفاده از حق در اپارتمانها

سوء استفاده از حق به معنی وارد آوردن ضرر ناروای ناشی از اعمال حق است[۲] در بررسی این نهاد حقوقی ابتدا باید این موضوع روشن گردد که آیا داشتن حق نشان از مبرا بودن اعمال کننده آن از آثار آن حق خواهد بود یا خیر. آیا فرد از اجرای حقش دچار مسؤولیت خواهد شد یا خیر؟ یا بهتر است اینگونه گفته شود که آیا حق مطلق است و دارنده آن مجاز به اعمال آن به هر نحو خواهد بود یا مقید و دارای قیود و محدودیت هایی در نحوه اجراست؟ مثل اینکه شخصی آپارتمان نشین اینچنین بگوید که من صاحب حق هستم و هر طور که اراده کنم از حق خود استفاده می کنم. «چهار دیواری اختیاری». من ذی حق در تصرف در ملکم هستم و بی پروا در هر ساعتی که اراده کنم دست به تعمیر منزلم می زنم. از سرو صدای نامتعارف فرزندانم ممانعت نمی کنم چون حق مالکیت بر آپارتمانم را دارم و یا در موضوع مورد طرح با امتیازی که در دست دارم جلسه مجمع عمومی ساختمان را به تعویق می اندازم یا تصمیماتی را می گیرم که به نفع ساختمان نیست و از حق مالکیت خود سوء استفاده می کند.

در پاسخ به سؤالات مذکور بهتر است ابتدا به این مطلب پرداخت که در زندگی بشری اصالت را باید با فرد دانست یا با اجتماع و در تضاد منافع بین این دو کدام یک را مرجح دانست.

زندگی بشر خصوصاً زندگی کنونیش به ناچار در اجتماعات بسیار به هم پیوسته و در هم آمیخته شکل گرفته است که سرنوشت و عمل یک عضو آن در سرنوشت و زندگی عضو دیگر تأثیر گذار است. البته فطرت انسان اجتماعی است ولی نزدیکی ای که دنیای امروز می طلبد پا را از فطرت ما فراتر گذاشته و خلوت های مورد نیاز یک انسان را تا آنجا که توانسته محدود کرده است به طوری که فرضاً در اجتماعات آپارتمانی گاهی اگر همسایه شما در منزل خود نجوا کند شما آنرا می شنوید گویی انسان های متعدد وجود ندارند بلکه کل آن اجتماع یک عضو واحد را تشکیل داده اند.

با این تفاسیر اگر حق را مفهومی مطلق بدانیم و در ضمن آن اصالت تام را به فرد بدهیم و فرد را در اعمال حق خود آزادِ آزاد بدانیم و در قبال اعمال حق خود به هیچ وجه مسؤول ندانیم از آنجا که انسان موجودی اجتماعی و ناگزیر از ارتباط و پیوستگی با همنوعانش و در واقع با اجتماعش است باعث ظلم به افراد تشکیل دهنده آن اجتماع در واقع خود فرد شده ایم؛ چراکه در مقابل آن فرد افراد دیگر نیز همین حق آزاد را خواهند داشت و با اعتقاد به اینکه از حقوق فردی در برابر اجتماع حمایت می کنیم به حقوق فرد لطمه می زنیم؛ لذا باید اعمال حق را محدود و مقید بدانیم تا با زندگی اجتماعی سازگاری داشته باشد و اگر اینچنین معتقد باشیم اشخاص در اعمال حقوق خود بدون مسؤولیت نخواهند بود و اعمال حق آنها با اصولی محدود خواهد شد.

من جمله اصولی که در قوانین ایران، محدود کننده اعمال حق هستند، اصل ۴۰ قانون اساسی[۳] و ماده ۱۳۲ قانون مدنی[۴] است که با استناد به این دو مستند با توجه به عبارت «قصد اضرار» در اصل ۴۰ ق.ا و عبارت «قدر متعارف» در ماده ۱۳۲ ق.م معیار سوء استفاده از حق در حقوق کشورمان قصد اضرار و تقصیر یا عرف می باشد. سوء استفاده از حق را در کنار هر حقی که در آن تکلیفی نهفته شده باشد می توان متصور شد مانند سوء استفاده از حق طلاق، سوء استفاده از حق ولایت بر فرزندان، سوء استفاده از حق مالکیت و از شقوق مورد اخیر سوء استفاده از حق مالکیت در امور اداره ساختمان.

 

 

 

بخش دوم -سوء استفاده از حق مالکیت در اداره ساختمان

در این مبحث به نحوه سوء استفاده از حق مالکیت در اداره ساختمان پرداخته خواهد شد که به دو صورت عمده امکان دارد اتفاق بیافتد؛ سوء استفاده از حق مالکیت در تصمیم گیری و با عدم حضور در جلسه مجمع عمومی؛ که ذیل آن به ضمانت اجرا ها و پیشنهادات مربوطه پرداخته خواهد شد.

سوء استفاده از حق مالکیت در تصمیم گیری ها

موضوع از آن قرار است که ماده ۶ قانون تملک آپارتمان ها بیان می دارد، کلیه تصمیمات مربوط به اداره امور مربوط به قسمت های مشترک با اکثریت آرا مالکینی است که بیش از نصف مساحت تمام قسمت های اختصاصی را مالک باشند. مگر اینکه قراردادی خلاف این امر بین مالکین یا ساکنین وجود داشته باشد که در این صورت مطابق قرارداد عمل خواهد شد. البته باید متذکر شد که اراده اکثریت تنها در امور اداری و تعمیرات ضروری ممکن است و به استناد آن نمی توان در ساختمان تغییر عمده داد مثل اینکه بر طبقات آن افزود.[۵] بنابر آنچه گفته شد ممکن است تصمیمات مربوط به ساختمان با اکثریت عددی ساکنین اتخاذ نشود و عده ای که از مالکیت بیشتری برخوردارند در تصمیم گیری نقش بیشتر و بسزایی داشته باشند. در این بین ممکن است عده ای از این حق مالکیت خود سوء استفاده نموده و تصمیماتی بگیرند که به صلاح ساکنین نباشد، یا به قصد اضرار ساکنین دیگر تصمیم گیری نمایند و یا فقط نفع خودشان را در نظر گیرند و این امر باعث ضرر دیگر ساکنین شود. به نظر می آید در مورد سوء استفاده از حق مالکیت در اعمال تصمیمات تنها مواردی را بتوان سوء استفاده از حق نامید که با قصد اضرار صورت گرفته باشند وگرنه اصل دموکراسی و رأی گیری زیر سؤال خواهد رفت؛ یعنی اگر قرار باشد با بی احتیاطی یا با گرفتن تصمیمات بی پروا گونه بتوان از اجرای آن تصمیم جلوگیری نمود دیگر رأی گیری و دموکراسی بی معنی خواهد بود و باید گفت که رأی نادرست و رأی بد باطل نیست و لزوماً در رأی تصمیمات درست وجود ندارد و اصولاً رأی گیری به اعتقاد نگارنده نه برای اتخاذ تصمیم درست است بلکه برای کاهش اختلافات و ایجاد نوعی وحدت و همکاری در اداره اجتماعات است و ممکن است تصمیماتی که در آن گرفته می شود بطور کل اشتباه باشد و نمی توان به این بهانه آن تصمیم را باطل اعلام نمود؛ لذا سوء استفاده از حق مالکیت در این قسمت فقط با قصد اضرار تحقق یافتنی است.

ضمانت اجرا

اصل ۴۰ ق.ا شاید بتواند ضمانت اجرایی برای بطلان اثر اینگونه تصمیمات و اعاده وضع به حال سابق باشد که این امر با استدلال و استنباط از اصول حقوقی امکان پذیر است به این گونه که اصل چهل اعمال حقی را که به قصد اضرار دیگران صورت می گیرد را ممنوع اعلام داشته است، اعمال ممنوع نمی تواند منشأ اثر حقوقی باشد؛ لذا این عمل باطل یا ممنوع است. ولی از آنجا که ماده قانونی صراحتاً این اجازه را داده است، استناد به اصل قانون اساسی، برای بطلان این قضیه یا تخصیص ماده ۸ آیین نامه که متعاقباً خواهد آمد، قابل تأمل است و اینجا خلأ یک ماده قانونی قوی، عام و با ضمانت اجرای اختصاصی برای منع سوء استفاده از حق حداقل در مالکیت و حداقل در آپارتمان نشینی محسوس است.

در عین حال تصمیماتی که با قصد اضرار نیست ولی غیر منطقی است باید مرجعی صلاحیتدار به آن رسیدگی و درباره آن داوری کند. فرضاً شورای حل اختلاف مرجعی باشد برای حل این مسائل.

بطور مثال در قانون تجارت تمهیداتی قرار داده شده که ناظر بر این امر است. در ماده ۲۷۰ ق.ت، دادگاه مرجعی است برای زمانی که مقررات قانونی در شرکت های سهامی در مورد تشکیل شرکت سهامی یا عملیات آن یا تصمیماتی که توسط هر یک از ارکان شرکت اتخاذ می گردد رعایت نشود بر حسب مورد بنا به درخواست هر ذینفع بطلان شرکت یا عملیات یا تصمیمات مذکور را اعلان کند.[۶]

 

قانون تملک آپارتمان ها برای اداره بهتر ساختمان هایی که بیش از سه واحد دارند آنها را موظف به تشکیل مجمع عمومی و تعیین مدیر یا مدیرانی از داخل مجموعه یا خارج از آن توسط مجمع عمومی مالکین نموده است و امور مربوط به نحوه انتخاب مدیر، وظایف و تعهدات مدیر و امور مربوط به مدت مدیریت و سایر موضوعات مربوطه را به آیین نامه این قانون ارجاع داده است.[۷] مجمع عمومی مالکین تصمیمات اصلی و خط مشی کلی راجع به اداره کردن ساختمان را اتخاذ می کند و مدیر اجرا کننده این تصمیمات است.

وظیفه مجمع را نیز ماده ۱۱ آیین نامه بدین صورت بیان داشته است: «مجمع عمومی شرکا دارای وظایف و اختیارات زیر می باشند:

الف – تعیین رئیس مجمع عمومی.

ب – انتخاب مدیر یا مدیران و رسیدگی اعمال آنها.

پ – اتخاذ تصمیم نسبت به اداره امور ساختمان.

ت  – تصویب گزارش مربوط به درآمد و هزینه های سالانه.

ث – اتخاذ تصمیم در ایجاد اندوخته برای امور مربوط به حفظ و نگهداری و تعمیر بنا.

ج – تفویض اختیار به مدیر یا مدیران به منظور انعقاد قراردادهای لازم برای اداره ساختمان».

همانطور که ملاحظه می شود جلسات مجمع برای سرنوشت ساختمان و ساکنین از اهمیت بالایی برخوردار است و به تأخیر افتادن آن گاهی می تواند به ساکنین و ساختمان لطمه وارد آورد و از طرفی ماده ۸ آیین نامه رسمیت جلسه مجمع را با حضور مالکین بیش از نصف مساحت تمام قسمت های اختصاصی یا نماینده آنان دانسته است که این قسمت، شباهت زیادی با شرکت های سهامی دارد؛[۸] با توجه به قانون تملک آپارتمان ها ممکن است در ساختمانی ۸ واحده ۱ واحد آن ۱۶۰ متری ۳ واحد آن ۸۰ متری و ۴ واحد آن ۵۰ متری باشد که جمع قسمت اختصاصی ۶۰۰ متر خواهد بود در این صورت با حضور مالک واحد ۱۶۰ متری و دو مالک آپارتمان ۸۰ متری که تشکیل دهنده ۳ واحد از ۸ واحد ساختمان هستند، جلسه رسمیت یافته و تصمیمات این عده که به اکثریت عددی ساکنین نمی رسند درباره ساختمان لازم الاجرا خواهد بود. همچنین است راجع به رسمیت یافتن جلسات مجمع. در آپارتمان ها، عده ای از ساکنین که دارای مالکیت بیشتری می باشند با عدم حضور در جلسات، باعث به تأخیر افتادن جلسه رسمی مجمع برای اموری که نیاز به تصمیم گیری فوری دارد، می شوند.

بخش چهارم -ضمانت اجرا

اگر برای این موضوع ضمانت اجرایی قائل نباشیم و ماده ای کلی برای سوء استفاده از حق وضع نکنیم می توان برای این موضوع این ماده قانونی را پیشنهاد داد:

«با اثبات فوریت در تصمیم گیری درباره ساختمان می توان جلسه مجمع را با اکثریت عددی تشکیل داد و تصمیمات مربوطه راجع به آن موضوع خاص را اتخاذ نمود.

-        تبصره اثبات قصور در غیبت و تعویق انداختن تشکیل جلسه ایجاد مسؤولیت می نماید».[۱۰]

بخش پنجم - سو ء استفاده از حق مالکیت با ایجاد سر و صدا در قسمت های اختصاصی

از آنجا که سکوت و آرامش در زندگی انسان از امور بسیار مهم است و اصولاً افراد در پی کسب این آرامش می کوشند، بر هم خوردن این آرامش توسط دیگران می تواند خیلی آزار دهنده باشد. از آنجا که بشر به ناچار در ساختمان هایی که مشتمل بر چندین واحد است سکونت می یابد این آرامش بسیار شکننده تر شده است. دویدن در یک واحد مستقل ویلایی چه در داخل منزل و چه در راهرو ها باعث سلب آسایش همسایه نمی شود. اما این موضوع در آپارتمان نشینی بسیار متفاوت است. گاهاً در بعضی ساختمان ها مشاهده می شود که با راه رفتن متعارف ساکنین طبقه فوقانی صدای آن به طبقه تحتانی نیز می رسد، که ناگزیر از تحمل آن خواهیم بود؛ به عبارتی انسان در این زندگی صنعتی و ماشینی ناگزیر از تحمل برخی محدودیت ها و ضرر ها و مسائلی که برهم زننده آسایش هستند، می باشد. ولی تحمل دویدن یا محکم بستن در آپارتمان و یا صدای بلند وسایل صوتی، صدای مراسم های خانوادگی، جشن و سوگواری و بدرقه میهمانان در راهروها در ساعات استراحت یا خواب افراد یا جابجا کردن وسائل واحد فوقانی، آن هم با این شرایط معماری که بیان شد غیر ممکن و غیر متعارف است و مورد پسند عرف نیست و باعث بروز اختلافات و درگیری هایی بین ساکنین می شود. در این بین جالب اینجاست که هنوز نیز برخی به ضرب المثل چهار دیواری اختیاری استناد می کنند که البته می تواند مصداقی از اعتقاد به اطلاق حق نیز باشد فرضاً به این صورت بیان می شود که بنده در آپارتمان خودم آزاد هستم هر عملی انجام دهم و به عبارتی هر طور که مایلم حق مالکیت خود را  اعمال می کنم که حتی در لوای آن به آزار رسانی به همسایه خود می پردازند و یا اگر قصد اضرار نیز نداشته باشند با این اعمال غیر متعارف، خواسته یا ناخواسته باعث سلب آسایش و آرامش همسایگان خود می شوند چه در آپارتمان مسکونی خود و چه در راهروها به بهانه اینکه او نیز در مشاعات سهیم است، اجازه هرگونه عملی را دارد، باعث سلب آسایش همسایگان شده و در واقع اعمال حق مشاعی یا اختصاصی خود را وسیله اضرار به غیر قرار می دهند. حال باید دید که این مسأله چگونه قابل حل است. [۱۱]

برخی راجع به ضمانت اجرای این مورد چنین آورده اند که: «طبق قانون مجازات اسلامی اگر آلودگی صوتی اعم از صدای تلویزیون یا ضبط صوت و . . . آنقدر بلند باشد که باعث اذیت و آزار دیگران بشود، شامل قوانین ممانعت از حق شده و با شکایت شاکی خصوصی قابل پیگیری قانونی است. البته در قانون ما عنوان مجرمانه ای در این خصوص با عنوان مزاحمت پیش بینی نشده است ولی از باب ضرر و زیان شاکی می تواند مطالبه خسارت کند». در حالی که در هیچ کجای قانون مجازات اینچنین به صراحت از این موضوع سخنی به میان نیامده، همچنین این موضوع به نظر نمی تواند تحت عنوان ممانعت از حق[۱۲] باشد.

ضمانت اجرا

تقریباً هر جامعه ای صداهای افراط آمیز و غیر متعارف و غیر ضروری را توسط احکام و قوانین ممنوع کرده است و خیلی ها زمان خاصی را به عنوان زمان های سکوت مانند شب و ساعاتی از روز های آخر هفته را معین کرده اند. بعضی صداها در بعضی مواقع و بعضی مکان ها مجاز و در زمان و مکان های دیگر غیر مجاز اعلام شده است خیلی از شهرها در آمریکا از دستگاه های مخصوصی  برای محدودیت صدا و اندازه گیری آن استفاده می کنند یا در بعضی دیگر مثلاً در حکمی در آکسفورد می سی سی پی صدای ممنوعه اینگونه توصیف شده است هرگونه صدای بلند غیر متعارف و آزار دهنده و غیر ضروری. یا در بعضی شهر ها از عبارات صدای خشن[۱۳] و بلند و آزار دهنده اعصاب [۱۴] استفاده می شود.[۱۵] در حقوق برخی کشورها این موضوع مشاهده شده که علاوه بر تعیین زمان برای ممنوعیت صداهای بلند و مغایر آرامش، برای تعیین دقیق این مزاحمت ها از اندازه گیری صدا نیز بهره برده اند و فرضاً نصب دستگاه های پر سر و صدا در داخل منازل که مغایر آسایش منطقه خود باشد تخلف محسوب می شود و دستگاهی بیش از حد پر سروصدا محسوب شود از ساعت ۷ صبح تا ۷ شب در همان روز بطور مداوم سرو صدایی بیش از ۵۲ دسیبل و از ساعت ۱۰ شب تا ۷ صبح بیش از ۴۵ دسیبل ایجاد کند یا برای ساخت و سازهای ساختمانی محدودیت های زمانی دقیقی وضع کرده است که این قانون مربوط است به جنوب استرالیا.[۱۶]

متأسفانه در قانون تملک آپارتمان ها قانونگذار برای این امر پیش بینی ای ننموده است ولی با بهره گرفتن از دیگر قوانین می توان به نتایجی رسید. اولین ضمانت اجرایی که این موضوع دارد جلوگیری از ادامه مزاحمت ها با استناد به ماده ۱۳۲ قانون مدنی که می گوید: «کسی نمی تواند در ملک خود تصرفی کند که مستلزم تضرر همسایه شود مگر تصرفی که به قدر متعارف و برای رفع حاجت یا ضرر از خود باشد». همچنین اصل ۴۰ قانون اساسی و ماده ۱ قانون مسئولیت مدنی است که می تواند مستندی بر ممانعت از این امر باشد. البته به نظر با اصل چهل قانون اساسی مواردی را می توان کنترل کرد که با قصد اضرار صورت گرفته باشد؛ چرا که مفهوم این اصل بر منع سوء استفاده از حق با قصد اضرار است.

همچنین با دیگر مواد مربوط می توان جلوی این مزاحمت را گرفت که به شرح ذیل می باشند. حق سکونت با آرامش از جمله آثار حق مالکیت بر آپارتمان است بر هم زدن این آرامش می تواند مطابق ماده ۱۶۰ ق.آ.د.م[۱۷] که بیان می دارد: «دعوای مزاحمت[۱۸] از حق عبارت است از: دعوایی که به موجب آن متصرف مال غیر منقول درخواست جلوگیری از مزاحمت کسی را می نماید که نسبت به متصرفات او مزاحم است بدون اینکه مال را از تصرف متصرف خارج کرده باشد»، از مزاحم تحت عنوان مزاحم به علت مزاحم شدن نسبت به متصرفاتش طرح دعوی نماید؛ چرا که بعضاً حتی پیش می آید این مزاحمت ها به حدی آزار دهنده است که مزاحم شونده را وادار به ترک آپارتمانش می کند؛ لذا طرح دعوی تحت این عنوان صحیح می باشد.

در این مورد اگر متخلف با سوء نیت این اعمال را انجام داده باشد و در واقع عناصر تشکیل دهنده مسؤولیت جزایی موجود باشد، می توان علیه مزاحم با استناد به ماده ۶۹۰ قانون مجازات اسلامی نیز تحت عنوان مزاحمت از حق خواستار به مجازات رسیدن مزاحم نیز شد. در صورت اثبات مزاحمت مالک آپارتمان یاد شده در دادگاه، نامبرده به مجازات یک ماه تا یک سال حبس محکوم می شود. بدیهی است بر اساس ماده ۶۹۳ قانون مجازات، در صورت تجدید مزاحمت، بعد از اجرای حکم قبلی و محکومیت مجدد بعدی، علاوه بر رفع مزاحمت، به حبس از شش ماه تا دو سال محکوم خواهد شد.

نکته ای که ذکر آن در اینجا لازم است این است که در خصوص اعمال مجازات مقرر در ماده ۶۹۰ قانون مجازات اسلامی، رویه حاکم بر دادگاه ها با توجه به بند ۲ ماده ۳ قانون وصول برخی از درآمدهای دولت و مصرف آن در موارد معین (مصوب ۱۳۷۳) اصولاً و غالباً به جای حبس، حکم به جزای نقدی صادر می گردد. اما با عنایت به مجازات ماده ۶۹۳ قانون مجازات اسلامی، اعمال بند ۲ ماده ۳ قانون وصول برخی از درآمدهای دولت و مصرف آن در موارد معین، امکان پذیر نیست. یعنی در صورت تکرار مزاحمت یا ممانعت از حق یا تصرف عدوانی، محکوم علیه الزاماً به حبس محکوم می گردد.

همچنین باید گفت که این مسأله به کل ساختمان مربوط نمی شود که اقدامی از سوی مدیر ساختمان قابل تصور باشد، بلکه موضوع مربوط است به واحدی که موجب سلب آرامش آن طبقه می شود.

برای پیش گیری از این اختلافات یا تکمیل قانون تملک آپارتمان ها می توان موادی را به این موضوع اختصاص داد و همچنین با تعیین ساعت و روز، آن را مقید کرد. در واقع با تعیین ساعت و روز از محدودیت های مالکانه نیز کاسته می شود به این صورت که بالاخره صدا در حد متعارف خود، در آپارتمان های امروزی امری اجتناب ناپذیر است و نمی توان بطور کلی مانع آن شد از طرفی با مقید کردن آن به زمان، به آن نظم داده و مالک در هر ساعتی مجاز به آن امر در زمان دیگر نخواهد بود فرضاً داشتن جشن و مراسمی از این قبیل و سرو صداهای ناشی از آن در ساعاتی قابل تحمل و اجتناب ناپذیر است و نمی توان حقوق مالکانه را بی اندازه محدود کرد ولی ادامه آن در ساعات استراحت می باید ممنوع باشد و مالک نمی تواند از حق مالکیت خود سوء استفاده کرده و فرضاً در نیمه شب مراسم جشن برگزار کند. در واقع باید گفت این امر خارج از حد متعارف است.

حال این عمل نه در آپارتمان شخصی بلکه در مشترکات ساختمان صورت می گیرد فرضاً در راهروها و یا در حیاط ساختمان با ایجاد صدا های نامتعارف باعث ایجاد مزاحمت برای دیگر ساکنین می شوند.

ضمانت اجرا

با توجه به اینکه اینگونه ساختمان ها که بعضاً دارای واحدهای متعددی می باشند از مکان های عمومی محسوب می شوند و سر و صدای نامتعارف در این بخش ها می تواند تقریباً باعث آزار همه ساکنین می شود، لذا در صورت اجتماع شرایط متشکله جرم به نظر می تواند برابر ماده  ۶۱۸[۱۹] قانون مجازات اسلامی موضوع جرم بر ضد آرامش افراد تلقی می شود و مدیر ساختمان به نمایندگی از جانب مالکین آپارتمان ها می تواند از او در دادسرای عمومی شکایت کند.[۲۰]

همچنین در صورتی که عناصر متشکله جرم کامل نبود می توان همانند ضمانت اجرای ایجاد سر و صدا در قسمت های اختصاصی، با استناد به اصل ۴۰ ق.ا، ماده ۱۳۲ ق.م، ماده ۱ ق.م.م و ماده ۱۶۰ ق.آ.د.م بر علیه مزاحم دادخواست حقوقی داد.

 

چکیده: با توجه به پیچیده‌تر شدن مسائل اقتصادی، لزوم نگاه چند بعدی به مسائل اجتماعی بر اساس چارچوب تحلیل بین ‌رشته‌ای[۱] هرچه بیشتر روشن می‌شود. اقتصاددانان نهادگرا از اوایل قرن بیست بر این مسئله تأکید داشته و تلاش‌هایی در جهت تبیین آن صورت داده‌اند. در این مقاله با توجه به تجربیات ادبیات اقتصاد نهادگرائی به ارائه چارچوبی برای تحلیل مسائل اقتصاد اسلامی می‌پردازیم. این مقاله با توجه به دیدگاه نهادی به بررسی نهاد مالکیت می‌پردازد و سپس با ارائه تحلیل نهادی از مدل تعادل عمومی والراس امکان نگاه وسیع‌تر در اقتصاد اسلامی را فراهم می‌آورد. در نهایت برخی درس‌ها برای اقتصاد اسلامی و رویکرد به برنامه‌های تحقیقاتی آینده مشخص خواهد شد.

کلیدواژه‌ها: اقتصاد ـ اقتصاد نهادی ـ اسلام و اقتصاد ـ اقتصاددانان.

مقدمه

تاریخ مکاتب اقتصادی مملو از تلاش متفکران در زمینه عملکرد اقتصاد است. در سال ۱۷۷۶ آدام اسمیت فیلسوف اخلاق دانشگاه گلاسکو با کتاب ثروت ملل سنتز کاملی از بحث‌های پیشینیان خویش ارائه داد و بسیاری از اصول اساسی علم اقتصاد را برای بهروزی انسان‌ها بر شمرد. اصول اقتصادی رقابت کامل، مبادله آزاد، تقسیم نیروی کار و بسیاری دیگر چراغ راهی برای بقیه متفکران بود تا بتوانند عملکرد اقتصادی را بهتر تبیین کنند. سنت کلاسیکی و چارچوب تحلیلی آن پس از مدتی بر اساس پیش‌فرض‌هایی ادامه یافت که جهانشمول در نظر گرفته می‌شد. نویسندگان کلاسیک تجزیه و تحلیل خود را بر این فرض بنیان نهاده‌اند که عامه مردم بر مبنای الگوی انسان اقتصادی به محاسبات عقلائی مطلوبیت‌ها و رنج‌ها می‌پردازند و با پیروی از دست نامرئی بازار یا قانون طبیعی و به طور کلی احساس لذت طلبی که بوسیله «بنتام»[۲] تشریح شده می‌کوشند تا بالاترین مطلوبیت را برای افراد بیشتری بدست آورند.

کارل مارکس در کتاب «سرمایه»[۳] و توریستین و بلن در مقاله‌ای تحت عنوان «مفاهیم از پیش مطرح شده علم اقتصاد» اساس این فرضیه‌ها را به چالش کشیدند. در فضای اجتماعی سیاسی آمریکا که به تازگی از انگلیس استقلال یافته بود، انتقادهای وبلن برای پیگیری مباحث ضد کلاسیکی بسیار مساعد بود. این زمینه باعث شد تا مکتب نهادگرائی[۴] در برابر اقتصاد کلاسیک قد علم کند. البته نهادگرائی هیچ‌گاه تبدیل به جریان مسلط اقتصادی نشد و دیدگاه‌های آنان همیشه مورد بی توجهی قرار می‌گرفت. با این وجود اگر تمام مباحث نهادگرائی نیز نادیده گرفته شود، علم اقتصاد و حتی اندیشه بشری وامدار تحلیلی هستند که ارمغان این مکتب برای تفکر بشری است. نورث[۵] در کتاب ارزشمند نهادها، تغییرات نهادی و عملکرد اقتصادی[۶] به این نکته اشاره می‌کند:

«نه در نظریه‌ اقتصادی معاصر و نه تاریخ نگاری بر پایه اعداد و ارقام هیچ کدام نقش نهادها در عملکرد اقتصادی را به حساب نمی‌آورند. چرا که چارچوب‌های تحلیلی لازم برای وارد نمودن تحلیل‌های نهادی در علم اقتصاد و تاریخ اقتصادی هنوز آماده نشده است. هدف از نگارش این کتاب فراهم آوردن چنین چارچوب‌های بنیانی است. پیامد منطقی این تحلیل آن است که بخش عمده‌ای از نظریه‌پردازی در علوم اجتماعی بطور اعم و علم اقتصاد به طور اخص باید مورد بررسی و مطالعه مجدد قرار گیرد، دیگر اینکه در سایه این تحلیل فهم جدیدی از تغییرات تاریخی حاصل می‌گردد» (داگلاس نورث، ۱۳۷۷، ص ۱۹).

اگر بخواهیم مباحث اقتصاد اسلامی در کنار سایر معارف اسلامی شرایطی را برای بهروزی و رستگاری نوع بشر فراهم آورد، استفاده از این چارچوب تحلیلی باعث می‌شود که بتوان هرچه کامل‌تر ابعاد بیشتری را در تحلیل مسائل اقتصاد اسلامی به کار برد.

در این مقاله سعی می‌کنیم به تبیین ضرورت بررسی مسائل از نگاه‌ نهادی بپردازیم. سئوال اساسی در این بخش آن است که نگاه نهادی چه کمکی به تبیین اقتصادی از نگاه اسلامی می‌کند. در بخش بعد به تحلیل نهادها و تأثیر آن در اقتصاد اسلامی می‌پردازیم. نهاد مالکیت که در اقتصاد جزو نهادهای اساسی به شمار می‌رود بررسی خواهد شد و در نهایت یک تحلیل نهادی از مدل معروف نئوکلاسیکی تعادل عمومی و الراس ارائه می‌دهیم و مشخص می‌کنیم که نگاه نهادی چه تغییری در حل مسائل ایفا می‌کند و در پایان درس‌هایی برای اقتصاد اسلامی برخواهیم شمرد.

۱- ضرورت تحلیل مسائل از نگاه نهادی

۱-۱- تعریف نهاد

تعاریف گوناگونی از نهاد ارائه شده است که معمولا بسیار نزدیک به هم می‌باشد:

۱) نهادها قوانین بازی در جامعه‌اند، یا به عبارتی سنجیده‌تر قیودی هستند وضع شده از جانب نوع بشر که روابط متقابل انسان‌ها را شکل می‌دهد (داگلاس نورث، ۱۳۷۷، ص ۱۹).

۲) وبلن را می‌توان اولین نهادگرا در زمینه اقتصاد دانست، وی نهادها را اینگونه تعریف می‌کند: «عادت‌های ایجاد شده در ذهن هستند که بین عموم مردم مشترک‌اند» (T, Veblen, 1919).

۳) مجموعه قواعد رفتاری ایجاد شده توسط انسان به منظور اداره و شکل‌دهی به تعامل انسان‌ها که تا حدی به آنها کمک می‌کند انتظاراتی از کنش دیگران داشته باشند (Lin and Nugent, 1995).

همان‌گونه که در تعاریف نیز مشخص است نهادها ساز و کاری هستند برای اینکه انسان‌های اقتصادی حداکثر کننده مطلوبیت وارد یک جنگ هابزی نشوند. تفاوت ویژه انسان با سایر جانوران را هابز مانند ارسطو در خرد انسان می‌بیند. اما هابز بر خلاف ارسطو بر این نظر است که انسان این خرد را به مثابه ابزاری در خدمت ارضای غریزه‌های خود بکار می‌گیرد. در عین حال، قدرت خرد باعث می‌گردد که انسان مانند جانوران، اسیر و دربند تأثرات حسی لحظه‌ای نباشد، بلکه فراتر از لحظه حال، گذشته و آینده را نیز فراچنگ خواهش‌های خود قرار دهد. فاصله خرد از ادراک حسی و جمع آن دو بر روی هم، انباشت تجربه و برنامه‌ریزی آینده را برای انسان ممکن می‌سازد. درست به همین دلیل، آدمی بر خلاف حیوانات، فقط گرسنه حال نیست، بلکه همچنین گرسنه آینده است، بنابراین درنده‌ترین، زیرک‌ترین، خطرناک‌ترین و قدرتمندترین حیوان به شمار می‌آید. خرد، سلاح برنده‌ای در خدمت خواهش‌های نفسانی است و بطور همزمان انسان را به موجودی دارای اراده تبدیل می‌کند، پس آدمی موجود زنده‌ای است که با اراده آگاه در پی امیال خویشتن است. همین امر انسان را به ذات قدرت‌طلبی تبدیل می‌سازد که همه خواهش‌ها و اشتیاق‌ها در او گرد آمده‌اند. برای چنین موجودی، علایق و امر حفظ خویشتن و تضمین زندگی مهم‌ترین هدف است. به این سخنان هابز توجه کنیم: «در وهله نخست، خواست مستمر و بی‌وقفه برای کسب قدرت هر چه بیشتر، رانشی عمومی در همه انسانهاست که تنها با مرگ پایان می‌یابد. علت این امر در آن نیست که آدمی آرزومند لذتی بزرگتر از لذتی است که به آن دست یافته و یا اینکه نمی‌تواند با قدرتی ناچیزتر قانع باشد، بلکه در آنست که آدمی نمی‌تواند قدرت فعلی و وسایل یک زندگی خوشایند را بدون کسب قدرت افزون‌تر تضمین کند» (توماس هابز،۱۳۸۰). آنجا که آدمی همواره از طریق افزایش قدرت خود به دنبال تضمین و ارضای خواهش‌ها و تمایلات خویشتن است، به دشمن انسان‌های دیگر تبدیل می‌گردد. هر انسانی باید در پی آن باشد تا میدان بازی قدرت خود را تعیین و تثبیت کند و گسترش بخشد. انگیزش ارادی هر فرد بنا بر طبیعتش خودخواهانه است و در یک کمبود انسانی، این خودخواهی‌ها رودرروی یکدیگر قرار می‌گیرند. هابز معتقد است که: «چنانچه دو انسان در پی چیز واحدی باشند که هر دو نتوانند از آن بهره‌مند شوند، دشمن یکدیگر می‌گردند و در تعقیب هدف خود که اساسا” حفظ خویشتن و گاه لذت است، تلاش می‌ورزند تا یکدیگر را نابود یا مطیع سازند» (توماس هابز،۱۳۸۰).

به این ترتیب از نظر هابز، رقابت انسان‌ها بر سر ثروت، افتخار، حکمرانی یا سایر قدرت‌ها، به جدال و دشمنی و مآلا” جنگ میان آنان می‌ انجامد. زیرا هر کس برای رسیدن به آرزوی خویش، باید از جاده کشتن، مطیع ساختن و یا از میدان به در کردن حریفان خود عبور کند. وجود بستر اقتصادی مناسب برای فعالیت‌ها و تعاملات انسانی با توجه به مشکلات انسان اقتصادی تناقضی را به وجود می‌آورد. این تناقض که با وجود انسان اقتصادی هر فرد شاهد اجتماع پایدار و با ثباتی است تنها به کمک نهادها و تأثیر آنها در شکل‌دهی تعاملات انسانی حل خواهد شد.

نهادها را می‌توانیم به دو بخش رسمی و غیررسمی تقسیم کنیم. در میان نهادهای رسمی می‌توان از مقررات، قانون‌های اساسی، قراردادها و حقوق مالکیت نام برد. این نهادها در جامعه از مشروعیت بالایی برخوردار هستند و تخلف از آنها منجر به مجازات خواهد شد. نهادهای رسمی بوسیله دولت، مؤسسه‌های خصوصی یا دیگر افراد در یک جامعه مدنی به وجود می‌آید و اغلب در ارتباط با ساختار پایه‌ای نهادهای غیر رسمی می‌باشد.

در میان نهادهای غیررسمی می‌توان هنجارها، اخلاق، رسوم، محرمات[۷] و ایدئولوژی‌ها را نام برد. این نهادها قوانین رفتاری غیررسمی جامعه هستند، که بخشی از فرهنگ محسوب می‌شوند. نهادهای غیررسمی از طریق اجتماعی کردن ایجاد می‌شوند و بیشتر به جهان‌بینی موروثی از نسل‌های گذشته بازمی‌گردد. این نهادها در سطح ریشه‌دار اجتماعی تأثیر می‌گذارند که البته مذهب نقش عمده‌ای در آن ایفا می‌کند (الیور ویلیامسون، ۱۳۸۱). بررسی ریشه‌های نهادهای غیر رسمی موضوع بسیار پیچیده‌ای است که همیشه مورد توجه محققان بوده است.

۱-۲- وظایف نهادها

لین و نوجنت (۱۹۹۵) دو وظیفه اساسی برای نهادها را ذکر می‌کنند: اقتصادی کردن[۸] و توزیع مجدد[۹]. اقتصادی کردن به کاهش هزینه‌های معاملاتی توسط نهادها اشاره دارد. این هزینه‌ها شامل مذاکرات در قرارداد و گرفتن اطلاعات درباره فرصت‌های مبادله، نظارت برقرار داد و هزینه‌های دادرسی وقتی که یک طرف شروع به تقلب می‌کند می‌باشد. نهادها از طریق ایجاد قانون و نظم باعث می‌شود که تولید و تجارت بدون داشتن عواملی برای ورود به فعالیت‌های پرهزینه شکل بگیرد. نظام مبادله پولی هزینه حمل و نقل را می‌کاهد زیرا یک کالای فیزیکی نمی‌تواند در قبال یک کالای فیزیکی دیگر مبادله شود. اخلاق تضمین می‌کند که افراد از یکدیگر دزدی نخواهند کرد حتی در شرایطی که امکان چنین کاری را دارند (Ola olsson, 1999).

در شرایطی که هزینه‌های معاملاتی وجود دارد حقوق جایگاه عظیمی در عملکرد اقتصادی دارد که معمولاً از نگاه اقتصاددانان مغفول مانده است. وظیفه دیگر نهادها، توزیع مجدد، بیشتر به عدالت[۱۰] توجه دارد تا کارایی[۱۱]. برای مثال حقوق مالکیت باعث می‌شود که افراد بتوانند دارائی‌های خویش را تصرف کنند. چنین شرایطی باعث می‌شود مالکین محدودی اغلب منابع تولیدی را در اختیار داشته باشند درحالی که اکثریت چیزی ندارند. در اغلب جوامع چنین امری مطلوب نیست. تعاون، خیریه برای فقرا و مالیات نهادهایی هستند که سبب می‌شوند منابع برای برخورداری افراد بیشتری توزیع مجدد شوند. چرخش ثروت بین تمام افراد جامعه جزو اصول اقتصاد اسلامی شناخته می‌شود تا جایی که در قران نیز به آن اشاره شده است.

«ما افاء الله علی رسوله من اهل القری فلله و للرسول و لذی القربی و الیتمی و المسکین وابن سبیل کی لایکون دوله بین الغنیاء منکم…» (     سوره حشر، آیه ۷)

نقش عمده نهادها در جامعه این است که از طریق تأسیس یک ساختار با ثبات برای کنش‌های متقابل انسانی عدم اطمینان را کاهش داده و منافع ناشی از تجارت را ممکن سازد. در این صورت بستر نهادی برای فعالیت‌های اقتصادی فراهم می‌گردد که در این فضا مباحث نئوکلاسیک در مورد بنگاه، مصرف‌کننده و بازار قابل استفاده خواهد بود.

۱-۳- نهادها و تأثیر آن در اقتصاد اسلامی

نهادها اعم از رسمی و غیررسمی در بستر سیاسی ـ اجتماعی و فرهنگی شکل می‌گیرند که ناشی از آداب و رسوم، اصول و قواعد، جهان‌بینی و ایدئولوژی، قوانین عرفی می‌باشد. به یقین در این میان نقشی که مذهب در تأثیر بر اقتصاد و کارگزاران آن ایفا می‌کند بسیار فراگیر و عمیق خواهد بود.

ویلیامسون در تحقیق خود به چهار سطح تحلیل اجتماعی اشاره می‌کند. سطح اول جایی است که هنجارها رسوم، اخلاقیات و مذهب جای دارند. در سطح دوم که به عنوان محیط نهادی یاد می‌شود با گذر از محدودیت‌های غیررسمی قواعد رسمی مانند قانون اساسی، حقوق مالکیت و قواعد عادی شکل می‌گیرد. سطح سوم نهادهای اعمال مدیریت خواهد بود. مدیریت قراردادها و واکنش‌های حل اختلاف با هدف شفاف کردن و اقتصادی کردن نهادها به وجود می‌آیند. در سطح چهارم از ابزار بهینگی و تحلیل نهایی استفاده می‌شود و بدین منظور بنگاه به طور نوعی یک تابع تولید در نظر گرفته می‌شود. تحلیل نئوکلاسیک در این سطح کارا عمل می‌کند (الیور ویلیامسون، ۱۳۸۱).

سطح یک/ تئوری اجتماعی

سطح دو/ اقتصاد حقوق مالکیت- تئوری سیاسی اثباتی

سطح سه/ اقتصاد هزینه معاملاتی

سطح چهار/ تئوری بنگاه ـ اقتصاد نئوکلاسیک

در یک دسته‌بندی دیگر وبلن نهادها را به دو دسته تشریفاتی و تکنولوژیکی تقسیم می‌کند. نهادهای تشریفاتی شامل حقوق مالکیت، ساختارهای اقتصادی، اجتماعی و نهادهای غیر مالی می‌شود. از طرف دیگر نهادهای تکنولوژیکی به اختراع‌ها، تولیدها، روش‌ها و تکنولوژی اشاره دارد. این دو دسته نهاد از یکدیگر تأثیر می‌پذیرند و به طور پیچیده‌ای به یکدیگر بستگی دارند. برای مثال نهادهای اقتصادی اجتماعی دوران فئودالیته اساساً مشخصه تکنولوژی قرون وسطی بوده همچنانکه نهادهای تشریفاتی معاصر مشخصه روش‌های تولیدی پیشرفته‌تر قرون نوزدهم و بیستم است (محمد مشکوه، ۱۳۸۱).

همان‌گونه که توضیح داده شد عملکرد اقتصادی در بستر نهادی شکل می‌گیرد که ریشه در تاریخ و فرهنگ هر جامعه‌ای دارد. بر اساس این پیش‌‌فرض و اهداف اساسی که برای نهادها برشمردیم، کار او غیرکارا بودن نهادها و تأثیر آنها بر عملکرد اقتصادی به شکل پیوسته‌ای باید مورد بررسی قرار گیرد و در صورت تشخیص غیرکارا بودن آنها بوسیله سیستم‌هایی اجتماعی، ترتیبات وساختار نهادی[۱۲] مورد بازبینی قرار گیرند.

در جوامع اسلامی با توجه به جهان‌بینی اسلامی مبنی بر جامع‌الاطراف بودن دین اسلام این بررسی از اهمیت بالایی برخوردار خواهد بود. چون اسلام دارای اصول فرازمانی می‌باشد که در همه اعصار لازم‌الاتباع می‌باشد و با توجه به تغییر نهادهای تکنولوژیک، نهادهای تشریفاتی نیز همزمان باید به صورت هماهنگ در چارچوب اصول برای کارایی و برابری اقتصادی تغییر یابند. لذا چنین چارچوب تحلیلی چراغ راهی برای متفکران اسلامی و بخصوص دانشمندان اقتصاد اسلامی خواهد بود.

۱-۴- نهاد مالکیت

همان‌گونه که اقتصاددانان نهادگرا تأکید دارند یکی از نهادهایی که نقش بسزایی را در عملکرد اقتصادی ایفا می‌کند نهاد مالکیت است. نورث نهاد مالکیت را اینگونه تعریف می‌کند: «نهاد مالکیت مجموعه‌ای است از حقوق که به بررسی قوانین استفاده از دارایی‌ها و درآمدهای ناشی از آن و توانایی انتقال یک دارایی یا منبع مولد ثروت می‌پردازد» (واگلاس نورث،۱۳۷۷). اگر توان چانه‌زنی اولیه را مفروض انگاریم، آنگاه وظیفه قوانین تسهیل مبادله سیاسی و اقتصادی است برای مثال قوانین حق ثبت اختراع‌ها و قوانین اسرار تجاری وضع شده‌اند تا هزینه مبادلاتی را که به نظر می‌رسد مانع نوآوری و ابداع می‌شود، کاهش دهند.

با توجه به وظیفه اصلی نهاد مالکیت بررسی مجدد حقوق مالکیت در اقتصاد اسلامی ضروری به نظر می‌رسد. با مراجعه به ادبیات اقتصاد اسلامی، و در مرحله بعد معارف اسلامی متوجه می‌شویم بعد از گذشت قرن‌ها هنوز توافقی در بین اقتصاددانان و متفکران اسلامی در زمینه حقوق مالکیت شکل نگرفته است. با توجه به فروپاشی کمونیسم و تضعیف نظرات آنان در زمینه مالکیت عمومی هنوز نشانه‌هایی از این تفکر در بین متفکران اسلامی دیده می‌شود (محمد علی گرامی، ۱۳۴۸). «اصلی که باید در همه حال مد نظر قرار گیرد، آن است که مجموع دارائی‌های اجتماع در اصل متعلق به کل جامعه است و منافع خاص افراد تنها با مراعات مصالح عمومی اجتماع قابل رعایت و احترام است» (ایرج توتونچیان، ۱۳۷۸). از طرفی بعضی دیگر از متفکران بر مالکیت خصوصی اصرار دارند (جمعی از نویسندگان، ۱۳۷۴).

نظریه فقهی که مبنای قوانین در کشور را شکل می‌دهند متشکل از قواعدی همچون الناس مسلطون علی اموالهم، أوفوا بالقعود و… می‌باشد که مالکیت خصوصی از آن فهمیده می‌شود و از طرف دیگر به این آیات از قرآن استناد می‌شود:

«والذین فی اموالهم حق معلوم»، «للسائل و المحروم» (سوره معارج، آیه ۲۴و۲۵)

و در اموالشان حق معینی برای سئوال کننده و محروم می‌باشد.

«و فی اموالهم حق للسائل و المحروم» (سوره ذاریات، آیه ۱۹)

در اموالشان حقی برای مسائل و محروم می‌باشد.

«للرجال نصیب مما اکتسبوا و للنساء نصیب مما اکتسبن» (سوره نساء، آیه۳۲)

مردان از آنچه به دست می‏آورند بهره‏ای دارند و زنان نیز به همین‏سان از دستاورد خود بهره دارند.

در اصل چهل و ششم قانون اساسی جمهوری اسلامی نیز درباره مالکیت خصوصی چنین آمده است:

«هر کس مالک حاصل کسب و کار مشروع خویش است و هیچ کس نمی‏تواند به عنوان مالکیت نسبت به کسب و کار خود، امکان کسب و کار را از دیگری سلب کند.»

همچنین اصل چهل و چهارم، بخش خصوصی را یکی از ارکان سه گانه نظام اقتصادی اسلام به شمار می‏آورد:

«نظام اقتصادی جمهوری اسلامی ایران بر پایه سه بخش دولتی، تعاونی و خصوصی با برنامه‌ریزی منظم و صحیح استوار است.»

از دیدگاه شهید سیدمحمدباقر صدر، آنچه که نظام اقتصادی اسلام را از دیگر نظام‌ها جدا می‏سازد، اصول سه‏گانه مالکیت مختلط، آزادی اقتصادی در کادر محدود و عدالت اجتماعی است. به همین جهت اسلام، هم‏زمان، مالکیت خصوصی و مالکیت عمومی و مالکیت دولت را همراه هم پذیرفته، از هیچ کدام به عنوان امر ضروری و استثنایی تعبیر نمی‏کند، آن چنان که سرمایه‏داری گاهی تن به مالکیت عمومی و نیز نظام سوسیالیستی گاهی تن به مالکیت فردی می‏دهد. از این رو، شهید صدر معتقد است:

«به همین علت، اشتباه است که جامعه اسلامی را یک جامعه سرمایه‏داری بنامیم؛ اگر چه نسبت به بعضی از اموال و ابزار تولید، مالکیت خصوصی اعطا کرده است… و نیز اشتباه است بر جامعه اسلامی نام جامعه سوسیالیستی بگذاریم. اگر چه اسلام، اصل مالکیت عمومی را نسبت به بعضی از ثروت‌ها و سرمایه‏ها پذیرفته است. همچنین اشتباه است که جامعه اسلامی را ترکیبی از سیستم سرمایه‏داری و سوسیالیستی بدانیم؛ چون تنوع اشکال مالکیت، در جامعه اسلامی بدین معنا نیست که نظام اقتصاد اسلامی، ترکیبی است از سیستم سرمایه‏داری و سوسیالیستی… بلکه این تنوع اشکال مالکیت، حکایت از یک رأی قاطع عملی و اصیل می‏کند که بر پایه و اصول فکری معینی پی‏ریزی گشته است» (محمدباقر صدر، ۱۳۶۱، ص ۲۹).

در پذیرش دامنه مالکیت خصوصی شهید صدر معتقد است از آنجا که اسلام پایه اصلی مالکیت را «کار» قرار داده و آن را وسیله اصلی تولید ثروت به حساب آورده دو نتیجه زیر را بر آن مترتب کرده است:

۱ـ تجویز پیدایش مالکیت خصوصی در زمینه اقتصادی؛ زیرا اگر کار اساس مالکیت باشد، طبیعی است که باید برای کارگر نسبت به کالاهایی که در تولیدشان دخالت داشته و به آن مالکیت داده است، مالکیت خصوصی پدید آید، مانند مزروعات و منسوجات و دیگر تولیدات.

۲ـ ره‏آورد دیگری که از پایه «کار، سبب مالکیت است.» بدست می‏آید، محدودیت زمینه مالکیت خصوصی است. لازم است حدود مالکیت خصوصی بر اموالی باشد که کار بتواند در ایجاد یا شکل آن دخالت داشته باشد؛ به این ترتیب، اموالی که کار هیچ‌گونه تأثیری در آنها ندارد، به تملک خصوصی در نمی‏آید (محمدباقر صدر، ۱۳۶۱، ص ۲۹).

آنها که طلا و نقره گنج می‌کنند و در راه خدا انفاق نمی‌کنند بشارتشان ده بعذاب الیم. آیه ۳۴ توبه

گرامی با این استدلال حتی نشان می‌دهد که در این صورت مال فرد به مالکیت او نیز منتقل نشده است.

ذکر نظریه‌های مختلف در زمینه مالکیت که ممکن بعضی از آنها نیز جزو نظریه‌های حدی باشد فقط برای نشان دادن دامنه گسترده نظریه‌های در این‌باره است. البته امکان بحث در مورد مالکیت از دیدگاه اقتصاد اسلامی و حقوق مالکیت کارا در حد موضوع این مقاله نیست، ولی اختلاف آرا در این حد سبب خواهد شد که روح حاکم بر نظریه مالکیت از دیدگاه اسلام مشخص نشود و در ترتیبات نهادی نتواند وظیفه خویش را به انجام برساند و در نهایت عملکرد اقتصادی را تحت تأثیر قرار دهد.

بازآرایی نهادهای اقتصاد اسلامی بخصوص دو نهاد مالکیت و دولت از اساسی‌ترین وظایف اقتصاددانان اسلامی است که با توجه به دو ملاک کارایی و عدالت باید به آن پرداخته شود. رویکرد نهادگرائی افق‌های جدیدی را فراروی اندیشمندان قرار خواهد داد تا بتوانند هرچه دقیق‌تر این وظیفه خویش را انجام دهند. در بخش بعد مثالی از تحلیل نهادی ارائه خواهد شد که می‌تواند آغاز راهی در این امر باشد.

۲- تحلیل نهادی از اقتصاد خرد (مدل تعادل عمومی والراس[۱۳])

در نظریه اقتصاد خرد نئوکلاسیک نهادها به عنوان پیش‌فرض در نظر گرفته می‌شوند و براحتی از آن می‌گذرند. برای نشان دادن این اغفال تاریخی تحلیل نهادی از مدل معروف تعادل عمومی والراس را که یکی از مباحث پایه‌ای در اقتصاد خرد می‌باشد ارائه می‌دهیم. لازم به ذکر است که این مدل از اهمیت زیادی در مبانی اقتصاد بگذارد بشود[۱۴] برخوردار است. در حقیقت نظریه بنیادی رفاه چیزی جز توصیف رسمی دست پنهان آدام اسیمت نیست.

یک جعبه اجورث[۱۵] با دو مصرف کننده، دو کالا، منحنی‌های بی‌تفاوتی پیوسته و محدب، مجموعه محدب بودجه و موجودی اولیه از دوکالا در نمودار ۲ نشان داده شده است. وقتی که هر دو طرف مالک موجودی اولیه خویش باشند و معامله صورت بگیرد ممکن است که به نقطه تعادل والراسی در نقطه E برسیم که دارای ویژگی بهینه پارتو خواهد بود (نظریه اول بنیادی رفاه) همچنین می‌توان نشان داد که از هر تعادل رقابتی می‌توان به تخصیص بهینه پارتو بوسیله توزیع ثروت دست یافت (نظریه دوم بنیادی رفاه) (Ola olsson, 1999, p. 8).

حتی با وجود تجارت آزاد و تخصیص بهینه باز به نهادها احتیاج داریم. مدل تعادل عمومی تنها در شرایطی کار می‌کند که نهادهایی که اغلب نادیده گرفته می‌شوند در جای خود قرار داشته باشند. در ادامه به بعضی از آنها اشاره می‌کنیم:

الف) کنش‌گران نفع طلب با ترجیحات پایدار که به دنبال حداکثر کردن مطلوبیت خویش هستند: این فرض پایه‌ای نهادی در مورد رفتار انسانی در اقتصاد نئوکلاسیک بر اساس طبیعت مفروض در نظر گرفته می‌شود، با این عقیده که در اغلب جوامع قابل اجراست. این دیدگاه مورد نقد واقع شده است. سن[۱۶] بیان می‌دارد که دیدگاه نئوکلاسیکی را بسختی می‌توان با مشاهدات تطبیق داد. افراد مایل هستند بر مبنای آنچه که ارزش‌ها و اخلاق نامیده می‌شود، عمل ‌کنند. در واقعیت افراد مراقب حال دیگران هستند «انسان اقتصادی من را به یاد کودن اجتماعی[۱۷] یا احمق حسابگر[۱۸] می‌اندازد» (Amartra Sen, 1997).

ب) حقوق مالکیت خصوصی و قوانین تجارت آزاد: دو فروشنده در جعبه اجورث باید صاحب دارایی خویش باشند تا کالاها قابل تفکیک باشند. در سراسر تاریخ اقتصادی نه حقوق مالکیت خصوصی و نه تجارت آزاد وضعیت غالب نبوده است. حتی امروز که تجارت آزاد ایدئولوژی بیشتر دولت‌ها می‌باشد در جهان غرب موانع نهادی در برابر تجارت آزاد کماکان وجود دارد. به عنوان مثال بازار اتحادیه اروپا در مورد موانع تعرفه‌ای آن در قسمت کشاورزی را می‌توان نام برد.

ج) بازار: بازار خود مجموعه بسیاری از نهادها می‌باشد. بازار نیازمند هنجار‌های اجتماعی برای تجارت صلح‌آمیز و شبکه‌های اطلاعات مستقر می‌باشد. بازارها اغلب به شکل خودبخود تکامل پیدا نمی‌کنند بلکه نیازمند هماهنگی و برنامه‌ریزی‌هایی می‌باشند، تا هرچه بهتر بتوانند وظیفه تخصیص منابع را به عهده بگیرند. در این زمینه می‌توان به تجربه صدر اسلام اشاره داشت. پیامبر مکان خاصی را برای مبادله به وجود آورد که حتی افراد هر روز جایگاه خویش را برای ارائه کالا تعیین می‌کردند و از طرفی ساز و کارهایی برای مبادله در نظر گرفت و حتی بعضی از عقود را که با اصول اسلامی (و در حقیقت کارایی اقتصادی) سازگار نبود؛ نهی فرمودند (محمد کاظم صدر، ۱۳۷۴؛ علی صادقی تهرانی، ۱۳۷۹).

د) قوانین مبادله: در وهله اول کنشگران باید وسیله‌ای برای ارتباط داشته باشند مثلاً باید به یک زبان صحبت کنند. علاوه بر این قوانین مبادله باید چگونگی مبادله اطلاعات درباره محصولی که خرید و فروش می‌شود را در بربگیرد. خریدار باید تا حدی قادر به کنترل این امر باشد که آنچه فروشنده ادعا می‌کند مطابق واقعیت است یا خیر در این صورت استانداردها و معیارهای مختلف اندازه‌گیری در مورد طول، وزن، چگالی و غیره مورد نیاز است.  بعضی از ساز و کارها برای تعیین قیمت‌های نسبی باید مورد توجه قرار گیرد. در مدل این مسئله بوسیله «حراجی والراسی»[۱۹] حل شده است که خود آن نیز یک نهاد می‌باشد. در حالت واقعی‌تر فرایند تعیین قیمت باید بوسیله قوانین روند مذاکره و به کارگیری نظام پولی که تمام کالا‌ها بتوانند ارزش انتزاعی داشته باشند تسهیل شود. قراردادها که دربازار منعقد می‌شود باید قابل اجرا باشند در غیر این صورت کنشگران نفع طلب بدون هنجارهای اخلاقی کالای فروخته شده را پس خواهند گرفت. در چارچوب نظریه فقهی اسلام بخصوص در باب معاملات در این زمینه ادبیات غنی فراهم شده که متأسفانه با چارچوب نهادهای تکنولوژیک کنونی بروزرسانی شده است.

هـ) برنامه‌ریز اجتماعی بی‌طرف با اطلاعات کامل: برای توزیع مجدد ثروت از دیدگاه نظریه دوم رفاه چنین نهادی ضروری است، که معمولاً به شکل دولت درنظر گرفته می‌شود. به سختی می‌توان عامل دیگر اقتصادی درنظر گرفت که مالیات بهینه را محاسبه کند، یا توزیع مجدد انجام بدهد. با این وجود دولت بسیار پیچیده است و متضمن ایجاد سازمانهایی است که بر اساس نهادهای بی‌شمار رسمی و غیررسمی بوجود می‌آیند. اهداف آنها همانگونه که نظریه انتخاب عمومی[۲۰] نشان می‌دهد، لزوماً با اکثریت شهروندان در یک راستا خواهد بود. قرائت مطلق از نظریه دوم رفاه ارتباط کمی با واقعیت اقتصاد دارد (Ola olsson, 1999,  p. 10-11).

حتی اگر تمام این نهادها وجود داشته باشد، در شرایطی شاهد شکست بازار و رقابت کامل خواهیم بود. در طی تاریخ اشکال مختلفی در مقررات قیمتی بوسیله دولت‌ها و سیاستگذاران اجرا شده است. مقررات قیمتی در مدل تعادل عمومی قیمت شفاف بازار را دست نیافتنی خواهد کرد (چون خط بودجه شیب درستی نخواهد داشت). این امر منجر به تقاضای اضافی برای بعضی و عرضه اضافی برای بعضی دیگر از کالاها خواهد شد. سهمیه‌های تجاری نیز تأثیر مشابهی خواهند داشت. بازار شفاف نخواهد بود و بنابراین افراد برای تصاحب کالاهای معینی در صف می‌ایستند و دیگر کالاها تلف می‌شود، چون کسی آنها را نمی‌خواهد. در چنین شرایطی بازار سیاه ظهور پیدا می‌کند و به همین ترتیب رانت‌جویی برای گذشتن از صف‌ها پدید می‌آید. با عمومیت یافتن اطلاعات ناقص درباره کمیت و کیفیت کالاها تجار در چنین شرایطی ترجیح می‌دهند تجارت نکنند، زیرا از انتخاب نادرست[۲۱] می‌ترسند.

غیر از ابعادی که در بالا گفته شد بسیاری از نهادها ایده تحلیل ایستای عمومی را زیر سئوال می‌برند. چنین تحلیل‌هایی بعد تکاملی اقتصاد را در نظر نمی‌گیرند و تنها مانند یک عکس از واقعیت عمل می‌کنند. علاوه بر این حداقل نهادگرایان قدیمی این نظر را که اقتصاد یک فرایند تعادلی خودکار از عدم تعادل به یک ساز و کار خود اصلاح که نظریه بازار نئوکلاسیکی ارائه می‌کند را قبول ندارند.

تحلیل نهادی ابعاد وسیع‌تری را نسبت به آنچه که اقتصاددانان نئوکلاسیک برای حل مسائل اقتصادی درنظر می‌گیرند را مورد بررسی قرار می‌دهد. مرز تمایز میان اقتصاد کلاسیک و اقتصاد اسلامی نیزدر نهادها نهفته است. هدف اقتصاد اسلامی یافتن علل مشکلات اقتصادی و راه‌های علاج آن در چارچوب شریعت اسلامی است. چارچوب نهادی، بستری را فراهم می‌آورد تا با درنظر گرفتن آموزه‌های دینی و تأثیر آن بر عملکرد اقتصادی شیوه درست تفکر دراین زمینه را بیاموزیم و بتوانیم راه حل‌هایی را بر اساس معارف اسلامی در دنیای مدرن برای مشکلات اقتصادی فراهم آوریم.

۳- درس‌هایی برای اقتصاد اسلامی

بحث‌های اقتصاد نهادگرائی در اوایل قرن بیستم در فضای بعد از استقلال آمریکا برای یافتن توصیه‌های سیاستی مناسب شکل گرفت که در نهایت عملکرد جامعه را بهبود بخشد. هدف متفکران اسلامی بخصوص اقتصاددانان باید در وهله اول بهروزی جامعه اسلامی و در نهایت سعادت جامعه بشری باشد. بنابراین در این راه نقش نهادها را نمی‌توان نادیده گرفت، برنامه‌های تحقیقاتی در راه رسیدن به اقتصاد اسلامی باید با توجه به این رویکرد شکل بگیرد:

۱) اقتصاد اسلامی در وهله اول با مبانی اومانیستی فردگرایی در تعارض است. نتیجه منطقی این مبنا انسان اقتصادی می‌باشد که آدام اسمیت در بحث‌های خود به آن اشاره می‌کند. ولی همان‌گونه که توضیح داده شد این رویکرد با نقد روبرو شده است. رابین[۲۲] شواهد مختلفی از آزمایش‌ها را نشان داد که به شکل مستدلی بعضی از اصول موضوعه اساسی در مدل‌های توابع فردی را رد می‌کند (Matthew Rabin, 1998). اقتصاددانان اسلامی با بهره گرفتن از تحقیقات در زمینه عملکرد مغز انسان که دستاورد علوم شناختی[۲۳] است، باید تأثیر نهادهایی مانند نفع شخصی، حسابگری و ترجیحات کامل را به طور دقیق‌تری بررسی کنند. سئوال اصلی بررسی تفاوت انسان اقتصادی و انسان مسلمان است که با روشن‌تر شدن این موضوع تمایزات اقتصاد اسلامی با اقتصاد مسلط را روشن خواهد کرد. در این صورت بحث‌هایی مانند مصرف، نگرش نسبت به درآمد و جایگاه ارزش‌ها در تصمیم‌گیری به شکل دقیق‌تری بررسی خواهد شد.

۲) ماهیت بنگاه سئوال اساسی دیگری است که اقتصاددانان اسلامی باید برنامه‌های تحقیقاتی خویش را در این زمینه متمرکز کنند. اقتصاد نئوکلاسیک ماهیت بنگاه را در حد یک راه‌حل فنی به عنوان تابع تولید تنزل داده است. نهادگرایان با تکیه بر هزینه‌های معاملاتی بنگاه را بعنوان مجموعه‌ای از قراردادها معرفی می‌کنند. تحقیقات کوز و ویلیامسون در این زمینه بسیار راهگشا خواهد بود (Ronald Caose, 1960; Oliver Williamson, 1997).

۳) ریسک عامل دیگری است که بر تقاضای نهادها تأثیر می‌گذارد. قراردادهای تقسیم سود ـ ریسک و نهادهایی مانند بیمه در جهان مدرن بسیار راهگشا خواهد. دستاوردهای اقتصاد اطلاعات[۲۴] و تئوری قراردادها[۲۵] برای طراحی نهادهای کارا با توجه به مبانی اسلامی باید مورد استفاده قرار بگیرد. در جهانی زندگی می‌کنیم که نا‌اطمینانی بخش جدایی‌ ناپذیر پدیده‌های آن می‌باشد، بنابراین هر چه بیشتر باید آنها را در تحلیل‌ها در نظر گرفت تا هرچه بهتر بتوانیم آن را مدیریت کنیم.

۴) موارد بالا بیشتر برجانب تقاضای نهادها تأکید داشت، ولی سئوال اصلی در قسمت عرضه نهادها آن است که نهادها چگونه شکل می‌گیرد. آیا حداقل نهادهای غیررسمی ناآگاهانه شکل می‌گیرد یا از طریق یک نظم خودبخودی[۲۶] خارج از حسابگری افراد به وجود می‌آید. تجربه تاریخی پیامبر اسلام در صدر اسلام که با تأسیس نهادهایی جلوی ناکارآمدی اقتصادی را می‌گرفت و از طرف دیگر بسیار پایدار در جان و دل مسلمانان تا سالیان سال جای داشت و دارد، بسیار راهگشا خواهد بود. تحقیقات صدر و صادقی تهرانی که در این زمینه مطالعاتی داشته‌اند مفید خواهد بود (محمد کاظم صدر، ۱۳۷۴؛ علی صادقی تهرانی، ۱۳۷۹).

 

 

درباره قراردادهای الکترونیکی لزوم رعایت تشریفات این مسأله را مطرح می کند که آیا «داده پیام» می تواند به عنوان ابزار بیان اراده، شرایط شکلی و تشریفات مورد نظر را تأمین کند؟

 

منبع تشریفات

لزوم رعایت تشریفات می تواند بنا به توافق طرفین یا ناشی از حکم قانونی باشد:

متعاقدین می توانند بر رعایت شکلی خاص یا تشریفاتی ویژه در انعقاد قرارداد توافق کنند. این توافق در حقوق ایران ـ بنابر ماده ۱۰ قانون مدنی ـ چنانچه مغایر با قوانین آمره یا نظم عمومی  نباشد، معتبر است. مثلاً اگر طرفین ـ حتی پس از توافق در مورد تمامی جنبه های قرارداد ـ تحقق و لازم الاجرا گشتن عقد را مشروط به تنظیم سندی در آینده نمایند، تا قبل از تنظیم سند تعهدی برای طرفین حاصل نمی شود. این شیوه در تجارت بین الملل، به ویژه در معاملات پیچیده، معمول است. طرفین قرارداد ضمن آنکه توافقات اولیه خود را در قالب «موافقت نامه ابتدایی» یا «یاد داشت تفاهم» به صورت سند غیر رسمی در می آورند، قصد خود را مبنی بر تنظیم سند دیگر نیز بیان می کنند. در برخی موارد، هدف از این اقدام آن است که سند دوم تأییدی بر مذاکرات قبلی باشد؛ اما، گاه، هدف تعلیق قرارداد بر تنظیم این سند است؛ به طوری که تنها اراده های مذکور در سند دوم مبنای ایجاد تعهدات متقابل گردد. بند ۱۳ ماده ۲ اصول قراردادهای تجاری در تأیید اعتبار چنین توافقی مقرر می دارد: «در صورتی که در جریان مذاکرات یکی از طرفین اصرار کند که تا هنگام توافق بر موضوعات معین یا به شکلی مشخص پیمانی حاصل نشود، قبل از حصول توافق، توافق در آن موضوعات مشخص یا به آن شکل معین نشود، منعقد نخواهد شد».

قوانین و اسناد بین المللی نیز گاه، منبع تشریفات می گردند. در حقوق کشور ما برخی قوانین رعایت تشریفات ویژه ای از «جمله کتبی» بودن را در اعتبار اعلام اراده شرط دانسته اند. چنان  که در قانون تجارت از اسناد تجاری به «نوشته» تعبیر شده[۱] ، تشکیل شرکت موکول به تنظیم اساسنامه می شود [۲]( در حقوق دیگر کشورها نیز بسیاری از متون بر لزوم کتبی بـودن اعلام اراده ها تصریح دارند.

در کشورهای تابع نظام «کامن لا» مصداق بارز این لزوم قوانین موسوم به «تقلب» می باشد. این عبارت به کلیه قوانینی اطلاق می شود که کتبی بودن را شرط نفوذ عقد می دانند. این قوانین حمایت اشخاص در برابر اعلام های شتابزده آنهاست

در کشورهای تابع نظام «روم و ژرمن» نیز لزوم رعایت تشریفات بیشتر از باب اثباتی می باشداما، در مواردی رعایت تشریفات خاص شرط صحت و اعتبار اعمال حقوقی است. در اسناد بین المللی نیز گاه بر لزوم مکتوب بودن اعلام های اشخاص یا ارسال اخطاریه های کتبی و امثال آن تأکید می شود مثلاً ماده ۵ کنوانسیون تجارت حمل و نقل کشورهای محصور در خشکی از کشورهای عضو می خواهد که از اسناد ساده و متدهای سریع در رابطه با حمل و نقل در کشور خود استفاده کنند

 

اشکال تشریفات

«کتبی بودن»، «ممضی بودن» اعلام ها و قرارداد اشخاص، نیز با حضور شخص ثالث از مهمترین مصادیق تشریفات در سطح داخلی و بین المللی می باشد. در حقوق کشور ما «مکتوب» یا نوشته تعریف قانونی ندارد. در قوانین برخی کشورها از نوشته به «مکتوب» یا «ثبت ارادی به هر شکل ملموس که نسبتاً ثابت و دائمی باشد» تعبیر می شود

رویه قضایی در این کشورها ـ در مقام اعمال قوانین کپی رایت ـ که موضوع آن محدود به آثار مکتوب است کپی الکترونیکی ذخیره شده در فلاپی دیسک را «نوشته» تلقی نموده است. اما در خارج از قلمرو قوانین کپی رایت در تسری مفهوم «نوشته» به این موارد،  اختلاف نظر وجود دارد. هرچند برخی محاکم تلگرام را بعنوان نوشته امضاء شده پذیرفته اند، اما آرا مخالف نیز قابل توجهند

چنان که دیگر نمی توان از ملاک آراء نخستین در تأیید پذیرش «داده پیام» به مکتوب استفاده کرد. واقعیت آن است که مفهوم عرفی «نوشته» که تکیه بر مبنای کاغذی داشته و به کلمات نگارش یافته بر کاغذ اطلاق می گردد، تمایل رویه قضایی در کشورهای مختلف را به خود جلب می کند.

امضاء نیز در متون قانون ما تعریف نشده است، از نظر لغوی امضاء نوشتن نام خود در زیر نامه یا سند به عنوان اقرار و تصدیق است (دهخدا واژه امضاء). در برخی متون خارجی امضاء به هر نام، نشانه یا سمبلی تعریف می شود که به منظور ابراز قصد امضاء کننده مبنی بر پذیرش آن نوشته و ایجاد التزام ملحق به یک نوشته می شود

به سختی می توان ضرورت «مکتوب بودن» قرارداد را از «ممضی بودن» آن متمایز کرد به طور معمول این دو مفهوم با یکدیگر ملازمت دارند در حقوق ما ضرورت امضاء تنها در چند مورد محدود ذکر گردیده است، اما چنان که عرف مسلم اقتضاء دارد نوشته منتسب به اشخاص در صورتی علیه آنان قابل استناد است که دارای امضاء باشد[۳] هنگامی که ضرورتی بر مکتوب بودن قرارداد نباشد، لزوم امضاء نیز منتفی است.

اما در غیر این صورت شخصی که بخواهد ثابت نماید طرفین قصد خود را در ایجاد التزام با مفاد نوشته بدون امضایی ابراز کرده اند، با دشواری بسیار مواجه می شود. علاوه بر لزوم کتبی بودن و ممضی بودن قرارداد، در بسیاری از کشورها قانونگذار لازم دانسته است که انجام برخی اعمال حقوقی یا اداره اموری چون سوگند، تأیید اعلام های اشخاص، شهادت، گواهی و مانند آن در حضور یا توسط مراجع ویژه ای که به همین منظور از طرف دولت دارای اختیارات خاص گردیده اند، انجام گیرد. این مرجع ناظر ممتازی است که نظارت و تأیید او فرض صحت و اطمینان خاطر به امور انجام یافته را به همراه دارد. در حقوق کشور ما به موجب مواد ۴۶ و ۴۷ قانون ثبت، ثبت رسمی کلیه معاملات راجع به عین یا منافع املاکی که قبلاً در دفتر املاک ثبت شده است، کلیه معاملات راجع به حقوق ثبت شده نظیر صلح نامه، هبه نامه و شرکت نامه اجباری است. در سایر کشورها نیز مقررات کم و بیش مشابهی وجود دارد. مع هذا، ضمانت اجرای تخلف از این قواعد یکسان نیست. برخی کشورها تنظیم سند رسمی را لازمه اثبات عقد یا نفوذ در برابر اشخاص ثالث دانسته اند و برخی دیگر آن را شرط تحقق عقد می داننددر حقوق ایران، تردیدها در این زمینه پایان نیافته است، رویه قضایی، عمدتاً ثبت رسمی را در زمره شرایط اساسی عقد نمی داند و به استناد اسناد عادی وقوع بیع شرعی را احراز کرده و فروشنده را الزام به تنظیم سند رسمی می نماید.

 

بخش سوم بررسی امکان تأمین تشریفات در قراردادهای الکترونیکی

 

داده پیـام «نوشته» یا «امضـاء» در معنای سنتی آن نیست؛ شرط نظارت ثالث نیز با داده پیام تأمین نمی شود. از طرف دیگر تشریفات فلسفه ای دارند که لزوم آنها را توجیه می کند، بطوری که حذف آنها ممکن و معقول به نظر نمی رسد. لاجرم حقوق و قوانین تجارت الکترونیکی باید به نوعی خود را با ضوابط تشریفاتی هماهنگ نمایند. در راستای حصول این هدف تلاشهای ملی بین المللی متعددی صورت گرفته است، در خصوص شرط و مکتوب بودن، هدف زدودن پایه کاغذی از مفهوم. «نوشته» و پذیرش داده پیام بعنوان نوشته می باشد که در متون راجع به تجارت الکترونیکی به دو شیوه نمودار شده است: شیوه اول، اصلاح متون قانونی از طریق جانشین کردن کلمه «نوشته» با واژه هایی مانند «ثبت» یا «درج» است که واژه های اخیر به جای تکیه بر مبنای کاغذی بر ضبط شدن و محفوظ ماندن کلمات تکیه دارند؛ لذا داده پیام را هم در بر می گیرند.

شیوه دوم، در عرض هم قرار دادن «داده پیام» و «نوشته» یا در حکم یکدیگر دانستن آنهاست؛ چنان که ماده ۶ قانون «آنستیرال» مقرر می دارد: «اگر قانون لازم می داند که اطلاعات به شکل مکتوب باشند این ضرورت با داده پیام تأمین می شود». ماده ۶ قانون تجارت الکترونیکی ایران نیز در متنی مشابه اعلام می نماید «هرگاه وجود یک نوشته از نظر قانونی لازم باشد داده پیام در حکم نوشته است»[۲۳]. در مورد امضاء نیز قوانین تجارت الکترونیک از الگوهای مشابهی استفاده می کنند مثلاً، قانون نمونه «آنستیرال» ۱۹۹۶ مقرر می دارد: «وقتی قانون امضاء شخصی را لازم می داند این ضرورت با داده پیام برآورده می شود، مشروط به آنکه امضاء الکترونیکی چنان قابل اتکا باشد که از حیث اهدافی که داده پیام برای آن تولید یا ارسال شده با در نظر گرفتن کلیه شرایط از جمله توافق مربوطه مناسب باشد». ماده ۷ قانون تجارت الکترونیکی ایران مصوب ۱۷/۱۰/۱۳۸۲ نیز اعلام می نماید: «هرگاه قانون وجود امضاء را لازم بداند، امضاء الکترونیکی مکفی است»[۲۴].

توافق دو اراده

در انعقاد قراردادهای الکترونیکی اراده طرفین در شکل ایجاب و قبول متجلی می گردد.

الف ـ ایجاب

ایجاب اعلام اراده کسی است که دیگری را بر مبنای معینی به عقد بستن فرا می خواند، اعلام قصدی برای وارد شدن به یک قرارداد با درک این مطلب که با قبول طرف دیگر یک توافق الزام آور به وجود خواهد آمد[۴] ایجاب شکل ویژه ای ندارد؛ ممکن است به طور حضوری بیان شود یا از طریق فاکس، پست، تلفن، شبکه جهانی یا پست الکترونیکی اظهار گردد.

امکان ارائه الکترونیکی ایجاب در برخی قوانین راجع به تبادلات الکترونیکی مورد تصریح قرار گرفته است؛ مثلاً بند ۱ ماده ۸ «آنستیرال» ۲۰۰۳ مقرر می دارد که ایجاب و قبول می تواند توسط داده پیام باشد[. برخی از قوانین نیز تنها به شناسایی اثر حقوقی و اعتبار و نفوذ داده پیام اکتفا کرده، بطور خاص تصریحی در مورد ایجاب یا قبول ندارند، مثلاً قانون «آنستیرال» ۱۹۹۶ صرفاً در ماده ۵ خود اعلام نموده که اثر حقوق و اعتبار و نفوذ اطلاعات نباید صرفاً به دلیل شکل آن که داده پیام است انکار شود.

قانون تجارت الکترونیکی کشور ما نصی در خصوص قابلیت ایجاب الکترونیکی ندارد علاوه بر این فاقد بیان قاعده کلی مشاهده قوانین «آنستیرال» نیز می باشد. هر چند از نظر رعایت ضوابط قانون نویسی اعلام این اصل کلی در آغاز قانون مطلوب به نظر می رسد. مع هذا این نقیصه در شناسایی ایجاب الکترونیکی مشکل آفرین نخواهد بود؛ زیرا از یک طرف با توسل به اصل رضایی بودن عقود و آزادی طرفین در گزینش شیوه اعلام اراده می توان آن را توجیه نمود و از طرف دیگر اصل اعتبار و نفوذ داده پیام از مواد پراکنده قانون در زمینه را شناسایی اعتبار نوشته الکترونیکی، امضاء الکترونیکی و دلیل الکترونیکقابل استنباط است.

در برخی سیستم های حقوقی گفته می شود حرکت یا اقدامی که شخص متعارف و معقول آن را ایجاب تلقی می کند، ایجاب خواهد بود، حتی اگر چنین قصدی در میان نباشد به نظر می رسد که این نتیجه در حقوق ما نیز قابل پذیرش باشد. زیرا در نظام حقوقی ما نیز قصد اشخاص بر اساس ظواهر اعمال آنان استنباط می شود مگر آنکه خود شخص عدم وجود قصد انشاء را اثبات نماید. در هر حال، این امر که تجلی ایجاب مهم تر از قصد واقعی باشد، برای کسانی که با تجارت الکترونیکی سر و کار دارند، خطر بزرگی را رقم می زند؛ چه بسا اعلام های یک سایت ضعیف و غیر محتاط منجر به ایجابی ناخواسته و انعقاد قراردادی نامطلوب شود.

 

 

[۱] (مواد ۲۲۳، ۲۲۶، ۳۰۸ و ۳۱۱ قانون تجارت)

[۲] مواد ۱ تا ۱۹ لایحه اصلاحی قانون تجارت و مواد ۱۹۵ تا ۱۹۸ قانون تجارت).

 

[۳] کاتوزیان، ۱۳۸۰، تهران، ج۱ ، ش۱۷۴

[۴] (کاتوزیان، ۱۳۸۰، ص ۶۷).

 

 

آنچه در زمینه ایجاب، مشکل آفرین است، تمیز ایجاب یعنی پیشنهادی که با قبولی آن مجال انصراف برای گوینده باقی نمی ماند، از سایر اموری است که شبیه ایجاب هستند، اما، احساس حقوقی از آنها ایجاب و پایبندی را استنباط نمی کند. این موضوع در قراردادهای الکترونیکی اهمیت اساسی دارد؛ به ویژه که بررسی اوضاع و احوال در این سنخ از قراردادها کمتر از قراردادهای سنتی راهگشاست. به طور خاص این مسأله مطرح می شود که آیا اعلام های یک سایت که کالا یا خدمات معینی را عرضه می دارد، «ایجاب» است یا «دعوت به ایجاب». این تمیز اهمیت اساسی دارد، چنانچه عرضه کالا و خدمات در سایت ایجاب تلقی شود، در صورت قبول مخاطب یا مخاطبان امکان انصراف برای گوینده باقی نمی ماند، برعکس اگر این ارائه تنها «دعوت به ایجاب» باشد، فروشنده امکان رد و قبول پیشنهادات دریافتی را خواهد داشت. اکثر قوانین راجع به مبادلات الکترونیکی و نیز قانون تجارت الکترونیکی کشور ما نصی در این خصوص ندارند. بنابراین باید با توجه به قواعد عمومی حاکم بر ایجاب و نیز لحاظ نمودن جنبه خاص قراردادهای الکترونیکی پاسخ این پرسش را یافت. در سیستم های حقوقی مختلف، ویژگی هایی را برای ایجاب برشمرده اند که در شناسایی آن به کار می آید: اول آنکه شروط توافق آتی در خود ایجاب گنجانده می شوند. از آنجا که قرارداد با قبول ایجاب منعقد می شود لازم است که محورهای توافق در آن معین گردد. به عبارت دیگر، ایجاب باید کامل باشد[۱] این امر که ذکر چه نکاتی ایجاب را کامل می کند، در نظام های مختلف پاسخهای متفاوت دارد. در گروهی از کشورها تعیین عوضین ضروری است، اما در گروهی دیگر چنین ضرورتی لحاظ نشده است، در این گروه توصیف دقیق کالاها یا خدماتی که قرار است ارائه شود، مبلغ، زمان و … می تواند تعیین نشده باقی بماند. بی آنکه لزوماً به وصف کامل بودن ایجاب لطمه ای بزند. شرایط قراردادی ن معین با تفسیر متن قرارداد، ارجاع به رویه های تثبیت شده بین طرفین، عرف تجاری و … معلوم می گردد.

دومین شرط آن است که گوینده ایجاب به منظور انعقاد قرارداد و ایجاد تعهد اعلام اراده نماید (همو). پیشنهاد انعقاد قرارداد تنها در صورتی حاکی از ایجاب است که قصد گوینده ملتزم شدن به قرارداد در صورت قبول مخاطب باشد.

با اعمال این ضابطه در قراردادهای سنتی اموری چون آگهی، عرضه کالا در ویترین و … از قلمرو ایجاب خارج می گردند. علم حقوق برای پی بردن به نیت واقعی اشخاص چاره ای غیر از توسل به امارات و ظواهر ندارد و به نظر می رسد در خصوص آگهی و نمایش کالا ظواهر حاکی از آن باشد که فروشندگان کالا یا عرضه کننده خدمات که با محدودیت جنس و امکان عرضه خدمت مواجهند از نمایش و آگهی قصد ایجاب ندارند و مایل نیستند با همه متقاضیان وارد قرارداد شوند؛ بلکه تنها دعوت به ایجاب نموده اند.

به طور معمول سایتهای ارائه دهنده کالا و خدمات حاوی اطلاعات کامل در خصوص موضوعات خود می باشند، یعنی شرط اول «ایجاب» فراهم است؛ تردید در تحقق شرط دوم وجود دارد. به دلایل متعددی از جمله محدودیت کالا یا تابعیت خریدار و … فروشندگان الکترونیکی مایلند که اعلام های آنها دعوت به ایجاب تلقی شده و آنها از حق رد و قبول پیشنهادهای مشتریان برخوردار باشند. این امر به آنها امکان می دهد بی آنکه در معرض ادعای نقض قرارداد باشند، از مشتریان ناخواسته اجتناب ورزند.

یکی دیگر از دلایلی که در تجارت الکترونیک، نظریه «دعوت به ایجاب بودن» عرضه کالا به عموم را تقویت می کند، احتمال بروز اشتباه در طراحی سایت و ارسال پیام است. اکثر فروشگاه های الکترونیکی مانند فروشگاه های واقعی طراحی می شوند. کاربران می توانند همان طور که در فروشگاه های واقعی قدم می زنند، در سایت پیمایش کنند و کالای مورد نظر خود را برگزینند. سپس مشخصات کالای منتخب و ویژگی های خود و کارت اعتباریشان را به فروشنده اعلام نمایند. این احتمال وجود دارد که در لیست قیمتها یا مشخصات کالا اشتباهاتی بروز کند. چنانچه عرضه کالا در سایت ایجاب تلقی شود، با قبول خریداران، فروشنده به پیمانی ناخواسته مقید می شود. اما با دعوت به ایجاب تلقی کردن اعلام های سایت چنین مشکلی بروز نخواهد کرد. این نکته را در یکی از دعاوی مطروحه در محاکم انگلستان به روشنی در می یابیم: یک شرکت تلویزیون هایی را که ارزش آن سیصد پوند بود، اشتباهاً در سایت خود سه پوند اعلام می نماید که در نتیجه اشخاص زیادی پیشنهاد مذکور را قبول می نمایند. پس از آنکه خریداران از دادگاه تقاضای الزام شرکت فروشنده به اجرای تعهدات می نمایند، شرکت خوانده، در مقام دفاع آگهی در سایت را «دعوت به ایجاب» و سفارش خریداران را «ایجاب» معرفی می کند. مطالعه تطبیقی حقوق کشورها در این زمینه نشان می دهد که نمایش کالا به طور کلی و عرضه کالا و خدمات در سایت، به طور خاص هر چند کامل باشد، اصولاً ایجاب محسوب نمی شود. در حقوق آلمان[۲] نیز وضع به این منوال است. البته موارد استثنایی نیز وجود دارد[۳]؛ مثلاً هرگاه مدیر سایت صریحاً اعلام نماید که نمایش کالا ایجاب تلقی می شود، یا اگر کالا و خدمات معرفی شده، قابلیت حصول مستقیم از سایت را داشته باشند، مانند برنامه، تصویر، مقاله و … آگهی در سایت همان ایجاب تلقی می شود.

 

بخش پنجم  دوره اعتبار ایجاب

 

مسأله این است که مخاطب یک ایجاب الکترونیکی برای قبولی آن چقدر مهلت دارد؟

 

قبل از بیان پاسخ متذکر شویم که ایجاب هیچ گونه تعهدی برای مخاطب آن به وجود نمی آورد؛ حتی اگر در ایجاب چنین قیدی شرط شده باشد. بنابراین مخاطب برای اجتناب از انعقاد قرارداد نیازی به رد آن ندارد؛ اما هرگاه مایل به پذیرش ایجاب باشد باید قبولی خود را طی مدت مقرر شده در ایجاب ارسال دارد. چنانچه در ایجاب مدتی برای قبولی معین نشده باشد. مطابق حقوق بسیاری از کشورها قبولی باید در طی مدت متعارف و معقول صورت گیرد [۶]

مدت متعارف و معقول مدتی است که در تجارت مربوط بر اساس عرف، مذاکرات قبلی یا رویه موجود لازم باشد. این مدت شامل زمان لازم برای ارسال ایجاب، زمان لازم برای اتخاذ تصمیم و واکنش مخاطب و در سیستمهایی که عقد یا وصول قبول محقق می شود، زمان لازم برای وصول و دریافت قبول می باشد. البته از آنجا که در قراردادهای الکترونیکی مرحله اول و سوم به سرعت انجام می گیرد، مدت متعارف و معقول کوتاه است، مضافاً اینکه در قراردادهای الکترونیکی انتظار می رود که مخاطب باکس خود را در روز حداقل یک بار باز کند. لذا به طور معمول ایجاب باید طی همان روز قبل شود.

خاطر نشان سازیم، در شرایطی که اعلامات سایت ایجاب تلقی می شود، لازم است که فروشنده به محض اتمام کالا در انبار، عنوان مذکور را از عناوین ارائه شده در سایت بردارد؛ زیرا، هرگاه دستور خرید مشتری قبل از برداشتن عنوان دریافت شود این قبولی صحیح خواهد بود.

 

بخش ششم  قبول

 

وجه مشترک تعاریفی که از قبول می شود، رضایت به مفاد ایجاب است (همو، ش ۱۷۱)، بند ۱ اصل ۱۸ کنوانسیون بیع بین المللی، اصول قراردادهای تجاری ماده ۲ برای تحقق قبولی، مخاطب ایجاب باید رضایت خود را در مورد ایجاب در مدتی که ایجاب هنوز به قوت خود باقی است به طریقی ابراز نماید، بی آنکه این رضایت مشروط به امری دیگر گردد.

در حدود و ثغور وصف غیر مشروط بودن قبول، بین دیدگاه سنتی و نوین اختلاف وجود دارد. بر اساس دکترین سنتی که در کشور ما و برخی دیگر کشورها مجری است [۷] قبول باید انطباق تام با مفاد ایجاب داشته هیچ گونه جرح و تعدیلی در آن ننماید که در این صورت آنچه ابراز می شود، قبول نیست بلکه ایجاب متقابل می باشد. اما دیدگاه های نوین، عدم مغایرت اساسی قبول با مفاد ایجاب را کافی دانسته اند؛ به این معنا که اگر شروط اضافی یا اصلاحی گنجانده شده در قبول، مفاد ایجاب را به طور اساسی تغییر ندهد، قرارداد با اصلاحات انجام یافته منعقد می شود، مگر آنکه گوینده ایجاب بدون تأخیر غیر موجه به آن اعتراض کند[۸]

از آنجا که گوینده ایجاب زمینه قبول را برای مخاطب فراهم می کند، تعیین شیوه خاص برای ابراز اراده نیز در اختیار اوست. عرف و عادت و رویه تجاری نیز می توانند طرق اعلام اراده را محدود نمایند؛ اما در خارج از این حیطه اختیار مخاطب در انتخاب شکل اظهار اراده باقی است.

قبول ممکن است صریح یا ضمنی باشد. به طور معمول، مخاطب ایجاب، رضایت خود را لفظاً بیان می کند؛ ولی احتمال دارد قبولی از افعال و حرکات شخص نیز فهمیده شود. این افعال به طور معمول مربوط به اجرای تعهدات از قبیل پیش پرداخت ارسال کالا، آغاز کار و .. می باشند. سکوت، به تنهایی، حاکی از قبول نیست؛ مگر طرفین خود بر این امر توافق نموده باشند یا رویه معاملاتی و عرف تجارتی بر آن دلالت کند. گوینده ایجاب نیز، نمی تواند به طور یک طرفه سکوت مخاطب را دلیل رضایت او قلمداد کند. اینکه گوینده در ایجاب خود تذکر دهد که عدم وصول پاسخ منفی از سوی مخاطب به منزله قبول است، مطلقاً مخاطب را پایبند نمی کند.

قواعد فوق الذکر در تجارت الکترونیکی نیز، اعمال می گردند. بنابر بند ۱ ماده ۱۱ «آنستیرال» ایجاب و قبول می تواند به وسیله داده پیام باشد. در جایی که داده پیام در انعقاد قرارداد به کار می رود، اعتبار و نفوذ قرارداد به صرف آنکه داده پیام به این منظور به کار رفته قابل انکار نیست. هر چند قانون تجارت الکترونیکی در کشور ما ایجاب و قبول را به طور خاص مد نظر قرار نداده است، اما تأکید ماده ۱۲ این قانون بر پذیرش ارزش اثباتی داده پیام و عدم امکان رد آن به شکل الکترونیکی بودن مؤید همین معناست.

از مطالب گفته شده نتایج زیر به دست می آید:

۱ـ اصل «رضایی بودن» عقود و آزادی در گزینش شیوه بیان اراده موجب می شود که مانعی در پذیرش اعتبار بیان اراده از طریق الکترونیکی و نفوذ قرارداد الکترونیکی وجود نداشته باشد؛ قوانین راجع به تجارت الکترونیکی بر این امر صحه نهاده اند.

۲ـ از آنجا که «داده پیام» «نوشته» یا «امضاء» نیست، به منظور تأمین شرایط تشریفاتی در برخی از عقود، قوانین تجارت الکترونیکی، داده پیام را در حکم «نوشته» و «امضاء دستی» دانسته اند.

۳ـ توافق دو اراده در قراردادهای الکترونیکی از طریق ارسال پیام الکترونیکی در قالب «ایجاب» و «قبول» صورت می گیرد.

۴ـ ماهیت قراردادهای الکترونیکی اقتضاء دارد که اعلامات مندرج در «وب سایت» فروشنده یا تهیه کننده خدمات دعوت به ایجاب و «نه ایجاب» باشد.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

فصل دوم - قرارداد الکترونیکی

 

بخش اول تعریف الکترونیک

بطور عموم قرارداد الکترونیکی از لحاظ شرایط اساسی قرارداد و تنظیم آثار مترتب برآن، تابع احکام و قواعد عمومی  حقوق قراردادها و تعهدات  می باشد. ولی از لحاظ ویژگیهای فنی و روش های انعقاد و نحوه حمایت آثار حقوقی آن، مستلزم باز شناخت و تطابق دقیق آن با اصول و قواعد کلی حاکم بر قراردادها است. قراردادهای الکترونیکی، در حقیقت امر، از لحاظ شرایط صحت مورد و یا موضوع،ماهیت مختلفی از قراردادهای متعارف ندارد. بلکه وصف جدیدی بر محیط تشکیل قراردادها محسوب می شود که قانونگذار مقررات خاصی برای تنظیم آن پیش بینی ننموده است.

اصطلاح قرارداد الکترونیکی برای اولین بار در آئین نامه تجارت الکترونیکی(OJL 178,17.7.2000) اتحادیه اروپا بکار برده شده است. در شمول این آئین نامه در قسمت معاملات تجاری، به وضع حقوقی یکسان قرارداد الکترونیکی همانند دیگر قراردادهای مبتنی بر برگه و ابزار سنتی اشاره شده است و تعریف خاصی از قراردادهای الکترونیکی تصریح نگردیده است. قراردادهای الکترونیکی در نزد دکترین حقوقی، بطور عموم بعنوان قراردادهای که با بهره گرفتن از ابزارهای الکترونیکی نوین مانند شبکه تبادل داده های الکترونیکی، پست الکترونیکی و صفحات شبکه اینترنت منعقد میگردد، تعریف شده است[۹] در قراردادهای که بوسیله این صفحات منعقد میشود، عرضه یک مال و یا هر نوع از خدمات بوسیله تامین کننده شبکه اینترنتی، بشکل تصویر و یا نوشته الکترونیکی در ضمن شرایط و محتوای ایجاب و یا دعوت به ایجاب اعلام می گردد.  خریدار نیز با اتصال به این شبکه ایجاب و یا قبول خود را با روش الکترونیکی ابراز می کند. در حقیقت اراده های طرفین بواسطه تامین کننده شبکه اینترنتی مبادله می شود.

بعضی از حقوقدانان،  قرارداد الکترونیکی را بدین شکل تعریف نموده اند:« قرارداد الکترونیکی عبارت است از توافقی که ایجاب و قبول طرفین ضمن شبکه بین المللی باز ارتباطی از راه دور با ابزار شنیداری و تصویری متبادل می شود[۱۰]. این تعریف فقط نحوه کلی تلاقی ایجاب و قبول را بیان نموده وسخنی از آثار مترتب بر تبادل ایجاب و قبول را به میان نیاورده است. برخی دیگر از حقوقدانان قرارداد الکترونیکی را بدینگونه تعریف نموده اند:«قراردادی است که ایجاب و قبول  با بهره گرفتن از شبکه ارتباطات بین المللی و بواسطه تبادل الکترونیکی داده ها، بقصد ایجاد تعهدات قراردادی منعقد می گردد[۱۱]یا به تعریفی دیگر«قراردادهای که تمامی و یا جزئی از آن بواسطه ارتباطات شبکه های رایانه(محیط اینترنت)منعقد شده باشد ( Kayıhan, S/Yıldız, H,2004,s.47-49).  لذا، قراردادهای الکترونیکی در شمول اعمال تجارتی و یا غیر تجارتی، باضافه ایجاب و قبول الکترونیکی، شامل جنبه های مختلف معاملات الکترونیکی نیز می شود مانند عرضه کالا و خدمات جهت دعوت به انعقاد قرارداد، سفارشات خرید الکترونیکی، فاکتورهای الکترونیکی و دستورهای پرداخت الکترونیکی که هر کدام از این موارد ممکن است بنوعی مظهر بیان اراده و یا آثار ناشی از آن در محیط الکترونیکی باشد.

بخش دوم شکل انعقاد

بطور عموم ایجاد رابطه حقوقی در محیط اینترنت بالاخص انعقاد قراردادها، در راستای اصل حاکمیت اراده و آزادی قراردادها، مادام که برخلاف آن در قانون و اراده طرفین تصریحی نباشد، تابع شکل و یا تشریفات خاصی نمی باشد. یعنی اراده انعقاده  قراردادها اصولا رضایی است و اشخاص می توانند محض اراده های خود در چارچوب قانون هر نوع قراردادی را منعقد نمایند.  از لحاظ انعقاد قراردادهای که قانونا تابع شکل کتبی و یا رسمی هستند، این قراردادها در محیط الکترونیکی بعلت فراهم نبودن و یا عدم امکان اجرای این تشریفات مانند امضای رسمی مراجع ذیصلاح و یا توثیق و تسجیل آن در سجلات رسمی مانند قراردادهای خرید و فروش اموال غیر منقول، با موانع ساختاری و یا ایمنی مواجه می باشند. ولی رفع این امر و قابلیت انعقاد قراردادهای تابع تشریفات خاص قانونی بسته به ایجاد زمینه ساختاری وضع مقررات خاص حقوقی راجع به آن است  که مستلزم نقش فعال دولت در این امر است. ایجاد دفاتر ارائه گواهی صحت امضاء و یا تشریفات تصدیق معامله از طرف مرجع قانونی، مستلزم فراهم شدن مکانیزم تکنیکی و تنظیم حقوقی راجع به آن است

از لحاظ شکل نوشتاری قرارداد، درحقوق ایران و اکثر کشورها، طرفین قرارداد می توانند حسب قانون مربوطه با مراجعه به مراکز خدمات رسانی گواهی امضای الکترونیکی، شکل کتبی قرارداد های خود را با امضای الکترونیکی تایید شده از طرف مرجع مزبور، معتبر سازند. ولی در حال حاضر نسبت به قراردادهای رسمی مانند قراردادهای خرید و فروش اموال غیرمنقول در محیط الکترونیکی زمینه تکنیکی و حقوقی فراهم نشده است. با توجه به روش های فناوری ارتباطات الکترونیکی، شکل انعقاد قرارداد الکترونیکی یکنواخت نمی باشد. ولی بطورعمده شکل انعقاد قراردادهای الکترونیکی در محیط رایانه در سه شکل متفاوت انجام می گیرد:

 ۱-۲-۱-انعقاد قرارداد بواسطه صفحه وب سایت

 

صفحه وب سایتدر شکل الکترونیکی صحنه نمایش تصاویر و نوشته های مجازی قابل رویت، چاپ، غیره و انتقال آن محسوب می شود. صاحب صفحه بطور عموم عرضه کننده کالا و یا خدمات معینی برای اطلاع رسانی، تبلیغات و یا انجام معاملات الکترونیکی می باشد. لذا در قراردادهای الکترونیکی بواسطه صفحه وب اینترنت، علی العموم یکی از طرفین قرارداد تاجر و یا متصدی امور تجارتی می باشد. امروزه بیش از هزاران صفحه وب سایت بعنوان محل تجاری مجازی در شبکه های اینترنت نصب شده است. مشتریان بواسطه آدرسهای اینترنتی آنها می توانند به صفحات هر عرضه کننده دسترسی پیدا کنند. مشتری فقط با کلیک بر گزینه های مانند واژه «قبول کردم» و یا «مورد تایید می باشد» بر صفحه مزبور، می تواند اراده ایجاب و یا قبول خود را اعلام نماید تا قرارداد الکترونیکی با مطابقت اراده طرفین منعقد گردد. البته این بستگی به روش های معمول در تقارن و توالی ایجاب و قبول بین طرفین دارد. اگر شرایط و قرائن موجود در صفحه وب جنبه دعوت به ایجاب تلقی گردد، مشتری می تواند با اعلان ایجاب الکترونیکی خود تقاضای خرید و یا درخواست خدمات معینی را پیشنهاد نماید. قواعد عرف و عادت و توقعات  قبلی طرفین ازمفهوم ایجاب و قبول یکدیگر نقش مهمی در تشخیص ایجاب از دعوت به ایجاب دارد.

بطورعموم با وجود دشواری تفریق ایجاب از دعوت به ایجاب، تشخیص این امر معمولا در عرصه معاملات تجاری برای تجار حرفه ای چندان مشکل نخواهد بود. زیرا ارائه اطلاعات کافی در باره کالا و خدمات و در ضمن تبلیغات، اختصاص صفحه وب فروش کالا و یا  ارائه خدمات  نشانه ای از جدیت اراده عرضه کننده  در ایجاب آن است. لذا برای حکم به ایجاب و یا دعوت به ایجاب بودن عرضه کالا و خدمات در صفحات وب، باید هر حالت عرضه در هر صفحه را باید بشکل منفرد بررسی کرد.

بخش سوم بواسطه پست الکترونیکی

پست الکترونیکی معادل اصطلاح الکترونیکی پست سنتی محسوب می شود. ارتباط اراده ها بواسطه پست الکترونیکی به طور معمول ارتباط فوری و همزمان نیست. بنابراین این قراردادها را می توان بعنوان عقود مکاتبه ای تلقی نمود و احکام مربوط به آنها را در خصوص آنها اعمال کرد. انعقاد قرارداد الکترونیکی بواسطه پست الکترونیکی  همانند قراردادهای معمول از راه دور، قرارداد بین غیر حاضرین در یک جلسه محسوب می شود[۱۲]. از این لحاظ  بطور عموم دکترین حقوق، بین قراردادهای الکترونیکی منعقد بواسطه پست الکترونیکی  و قراردادهای منعقد بواسطه فکس، پست سنتی و تلکس  تفاوتی قائل نمی شوند.

[۱] (کاتوزیان، ۱۳۸۰، ش ۱۵۱).

[۲] (pichler, 2000, P. 276)، انگلستان (Partidge V. C rittenden, 1968², All ER. 421; Spencer V.Harding , 1980, LR 5cp. 561)، سوئیس و فرانسه (pichler, 2000, P. 274

[۳] (Weber, 2001, P.315

[۴] Miguel, 2000, P. 307).

[۵] Oudenhove, 2001,P. 395

[۶] کاتوزیان، ۱۳۸۰، ش ۱۷۳).

[۷] کویت ماده ۱۱۱ قانون تجارت، لبنان ماده ۱۸۲ قانون عقود)

[۸] (اصول قراردادهای تجاری ماده ۲-۱۱، کنوانسیون بیع بین المللی، اصل ۱۹).

[۹] s.2061999Smith Hance/Balz,1996,s.151;).

[۱۰] ابو الحسن مجاهد، اسامه ۲۰۰۰، ص۳۹)

[۱۱] (ممدوح ابراهیم، خالد ۲۰۰۵، ص۵۱).

[۱۲] Rawls,Amelia,1989;Uyulmaz2007,s.910)

بخش چهارم  بواسطه تبادل داده ها

 

 دراین شکل از قراردادها، عنصر انسانی در عملیات فنی انعقاد قرارداد دخالت مستقیم فیزیکی ندارد. زیرا طرفین قرارداد قبلا نحوه مبادله ارتباط و انعقاد قراردادهای فیما بین خود بطور الکترونیکی را سازماندهی نموده و دستورات لازمه مانند سفارش کالا و یا خدمات، پذیرش آن و یا پرداخت قیمت و غیره را در رایانه جایگزین نموده اند. لذا بر اساس داده های برنامه ریزی شده رایانه طرفین می تواند بطور خودکار ایجاب و قبول خود را بر مبنای موضوع و شرایط تعیین شده بطور الکترونیکی اعلام و قراردادی را ایجاد نمایند. به بیانی دیگر، قراردادهای که صرف بین رایانه های طرفین بطور خودکار بواسطه تبادل داده ها انجام می گیرد، تابع قرارداد مادر است که قبلا کلیه شرایط انعقاد قراردادهای متلاحق در محیط الکترونیکی از قبل تنظیم گردیده است.

بخش پنجم بواسطه حضور مجازی در اتاق صحبت الکترونیکی

اصولا مبنای قراردادها بر اساس التزام و پایبندی متقابل به مفاد قرارداد می باشد و خیار مجلس استثناء بر این اصل محسوب می شود. لذا اگر وجود و یا عدم وجود خیار مجلس مورد تردید واقع گردد، اصل در عدم خیار مجلس است(کاتوزیان، ص۴۸). بدین ترتیب خیار مجلس در قراردادهای الکترونیکی موضع تطبیق ندارد. مگر اینکه قانونگذار صراحتا خیار معین را پیش بینی نموده باشد.

۳-۱- موضوع

 

موضوع قرارداد، از لحاظ الکترونیکی بودن محیط انعقاد قرارداد متضمن ویژگی خاصی نسبت به قراردادای سنتی ندارد. لذا طرفین قرارداد بر اساس اصل حاکمیت آزادی اراده، محدودیتی در اختیار موضوع قرارداد الکترونیکی در ضمن چارچوب قانون ندارند. موضوع قرارداد الکترونیکی را می توان با توجه به خصوصیات آن به سه نوع تقسیم کرد:

الف-فروش کالا ( در این قراردادها، ایفای تعهدات تسلیم کالا خارج از فضای الکترونیکی و طبق قواعد عمومی ایفا انجام می گیرد. ولی پرداخت ثمن بطریقه الکترونیکی ممکن است).

ج- فروش محصول دیجیتالی مانند کتاب، مقاله، تصویر، فیلم و یا نوشتجات الکترونیکی. در این فروش ها، انعقاد قرارداد و ایفای آن تماما در محیط الکترونیکی انجام می گیرد. محصول دیجیتالی با اجازه فروشنده و با نصب نرم افزار موضوع قرارداد بر رایانه مشتری ایفا می شود و در مقابل، پرداخت ثمن معمولا بصورت الکترونیکی انجام می گیرد. جزء بزرگی از محصولات دیجیتالی را نرم افزارها تشکیل می دهد و غالبا به یکی از این شیوه ها بفروش می رسد:۱)  به بطور مستقیم (بصورت بسته  مانند سی دی حاوی یک یا چند نرم افزار). ۲) با صدور مجوز برای استفاده از آن محصول مانند خواندن کتاب و یا مقاله معین و یا مشاهده اسلاید و یا فیلم معینی. ۳)آبونمان یا معامله به صورت تبادل داده.۴)فروش آن لاین، که با تسلیم فیزیکی مجموعه ای از نرم افزارها بشکل خودکار. البته در این شیوه های فروش محصولات دیجیتال، انعقاد قرارداد با ویژگی خاصی انجام می گیرد که شائعترین آن توافق با کلیک بر گزینه نمایه تعیین شده است ,  و یا توافق بسته ایکه باز کردن بسته ,  و یا نصب آن معمولا بمعنای قبول تسلیم و قبول آن است[۱]

د- تامین اطلاعات (مانند قراردادی که موضوع آن تامین گزارش و یا اطلاعات علمی و یا اقتصادی از طرف موسسه و یا متخصصین مربوطه).در این نوع قرارداد ها که موضوع اصلی آن تامین اطلاعات می باشد، تعهد کننده به ارائه خدمات و یا تسلیم مورد دیگری متعهد نمی شود. مانند ارائه گزارش تبادل ارزشی ارز های مختلف، تعرفه های وسایل حمل و نقل و یا تفاصیل وضع هوا شناسی.

همانطور که اشاره گردید، اصولا گنجاندن هر نوع اموال بعنوان موضوع خرید و فروش و یا ارائه خدمات در قرارداد الکترونیکی ممکن است. ولی بنابر دلالت ماده ۶  قانون تجارت الکترونیکی، سه مورد را نمی توان بعنوان موضوع قرارداد الکترونیکی اختیار نمود. این موارد عبارتند از آ) اسناد مالکیت اموال غیر منقول. ب) فروش مواد دارویی به مصرف کنندگان نهایی. ج) اعلام، اخطار، هشدار و یا عبارات مشابهی که دستور خاص برای استفاده کالا صادر می کند و یا از بکار گیری روش های خاص به صورت فعل یا ترک فعل منع می کند. علت این استثناء احتمالا بر میگردد به اینکه قانونگذار، داده پیام را در این موارد یاد شده در حکم نوشته تلقی نکرده است. زیرا طبق ماده  یاد شده «هرگاه وجود یک نوشته از نظر قانون لازم باشد، داده پیام در حکم نوشته است مگر در موارد زیر:…». همچنین طبق ماده ۳۳ قانون مذکور، فروشندگان کالا و ارائه دهندگان خدمات در بستر مبادلات الکترونیکی، قبل از عقد باید حداقل اطلاعات لازم و موثر در تصمیم گیری مصرف کنندگان جهت خرید و یا قبول را در زمان مناسب در اختیار مصرف کنندگان قرار دهند، که موضوع حداقل اطلاعات لازم در همان ماده در شش بند یاد شده است. البته استثناء موارد مذکور در ماده ۶ قانون تجارت الکترونیکی از شمول موضوع قراردادهای الکترونیکی ، از طرف دکترین حقوقی مورد نقد و انتقاد قرار گرفته است. زیرا قانونگذار بطور ضمنی امکان رفع موانع حقوقی و فنی در موارد مذکور را از بین برده و احتمال فراهم شدن زمینه حقوقی برای استفاده از این موارد بواسطه قراردادهای الکترونیکی را نیز پیش بینی ننموده است[۲]

- طرفین

اصولا برای تشکیل یک قرارداد وجود حداقل دو طرف متعامل الزامی است. در انعقاد قراردادهای الکترونیکی معمولا معاملات بواسطه ابزارهای الکترونیکی انجام می گیرد که در بعضی از این روش های انعقاد، نیروی انسانی مستقیما در آن دخالت ندارد و رایانه به نیابت از اراده آنها بطور خودکار عمل می کند. لذا بطور عموم صرفنظر از تشریفات انجام معاملات الکترونیکی، فرض بر وجود اراده طرفین در هر جزء از معاملات می شود. یکی از مهمترین دشواریهای انعقاد قرارداد الکترونیکی، فراهم نبودن محیط لازم برای اطلاع عرفی هر یک از طرفین از اهلیت  و شخصیت حقیقی یکدیگر برای انعقاد قرارداد است. در این مورد هر یک از طرفین باید به اطلاعات ارائه شده اکتفاء نماید و اثبات عدم اعتبار قرارداد الکترونیکی بسبب حجر یکی از طرفین، بر عهده مدعی خواهد بود. همانطور که در مباحث فوق اشاره شد. داده پیام که متضمن بیان اراده می باشد همانند سایر دلایل قابل استناد در دعوی است و بی اعتباری آن نیز بواسطه سایر ادله قابل اثبات می باشد. بنابر ماده ۱۲ قانون تجارت الکترونیکی « اسناد وادله اثبات دعوی ممکن است به صورت داده پیام بوده و در هیچ محکمه یا اداره دولتی نمی توان بر اساس قواعد ادله موجود، ارزش اثباتی (داده پیام)یکی از عناصر اساسی برای اعتبار قرارداد، اهلیت  را صرفا به دلیل شکل و قالب آن رد کرد»

حسب قانون تجارت الکترونیکی، برای انعقاد رابطه حقوقی در محیط الکترونیکی وجود اصل ساز و مخاطب و تبادل داده پیام بین آنها ضروری است. ولی طبق بند ب و ج از ماده ۲ قانون تجارت الکترونیکی، منظور از این طرفین بهیچوجه شامل شخصی که در ارتباط با داده پیام به عنوان واسطه عمل می کند نخواهد شد. در ضمن این قانون، قانونگذار موارد انتساب داده پیام به اصل ساز را دو مورد منحصر نموده است. حسب مستفاد در موارد خارج از آن، داده پیام منسوب به اصل ساز نخواهد بود. مورد های انتساب داده پیام به اصل ساز بنابر ماده ۱۸ قانون مزبور عبارت است از:«الف- اگر توسط اصل ساز یا به وسیله شخصی ارسال شده باشد که از جانب اصل ساز مجاز به این کار بوده است. ب-اگر به وسیله سیستم اطلاعاتی برنامه ریزی شده یا تصدی خودکار از جانب اصل ساز ارسال شود». بدین ترتیب، در قراردادهای الکترونیکی که معاملات انعقادی آن بصورت خودکار انجام می گیرد، در حقیقت رایانه بعنوان ابزاری در تحت کنترل و اراده مسبق طرفین عمل می کند.

فصل سوم - انعقاد قرارداد الکترونیکی

طبق ماده ۱۹۰ قانون مدنی، قصد طرفین اساسیترین شرط صحت اعتبار قرارداد می باشد که طرفین باید حائز آن باشد. در کنار این شرط، صحت قرارداد مستلزم فراهم بودن شرایط دیگری مانند اهلیت طرفین، تعیین موضوع  قرارداد و مشروعیت جهت آن نیز می باشد. اصل در حقوق قراردادها، رضایی بودن اعلام اراده ها و استفاده از وسائل مناسب و متعارف برای اعلان خواسته ها که شائعترین آن همانا الفاظ و اشارات متعارف و یا اعمال دال بر اراده طرفین می باشد. اعلام اراده با نوشته بیان اراده نیز ممکن است زیرا نوشته نیز در حکم الفاظ محسوب می شود. بنابر ماده ۱۹۱ قانون مدنی «عقد محقق می شود به قصد انشاء به شرط مقرون بودن به چیزی که دلالت بر قصد کند». لذا قانونگذار انشای قصد  را به وسیله معینی محدود نکرده است. اساس بر این است که این وسیله مقرون به چیزی باشد که دلالت بر قصد بکند. همین مورد راجع به قراردادهای الکترونیکی نیز صدق می کند. لذا با وجود قصد واقعی در طرفین قرارداد الکترونیکی، در ساختار الکترونیکی نحوه اعلام قصد، متضمن ویژگیهای خاص خود می باشد که گرچه از لحاظ طرفین که اراده خود را بر انعقاد الکترونیکی بنا نهادند، اعتبار ذاتی آن محفوظ و قابل احترام است ولی از لحاظ قانون و تنظیم حمایتهای قانونی و ایجاد تعادل مصالح و منافع طرفین و حقوق خصوصی آنها، شکل انعقاد قراردادهای الکترونیکی و نحوه ابراز قصد بواسطه آن باید شناخته شده و قابل حمایت باشد.  بدین جهت قراردادهای منعقد بواسطه ابزارهای الکترونیکی، در ذات ساختاری خود از جمله قراردادهای شکلی است که طرفین می توانند با توافق قبلی قراردادهای خود را بدان شکل منعقد سازند. ولی این امر بهیچوجه الزام قانونی ندارد. ولی بدین نکته باید اشاره کرد که طبق ماده ۶  قانون تجارت الکترونیکی، هر گاه وجود یک نوشته از نظر قانون لازم باشد، داده پیام (که همانا حسب شرایط قانونی بیان اراده ارسال و یا دریافت شده  بواسطه ابزار الکترونیکی می باشد) در حکم نوشته است.  بنابراین از لحاظ قانونگذار، قراردادهای الکترونیکی بجز در موارد یاد شده در قانون بطور عموم بعنوان قراردادهای کتبی محسوب می شود و هرگاه بموجب قانون قراردادی تابع شکل کتبی گردد، انعقاد آن بواسطه داده های الکترونیکی کافی خواهد بود. البته نکته مهمی که در قراردادهای کتبی بعنوان اراده نهایی طرفین حائز اهمیت است، امضاء است. در قراردادهای الکترونیکی با فراهم شدن زمینه ایجاد امضای الکترونیکی و اعتبار قانونی آن، نقص مهمی از اعتبار قراردادهای الکترونیکی رفع شده است.

به هر لحاظ، وجود ماهیت عناصر فنی واسطه گری در ارتباطات الکترونیکی بعلاوه آنکه مانع از توالی و تقارب اراده ها می شود، از طرفی دیگر عدم حضور فیزیکی حتی رابطه صوتی و به نتیجه آن فقدان رابطه ذهنی و روانی بین طرفین را می توان از عوامل تلقی قراردادهای الکترونیکی بواسطه اینترنت در کلیه روش های معمول را بین طرفین غیر حاضر در یک جلسه پذیرفت[۳]. در محیط الکترونیکی اراده طرفین بواسطه داده پیام که نمادی از واقعه، اطلاعات یا مفهوم که با وسایل الکترونیکی، نوری و یا فناوری های جدید اطلاعات تولید، ارسال، دریافت، ذخیره یا پردازش می شود، صورت می گیرد. بنابراین اگر طبق داده پیام بخواهیم اعتبار اعلام بیان اراده طرفین قرارداد را بررسی نماییم، برخلاف نظریه اعلام قبول بعنوان زمان انعقاد قرارداد های سنتی، می بینیم که در قراردادهای الکترونیکی این نظریه حسب ساختار فنی وصراحت ماده ۲۶ قانون تجارت ایران، ارسال داده پیام متضمن اراده قبول  همانا زمان انعقاد قرارداد الکترونیکی محسوب می شود[۴]

بخش اول  -ایجاب الکترونیکی

ایجاب در لغت به معنای عرضه امری به دیگری که در فارسی با واژه پیشنهاد مترادف است. در اصطلاح حقوقی، اعلام اراده نخستین از طرف یکی از طرفین برای ایجاد رابطه حقوقی فیما بین در امر معینی را ایجاب می گویند. ایجاب الکترونیکی در ماهیت حقوقی خود هیچ تفاوتی از ایجاب در قراردادهای سنتی ندارد. ایجاب  بعنوان اراده انشائی نخست با وجود تنوع صفت وسایط انتقال آن، باید متضمن عناصر اساسی جهت ایجاد قرارداد باشد. ایجاب الکترونیکی به لحاظ ماهیت وسیله ارتباطی و و شکل اعلام آن، نسبت به ایجاب سنتی دارای ویژگیهای خاصی می باشد. مثلا ابراز ایجاب سنتی بهر وسیله و عملی متعارف ممکن است. ولی ایجاب الکترونیکی محدود به داده های پیامی است که بوسیله تامین کننده خدمات اینترنتی در صفحه اینترنت به  نوشته و تصاویر قابل دلالت بر قصد و اراده  وی تبدیل می شود. همچنین مخاطب ایجاب سنتی، محدود به اشخاص معینی نیست. ولی در ایجاب الکترونیکی، مخاطبین اشخاصی هستند که با بهره گرفتن از رایانه می توانند به محیط الکترونیکی اینترنت وارد شوند و با ایجاب الکترونیکی  و شرایط آن بر صفحه  اینترنت آگاه شوند.

ایجاب الکترونیکی از خصوصیات متمایزی برخوردار می باشد که می توان عمده این خصوصیات را در چند نکته خلاصه نمود: اول،  ایجاب الکترونیکی اعلام اراده از راه دور است. لذا برای حمایت مخاطبین ایجاب الکترونیکی که غالبا مصرف کنندگان هستند، قانونگذار قواعد خاصی را پیش بینی نموده است که عموما ایجاب کننده ملزم به رعایت آن است از این جمله ایجاب کننده در ایجاب فروش کالا و یا خدمات خود ملزم به ابراز مشخصات و نشانی، تعیین موضوع قرارداد و اوصاف آن، قیمت کالا و خدمات عرضه شده، روش پرداخت،  مدت حق رجوع، مدت ضمان و خدمات بعد از فروش  می باشد. قانونگذار ایران برای حمایت حقوق مصرف کنندگان در قراردادهای الکترونیکی مقررات خاصی را در قانون تجارت الکترونیکی پیش بینی نموده است.  بنابر ماده ۳۳ قانون یاد شده، فروشندگان و عرضه کنندگان کالا و خدمات ملزم به ارائه معلومات موثر درتصمیم گیری خریداران قبل از انعقاد قرارداد هستند. با استدلال بر این ماده می توان گفت که ایجاب الکترونیکی باید متضمن کلیه اطلاعات موثر در تصمیم گیری و قبول ایجاب باشد

دوم، ایجاب الکترونیکی، اصولا  در شکل داده های پیامی است که بواسطه الکترونیکی قابل تبدیل به زبان نوشتاری قابل مفهوم است. در قوانین تجارت الکترونیکی کشورهای مختلف و در این ضمن در قانون تجارت الکترونیکی ایران، داده پیام الکترونیکی بعنوان بیان اراده معتبر شناخته می شو[. بنابر ماده ۲ قانون تجارت الکترونیکی، داده پیام[ عبارت است از هر نمادی از واقعه، اطلاعات یا مفهومی که با وسایل الکترونیکی، نوری و با فناوری جدید اطلاعات تولید، ارسال، دریافت، ذخیره یا پردازش می شود. لذا ایجاب الکترونیکی در شکل داده پیامی حسب اراده ایجاب کننده بواسطه اینترنت و یا فناوری های جدید اطلاعات ایجاد و یا ارسال می شوددر قانون تجارت الکترونیکی ایران مستفاد از بند «ب» از ماده دوم در مفهوم فناوری الکترونیکی به ایجاب کننده اصطلاح «اصل ساز» اطلاق شده است. طبق این قانون، اصل سازد «منشا اصلی داده پیام است که داده پیام به وسیله او یا از طرف او تولید یا ارسال می شود اما شامل شخصی که در خصوص داده پیام به عنوان واسطه عمل می کند نخواهد شد».  سوم، با توجه به جنبه الکترونیکی ایجاب، مکان ایجاب کننده اهمیت خود را از دست می دهد و ایجاب الکترونیکی صفت فرامرزی یعنی صفت جهانی بخود می گیرد. ولی ایجاب کننده یعنی اصل ساز می تواند ضمن ایجاب خود، ایجاب خود را به منطقه جغرافیایی و یا کشورهای معینی محدود  نماید و یا آثارایجاب خود را یعنی تعهدات خود مثلا الزام به تسلیم کالا و یا خدمات را به منطقه و یا مناطق جغرافیایی معینی منحصر کند. بر خلاف آن ایجاب سنتی از نظر مکانی بیشتر محدود به محل، شهر، منطقه و یا کشور معینی می شود. چهارم، ایجاب الکترونیکی در محیط اینترنت در حقیقت از طریق واسطه ای که به نیابت از او ایجاب را تولید و ارسال می کند، انجام می شود. این واسطه خدمات الکترونیکی را تامین می کند. بدین جهت ایجاب به مجرد صدور آن از ایجاب کننده  شکل قانونی موثر بخود نمی گیرد مگر اینکه دستور تولید و ارسال آن به واسطه خدمات رسانی اینترنتی عرضه شود تا ایجاب شکل معمول وقانونی خود را پیدا کند. البته ممکن است که ایجاب بر محیط اینترنت به سببی از اسباب حتی خارج از اراده ایجاب کننده  از صفحه و یا پست الکترونیکی زایل شود که در این حالت ایجاب نیز زایل  شده محسوب می شود[۵]

بخش دوم - قبول الکترونیکی

قبول در انعقاد قرارداد بعنوان بیان اراده ای است که در مطابقت با اراده ایجاب طرف دیگر اعلان میگردد. به بیانی دیگر، قبول عبارت است از پذیرش بی قید و شرط  پیشنهاد ارائه شده برای انعقاد قرارداد است[۶]. اعلام رضایت بر مفاد ایجاب در محیط الکترونیکی را قبول الکترونیکی می نامند. الکترونیکی و یا غیر الکترونیکی بودن اعلام قبول، هیچ خللی بر ماهیت اراده و نحوه دلالت آن بر ایجاد روابط حقوقی ندارد. قبول الکترونیکی، نسبت به قبول سنتی در ماهیت بیان اراده در قراردادها وضع خاصی را دارا نمی باشد. ولی از لحاظ شکل ونحوه  اعلام اراده می توان وضع متفاوتی در قبول الکترونیکی را ملاحظه نمود. معمولا قبول الکترونیکی فقط با کلیک  بر بیان  الکترونیکی مبنی بر موافقت بر مفاد ایجاب الکترونیکی ارائه شده در محیط اینترنتی بعمل می آید

بنابرماده ۲۶ قانون تجارت الکترونیکی ایران، ارسال داده پیام زمانی معتبر است که به یک سیستم اطلاعاتی خارج از کنترل اصل از یا قائم مقام وی وارد شود. با توجه به مفاد این ماده، داده پیام در منظور اراده قبول مخاطب وقتی معتبر است که از سیستم اطلاعاتی رایانه وی بطوریکه از کنترل قبول کننده خارج و به سیستم اطلاعاتی ایجاب کننده وارد شود. بعضی از نویسندگان ارسال و وصول اراده قبول الکترونیکی را بعنوان زمان انعقاد قرارداد الکترونیکی می دانند[۷]. قبول بعلاوه اینکه باید متضمن شرایط صحت اراده و بطور قطعی و معین باعث ایجاد آثار قانونی باشد، همچنین باید در عالم خارجی نیز ابراز گردد. بعلاوه، اراده قبول باید در مدت اعتبار ایجاب اعلام گردد. اگر قبول مطابق با ایجاب و خالی از شرایط و موارد زاید و ناقص بر مفاد ایجاب باشد، قرارداد منعقد میگردد.

 

تا وقتیکه ایجاب کننده روش معینی از اعلام الکترونیکی را مشروط ننموده باشد، قبول الکترونیکی را می توان به هر روش الکترونیکی مانند پست الکترونیکی و یا پر کردن فرم موجود بر صفحه وب سایت و یا بشکل پرداخت الکترونیکی قیمت فروش، اعلام نمود. اگر برغم توافق طرفین بر اعلام قبول بطور الکترونیکی، مخاطب قبول خود را بواسطه پست سنتی، فاکس و یا با ارتباط تلفنی اعلام نماید، این قبول، قبول الکترونیکی محسوب نمی شود و قبول اعلام شده معتبر نخواهد بود[۸]

بیان اراده قبول الکترونیکی به روش های متعددی قابل اعلام است مانند نوشتار الکترونیکی و تایید  ارسال آن، پست الکترونیکی متضمن متن موافقت با امضای الکترونیکی، بطورلفظی بواسطه اتاقهای صحبت  و یا با پیاده کردن برنامه نرم افزار و یا محصول دیجیتالی از شبکه اینترنت و نصب آن بر رایانه متعلق به قبول کننده.  همچنین یکی از روش های معمول برای اعلان قبول الکترونیکی کلیک ساده و یا کلیک دوگانه بر گزینه واژه «موافق»  در نماد تعیین شده در زیر مفاد ایجاب می باشد. قبول الکترونیکی، از لحاظ شکل اعلام آن بواسطه الکترونیکی، اعلامی صریح و قاطع محسوب می شود. ولی این امر مانع آن نیست که بیان ضمنی قبول در مفاد نامه و یا مکالمه الکترونیکی قید و ارسال گردد. زیرا وسیله الکترونیکی عملیات انتقال داده های پیام را انجام می دهد و در شکل انتقال آن جای برای استدلال و یا استخلاص اراده ضمنی نیست.

 

بخش سوم - تعیین زمان و مکان انعقاد قرارداد الکترونیکی

در خصوص تعیین زمان قرارداد در نظامهای حقوقی معاصر چهار راهکار عمده شناخته شده است، اینها عبارتند: از زمان اعلام قبول، زمان ارسال قبول، زمان وصول قبول و زمان مطلع شدن ایجاب کننده.  در حقوق مدنی ایران  مفاد ماده ۱۹۱ ق.م. «عقد محقق می شود به قصد انشاء به شرط مقرون بودن به چیزی که دلالت بر قصد کند»، بیشتر با مفهوم وسیع اعلام قبول مطابقت دارد[۹]. ولی برخی از نویسندگان حقوق مدنی با پذیرش مبنای نظریه اعلان قبول، ارسال قبولی را بیشتر در وجهه منطقی و عملی می دانند[۱۰] لذا از وجهه قانونی، زمان انعقاد قرارداد ها حسب قانون مدنی، زمان اعلام قبولی مخاطب به مفاد ایجاب می باشد. البته غالبا این راهکار بطور ضمنی درعرصه معاملات تجاری معمول نمی باشد و بیشتر زمان انعقاد قرارداد تابع زمان ارسال و یا وصول قبول به محل ایجاب کننده محسوب می شود. اعتبار زمان انعقاد قراردادهای الکترونیکی گرچه تابع قواعد عمومی حاکم بر قراردادها در حقوق مدنی و رویه های عرفی معمول می باشد، ولی با توجه به رو شهای ارتباطی الکترونیکی و مقررات خاصی که قانونگذار بصراحت در قانون تجارت الکترونیکی پیش بینی نموده است، زمان انعقاد قرارداد های الکترونیکی، لحظه ارسال قبول الکترونیکی تلقی میشود.  قانون تجارت الکترونیکی ۱۳۸۲ صراحتا اشاره ای به زمان انعقاد قرارداد ننموده است. ولی با این وجود قانون تجارت الکترونیکی، اعتبار ارسال داده پیام منوط بر این است که این داده به یک سیستم اطلاعاتی خارج از کنترل اصل ساز یا قئم مقام وی وارد شود. از لحاظ اعتبار و قابلیت استناد به داده پیام لازم به ذکر است که قانون تجارت الکترونیکی داده پیام را در حکم نوشته دانسته است. چنان که در ماده ۶ به این نکته اشاره شده است.

طرفین قراردادهای الکترونیکی منعقد در محیط مجازی بطور عموم دارای محل و یا نشانی وب سایت و یا عضو سیستم پست الکترونیکی می باشند. ولی در اصول حقوقی، بعلت مجازی بودن آن و قابلیت تغییر سریع آن، نمی توان مکان مجازی  اعم از آدرس وب سایت و یا آدرس پست الکترونیکی را بعنوان مکان انعقاد  قرارداد الکترونیکی معتبر دانست. زیرا تعیین مکان انعقاد قرارداد باید دارای ویژگیهای حقیقی و یا حکمی باشد تا آثار ناشی از این رابطه از لحاظ های مختلف مانند تشخیص دادگاه صالح و یا نحوه اجرای تعهدات ناشی از قرارداد و یا تعیین قوانین حاکم بر امور قرارداد و حل و فصل اختلافات ناشی از آن قابل تطبیق قانونی باشد. تعیین مکان انعقاد قرارداد الکترونیکی با توجه به وصف بین المللی و انعطاف پذیر بودن ابزار الکترونیکی، از مسائل پیچیده طبیعت این نوع قراردادها محسوب می شود. لذا قانون تجارت الکترونیکی مقررات خاصی در این خصوص پیش بینی نموده است . قانونگذار ایران مکان تحقق ایجاب و قبول در قرارداد الکترونیکی را بموجب مقررات ماده ۲۹ قانون مزبور تعیین نموده است. طبق این ماده ، اگر محل استقرار سیستم اطلاعاتی ارسال داده با محل استقرار سیستم اطلاعاتی برای دریافت همان داده یکی یاشد، در این حالت مکان ارسال داده و محل پذیرش داده همان محل مشترک می باشد. ولی اگر این دو محل مختلف از یکدیگر باشد، قانونگذار در این مورد سه گزینه پیش بینی نموده است[۱۱] گزینه اول، اگر طرفین توافق دیگری نکرده باشند، محل ارسال داده پیام ، محل تجاری، یا کاری اصل ساز و محل دریافت داده پیام نیز محل تجاری یا کاری مخاطب محسوب میشود. گزینه دوم، در صورت تعدد محل تجاری و یا کاری اصل ساز، نزدیکترین محل به اصل معامله مناط اعتبار برای محل ارسال داده است و گرنه محل اصلی شرکت همانا محل تجاری یا کاری  تلقی می شود. گزینه سوم، در صورتی که اصل ساز و یا مخاطب فاقد محل تجاری یا کاری باشند، اقامتگاه قانونی آنان ملاک خواهد بود. بدین ترتیب در قراردادهای الکترونیکی تعیین مکان وقوع ایجاب و قبول در مفهوم ارسال و پذیرش آن طبق ماده ۲۹  قانون تجارت الکترونیکی بعمل می آید. همانطور که ملاحظه می شود قانونگذار شمول مکان انعقاد قرارداد الکترونیکی را بصراحت قانونی محدود نموده است. پس مکان انعقاد قرارداد الکترونیکی طبق نظریه ارسال و یا وصول قبول، بترتیب در گزینه های توافق طرفین، محل تجاری و یا کاری، محل اصلی شرکت و اقامتگاه قانونی خواهد بود. در اینجا با تعیین ارادی و یا قانونی مکان انعقاد قرارداد، نقش زمان انعقاد قرارداد در تعیین مکان قرارداد نیز اهمیت خود را از دست می دهد.

فصل چهارم -  ویژگیهای قرارداد الکترونیکی

الکترونیکی بودن نحوه اعلان اراده ها، شکلی از اشکال انعقاد قرارداد محسوب می شود که تناقضی با ماهیت اصول صحت قرارداد  ندارد. در قانون مدنی و یا قوانین خاص دیگر مقررات خاصی برای تنظیم قرارداد الکترونیکی پیش بینی نشده است. ولی با استنباط و استدلال از قواعد و اصول حاکم بر حقوق قراردادها، مقایسه نحوه انعقاد اینگونه قراردادها با قراردادهای سنتی و تامل در طبیعت ساختار ابزار و محیط الکترونیکی می توان خصوصیات عمده معاملات الکترونیکی را تعیین نمود. تعیین این خصوصیات موجب شناخت بهتر جوانب حقوقی قرارداد الکترونیکی و تحلیل دقیق آثار ناشی از آن می شود:

بخش اول  الحاقی بودن قرارداد الکترونیکی

قراردادی که در محیط الکترونیکی صفحات وب منعقد می شود از جمله قراردادهای الحاقی محسوب می شود. زیرا فروشنده کالا و خدمات خود را توام با اطلاعات لازم و شرایط عمومی، در صفحه اینترنتی خود به نمایش می گذارد. خریدار و یا مصرف کننده در صورت تمایل به خرید فقط تحت همان شرایط اعلان شده می تواند آنرا قبول کند. عموما دیگر جایی برای ارائه شروط جدید و یا انجام مذاکره با فروشنده  نیست. ولی فروشنده معمولا گزینه های متعددی برای فروش و روش های مختلف برای پرداخت ثمن به خریدار ارائه می دهد که خریدار حسب تمایل یکی از گزینه ها را انتخاب  و آن را برای ایجاب خرید به فروشنده پیشنهاد می کند. بر خلاف آن، عرصه قراردادهای الکترونیکی بواسطه پست الکترونیکی برای مذاکره و تعدیل شرایط در مقدمه انعقاد قرارداد باز است و اینگونه قراردادها جنبه الحاقی ندارد.

 

بخش دوم  عدم حضور فیزیکی طرفین در قرارداد الکترونیکی (از راه دور)

 

برای انعقاد قرارداد
اصولا حضور فیزیکی طرفین ضروری نمی باشد. طرفین می توانند از هر جایی و هر زمانی می توانند بواسطه های مختلف اراده های خود را بهم رسانده و موجب ایجاد قرارداد بشوند. اصولا به قراردادهای که طرفین در حین انعقاد قرارداد حضور فیزیکی متقابل در یک جلسه رو در روی هم ندارند و مانع مادی معینی موجب عدم ایجاد رابطه فیزیکی و یا رابطه ذهنی و فکری متقابل گردد، قراردادهای از راه  دور نامیده میشود. از خصوصیت اساسی  قرارداد الکترونیکی نیز این است که حتما باید بواسطه الکترونیکی و یا در محیط الکترونیکی بدون وجود حضور فیزیکی متقابل طرفین منعقد گردد(ابوالدسوقی۲۰۰۳، ص۷۲). حتی وجود طرفین در محیط الکترونیکی به معنای حقیقی نمی باشد.  با این وصف، قرارداد الکترونیکی را می توان از مجموعه قرارداد از راه دور دانست(. ممدوح ابراهیم ۲۰۰۵، ص۲۱). با این حال، به سبب سرعت  مبادله اطلاعات در محیط اینترنت، می توان قرارداد الکترونیکی را قراردادی آن شمرد(ممدوح ابراهیم ۲۰۰۵، ص۳). البته متوالی بودن ایجاب و قبول در قرارداد الکترونیکی بستگی به روش ارتباط الکترونیکی و درجه تقارن زمانی قبول نسبت به ایجاب دارد.  با این وجود، انعقاد قرارداد الکترونیکی بین غیر حاضرین در یک مجلس، بعضی از مشکلات منحصر بخود را نیز بدنبال دارد. از این جمله، عدم دسترسی طرفین به اطلاعات کافی در مورد شخصیت یکدیگر، عدم احراز طرفین به وجود سلامت و صحت اراده برای انعقاد قرارداد، اثبات قرارداد و نحوه استناد بر دلایل الکترونیکی از مسائل مطروحه در قراردادهای الکترونیکی محسوب می شود.

[۱] جینفرای،هیل۱۳۸۵،ص۳۵؛ قلی زاده، احد ۱۳۸۶، ص۱۶۹-۱۹۸).

 

[۲] السان، مصطفی ۱۳۸۴، ص۱۸۴-۱۴۱).

 

[۳] (فیضی چکاب۱۳۸۴، ص۴۱۹)

[۴] (فیضی چکاب۱۳۸۴، ص۴۳۱).

[۵] ابوالدسوقی، ابواللیل ۲۰۰۳،ص۹۳)

 

[۶] کاتوزیان ۱۳۶۴،ص۳۳۵)

[۷] ( فیضی چکاب ۱۳۸۴، ص۴۳۱)

[۸] (الاهوانی، حسام الدین ۱۹۹۵، ص۱۰۵).

[۹] قاسم زاده ۱۳۸۵، ص۶۸)

[۱۰] صفایی۱۳۸۶، ص۷۶؛ شهیدی۱۳۷۷، ص۱۶۴).

[۱۱] فیضی چکاب۱۳۸۴،ص۴۳۶-۴۳۴

اصل رضایی  بودن قرارداد الکترونیکی

اصولا در حقوق ایران، لزوم تبعیت از شکل معینی از تشریفات، از شروط صحت قرارداد نمی باشدچنان که قانونگذار ایران در ماده ۱۹۱ صراحتا به آن اشاره میکند «عقد محقق می شود به قصد انشاء به شرط مقرون بودن به چیزی که دلالت بر قصد کند».  لذا طرفین در انعقاد قرارداد در انتخاب نحوه اعلام اراده خود آزاد هستند. این آزادی در اعلام اراده در ماهیت انعقاد قراردادهای الکترونیکی نیز مصداقیت دارد. با این تفاوت که وسیله انعقاد قرارداد الکترونیکی در طبیعت ساختاری خود عملیات تکنیکی معینی را بر نحوه اعلام اراده بشکل الکترونیکی تحمیل می کند. زیرا تولید بیان اراده بشکل داده پیامی و شکل روش های الکترونیکی ارسال و پذیرش بیان اراده از طبعت کاربرد فناوری ابزار الکترونیکی اینترنت محسوب می شود. اصل رضایی بودن قراردادها و از این جمله قراردادهای الکترونیکی، مانع از توافق طرفین بر تعیین شکل معینی برای قرارداد فیما بین نمی باشد. زیرا بصراحت ماده ۱۰ ق.م «قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی که آن را منعقد نموده اند در صورتی که مخالف صریح قانون نباشد نافذ است». بدون شک، رضایی بودن قراردادها، روابط و تعاملات حقوقی بین اشخاص را آسان و بی تکلف می سازد که موجب اعتمادگرایی و رواج حسن نیت در معاملات می گردد. ولی از طرفی دیگر، رضایی بودن قرارداد بعلاوه اینکه زمینه سوء استفاده از محیط اعتماد بین متعاملین را نیز فراهم می کند، مشکل اثبات بیان اراده را نیز بهمراه دارد. لذا این خصوص موجب ضعف حمایت حقوقی و عدم تعادل مصالح و منافع اشخاص در این نوع قراردادها می گردد. بدین جهت قانونگذار از لحاظ های مختلف  اعم از اجتماعی و اقتصادی برای حمایت نظم عمومی و یا اخلاق حسنه و یا ایجاد تعادل منافع و مصالح اقتصادی اشخاص در روابط حقوقی، انعقاد بعضی از قراردادها را منوط به تشریفات خاصی نموده است. در عرصه بین المللی با توجه به قوانین مقرر در خصوص قراردادهای الکترونیکی تشریفات خاصی که از رضایی بودن قراردادهای الکترونیکی بکاهد وضع نشده است. از این قبیل ماده ۵ از قانون نمومه آنسیترالدر این مورد تصریح می دارد که «اثر حقوقی و اعتبار و نفوذ اطلاعات نباید به صرف این که در شکل داده پیام است، انکار شود». در این راستا طبق ماده ۹ دستور العمل اتحادیه اروپا[۱] از کشورهای عضو خواسته می شود که مانعی در انعقاد و استفاده از قرارداد الکترونیکی که طبق ضوابط قانونی حاکم بر قراردادها در سیستم های حقوقی است بوجود نیاورند و به صرف استفاده از شیوه های الکترونیکی این قراردادها را بی اثر و فاقد اعتبار ندانند.

 

بخش پنجم  جنبه بین المللی قراردادهای الکترونیکی

قراردادهای الکترونیکی باعتبار صفت بین المللی شبکه اینترنت، جنبه فرامرزی دارد. زیرا محیط اینترنت، محیطی است آزاد برای همه صرفنظر از مرز و محل جغرافیایی معین و ورود به آن برای هر شخص امکان پذیر است. چنانکه قانوگذار در تفسیر قانون تجارت الکترونیکی به لزوم توجه به خصوصیت بین المللی اشاره کرده است. بنابر ماده ۳ قانون یاد شده «در تفسیر این قانون همیشه باید به خصوصیت بین المللی، ضرورت توسعه هماهنگی بین کشورها در کاربرد آن و رعایت لزوم حسن نیت توجه کرد». در این راستا می توان گفت که قانونگذار ایران در تدوین و تصویب قانون تجارت الکترونیکی عملا به جنبه بین المللی قراردادهای الکترونیکی در عرصه قانون تجارت الکترونیکی توجه خاصی نموده است. بدین ترتیب که مفاد قانون تجارت الکترونیکی با رعایت مفاد و مفاهیم اساسی قانون نمونه آنسیترال تدوین و مقرر شده است.البته این جزئی از قوانینی است که انتظار میرود در رویه بین المللی مسائل حقوق مختلف راجع به معاملات الکترونیکی بین المللی بطور یکسان وضع گردد. زیرا قوانین محلی و داخلی برای تنظیم معاملات الکترونیکی در ابعاد بین المللی خود کافی و وافی به حل و فصل آثار حقوقی ناشی از روابط حقوق بین المللی در این عرصه نمی باشد.

از لحاظ جنبه فرامرزی قراردادهای الکترونیکی باید همیشه احتمال وجود عنصرخارجی را مورد توجه قرار داد. زیرا محیط الکترونیکی برای ورود اشخاص از هر مکان  از جهان محدودیت خاصی ندارد در صورت ایجاد اختلاف در معاملات فیما بین، مسئله تعیین قانون قابل تطبیق و دادگاه صالح برای رسیدگی از شاخصه های مهم قراردادهای بین المللی خواهد بود. لذا در محیط الکترونیکی طرفین معامله  معمولا در ضمن قرارداد زمینه توافق چهت پیشگیری از اختلافات راجع به شرایط و آثار حقوقی قرارداد خصوصا در رابطه با تنازع قوانین و دادگاه صلاحیتدار را فراهم می کنند.

بطور عموم قراردادی که وسیله و یا محیط انعقاد آن ابزار الکترونیکی نباشد، قرارداد الکترونیکی نامیده نمی شود. بدین جهت انعقاد قرارداد بواسطه ابزارارتباطات الکترونیکی از ویژگیهای خاص قراردادهای الکترونیکی محسوب می شود.  قرارداد الکترونیکی از لحاظ موضوع، اطراف متعاقدین و شرایط ماهوی صحت اعتبار، هیچ تفاوتی با قراردادهای غیر الکترونیکی ندارد. تنها تمایز آن روش انعقاد  و یا محیط انعقاد آن است. چنان که استفاده از وسایل سخت افزار و نرم افزار برای ایجاد زمینه فراهم شدن محیط الکترونیکی در چارچوب فنی خود، باعث محدودیت فیزیکی و مکانی ویژه ای و بنتیجه مستلزم ایجاد امکانات فناوری خاصی برای انعقاد قراردادهای الکترونیکی می باشد.

بخش ششم - صفت تجاری قراردادهای الکترونیکی  و لزوم حمایت مصرف کننده

از آنجا که موضوع قراردادهای الکترونیکی را بطور شایع اعمال تجارتی بالاخص خرید و فروش اموال منقول اعم از مادی و غیر مادی و یا دیگر خدمات واسطه گری و یا معاملات بین تجار، تشکیل می دهد، لذا این نوع قراردادها در شمول اعمال تجارتی  نسبت به تجار و اعمالی که طبق ماده ۲ قانون تجارت اصولا حائزصفت تجارتی هستند، دارای وصف تجارتی می باشند. بطور عموم در عرضه مال و خدمات، یکی از طرفین  قراردادهای الکترونیکی را غالبا مصرف کنندگان تشکیل می دهند. بدین جهت در عرصه تجارت الکترونیکی به قرارداد الکترونیکی، اصطلاح قراردادهای مصرف کنندگان نیز اطلاق می شود. زیرا غالبا این قرارداد بین تجار، کسبه کار و مصرف کنندگان منعقد میگردد. بدین جهت قراردادهای الکترونیکی جایگاه مهمی در قوانین حمایت از حقوق مصرف کنندگان دارد.  در قانون تجارت الکترونیکی مقررات خاصی در خصوص حمایت از مصرف کنندهپیش بینی شده است. این مقررات بترتیب شامل الزامات فروشندگان و ارائه دهندگان خدمات بواسطه ابزار الکترونیکی و سیستم های ارتباطی جدید (م.۳۳)، وظیفه تامین کننده در تایید اطلاعات ارائه شده از طرف عرضه کندگان کالا و خدمات  (م.۳۴)، حقوق مصرف کنندگان در روش های مختلف عرضه الکترونیکی(۴۱-۳۵)، مواردی که تحت حمایت این قانون نمی باشد(م.۴۲)، اجرای حمایت از حقوق مصرف کننده(۴۸-۴۳ ، نقش سازمانهای قانونی و مدنی در حمایت از حقوق مصرف کنندگان (م.۴۹)، می باشد. قانونگذار ایران برای حمایت از حقوق مصرف کنندگان و حفظ نظم عمومی، قواعد تبلیغ بواسطه ابزارهای الکترونیکی را نیز درهمان قانون ضمن ۱۱ ماده (م.۶۱-۵۰) تنظیم کرده است.

 

بخش هفتم -  از لحاظ ایفای تعهدات ناشی از قرارداد الکترونیکی

بیشتر معاملات متداول در محیط الکترونیکی جنبه خرید و فروش کالا و خدمات دارد. تعهد اصلی مصرف کنندگان بعنوان طرف یکی از این معاملات الکترونیکی پرداخت بهای کالا و یا استفاده از خدمات ارائه شده، می باشد. یکی از خصوصیات قراردادهای الکترونیکی، الکترونیکی بودن نحوه پرداخت ثمن کالا و یا خدمات است. حتی پرداخت الکترونیکی در بعضی از موارد بعلاوه اینکه ایفای تعهد محسوب می شود همچنین در عین زمان دلالت عملی بر اراده قبول مشتری نیز تلقی می گردد.  امروزه در تعاملات الکترونیکی وسایل مختلف پرداخت الکترونیکی ظهور نموده است که جایگزین پول سنتی اعم از اسکناس و یا چک گردیده است.

 

 

بخش هشتم امضای الکترونیکی

قانونگذار ایران امضاء را تعریف نکرده است. فقط در ماده ۱۳۱۰ ق.م در بیان اعتبار و مصداقیت آن در نوشته مقرر می دارد:«امضایی که روی نوشته یا سندی باشد بر ضرر امضاء کننده دلیل است». با این وصف امضاء بر نوشته و یا سند، به آن اعتبار دلیل نسبی می بخشد. بنابر تعریف برخی از حقوقدانان، امضاء عبارت است از ترسیم علامت خاصی و یا نوشتن مشخصات هویتی خود در زیر اوراق و سندهای عادی یا رسمی متضمن وقوع معامله، تعهد، اقرار، گواهی و مانند آن[۲]. طبق مفاد ماده مزبور و تعریف یاد شده، نوشته بدون امضاء بجز جنبه قرائن، دلیل سندی معتبر شناخته نمیشود. لذا مفاد نوشته قرارداد تا وقتیکه به امضای طرفین نرسد، فاقد اعتبار خواهد بود[۳](). در قراردادهای کتبی، امضاء بعنوان اعلام اراده نهایی هریک از طرفین محسوب می شود. لذا امضای نامه و یا تلگرام یا امثال آن از طرف قبول کننده، بعنوان اعلان اراده تلقی و قرارداد وی با طرف ایجاب کننده همان لحظه منعقد میگردد[۴]

امضای الکترونیکی عبارت است از داده های الکترونیکی بشکل ارقام و یا حروف به منظور بیان اراده نهایی وتشخیص هویت شخصی که بر پیوست نوشته الکترونیکی اضافه می شود.  بعضی از نویسندگان، امضای الکترونیکی را در مفهوم عام کلمه بدین ترتیب تعریف نموده اند: «امضای الکترونیکی، عبارت از رمز مستقل و محرمانه که تعیین هویت فرستنده و الحاق او به سندی که محتوای داده را تشکیل می دهد». گرچه در قانون مدنی و قوانین ناظر بر قواعد قراردادها و تعهدات تعریفی از امضای نشده است ولی به مقتضای خصوصیات منحصر بفرد معاملات الکترونیکی که بیان اراده ها در آن بطور معمول بطور الکترونیکی(داده پیام) ظاهر و منتقل می شود، تعریف و تشخیص امضاء و درجه اعتبار آن ضروری است.

قانونگذار با تعریف ازدو نوع امضاء الکترونیکی و بیان شرایط لازم اعتبار اثباتی امضای الکترونیکی، در خصوص حمایت قانونی از اعتبار امضای الکترونیکی مقرراتی وضع نموده است. بنابر ماده ۱۴ قانون تجارت الکترونیکی «کلیه داده پیام هایی که به طریق مطمئن ایجاد و نگهداری شده اند از حیث محتویات و امضای مندرج در آن، تعهدات طرفین یا طرفی که تعهد کرده و کلیه اشخاصی که قائم مقام قانونی آنان محسوب می شوند، اجرای مفاد آن و سایر آثار در حکم اسناد معتبر و قابل استناد در مراجع قضایی و حقوقی است». بدین ترتیب امضاء بر داده  پیام مطمئن، محتویات آن معتبر و رعایت اجرای آن را در مراجع حقوقی و قضایی قابل استناد می باشد. همچنین طبق ماده ۱۵ قانون مزبور«نسبت به داده پیام مطمئن، سوابق الکترونیکی مطمئن، سوابق الکترونیکی مطمئن و امضای الکترونیکی مطمئن انکار و تردید مسموع نیست و تنها می توان ادعای جعلیت به داده پیام مزبور وارد و یا ثابت نمود که داده پیام مزبور به جهتی از جهات قانونی از اعتبار افتاده است». در این ماده، قانونگذار اعتبار دلایل الکترونیکی از جمله امضای الکترونیکی مطمئن را مانند امضای اسناد رسمی غیر قابل تردید وانکار دانسته است و آنرا از دلایل عادی جدا کرده است

 

 

 

 

 

 

 

 

[۱] Directive 2000/31/EC)

[۲] (جعفری لنگرودی۱۳۷۰،ص۸۱)

[۳] کاتوزیان۱۳۶۴، ص۲۸۵

[۴] صفایی۱۳۸۶، ص۷۴).

انواع قرارهای قاطع دعوا در زیر بررسی می شود. آثار هر یک نیز هم زمان مورد اشاره قرار می گیرد.

۲-۳-۱-قرار سقوط دعوا و آثار آن

قرار سقوط دعوا در مواردی صادر می شود که دعوا، پیش از صدور حکم، زایل شود. بنابراین، در تمام مواردی که حقّ اصلی زایل می شود، نظر به زوال دعوا، دادگاه باید قرار سقوط دعوا را صادر نماید، صرف نظر از این که زوال حق ارادی باشد (مانند اینکه داین از حقّ خود به اختیار صرف نظر نماید؛ مادّه ۲۸۹ ق. م. ) و یا قهری باشد (مانند اینکه صفت ذی حق و شخصی که حق علیه اوست در شخص واحد جمع شود؛ برای مثال پدری از تنها فرزند خود بستانکار است که با فوت پدر صفت داین و مدیون در فرزند جمع می شود). در موارد استثنایی با فوت هر یک از اصحاب دعوا حقّ اصلی زایل می گردد (فوت همسر در دعوای تمکین). در تمام مواردی که حقّ اصلی زایل می گردد (فوت همسر در دعوای تمکین). در تمام مواردی که حقّ اصلی، پیش از صدور حکم، زایل می شود، دعوا نیز زایل یا ساقط می شود و دادگاه باید قرار سقوط دعوا صادر کند. البتّه باید توجّه نمود که قانونگذار، در قانون آ. د. م. ، قرار سقوط دعوا را تنها در موردی پیش بینی نموده که خواهان از دعوای خود به کلّی صرف نظر می نماید (مادّه ۱۰۷ ق. ج. ؛)(۲) در عین حال صدورقرار سقوط دعوا در موارد مزبور و موارد مشابه … ضمناً قرار سقوط دعوا در حکم رأی بر بی حقّی است و چنانچه قطعیّت یافته باشد اعتبار امر مختومه را خواهد یافت. »؛ نظریّه ی مشورتی اداره ی حقوقی، مجموعه ی نظرهای مشورتی، اداره ی حقوقی دادگستری، از سال ۱۳۵۸ به بعد، منبع پیشین، ش. ۱۲۶، ص. ۹۶٫ استرداد دعوا پس از ختم مذاکرات اصحاب دعوا در موردی ممکن است که یا خوانده راضی باشد و یا خواهان از دعوای خود به کلّی صرف نظر کند. در این صورت دادگاه قرار سقوط دعوا صادر نیز متناسب ترین رأیی است که دادگاه باید صادر نامید.

قرار ردّ دعوا و آثار آن- قرار ردّ دعوا از آرایی است که بیش از سایر قرارهای قاطع دعوا از دادگاه ها صادر می شوند. قانونگذار صدر قرار ردّ دعوا را در مواردی پیش بینی نموده که یکی از ایرادات مذکور در بندهای ۳ تا ۱۱ مادّه ۸۴ قانون جدید مطرح شده باشد. در حقیقت به موجب مادّه ۸۹ قانون جدید دادگاه در موارد مزبور قرار ردّ دعوا صادر می نماید

افزون بر آن در مواردی که دادگاه قرار اناطه صادر می نماید خواهان، علی القاعده، مکلّف است ظرف یک ماه در دادگاه صالح اقامه دعوا کند و گواهی تقدیم دادخواست را به دفتر دادگاه رسیدگی کننده به دعوای «اصلی» تسلیم نماید، در غیر این صورت قرار ردّ دعوا صادر می شود و خواهان می تواند، پس از اثبات ادّعا در دادگاه صالح، دوباره اقامه ی دعوا کند (مادّه ۱۹ ق. ج.).

یکی از حقوقدانان نظر داده است که در صورت اقرار قاطع دعوا، دادگاه باید قرار سقوط دعوا صادر نماید: « … پس در مورد اقرار نه حکم صادر می شود و نه قرار. این نظر واقعی است. ( دانشنامه ی حقوقی، چاپ دوم، انتشارات امیرکبیرج. ۴، ص. ۴۶۳-۴۶۲). امّا این نظر قابل دفاع نبوده و نمی باشد. در حقیقت صدور «حکم مستند به اقرار قاطع دعوا» افزون بر آنکه در حکومت ق. ق. ، در بند ۵ مادّه ۴۷۶ و بند ۲ مادّه ۵۲۲ همین قانون پیش بینی شده بود، اکنون نیز در تبصره ی مادّه ۳۳۱ و بند ۱ مادّه ۳۶۹ ق. ج. تصریح گردیده است. وانگهی اقرار نیز از ادلّه ی اثبات دعوا می باشد که به استناد آن باید حکم صادر شود تا محکوم له (مقرّ له) به حقّ خود دست یابد.

چنانچه دادگاه تجدید نظر دادخواست نخستین را ناقص تشخیص دهد، به دادخواست دهنده نخستین اخطار می نماید که ظرف ده روز نقص یا نواقص را برطرف نماید. در صورت عدم اقدام دادخواست دهنده و همچنین در صورتی که سمت دادخواست دهنده محرز نباشد دادگاه رأی تجدیدنظر خواسته را فسخ و نسبت به صدور قرار ردّ دعوای نخستین اقدام می نماید (مادّه ۳۵۰ ق. ج. )

در تمام مواردی که دادگاه نخستین، براساس مقرّرات، مکلّف به صدور قرار ردّ دعوا بوده است، چنانچه به این امر اقدام ننموده و بر خلاف قانون به دعوا رسیدگی و حکم صادر نموده باشد دادگاه تجدید نظر خواسته را فسخ و نسبت به صدور قرار ردّ دعوای نخستین اقدام می نماید .

آثار قرار ردّ دعوا همان آثار قرار سقوط دعوا است، به استثنای اعتبار امر قضاوت شده که در بین قرارها، ویژه ی قرار مزبور است.. افزون بر آن، قرار ردّ دعوا، در موادّ ۳۶۷ و ۳۶۸ ق. ج. در زمره ی قرارهای قابل فرجام نیامده است .

۲-۳-۲-قرار عدم استماع دعوا و آثار آن

قرار عدم استماع دعوا در بند (ب) مادّه ۳۳۲ ق. ج. ، به عنوان یکی از قرارهای قابل تجدیدنظر، مورد اشاره قرار گرفته است؛ امّا در هیچ یک از موادّ این قانون موارد صدور آن پیش بینی نشده است.

(۱) قرار عدم استماع دعوا، در مواردی صادر می شود که دعوا با توجّه به سایر موادّ قانون جدید آیین دادرسی مدنی و یا سایر مقرّرات غیر قابل استماع باشد. بنابراین، برای مثال، در صورتی که شخصی راجع به مالکیّت یا اصل حقّ ارتفاق و انتفاع ملکی اقامه ی دعوا کرده سپس، نسبت به دعوای تصرّف عدوانی و ممانعت از حق نسبت به همان ملک اقامه ی دعوا نماید دادگاه باید بر اساس مادّه ۱۶۳ ق. ج. نسبت به صدور قرار عدم استماع دعوا اقدام کند همچنین، چون طبق مادّه ۶۵۴ ق. م. «قمار و گروبندی باطل و دعاوی راجعه به آن مسموع نخواهد بود …»، چنانچه دعوایی اقامه  گردد اگر خواهان به ادّعای تولیّت موقوفه ای بر تقاضای ثبت خوانده اعتراض کند عدم ثبوت این ادّعا مستلزم صدور حکم بر بی حقّی مشارالیه می باشد نه قرار ردّ دعوا … . »؛ حکم شماره ۱۴۲۹- ۲۶-۸-۱۳۲۵ شعبه ۱ د. ع. ک. ،همان منبع ، ص. ۲۲۵٫

برای دیدن سابقه ی ورود اصطلاح «عدم استماع دعوا» در حقوق ایران احراز شود و مدّت اجاره نیز پایان یافته باشد، بر اساس قانون مزبور، به صرف پایان یافتن مدّت اجاره، دادگاه نمی تواند حکم تخلیه ی ید مستأجر را صادر کند و باید، افزون بر آن، جهتی مانند نیاز شخصی، تعدّی و تفریط و … اثبات شود، دادگاه باید، بدون ورود در ماهیّت (رسیدگی به وجود رابطه ی استیجاری بین خواهان و خوانده، پایان یافتن مدّت اجاره و …) قرار عدم استماع دعوا صادر نماید. همچنین، در صورتی که دعوا غیر قابل تجزیه و تفکیک باشد (مانند دعوای لازمه ی استدلال دادگاه بر اینکه (طرف دعوای موجر نیز بوده و بایستی به طرفیّت او هم طرح دعوا شده باشد) صدور قرار عدم استماع دعوا است نه حکم به بطلان آن. »؛ حکم شماره ۲۸۸- ۲۵-۲-۱۳۲۳ شعبه ۴ د. ع. ک. ، همان منبع، ص. ۲۲۵٫)

دعوای خواهان به خواسته ی خلع ید از یک دستگاه آپارتمان و مطالبه ی اجرت المثل بوده که در جریان دادرسی، خواهان ملک مورد دعوا را به دو نفر دیگر منتقل نموده و خریداران دعوا را تعقیب نموده اند.

قرار صادره بر عدم استماع دعوای خریداران از سوی دادرس دادگاه حقوقی یک برخلاف مقرّرات بوده و استنباط از مادّه ۲ قانون (قدیم) آیین دادرسی مدنی (مادّه ۲ ق. ج. )، برای صدور قرار ردّ دعوای آنان استنباط صحیحی نبوده و تخلّف است. دفاع نام برده که قرار صادره را مشاور دادگاه نوشته و به امضای او رسانده موجّه نیست. »؛ دادنامه ی شماره ۳۱۶- ۳-۱۰-۱۳۷۲ د. ع. ا. ق. ، کریم زاده، احمد، همان منبع، ج. ۲، ص. ۲۷۹).

صدور قرار ردّ دعوای خواهان ها و عدم استماع آن از طرف رئیس دادگاه حقوقی ۲ به علّت اینکه (خواهان ها مالک سه سهم از ۵ سهم مشاع ملک مورد تخلیه بوده و حکم به خلع ید در مال مشاع به لحاظ اینکه قابل اجرا نیست) صحیح نبوده و منافی با حقّ خواهان هاست زیرا مادّه ۴۳ قانون اجرای احکام مدنی دلالت دارد که از تمام ملک خلع ید می شود ولی تصرّف محکوم له در ملک خلع ید شده مشمول مقرّرات املاک مشاعی است. لذا قاضی مزبور تخلّف از قانون نموده است. »؛ دادنامه ی شماره ۱۴۰- ۳۰-۵-۱۳۷۲، شعبه ی اوّل د. ع. ا. ق. ، همان منبع، ص. ۳۱۸٫

بی اعتباری سندی که بین دو نفر تنظیم گردیده و شخص سوّمی اقامه می کند و تمامی اشخاصی که حقّ علیه آنهاست (دو نفر مزبور) خوانده ی دعوا قرار نگرفته باشند دادگاه باید قرار عدم استماع دعوا صادر کند صدور قرار عدم استماع دعوا، چنانچه در تاریخ تقدیم دادخواست، خوانده فوت نموده باشد نیز متناسب ترین رأی می باشد.

قرار عدم استماع، با توجّه به معیار مزبور، در صورتی صادر می شود که قانونگذار در خصوص مورد، قرار ردّ دعوا را پیش بینی ننموده باشد. در حقیقت، برای مثال، بر اساس مادّه ۸۹ ق. ج. دادگاه، در موارد مندرج در بندهای ۳ تا ۱۱ مادّه ۸۴ این قانون باید نسبت به صدور قرار ردّ دعوا اقدام کند.

در عین حال نکته ی مهمّی که باید مورد توجّه قرار داد این است که هیچ تفاوتی بین آثار قرار ردّ دعوا و قرار عدم استماع دعوا وجود ندارد. بنابراین صدور هر یک به جای دیگری لطمه ای به حقوق اصحاب دعوا وارد نمی نماید. در حقیقت، در هر دو مورد، هزینه ی دادرسی پرداخت شده قابل استرداد نمی باشد و اگر خواهان، در پرونده ی مطروحه با شکست روبه رو شود چون هیچ یک از دو قرار مزبور در حقوق ایران، دارای اعتبار امر قضاوت شده نمی باشند اقامه ی دوباره ی دعوا پس از صدور هر یک از دو قرار مزبور، علی الاصول، مانعی ندارد، مگر اینکه با مانع دیگری روبه رو شود (مانند اینکه موعد قانونی اقامه ی دعوا پایان یافته باشد).

حکم بطلان دعوا در صورتی است که دادگاه رسیدگی به ماهیّت و مستندات نموده و سپس در صورت اقتضا علی الاصول حکم به بطلان دعوای خواهان صادر نماید نه اینکه به لحاظ طرح سابق دعوا و مختوم شدن آن و عدم جواز تجدید و طرح آن حکم به بطلان دعوا داده شود بلکه نتیجه ی این مقدّمه و آن استناد صدور قرار عدم استماع دعوا و عدم تجدید آن است. »؛ حکم شماره ۱۰۴۱- ۲۰-۵-۱۳۱۸ شعبه ۱ د. ع. ک. ، متین، احمد،همان منبع ، ص. ۲۲۵٫

نظر به اینکه همسر خوانده با حضور در دادگاه و ارائه ی یک برگ گواهی فوت اعلام داشته که خوانده در تاریخ … فوت نموده و با توجّه به اینکه دادخواست تقدیمی از ناحیه ی خواهان بعد از فوت خوانده تنظیم شده و با عنایت به اینکه حسب مدلول مادّه ۹۵۶ ق. م. اهلیّت و شخصیّت حقوقی انسان با مرگ او تمام می شود و در مانحن فیه نیز پس از فوت خوانده کلّیّه ی حقوق وی در رابطه با رقبه ی مستأجره به ورثه ی مشارالیه منتقل گردیده است علی هذا طرح دعوا علیه نام برده موقعیّت قانونی نداشته قرار عدم استماع دعوای مطروحه صادر و اعلام می گردد. دادنامه ی شماره ۸۱- ۱۷-۱۲-۱۳۶۵، شعبه ۵۳ دادگاه حقوقی دو تهران، کامیار (کارکن)، محمّدرضا، همان منبع، مجموعه ی سوم، ش. ۲۳، ص. ۴۵٫ تجدیدنظر، به هر علّت که صادر شود، با توجّه به اینکه تجدیدنظر خواهی محدود به مهلت معیّنی است که تا صدور قرار ابطال دادخواست تجدیدنظر، معمولاً، پایان می یابد، موجب می شود که حقّ تجدیدنظر خواهی به طور کلّی از بین برود.

۲-۴-شیوه ی تنظیم و ابلاغ قرار های قاطع دعوا

گفته شد که قرارهای قاطع دعوا از این حیث که با صدور آنها پرونده از دادگاه رسیدگی کننده به دعوا خارج می شود، ویژگی مشترکی با حکم دارند. بنابراین شیون ی تنظیم، صدور، ابلاغ و تصحیح آنها، به همان ترتیبی است که در مورد احکام گفته شد صادر می نماید و با صدور آنها پرونده از شعبه خارج می شود (آرای قاطع) به شرح زیر می باشد.

۲-۵-قرار امتناع از رسیدگی

چنانچه یکی از موارد ردّ دادرس وجود داشته باشد و امتناع کننده، دادرس شعبه ی بدوی باشد، پرونده جهت اقدام مقتضی نزد رئیس کلّ دیوان فرستاده می شود.

۲-۶-قرار عدم صلاحیّت

چنانچه شعبه ی بدوی دیوان تشخیص دهد که رسیدگی به شکایت از صلاحیّت دیوان خارج است، با صدور قرار عدم صلاحیّت و قطعیّت آن، پرونده را به مرجع صالح می فرستد (مادّه ۲۱ آ. د. د. ع. ا. ).

۲-۷-قرار ردّ دادخواست

شکایت متعدّدی را که منشأ و مبنای آنها مختلف است. ، صرف نظر از اینکه شاکی یک یا چند نفر باشد، نمی توان به موجب یک دادخواست مطرح نمود مگر آنکه دیوان بتواد به تمام آنها ضمن یک دادرسی رسیدگی نماید. در صورت عدم رعایت این امر، دادخواست به موجب قراری که شعبه ی بدوی دیوا صادر می نماید، رد می شود (مادّه ۲۷ آ. د. د. ع. ا).

۲-۸-قرار ابطال دادخواست

چنانچه شاکی دادخواست خود را تا قبل از تاریخ وصول پاسخ طرف شکایت یا انقضای مهلت آن استرداد نماید قرار ابطال دادخواست صادر می شود (مادّه ۳۰ آ. د. د. ع. ا. ) .

 

 

۲-۹-قرار ردّ شکایت

در صورتی که سمت شخصی که به عنوان نماینده از قبیل وکالت، ولایت و … طرح شکایت نموده محرز نباشد، یا شاکی اهلیّت قانونی برای طرح شکایت نداشته باشد از قبیل صغیر و مجنون و…، و یا شکایت طرح شده متوجّه مشتکی عنه نباشد و یا قبلاً بین همان اشخاص یا اشخاصی که طرفین شکایت قائم مقام آنها هستند رسیدگی و نسبت به آن حم قطعی صادر شده باشد، شعبه ی بدوی دیوان قرار ردّ شکایت را صادر می نماید (مادّه ۲۰ آ. د. د. ع. ا.). روشن است که قرار ردّ شکایت و قطعیّت آن، فی نفسه مانع طرح شکایت دوباره نمی باشد و بنابراین شاکی می تواند با رفع مانع، تجدید شکایت نماید، مگر در مورد هر یک از دو سبب اخیر که رفع آن امکان پذیر نمی باشد.

قرار اسقاط شکایت- شاکی می تواد تا قبل از اعلام پایان رسیدگی دیوان، در مرحله ی بدوی و تجدیدنظر از شکایت خود به کلّی صرف نظر نماید. در این صورت دیوان قرار اسقاط شکایت صادر می نماید و تجدید شکایت امکان پذیر نمی باشد (مادّه ۳۱ آ. د. د. ع. ا. ).

صدور دستور موقّت- «هرگاه شاکی ضمن طرح شکایت مدّعی گردد که اجرای تصمیمات و یا اقدامات مراجع مصرّح در مادّه ۱۱ قانون دیوان عدالت اداری موجب ورود خسارتی خواهد شد که جبران آن در آتیه متعسّر است می تواند تقاضای دستور موقّت مبنی بر توقیف عملیّات و اقدامات را تا تعیین تکلیف قطعی بنماید…» (مادّه ۱۳ آ. د. د. ع. ا. ).

مرجع رسیدگی به تقاضای دستور موقّت شعبه ای است که به اصل دعوا رسیدگی می کند و در صورت اتّخاذ تصمیم به ردّ درخواست، موضوع قابل طرح و رسیدگی مجدّد نخواهد بود مگر آنکه امر حادثی ضرورت رسیدگی مجدّد را ایجاب نماید….» (مادّه ۱۴ آ. د. د. ع. ا).

در صورت تقاضای دستور موقّت مدیر دفتر شعبه ی مربوطه مکلّف است بلافاصله پرونده را به ضمیمه ی گزارش لازم به نظر رئیس شعبه برساند» (تبصره ۲ مادّه ۱۳ آ. د. د. ع. ا.).

شعبه ی دیوان در صورتی دستور موقّت صادر می نماید که از ناحیه ی شاکی دلایل و مدارک لازم در جهت احراز فوریّت و ضرورت امر ارائه شده باشد و موضوع عملیّات خاتمه نیافته باشد. شعبه پس از بررسی تقاضا و دلایل و مدارک مربوط تصمیم مقتضی اتّخاذ می نماید (مادّه ۱۵ آ. د. د. ع. ا).

به موجب مادّه ۱۴ آ. د. د. ع. ا. قرار دستور موقّت و همچنین قرار ردّ درخواست دستور موقّت قابل تجدیدنظر نمی باشد. چنانچه دیوان اقدام به صدور دستور موقّت نماید از تاریخ تقدیم دادخواست قابل اجراست. (مادّه ۱۵آ. د. د. ع. ا).

دستور موقّت تأثیری در اصل دعوا ندارد و در صورت ردّ شکایت یا صدور قرار اسقاط یا ابطال یا ردّ دادخواست اصلی یا قرار عدم صلاحیّت و قطعیّت آن بلااثر می گردد»(مادّه ۱۶ آ. د. د. ع. ا).

شعبه ی دیوان موظّف است در صورت صدور دستور موقّت، نسبت به اصل دعوا خارج از نوبت رسیدگی و رأی مقتضی صادر نماید» (مادّه ۱۷ آ. د. د. ع. ا).

دستور موقّت یا ردّ آن دادنامه می شود. مدیر دفتر مکلّف است دستور موقّت را برای ابلاغ و اجرا به طرف شکایت ارسال نماید (مادّه ۱۸ آ. د. د. ع. ا).

درخواست صدور دستور موقّت باید ضمن طرح دعوای اصلی در دادخواست بدوی مطرح شود. درخواست صدور دستور موقّت دردادخواست جداگانه پس از تقدیم دادخواست نسبت به اصل ادّعا در صورتی شنیده می شود که موجب آن بعداً حادث

۱۳۹ شده باشد (تبصره ۱ مادّه ۱۳ آ. د. د. ع. ا).

صدور حکم- شعبه ی دیوان، پس از انجام رسیدگی و تکمیل تحقیقات و اخذ نظریّه ی کتبی مشاور، چنانچه مشاور تعیین شده باشد، اقدام به صدور حکم می نماید. البتّه این در صورتی است که پرونده تا آن زمان با یکی از قرارهای مزبور روبه رو نشده باشد(. آیین دادرسی مدنی؛جلد ۱ ؛صفحه ۱۳۷ تا ۱۳۹ آیین دادرسی مدنی؛جلد ۱ ؛صفحه ۱۳۹ تا ۱۴۰ )

۲-۱۰- قرارهای قابل تجدیدنظر

714. قانونگذار در مادّه ۳۲۲ ق. ج. قرارهای قابل تجدیدنظر را شمارش نموده است. امّا قرارهای شمارش شده در این مادّه که قرارهای قاطع دعوا می باشند در صورتی قابل تجدیدنظرند که حکم راجع به اصل دعا قابل تجدیدنظر باشد. این قرارها عبارت اند از: قرار ابطال دادخواست؛ قرار ردّ دادخواست که از دادگاه صادر شده باشد، قرار ردّ دعوا، قرار عدم استماع دعوا، قرار سقوط دعوا و قرار عدم اهلیّت یکی از اصحاب دعوا که در بندهای (الف) تا (د) مادّه ۳۳۲ مزبور پیش بینی شده اند. این قرارها بررسی شده اند و نیازی به معرّفی آنها در اینجا نمی باشد .آیین دادرسی مدنی؛جلد ۲ ؛صفحه ۳۵۱

قرار ابطال دادخوست یا ردّ دادخواست که از دادگاه صادر شده باشد؛ قرار سقوط دعوا یا عدم اهلیّت یکی از طرفین دعوا، از قرارهای دادگاه نخستین می باشند که به موجب قسمت های ۱ و ۲ از بند (ب) مادّه ۳۶۷ ق. ج. تحت دو شرط مزبور، مستقیماً قابل فرجام می باشند. در این مادّه نیز دو قرار بسیار معمول یعنی قرار ردّ دعوا و قرار عدم استماع دعوا، بی دلیل، مغفول مانده است.آیین دادرسی مدنی؛جلد ۲ ؛صفحه ۴۱۹

۲-۱۱-ضمانت اجرا

دوم- قرارهای قابل تجدیدنظر (پژوهش)

• قانونگذار در مادّه ۳۲۲ ق. ج. قرارهای قابل تجدیدنظر را شمارش نموده است. امّا قرارهای شمارش شده در این مادّه که قرارهای قاطع دعوا می باشند .در صورتی قابل تجدیدنظرند که حکم راجع به اصل دعا قابل تجدیدنظر باشد. این قرارها عبارت اند از: قرار ابطال دادخواست؛ قرار ردّ دادخواست که از دادگاه صادر شده باشد، قرار ردّ دعوا، قرار عدم استماع دعوا، قرار سقوط دعوا و قرار عدم اهلیّت یکی از اصحاب دعوا که در بندهای (الف) تا (د) مادّه ۳۳۲ مزبور پیش بینی شده اند. این قرارها بررسی شده اند و نیازی به معرّفی آنها در اینجا نمی باشد .

بنابراین قانونگذار قرارهای اعدادی یا مقدّماتی را قابل تجدیدنظر اعلام ننموده است؛ پس، این دسته از قرارها مستقلّاً قابل تجدیدنظر نمی باشند، امّا، چون حکم دادگاه ممکن است بر مبنای هر یک از قرارهای اعدادی و نتیجه ی اجرای آن صادر شده باشد، چنانچه حکم قابل تجدیدنظر باشد، تجدیدنظر خواه می توند، ضمن تجدیدنظر از حکم، به عنوان جهت تجدیدنظر، نسبت به قرار اعدادی که نتیجه ی اجرای آن از اسباب موجّهه ی حکم می باشد، شکایت نماید. برای مثال، در صورتی که حکم دادگاه نخستین به استناد نظر کارشناس صادر شده باشد محکوم علیه می تواند، در تجدیدنظر خواهی از حکم، با این استدلال که امر ارجاع شده به کارشناس جنبه ی فنّی و تخصّصی نداشته و علّت محکومیّت او ارجاع چنین امری به کارشناس می باشد، از این قرار، به ترتیب مزبور، مطابق موادّ ۱۲۲۳ و ۱۲۲۵ قانون مدنی رجوع دادستان (رئیس حوزه ی قضایی) به دادگاه برای اثبات جنون و عدم رشد اقامه ی دعوا محسوب بوده و رأی دادگاه مبنی بر ثبوت جنون و عدم رشد حکم است … . »؛ حکم اصراری شماره ۱۱۴۳- ۲۹-۵-۱۳۱۸ ه. ع. شعب حقوقی د. ع. ک. ، متین، احمد، منبع پیشین، ص. ۹۰٫

شکایت نماید تا دادگاه تجدیدنظر، بدون در نظرگرفتن نتیجه ی قرار کارشناسی (یعنی بی اعتبار دانستن قرار) اقدام به رسیدگی و صدور رأی شایسته نماید.

در عین حال قانونگذار قرارهایی را «ضمن تجدیدنظر به اصل رأی» صریحاً قابل تجدیدنظر اعلام نکرده بود. هیئت عمومی دیوان عالی کشور در رأی وحدت رویّه ای که بیشتر برای تضمین حقوق دفاعی مردم تنظیم و صادر شده، با استدلالی نه چندان موافق اصول و نصوص معتبر، قابل اعتراض (شکایت) بودن قرارها را اصل دانسته است.

گفته شد که قانونگذار، احکام صادره در دعاوی مالی که خواسته یا ارزش آن بیش از سه میلیون ریال باشد و نیز همه ی احکام صادره در دعاوی غیر مالی و همچنین احکام راجع به متفرّعات دعاوی مزبور را، در مادّه ۳۳۱ ق. ج. قابل تجدیدنظراعلام نموده است. در عین حال احکام مزبور، در مواردی، غیر قابل تجدیدنظر شمرده شده اند. احکام و قرارهای غیر قابل تجدیدنظر به ترتیب بررسی می گردند. امّا در همین جا تصریح شود که آرای صادره در دعاوی که خواسته و یا ارزش آن بیش از سه میلیون ریال نباشد، به موجّ مادّه ۳۳۰ و با لحاظ مادّه ۳۳۱ ق. ج. بنابر اصل، غیر قابل تجدیدنظر می باشند جز در فرضی که مادّه ۲۳۴ ق. ج. آ. د. ک. پیش بینی نموده است .

از بند (ب) مادّه ۱۹ قانون تشکیل دادگاه های عمومی و انقلاب چنین مستفاد می شود که قرارهای مذکور در مادّه ی یاد شده مربوط به امور حقوقی است نه کیفری، ضمناً از نظر تنقیح مناط مستنبط از مادّه ۱۷۱ قانون آیین دادرسی کیفری مصوّب ۱۲۹۰ که قرار اناطه را جزء قراهای قابل شکایت دانسته و نیز با توجّه به مادّه ۷ قانون تشکیل دادگاه های عمومی و انقلاب که صرفاً احکام را قطعی اعلام نموده و اصل بر قابل اعتراض بودن قرارهایی است که اصدار آنها موجبات اضرار به حقوق اصحاب دعوا را فراهم می سازد و با توجّه به اینکه معمولاً قرارهای قطعی در قانون ذکر می شود و چنین امری در مادّه ۱۳ قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور کیفری در خصوص قرار اناطه بیان نشده، به نظر اکثریّت اعضای هیئت عمومی دیوان عالی کشور رأی شعبه ۱۸ دادگاه تجدیدنظر استان تهران دایر بر قابل تجدیدنظر بودن قرار اناطه منطبق با موازین قانونی تشخیص می شود … . »؛ رأی وحدت رویّه ی شماره ۶۴۰- ۱۸-۸-۱۳۷۸ ه. ع. د. ع. ک. ، م. ق. ر. ر. ک. ، سال ۱۳۷۸، ص. ۷۸۱٫

قرارها- در قسمت ۱ و ۲ بند (ب) مادّه ۳۶۷ قرارهایی پیش بینی شده که چنانچه از دادگاه های نخستین صادر شوند شخصی که قرار علیه او صادر شده (معمولاً خواهان دعوا) در صورتی که اوّلاً در مهلت مقرّر تجدیدنظر خواهی ننماید و ثانیاً قرار در پرونده ای صادر شده باشد که حکم راجع به اصل آن، به موجب بند (الف) همان مادّه، قابل فرجام باشد می تواند در مهلت مقرّر فرجام خواهی نماید. در نتیجه قرارهای مزبور باید یا در دعاوی صادر شده باشند که «خواسته ی آن» بیش از بیست میلیون ریال است و یا در دعاوی غیر مالی شمارش شده در قسمت ۲ بند (الف) همان مادّه صادر شده باشند (یعنی اصل نکاح و فسخ آن، طلاق، نسب، حجر، وقف، ثلث، حبس و تولیت.

قرار ابطال دادخوست یا ردّ دادخواست که از دادگاه صادر شده باشد؛ قرار سقوط دعوا یا عدم اهلیّت یکی از طرفین دعوا، از قرارهای دادگاه نخستین می باشند که به موجب قسمت های ۱ و ۲ از بند (ب) مادّه ۳۶۷ ق. ج. تحت دو شرط مزبور، مستقیماً قابل فرجام می باشند. در این مادّه نیز دو قرار بسیار معمول یعنی قرار ردّ دعوا و قرار عدم استماع دعوا، بی دلیل، مغفول مانده است.

قابل فرجام باشد می تواند در مهلت مقرّر فرجام خواهی نماید. در نتیجه قرارهای مزبور باید یا در دعاوی صادر شده باشند که «خواسته ی آن» بیش از بیست میلیون ریال است و یا در دعاوی غیر مالی شمارش شده در قسمت ۲ بند (الف) همان مادّه صادر شده باشند (یعنی اصل نکاح و فسخ آن، طلاق، نسب، حجر، وقف، ثلث، حبس و تولیت.

قرار ابطال دادخوست یا ردّ دادخواست که از دادگاه صادر شده باشد؛ قرار سقوط دعوا یا عدم اهلیّت یکی از طرفین دعوا، از قرارهای دادگاه نخستین می باشند که به موجب قسمت های ۱ و ۲ از بند (ب) مادّه ۳۶۷ ق. ج. تحت دو شرط مزبور، مستقیماً قابل فرجام می باشند. در این مادّه نیز دو قرار بسیار معمول یعنی قرار ردّ دعوا و قرار عدم استماع دعوا، بی دلیل، مغفول مانده است.

. قرار ردّ دعوا و آثار آن- قرار ردّ دعوا از آرایی است که بیش از سایر قرارهای قاطع دعوا از دادگاه ها صادر می شوند. قانونگذار صدر قرار ردّ دعوا را در مواردی پیش بینی نموده که یکی از ایرادات مذکور در بندهای ۳ تا ۱۱ مادّه ۸۴ قانون جدید مطرح شده باشد. در حقیقت به موجب مادّه ۸۹ قانون جدید دادگاه در موارد مزبور قرار ردّ دعوا صادر می نماید. ایرادات مورد بحث در جلد نخست مورد بررسی مشروح قرار گرفته است .

افزون بر آن در مواردی که دادگاه قرار اناطه صادر می نماید . خواهان، علی القاعده، مکلّف است ظرف یک ماه در دادگاه صالح اقامه دعوا کند و گواهی تقدیم دادخواست را به دفتر دادگاه رسیدگی کننده به دعوای «اصلی» تسلیم نماید، در غیر این صورت قرار ردّ دعوا صادر می شود و خواهان می تواند، پس از اثبات ادّعا در دادگاه صالح، دوباره اقامه ی دعوا کند (مادّه ۱۹ ق. ج).

یکی از حقوقدانان نظر داده است که در صورت اقرار قاطع دعوا، دادگاه باید قرار سقوط دعوا صادر نماید:

« … پس در مورد اقرار نه حکم صادر می شود و نه قرار. این نظر واقعی است. »؛ جعفری لنگرودی، دکتر محمّد جعفر، دانشنامه ی حقوقی، چاپ دوم، انتشارات امیرکبیر، تهران، ۱۳۵۶، ج. ۴، ص. ۴۶۳-۴۶۲٫ امّا این نظر قابل دفاع نبوده و نمی باشد. در حقیقت صدور «حکم مستند به اقرار قاطع دعوا» افزون بر آنکه در حکومت ق. ق. ، در بند ۵ مادّه ۴۷۶ و بند ۲ مادّه ۵۲۲ همین قانون پیش بینی شده بود، اکنون نیز در تبصره ی مادّه ۳۳۱ و بند ۱ مادّه ۳۶۹ ق. ج. تصریح گردیده است. وانگهی اقرار نیز از ادلّه ی اثبات دعوا می باشد که به استناد آن باید حکم صادر شود تا محکوم له (مقرّ له) به حقّ خود دست یابد.

اگر خواهان در مقام استرداد داخواست برآید و قبل از اینکه قراری بر ردّ دعوا صادر شود وکیل او از استرداد دادخواست منصرف گردد ردّ دعوا موقعیّت نخواهد داشت. »؛ حکم شماره ۶۹۲- ۳۰-۳-۱۳۳۳ شعبه ۳ د. ع. ک. ، متین، احمد، منبع پیشین، ص. ۲۲۳٫

« … پس در مورد اقرار نه حکم صادر می شود و نه قرار. این نظر واقعی است. »؛ جعفری لنگرودی، دکتر محمّد جعفر، دانشنامه ی حقوقی، چاپ دوم، انتشارات امیرکبیر، تهران، ۱۳۵۶، ج. ۴، ص. ۴۶۳-۴۶۲٫ امّا این نظر قابل دفاع نبوده و نمی باشد. در حقیقت صدور «حکم مستند به اقرار قاطع دعوا» افزون بر آنکه در حکومت ق. ق. ، در بند ۵ مادّه ۴۷۶ و بند ۲ مادّه ۵۲۲ همین قانون پیش بینی شده بود، اکنون نیز در تبصره ی مادّه ۳۳۱ و بند ۱ مادّه ۳۶۹ ق. ج. تصریح گردیده است. وانگهی اقرار نیز از ادلّه ی اثبات دعوا می باشد که به استناد آن باید حکم صادر شود تا محکوم له (مقرّ له) به حقّ خود دست یابد.

اگر خواهان در مقام استرداد داخواست برآید و قبل از اینکه قراری بر ردّ دعوا صادر شود وکیل او از استرداد دادخواست منصرف گردد ردّ دعوا موقعیّت نخواهد داشت. »؛ حکم شماره ۶۹۲- ۳۰-۳-۱۳۳۳ شعبه ۳ د. ع. ک. ، متین، احمد، منبع پیشین، ص. ۲۲۳٫

 

« … پس در مورد اقرار نه حکم صادر می شود و نه قرار. این نظر واقعی است. »؛ جعفری لنگرودی، دکتر محمّد جعفر، دانشنامه ی حقوقی، چاپ دوم، انتشارات امیرکبیر، تهران، ۱۳۵۶، ج. ۴، ص. ۴۶۳-۴۶۲٫ امّا این نظر قابل دفاع نبوده و نمی باشد. در حقیقت صدور «حکم مستند به اقرار قاطع دعوا» افزون بر آنکه در حکومت ق. ق. ، در بند ۵ مادّه ۴۷۶ و بند ۲ مادّه ۵۲۲ همین قانون پیش بینی شده بود، اکنون نیز در تبصره ی مادّه ۳۳۱ و بند ۱ مادّه ۳۶۹ ق. ج. تصریح گردیده است. وانگهی اقرار نیز از ادلّه ی اثبات دعوا می باشد که به استناد آن باید حکم صادر شود تا محکوم له (مقرّ له) به حقّ خود دست یابد.

اگر خواهان در مقام استرداد داخواست برآید و قبل از اینکه قراری بر ردّ دعوا صادر شود وکیل او از استرداد دادخواست منصرف گردد ردّ دعوا موقعیّت نخواهد داشت. »؛ حکم شماره ۶۹۲- ۳۰-۳-۱۳۳۳ شعبه ۳ د. ع. ک. ، متین، احمد، منبع پیشین، ص. ۲۲۳٫

چنانچه دادگاه تجدید نظر دادخواست نخستین را ناقص تشخیص دهد، به دادخواست دهنده نخستین اخطار می نماید که ظرف ده روز نقص یا نواقص را برطرف نماید. در صورت عدم اقدام دادخواست دهنده و همچنین در صورتی که سمت دادخواست دهنده محرز نباشد دادگاه رأی تجدیدنظر خواسته را فسخ و نسبت به صدور قرار ردّ دعوای نخستین اقدام می نماید (مادّه ۳۵۰ ق. ج. ).

در تمام مواردی که دادگاه نخستین، براساس مقرّرات، مکلّف به صدور قرار ردّ دعوا بوده است، چنانچه به این امر اقدام ننموده و بر خلاف قانون به دعوا رسیدگی و حکم صادر نموده باشد دادگاه تجدید نظر خواسته را فسخ و نسبت به صدور قرار ردّ دعوای نخستین اقدام می نماید .

آثار قرار ردّ دعوا همان آثار قرار سقوط دعوا است، به استثنای اعتبار امر قضاوت شده که در بین قرارها، ویژه ی قرار مزبور است. افزون بر آن، قرار ردّ دعوا، در موادّ ۳۶۷ و ۳۶۸ ق. ج. در زمره ی قرارهای قابل فرجام نیامده است. آیین دادرسی مدنی؛جلد ۲ ؛صفحه ۲۴۹ تا ۲۵۰ آیین دادرسی مدنی؛جلد ۲ ؛صفحه ۳۵۱

 

. انواع قرارهای قاطع دعوا در زیر بررسی می شود. آثار هر یک نیز هم زمان مورد اشاره قرار می گیرد.

قرار سقوط دعوا و آثار آن- قرار سقوط دعوا در مواردی صادر می شود که دعوا، پیش از صدور حکم، زایل شود.. بنابراین، در تمام مواردی که حقّ اصلی زایل می شود، نظر به زوال دعوا، دادگاه باید قرار سقوط دعوا را صادر نماید، صرف نظر از این که زوال حق ارادی باشد (مانند اینکه داین از حقّ خود به اختیار صرف نظر نماید؛ مادّه ۲۸۹ ق. م. ) و یا قهری باشد (مانند اینکه صفت ذی حق و شخصی که حق علیه اوست در شخص واحد جمع شود؛ برای مثال پدری از تنها فرزند خود بستانکار است که با فوت پدر صفت داین و مدیون در فرزند جمع می شود). در موارد استثنایی با فوت هر یک از اصحاب دعوا حقّ اصلی زایل می گردد (فوت همسر در دعوای تمکین). در تمام مواردی که حقّ اصلی زایل می گردد (فوت همسر در دعوای تمکین). در تمام مواردی که حقّ اصلی، پیش از صدور حکم، زایل می شود، دعوا نیز زایل یا ساقط می شود و دادگاه باید قرار سقوط دعوا صادر کند. البتّه باید توجّه نمود که قانونگذار، در قانون آ. د. م. ، قرار سقوط دعوا را تنها در موردی پیش بینی نموده که خواهان از دعوای خود به کلّی صرف نظر می نماید (مادّه ۱۰۷ ق. ج.) در عین حال صدورقرار سقوط دعوا در موارد مزبور و موارد مشابه ضمناً قرار سقوط دعوا در حکم رأی بر بی حقّی است و چنانچه قطعیّت یافته باشد اعتبار امر مختومه را خواهد یافت. »؛ نظریّه ی مشورتی اداره ی حقوقی، مجموعه ی نظرهای مشورتی، اداره ی حقوقی دادگستری، از سال ۱۳۵۸ به بعد، منبع پیشین، ش. ۱۲۶، ص. ۹۶٫ آیین دادرسی مدنی؛جلد ۲ ؛صفحه ۴۱۶

قرار ابطال دادخوست یا ردّ دادخواست که از دادگاه صادر شده باشد؛ قرار سقوط دعوا یا عدم اهلیّت یکی از طرفین دعوا، از قرارهای دادگاه نخستین می باشند که به موجب قسمت های ۱ و ۲ از بند (ب) مادّه ۳۶۷ ق. ج. تحت دو شرط مزبور، مستقیماً قابل فرجام می باشند. در این مادّه نیز دو قرار بسیار معمول یعنی قرار ردّ دعوا و قرار عدم استماع دعوا، بی دلیل، مغفول مانده است.

 

آیین دادرسی مدنی؛جلد ۲ ؛صفحه ۴۱۹

قرار عدم استماع دعوا و آثار آن- قرار عدم استماع دعوا در بند (ب) مادّه ۳۳۲ ق. ج. ، به عنوان یکی از قرارهای قابل تجدیدنظر، مورد اشاره قرار گرفته است؛ امّا در هیچ یک از موادّ این قانون موارد صدور آن پیش بینی نشده است. (۱) قرار عدم استماع دعوا، در مواردی صادر می شود که دعوا با توجّه به سایر موادّ قانون جدید آیین دادرسی مدنی و یا سایر مقرّرات غیر قابل استماع باشد . بنابراین، برای مثال، در صورتی که شخصی راجع به مالکیّت یا اصل حقّ ارتفاق و انتفاع ملکی اقامه ی دعوا کرده سپس، نسبت به دعوای تصرّف عدوانی و ممانعت از حق نسبت به همان ملک اقامه ی دعوا نماید دادگاه باید بر اساس مادّه ۱۶۳ ق. ج. نسبت به صدور قرار عدم استماع دعوا اقدام کند همچنین، چون طبق مادّه ۶۵۴ ق. م. «قمار و گروبندی باطل و دعاوی راجعه به آن مسموع نخواهد بود …»، چنانچه دعوایی اقامه اگر خواهان به ادّعای تولیّت موقوفه ای بر تقاضای ثبت خوانده اعتراض کند عدم ثبوت این ادّعا مستلزم صدور حکم بر بی حقّی مشارالیه می باشد نه قرار ردّ دعوا … . »؛ حکم شماره ۱۴۲۹- ۲۶-۸-۱۳۲۵ شعبه ۱ د. ع. ک. ، منبع پیشین، ص. ۲۲۵  برای دیدن سابقه ی ورود اصطلاح «عدم استماع دعوا» در حقوق شود که خواسته ی آن مبلغی باشد ک در قمار بر عهده ی خوانده قرار گرفته، دادگاه باید، بر اساس مادّه ی مزبور، نسبت به صدور قرار عدم استماع دعوا اقدام کند.

می توان گفت قرار عدم استماع دعوا تنها در صورتی صادر می شود که رسیدگی به ماهیّت دعوا، به علّت مانعی که وجود دارد، قانوناً مجاز نبوده(۱) و یا بیهوده شمرده می شود به گونه ای که حتّی در صورت احراز موضوع مورد ادّعای خواهان ترتّب آثار قانونی بر آن غیر ممکن است. (۲) برای مثال، چنانچه موجر صرفاً به ادّعای پایان یافتن مدّت اجاره ی ملکی که به منظور کسب و پیشه و تجارت واگذار شده، علیه مستأجر ملک دعوای تخلیه اقامه نماید، در حالی که عقد اجاره مشمول قانون موجر و مستأجر سال ۱۳۵۶ باشد، دادگاه باید قرار عدم استماع دعوا صادر نماید. در حقیقت چون حتّی چنانچه رابطه ی استیجاری بین خواهان و خوانده احراز شود و مدّت اجاره نیز پایان یافته باشد، بر اساس قانون مزبور، به صرف پایان یافتن مدّت اجاره، دادگاه نمی تواند حکم تخلیه ی ید مستأجر را صادر کند و باید، افزون بر آن، جهتی مانند نیاز شخصی، تعدّی و تفریط و … اثبات شود، دادگاه باید، بدون ورود در ماهیّت (رسیدگی به وجود رابطه ی استیجاری بین خواهان و خوانده، پایان یافتن مدّت اجاره و …) قرار عدم استماع دعوا صادر نماید. همچنین، در صورتی که دعوا غیر قابل تجزیه و تفکیک باشد (مانند دعوای لازمه ی استدلال دادگاه بر اینکه (طرف دعوای موجر نیز بوده و بایستی به طرفیّت او هم طرح دعوا شده باشد) صدور قرار عدم استماع دعوا است نه حکم به بطلان آن. »؛ حکم شماره ۲۸۸- ۲۵-۲-۱۳۲۳ شعبه ۴ د. ع. ک. ، متین، احمد، منبع پیشین، ص. ۲۲۵٫

دعوای خواهان به خواسته ی خلع ید از یک دستگاه آپارتمان و مطالبه ی اجرت المثل بوده که در جریان دادرسی، خواهان ملک مورد دعوا را به دو نفر دیگر منتقل نموده و خریداران دعوا را تعقیب نموده اند.

قرار صادره بر عدم استماع دعوای خریداران از سوی دادرس دادگاه حقوقی یک برخلاف مقرّرات بوده و استنباط از مادّه ۲ قانون (قدیم) آیین دادرسی مدنی (مادّه ۲ ق. ج. )، برای صدور قرار ردّ دعوای آنان استنباط صحیحی نبوده و تخلّف است. دفاع نام برده که قرار صادره را مشاور دادگاه نوشته و به امضای او رسانده موجّه نیست. »؛ دادنامه ی شماره ۳۱۶- ۳-۱۰-۱۳۷۲ د. ع. ا. ق. ، کریم زاده، احمد، منبع پیشین، ج. ۲، ص. ۲۷۹٫

-صدور قرار ردّ دعوای خواهان ها و عدم استماع آن از طرف رئیس دادگاه حقوقی ۲ به علّت اینکه (خواهان ها مالک سه سهم از ۵ سهم مشاع ملک مورد تخلیه بوده و حکم به خلع ید در مال مشاع به لحاظ اینکه قابل اجرا نیست) صحیح نبوده و منافی با حقّ خواهان هاست زیرا مادّه ۴۳ قانون اجرای احکام مدنی دلالت دارد که از تمام ملک خلع ید می شود ولی تصرّف محکوم له در ملک خلع ید شده مشمول مقرّرات املاک مشاعی است. لذا قاضی مزبور تخلّف از قانون نموده است. »؛ دادنامه ی شماره ۱۴۰- ۳۰-۵-۱۳۷۲، شعبه ی اوّل د. ع. ا. ق. ، منبع پیشین، ص. ۳۱۸٫

بی اعتباری سندی که بین دو نفر تنظیم گردیده و شخص سوّمی اقامه می کند) و تمامی اشخاصی که حقّ علیه آنهاست (دو نفر مزبور) خوانده ی دعوا قرار نگرفته باشند دادگاه باید قرار عدم استماع دعوا صادر کند . صدور قرار عدم استماع دعوا، چنانچه در تاریخ تقدیم دادخواست، خوانده فوت نموده باشد نیز متناسب ترین رأی می باشد.

قرار عدم استماع، با توجّه به معیار مزبور، در صورتی صادر می شود که قانونگذار در خصوص مورد، قرار ردّ دعوا را پیش بینی ننموده باشد. در حقیقت، برای مثال، بر اساس مادّه ۸۹ ق. ج. دادگاه، در موارد مندرج در بندهای ۳ تا ۱۱ مادّه ۸۴ این قانون باید نسبت به صدور قرار ردّ دعوا اقدام کند.

در عین حال نکته ی مهمّی که باید مورد توجّه قرار داد این است که هیچ تفاوتی بین آثار قرار ردّ دعوا و قرار عدم استماع دعوا وجود ندارد. بنابراین صدور هر یک به جای دیگری لطمه ای به حقوق اصحاب دعوا وارد نمی نماید. در حقیقت، در هر دو مورد، هزینه ی دادرسی پرداخت شده قابل استرداد نمی باشد و اگر خواهان، در پرونده ی مطروحه با شکست روبه رو شود چون هیچ یک از دو قرار مزبور در حقوق ایران، دارای اعتبار امر قضاوت شده نمی باشند اقامه ی دوباره ی دعوا پس از صدور هر یک از دو قرار مزبور، علی الاصول، مانعی ندارد، مگر اینکه با مانع دیگری روبه رو شود (مانند اینکه موعد قانونی اقامه ی دعوا پایان یافته باشد.

قرار ابطال دادخوست یا ردّ دادخواست که از دادگاه صادر شده باشد؛ قرار سقوط دعوا یا عدم اهلیّت یکی از طرفین دعوا، از قرارهای دادگاه نخستین می باشند که به موجب قسمت های ۱ و ۲ از بند (ب) مادّه ۳۶۷ ق. ج. تحت دو شرط مزبور، مستقیماً قابل فرجام می باشند. در این مادّه نیز دو قرار بسیار معمول یعنی قرار ردّ دعوا و قرار عدم استماع دعوا، بی دلیل، مغفول مانده است

آیین دادرسی مدنی؛جلد ۲ ؛صفحه ۴۱۹

. منظور از قرارهای شبه قاطع قرارهایی است که با صدور آنها، یا پرونده از گردش رسیدگی خارج می شود (بی آنکه از دادگاه خارج شود، مانند قرار عدم اهلیّت یکی از طرفین دعوا) و یا چنانچه پرونده از دادگاه خارج شود، همان پرونده برای رسیدگی به شعبه یا دادگاه دیگری احاله می شود (مانند قرار عدم صلاحیّت و قرار امتناع از رسیدگی.

قرار عدم اهلیّت یکی از طرفین- «قرار عدم اهلیّت یکی از طرفین دعوا، چنانچه از دادگاه نخستین در دعوایی صادر شود که حکم راجع به اصل آن قابل تجدیدنظر باشد، به موجب بند (د) مادّه ۳۳۲ ق. ج. قابل تجدیدنظر در دادگاه تجدیدنظر استان و بر اساس قسمت ۲ بند (ب) مادّه ۳۶۷ ق. ج. تحت شرایطی قابل فرجام در دیوان عالی کشور است. «قرار عدم اهلیّت یکی از طرفین دعوا»، چنانچه از دادگاه تجدیدنظر استان صادر شود به موجب قسمت ۲ بند (ب) مادّه ۳۶۸ ق. ج. مشروط به اینکه اصل حکم راجع به آن قابل رسیدگی فرجامی باشد، قابل فرجام در دیوان عالی کشور است؛ امّا در هیچ یک از موادّ قانونی مورد یا مواردی که دادگاه باید قرار عدم اهلیّت یکی از طرفین دعوا را صادر نماید پیش نشده است. البتّه بر اساس بند ۳

مادّه ۸۴ ق. ج. در صورتی که خواهان به جهتی از جهاتی قانونی از قبیل صغر، عدم رشد، جنون یا ممنوعیّت از تصرّف در اموال در نتیجه ی حکم ورشکستگی اهلیّت قانونی برای اقامه ی دعوا نداشته باشد خوانده می تواند ایراد عدم اهلّیت معروف بوده و می باشد چنانچه وارد باشد، به موجب مادّه ۸۹ ق. ج. ، قرار ردّ دعوا صادر می شود. پس، صدور قرار عدم اهلیّت خواهان، در فرض عدم اهلیبت او، مورد پیدا نمی کند. (۱)

خوانده نیز، چنانچه اهلیّت نداشته باشد، می تواند، به موجب مادّه ۸۶ ق. ج. ، از پاسخ به ماهیّت دعوا خودداری کند. در هر حال با توجّه به اینکه حجر هر یک از اصحاب دعوا، بر اساس مادّه ۱۰۵ ق. ج. از موارد توقیف دادرسی است باید گفت در صورتی که خوانده محجور باشد و در دادخواست نماینده ی او (ولی، قیّم و …) مشخّص شده باشد، صدور قرار عدم اهلیّت خوانده بی جا و توقیف دادرسی، به علّت حجر او بی جهت خواهد بود؛ در نتیجه دادگاه باید مبادرت به رسیدگی نموده و نسبت به صدور رأی (که می تواند حکم غیابی باشد) نیز اقدام کند. امّا در صورتی که نماینه ی خوانده محجور در دادخواست مشخّص نشده باشد، ضمن اینکه خوانده می تواند از پاسخ به ماهیّت دعوا خودداری کند. دادرسی، تا تعیین نماینده ی محجور، توقیف خواهد گردید  نیز اقدام کند. امّا در صورتی که نماینده ی خوانده محجور در دادخواست مشخّص نشده باشد، ضمن اینکه خوانده می تواند از پاسخ به ماهیّت دعوا خودداری کند، دادرسی، تا تعیین نماینده ی محجور، توقیف خواهد گردید البتّه مشروط به اینکه نماینده ی محجور در دادرسی دخالت ننم

اید.

بنابراین، صدور قرار عدم اهلیّت خوانده نیز در فرض عدم اهلیّت او، به گونه ای که قاطع دعوا باشد، مورد پیدا نمی کند. امّا چنانچه، در فرض اخیر، دادگاه اعتقاد به محجور بودن خوانده داشته باشد، می تواند با صدور قرار عدم اهلیّت وی دادرسی را متوقّف کند؛ این تنها موردی است که می توان صدور قرار عدم اهلیّت را تصوّر نمود، اگر چه رویّه ی عملی دادگاه ها صدور قرار عدم اهلیّت را حتّی در این فرض تأیید نمی نماید.

در قانون قدیم نیز قرار عدم اهلیّت یکی از طرفین دعوا، از قرارهای قابل پژوهش و فرجام به شمار می رفت (بند ۴ مادّه ۴۸۷ و بند ۳مادّه ۵۲۴)؛ امّا در هیج یک از موادّ قانون قدیم نیز موارد صدور قرار عدم اهلیّت پیش بینی نشده بود. عدم اهلیّت خواهان موجب صدور قرار ردّ دعوا شده و عدم اهلیّت خوانده نیز براساس مادّه ۲۹۰ (بند ۲) از موارد توقیف دادرسی شمرده می شد.

مطابق مستفاد از مادّه ۵۶ قانون امور حسبی هرگاه عدم اهلیّت خوانده ی بدوی بر دادگاه ثابت شود دادگاه مکلّف است برای تعیین قیّم واقعه را به دادسرا اطّلاع دهد این تکلیف دادگاه اقتضای آن دارد که بر طبق مناط موادّ ۲۰۰ و ۲۹۰ قانون (قدیم) آیین دادرسی مدنی (موادّ ۸۶ و ۱۰۵ ق. ج. ) رسیدگی را توقیف نموده منتظر تعیین قیّم از طرف دادسرا گردد و صدور قرار ردّ دعوای خواهان موردی نخواهد داشت. »؛ حکم شماره ۶۰۹-۲ ۳۱-۲-۱۳۲۱ شعبه ۳ د. ع. ک. ، متین، احمد، منبع پیشین، ص. ۲۲۶٫

این قرار اگر صادر شود ضمن اینکه قاطع دعوا نمی باشد، امّا در محدوده ی موادّ ۳۳۲، ۳۶۷ ق. ج. (قسمت ۲ از بند ب) و ۳۶۸ (قسمت ۲ از بند ب)، حسب مورد، قابل تجدیدنظر و فرجام است و بنابراین در صورت صدور، باید ابلاغ شود که این امر مستلزم تنظیم آن به شکل دادنامه می باشد.

آیین دادرسی مدنی؛جلد ۲ ؛صفحه ۲۵۷ تا ۲۵۹

دوم- قرارهای قابل تجدیدنظر

714. قانونگذار در مادّه ۳۲۲ ق. ج. قرارهای قابل تجدیدنظر را شمارش نموده است. امّا قرارهای شمارش شده در این مادّه که قرارهای قاطع دعوا می باشند در صورتی قابل تجدیدنظرند که حکم راجع به اصل دعا قابل تجدیدنظر باشد. این قرارها عبارت اند از: قرار ابطال دادخواست؛ قرار ردّ دادخواست که از دادگاه صادر شده باشد، قرار ردّ دعوا، قرار عدم استماع دعوا، قرار سقوط دعوا و قرار عدم اهلیّت یکی از اصحاب دعوا که در بندهای (الف) تا (د) مادّه ۳۳۲ مزبور پیش بینی شده اند. این قرارها بررسی شده اند و نیازی به معرّفی آنها در اینجا نمی باشد .

آیین دادرسی مدنی؛جلد ۲ ؛صفحه ۳۵۱

بنابراین، صدور قرار عدم اهلیّت خوانده نیز در فرض عدم اهلیّت او، به گونه ای که قاطع دعوا باشد، مورد پیدا نمی کند. امّا چنانچه، در فرض اخیر، دادگاه اعتقاد به محجور بودن خوانده داشته باشد، می تواند با صدور قرار عدم اهلیّت وی دادرسی را متوقّف کند؛ این تنها موردی است که می توان صدور قرار عدم اهلیّت را تصوّر نمود، اگر چه رویّه ی عملی دادگاه ها صدور قرار عدم اهلیّت را حتّی در این فرض تأیید نمی نماید.

مطابق مستفاد از مادّه ۵۶ قانون امور حسبی هرگاه عدم اهلیّت خوانده ی بدوی بر دادگاه ثابت شود دادگاه مکلّف است برای تعیین قیّم واقعه را به دادسرا اطّلاع دهد این تکلیف دادگاه اقتضای آن دارد که بر طبق مناط موادّ ۲۰۰ و ۲۹۰ قانون (قدیم) آیین دادرسی مدنی (موادّ ۸۶ و ۱۰۵ ق. ج. ) رسیدگی را توقیف نموده منتظر تعیین قیّم از طرف دادسرا گردد و صدور قرار ردّ دعوای خواهان موردی نخواهد داشت. »؛ حکم شماره ۶۰۹-۲ ۳۱-۲-۱۳۲۱ شعبه ۳ د. ع. ک. ، متین، احمد، منبع پیشین، ص. ۲۲۶٫

این قرار اگر صادر شود ضمن اینکه قاطع دعوا نمی باشد، امّا در محدوده ی موادّ ۳۳۲، ۳۶۷ ق. ج. (قسمت ۲ از بند ب) و ۳۶۸ (قسمت ۲ از بند ب)، حسب مورد، قابل تجدیدنظر و فرجام است و بنابراین در صورت صدور، باید ابلاغ شود که این امر مستلزم تنظیم آن به شکل دادنامه می باشد.

آیین دادرسی مدنی؛جلد ۲ ؛صفحه ۲۵۸ تا ۲۵۹

قرار ردّ درخواست و آثار آن- قانونگذار در مادّه ۴۹۲ ق. ج. قرار ردّ «درخواست ابطال رأی داور» را پیش بینی نموده است. در حقیقت، به موجب این مادّه چنانچه درخواست ابطال رأی داور خارج از مهلت مقرّر (حسب مورد، بیست روز و دو ماه؛ مادّه ۴۹۰ ق. ج. ) تقدیم شده باشد، حسب مورد، به موجب قرار دادگاهی که دعوا را به داوری ارجاع نموده و یا دادگاهی که صلاحیّت رسیدگی به اصل دعوا را دارد، ردّ می شود و قرار قطعی است (مادّه ۴۹۲ ق. ج). قرار ردّ درخواست در موارد دیگری که برای گرفتن رأی، تقدیم درخواست تأمین خواسته، قرار ردّ درخواست دستور موقّت و … (دلالت موادّ ۱۱۵ و ۳۲۵ ق. ج. )

آثار قرار ردّ درخواست نیز همان است که در مورد قرار ردّ دادخواست صادر از دادگاه گفته شد. در عین حال، با صدور قرار ردّ «درخواست»، طرح «درخواست» دوباره، گاه به علّت پایان یافتن مهلت، معمولاً غیر ممکن می شود (قرار ردّ درخواست ابطال رأی داور.

معیار قرار

قرار در لغت، از جمله، به معنای «ثبات و استوار کردن، استحکام دادن، تعیین و تأکید»(۱) و نیز «حکم محکم تخلّف ناپذیر»(۲) آمده است. در متون قانونی از قرار تعریف «مثبت» ارائه نشده و قانونگذار به تعریف «منفی» اکتفا نموده است. مؤلّفین نیز، در تعریف قرار، به ناچار، همین راه را ادامه داده اند. (۳) در حقیقت، با توجّه به مادّه ۲۹۹ ق. ج. باید گفت قرار دادگاه به تصمیمی (عملی) گفته می شود که رأی شمرده شده و تنها راجع به ماهیّت دعوا بوده و یا تنها قاطع آن باشد و یا هیچ یک از دو شرط مزبور را نداشته باشد که به ترتیب می توان، قرار کارشناسی، قرار ردّ دعوا و قرار تأمین خواسته را نام برد. بنابراین، قرار، در هر حال رأی شمرده می شود و از اعمال قضایی، به مفهوم اخص (تصمیمات ساده ی قضایی)، تصمیمات حسبی و دستورهای دادگاه، متمایز می شود. تمیز قرار از حکم نیز، با توجّه به معیار حکم، به آسانی امکان پذیر است.

۲- معین، مرحوم دکتر محمّد، منبع پیشین، ج. ۲، ص. ۲۶۵۱٫

۳- متین دفتری، مرحوم دکتر احمد، منبع پیشین، ج. ۲، ش. ۲۳۶، ص. ۳۵۶؛ جعفری لنگرودی، دکتر محمّد جعفر، منبع پیشین، ج. ۵، ص. ۵۳٫

۴- م. ق. ر. ر. ک. ، سال ۱۳۲۲، ص. ۳۱٫

 

قضایی دادگاه ها باید در آن صادر شود، نام برده شده است، هیچ یک از مقرّرات، تصمیم (عمل) «تجدید جلسه ی دادرسی»، «تأخیر جلسه ی دادرسی»، «مطالبه ی اسناد و اطّلاعات از ادارات دولتی» و … که تمام آنها عمل قضایی می باشد را در قالب قرار پیش بینی ننموده است. در نتیجه دقیق ترین ملاک تشخیص مواردی که عمل دادگاه باید در قالب قرار و یا به شکل عمل ساده ی قضایی صادر شود مقرّرات قانونی است، بدین معنا که صدور عمل در قالب قرار در صورتی امکان پذیر و لازم است که قانونگذار صریحاً یا تلویحاً پیش بینی نموده باشد.

قرار اعدادی یا مقدّماتی

قرار اعدادی یا مقدّماتی(۱) (تحضیری) قراری است که برای این صادر می شود که پرونده را آماده ی صدور رأی قاطع نماید. پس از بررسی انواع قرارهای اعدادی، شیوه ی تنظیم، ابلاغ و آثار آنها مورد بررسی قرار می گیرد.

انواع قرارهای اعدادی

قرار تحقیق محلّی- در مواردی اصحاب دعوا، برای اثبات ادّعای خود، به اطّلاعات اهل محل استناد می نمایند. برای مثال یکی از اصحاب دعوا که مدّعی است ساختمان موجود در ملکی را ساخته و یا در ملکی متصرّف بوده، برای اثبات این ادّعا، به اطّلاعات اشخاصی که در محل ساکن بوده و یا رفت و آمد داشته اند (دارند) و یا سایر اشخاص استناد می نماید. در این صورت دادگاه قرار تحقیق محلّی صادر می نماید. این قرار، چون برای این صادر می شود که پرونده را آماده ی صدور رأی قاطع نماید از قرارهای اعدادی یا مقدّماتی شمرده می شود (موادّ ۲۴۸ به بعد ق. ج.)

قرار معاینه ی محل- در مواردی، اصحاب دعوا، برای اثبات ادّعای خود و یا دادگاه برای احراز موضوع، لازم می دانند که وضعیّت محل و همچنین مال منقولی که حمل آن به دادگاه امکان ندارد، از جهت مورد نظر، معاینه شود؛ در این صورت،دادگاه، به درخواست اصحاب دعوا مو یا رأساً اقدام به صدور قرار معاینه ی محل می نماید. برای مثال، شخص موجر، در دعوای تخلیه ی ید مستأجر از ملکی ادّعای می نماید که مستأجر در مورد اجاره تعدّی و تفریط نموده و در اثبات این ادّعا درخواست می نماید که دادگاه ترتیبی مقرّر نماید که ملک از نزدیک مورد بررسی قرار گیرد؛ در این صورت دادگاه اقدام به صدور قرار معاینه ی محل می نماید. البتّه، در صورتی که موجر چنین درخواستی ننماید دادگاه می تواند، رأساً، نیز به صدور قرار مزبور اقدام کند. صدور قرار معاینه ی محل و همچنین تحقیق محلّی در مرحله ی تجدیدنظر نیز امکان پذیر است (موادّ ۲۴۸ به بعد ق. ج).

 

قرار کارشناسی

تشخیص موضوع مورد اختلاف، در مواردی، به این علّت که دارای جنبه ی فنّی و تخصّصی است، مستلزم اظهارنظر اشخاصی است که دارای فن و تخصّص مربوط می باشند. برای مثال، در دعوایی که به خواسته ی اجرت المثل ملکی اقامه شده، دادگاه، چنانچه غاصبانه بودن تصرّفات خوانده را احراز نمود، برای تشخیص میزان اجرت المثل ملک مورد نظر که جنبه ی تخصّصی ارجاع کند. ارجاع به کارشناس نیز باید در قالب قرار مورد عمل قرار گیرد (موادّ ۲۵۷ به بعد ق. ج.)

قرار اتیان سوگند- به موجب مادّه ۲۷۱ ق. ج. «در کلّیّه ی دعاوی مالی و سایر حقوق النّاس از قبیل نکاح، طلاق، رجوع در طلاق، نسب، وکالت و وصیّت که فاقد دلایل و مدارک معتبر دیگر باشد سوگند شرعی به شرح موادّ آتی می تواند ملاک و مستند صدور حکم دادگاه قرار گیرد». در موادّ ۲۷۲ به بعد ق. ج. طرفی که باید سوگند یاد نماید، ردّ سوگند، نکول و … پیش بینی شده است؛ امّا مادّه ۲۷۰ ق. ج. تصریح می نماید که دادگاه، در صورت پذیرفتن درخواست سوگند، باید قرار اتیان سوگند صادر نماید؛ بنابراین عمل مزبور نیز بایددر قالب قرار صادر شود (موادّ ۲۷۰ به بعد ق. ج. )

 

قرار تطبیق- در مواردی که دادگاه، برای رسیدگی به صحّت و اصالت سند، تصمیم می گیرد که سند متنازع فیه را با اسناد «مسلّم الصّدور» تطبیق دهد و آوردن این اسناد به محلّ تطبیق ممکن نبوده و یا به نظر دادگاه مصلحت نباشد، به موجب قرار دادگاه، تطبیق مزبور در محلّی که اسناد و نوشته ها قرار دارد انجام می شود (مادّه ۲۲۵ ق. ج.)

قرار اناطه- «هرگاه رسیدگی به دعوا منوط به اثبات ادّعایی باشد که رسیدگی به آن در صلاحیّت دادگاه دیگری است، رسیدگی به دعوا تا اتّخاذ تصمیم از مرجع صلاحیّتدار متوقّف می شود. در این مورد، خواهان مکلّف است ظرف یک ماه در دادگاه صالح اقامه ی دعوا کند و رسید آن را به دفتر دادگاه رسیدگی کننده تسلیم نماید، …» (مادّه ۱۹ ق. ج. ) با توجّه به نصّ مزبور، صدور قرار اناطه در دعاوی حقوقی نیز، در قانون پیش بینی شده است. (۱) قرار اناطه باید در مواردی صادر شود که اثبات ادّعای «منوط به» در صلاحیّت دادگاه دیگری باشد. بنابراین، در صورتی که رسیدگی به ادّعای مروحه محتاج اقامه ی دعوا نباشد (برای مثال، ادّعای جعل نسبت به سند مورد استناد طرف مقابل در همان دادگاه؛ مادّه ۲۲۷ ق. ج. ) دادگاهی که به دعوای اقامه شده رسیدگی می نماید ادّعای مطروحه را نیز مورد رسیدگی قرار می دهد. امّا چنانچه رسیدگی به دعوایی منوط به روشن شدن ادّعایی باشد که مستلزم اقامه ی دعوا است، قانونگذار صدور قرار اناطه را در صورتی مجاز می داند که اثبات ادّعا در صلاحیّت «دادگاه دیگری» باشد؛ در حالی که بین این مورد و حالتی که اثبات چنین ادّعای

یمستلزم اقامه ی دعوا بوده و در صلاحیّت دادگاه رسیدگی کننده به دعواست نباید تفاوتی قایل شد (ملاک مادّه ۱۳ ق. ج. آ. د. ک. ). از سوی دیگر، خواهان در صورتی مکلّف است ظرف یک ماه در دادگاه «صالح» اقامه ی دعوا کند و گواهی آن را به دادگاهی که به دعوی «اصلی» رسیدگی می کند تسلیم نماید که دعوا از پیش اقامه نشده باشد و صدور رأی در دعوای اصلی منوط به روشن شدن نتیجه ی دعوای «منوط به» باشد، حتّی اگر دعوای اصلی در دادگاه تجدیدنظر و دعوای «منوط به» در دادگاه نخستین مطرح

هرگاه ضمن رسیدگی مشخّص شود اتّخاذ تصمیم منوط است به امری که رسیدگی به آن در صلاحیّت دادگاه دیگری است و یا ادامه ی رسیدگی به آن در همان دادگاه مستلزم رعایت تشریفات دیگر آیین دادرسی می باشد قرار اناطه صادر و به طرفین ابلاغ می شود، ذی نفع مکلّف است ظرف یک ماه موضوع را در دادگاه صالح پیگیری و گواهی آن را به دادگاه رسیدگی کننده ارائه و یا دادخواست لازم به همان دادگاه تقدیم نماید. در غیر این صورت دادگاه به رسیدگی خود ادامه داده و تصمیم مقتضی خواهد گرفت. »؛ مادّه ۱۳ ق. ج. آ. د. ک.

باشد.

. اشاره شد که اگر چه قرار اناطه در امور حقوقی، در قانون جدید پیش بینی شده است، امّا در حکومت قانون قدیم نیز صدور آن مجاز شمرده می شد. از سوی دیگر اگر چه در بادی امر قرار اناطه به قرارهای شبه قاطع  نزدیک به نظر می رسد، امّا اعدادی بودن آن قابل دفاع می باشد. (۲) در حقیقت، پرونده از دادگاه خارج نمی شود و در انتظار ارائه ی گواهی اقامه ی دعوای «منوط به»، به قید وقت احتیاطی و در صورت ارائه ی گواهی در مهلت مقرّر، با صدور قرار توقیف دادرسی، تا ارائه ی رأی قطعی، در دادگاه صادر کننده ی قرار اناطه باقی می ماند.

سایر قرارهای اعدادی یا مقدّماتی- در قانون جدید آیین دادرسی مدنی نیز پذیرش درخواست شنیدن گواهی گواهان و حاضر کردن و یا احضار آنها در قالب قرار اعتراض آقای … به وکالت از دفتر آقای (الف) بر دادنامه ی شعبه ی (ج) دادگاه عمومی تهران این است که اگر حقّ فسخی در زمینه ی انتقال ملک مورد دعوا از سوی تجدیدنظر خوانده به خریدار وجود می داشت این حق می بایست فوراً اعمال می گردید به شرح محتویّات پرونده … شعبه ی (د) دادگاه عمومی تهران سازمان (ب) در تاریخ ۱۲-۱۰-۱۳۷۹ مبادرت به تقدیم دادخواست مبنی بر فسخ معامله نموده که در جریان رسیدگی می باشد دادنامه ی تجدیدنظر خواسته متضمّن ردّ دعوای آقای (الف) در موضوع الزام به تفکیک و تنظیم سند رسمی به لحاظ عدم رعایت شرایط مقرّر در سند عادی شماره … است لذا به استناد مقرّرات مادّه ۱۹ ق. ج. قرار اناطه صادر می شود». دادنامه ی شماره ۶۲۸ مورّخ ۳-۱۰-۱۳۸۰، پرونده کلاسه ۷۹- ۱۶۱۱، شعبه ۶ دادگاه تجدیدنظر استان تهران.

دو نفر بر عدّه که به عنوان وارث متوفّایی معرّفی شده اند اقامه ی دعوا نموده به اینکه سدس ترکه ی متوفّا که به مادرش تعلّق یافته از طرف مشارالیها به مدّعیان انتقال یافته و بنابراین سهم الارث او را از مدّعی علیهم مورد مطالبه قرار داده و دو نفر از مدّعی علیهم ایراد نموده اند که چون عدّه از ورثه تقاضای حصر وراثت به دادگاه بخش داده و هنوز وراثت ورثه قطعاً معلوم نشده اقامه ی دعوایی مورد است و به همین مناسبت حاکم دادگاه اثبات ادّعا را متوقّف بر اثبات وراثت ناقل به مدّعیان دانسته و جریان را موکول به حصول نتیجه ی رسیدگی دادگاه بخش نموده ایراد بر او به اینکه عملش مخالف موادّ ۲۸ و ۹۷ (۱۹۷) و ۲۹۰ آیین دادرسی مدنی (موادّ ۱۷، ۸۴ و ۱۰۵ ق. ج. ) بوده وارد نیست زیرا همان طوری که اتّفاق می افتد که رسیدگی به امور جزایی موقوف به امر حقوقی می گردد و مادّه ۱۷ اصول محاکمات اجرایی به سندی که طرف مقابل در محکمه ی حقوقی نیز ممکن است این امر اتّفاق بیفتد چنانکه وقتی نسبت به دوایر جزایی از رسیدگی تا حصول نتیجه ی تعقیب جزایی خودداری خواهد کرد و صدور قرار اناطه در امر حقوقی منحصر به این مورد نبوده بلکه ممکن است در عمل محکمه در رسیدگی و اتّخاذ نظر نهایی دایر به حقّانیّت و یا بی حقّی مدّعی محتاج به تعیین امر دیگری باشد که صلاحیّت رسیدگی و تشخیص آن با محکمه ی دیگری است و این قبیل از قرارها که بر اثر آن طبعاً محاکمه موقوف می شود و در عداد قرارهای اعدادی بوده و قرار اعدادی معدود و محدود نبوده بلکه منوط به نظر حاکم محکمه است. »؛ حکم شماره ۳۶۳۰- ۳۰ آبان ۱۳۲۳ م. ع. ا. ق. ، شهیدی، موسی، منبع پیشین، ش. ۹۰، ص. ۴۱٫

 

پیش بینی نشده است (موادّ ۲۲۹ ). همچنین پذیرش درخواست تأمین دلیل و انجام آن در قالب قرار مقرّر نشده است (موادّ ۱۴۹ به بعد همان قانون) افزون بر آن، تصمیم دادگاه، در رسیدگی توأم به دعاوی که با هم ارتباط کامل داشته و در یک شعبه مطرح می باشند، در قالب قرار پیش بینی نشده است. در عین حال، رویّه ی دادگاه ها بر این قرار گرفته که عموماً، تأمین دلیل را به شکل قرار صادر می نمایند . شنیدن گواهی گواهان و رسیدگی توأم نیز، توسّط برخی قضات، از گذشته های دور، در قالب قرار صادر می شود. ترتیب مزبور با مقرّرات قانونی و ملاک و معیارهای بررسی شده موافقت ندارد. امّا با توجّه به اینکه تصمیمات (اعمال) مزبور، حتّی اگر در قالب قرار صادر شود، به تنهایی قابل شکایت نمی باشند و اگر هم به شکل عمل ساده ی قضایی صادر شوند، ضمن تجدیدنظر و فرجام، علی الاصول، می توانند به نوعی مورد شکایت قرار گیرند، بر شکل صدور آنها اثر مهمّی مترتّب نمی باشد. در هر حال، همان گونه که در یکی از آرا آمده است  قرارهای اعدادی «معدود و محدود نبوده بلکه منوط به نظر حاکم محکمه است.

قرار قرینه(۱) (تمهیدی) و ساده- در مواردی صدور قرار اعدادی این معنا را می رساند که دادگاه اصل استحقاق خواهان در حقّ مورد مطالبه را احراز نموده و صدور قرار و اجرای آن تنها برای تعیین نوع یا میزان حقوق وی می باشد؛ در چنین صورتی، قرار اعدادی را قرار قرینه یا قرار تمهیدی گویند. برای مثال، چنانچه در دعوایی که خواهان علیه خوانده، به ادّعای غاصبانه بودن تصرّفات وی در ملکی اقامه و درخواست اجرت المثل مدّت تصرّف را کرده باشد و دادگاه، پس از رسیدگی، قرار کارشناسی، به منظور تعیین اجرت المثل ملک، صادر نماید، صدور قرار مزبور قرینه ی پیروزی خواهان در دعوا می باشد. در مقابل قرار قرینه، قرار ساده، قرار داده می شود. بنابراین قرار ساده، قرار اعدادی است که در آن مورد، صدور آن، قرینه ای بر پیروزی خواهان نمی باشد. برای مثال، در دعوای تخلیه ی یدی که موجر، به جهت تعدّی و تفریط اقامه می کند، چنانچه دادگاه، به منظور تشخیص وجود یا عدم تعدّی و تفریط، قرار کارشناسی و یا معاینه ی محل صادر نماید، چون از صدور قرار، پیروزی یا شکست خواهان در دعوا دریافت نمی شود، این قرار اعدادی، این بار، قرار ساده (و نه قرینه) خوانده می شود.

با توجّه به مراتب مزبور «قرار قرینه» و «قرار ساده» اصالتی ندارند و نام گذاری دیگری، با توجّه به خصوص مورد، از قرارهای اعدادی است.

 

شیوه ی تنظیم و ابلاغ قرارهای اعدادی

گفته شده که قرارهای اعدادی علی القاعده در جریان دادرسی و پیش از اعلام ختم آن صادر می شوند (البتّه صدور قرارهایی مانند قرار کارشناسی در مرحله ی اجرای حکم نیز بسیار رایج است). قانونگذار، شکل و محتویّات قرارهای اعدادی یا مقدّماتی را مشمول مقرّرات ویژه ای قرار نداده است. در حقیقت موادّ ۲۹۶ و ۲۹۷ ق. ج. شکل و محتوای آرای قاطع دعوا را پیش بینی نموده و انصرافی به قرارهای اعدادی ندارد. بنابراین، قرارهای اعدادی روی برگ های صورت جلسه ی معمولی، علی الاصول به خطّ قاضی صادر کننده، نگارش یافته و توسّط وی امضا می شود. در قرارهای اعدادی موضوع قرار، زمان، محل و شیوه ی اجرای قرار، شخصی که باید آن را اجراز نماید و عندالاقتضا، طرفی که باید هزینه ی آن را بپردازد و …، حسب مورد، تصریح می شود. قرارهای اعدادی، برخلاف آرای قاطع دعوا «پاک نویس» نمی شود یا به بیان دیگر به شکل دادنامه تنظیم نمی شود؛ زیرا، افزون بر اینکه قرار به اصحاب دعوا ابلاغ نمی شود، با صدور آنها نیز پرونده از دادگاه خارج نمی گردد و بنابراین، به همان شکلی که صادر شده، در پرونده نگهداری می شود. در نتیجه، اصحاب دعوا، علی القاعده زمانی از صدور قرارهای مزبور آگاه م

یشوند که دفتر دادگاه هزینه ی اجرای آن را مطالبه نماید (قرار کارشناسی) و یا تاریخ اجرای آن به آنها ابلاغ گردد (قرار تحقیق محلّی و معاینه ی محل)(۱) و یا برای دیدن نتیجه ی اجرای آن و طرح اعتراض احتمالی دعوت شوند (قرار کارشناسی).

بنابراین چون قرارهای اعدادی مستقلّاً قابل شکایت نمی باشند، به هیچ یک از اصحاب دعوا ابلاغ نمی گردند. البتّه اصحاب دعوا از صدور قرارهای اعدادی آگاه چون در هر مورد که دادگاه به صدور قرار معاینه یا تحقیقات محلّی یا کارشناسی مبادرت نماید مفادّ تصمیم و وقت اجرای قرار باید به اصحاب دعوا ابلاغ شود، بنابراین اگر خوانده به وسیله ی انتشار آگهی دعوت شده و در جلسه ی رسیدگی حاضر نگردیده باشد و دادگاه قرار معاینه یا تحقیقات محلّی … صادر نماید وقت اجرای قرار … با انتشار یک نوبت آگهی ده روزه در روزنامه ی کثیرالانتشار باید اعلان شود. »؛ نظریّه ی کمیسیون مشورتی آیین دادرسی مدنی، مجموعه ی نظرهای مشورتی، اداره ی حقوقی وزارت دادگستری، از ۱۳۴۲ تا ۱۳۵۵، منبع پیشین، ش. ۱۴۴، ص. ۱۵۲٫

عدم جواز اجرا هیچ حکم یا قراری بدون ابلاغ به طرف ولو اینکه ابلاغ واقعی نبوده و قانونی نباشد از مسائلی است که اختصاص به محکمه دون محکمه نداشته و این حکم در همه ی محاکم ولو محاکم فوق العاده و یا اختصاصی جاریست بنابراین اجرای قرار معاینه ی محلّی بدون اینکه آن را به مدّعی علیه ابلاغ و یا او را از موقع معاینه مستحضر سازند تخلّف است. »؛ حکم شماره ۴۳۴۷- ۳۰ مرداد ۱۳۲۷ م. ع. ا. ق. ، شهیدی، موسی، منبع پیشین، ش. ۱۵، ص. ۹٫

 

می گردند امّا خود قرار به آنها ابلاغ نمی شود. در حقیقت برای مثال، طرفی که باید هزینه ی کارشناس را بسپارد از طریق اخطاری که در این خصوص صادر و به وی ابلاغ می شود از صدور قرار عملاً آگاه می شود. افزون بر آن، در صورت صدور هر یک از قرار تحقیق محلّی و معاینه ی محل، چون دادگاه برای اجرای این قرارها باید دستور تعیین جلسه صادر کند، دستور جلسه و وقت آن را به اصحاب دعوا ابلاغ می نماید. همچنین پس از صدور قرار اتیان سوگند، چنانچه شخصی که باید سوگند یاد کند در جلسه حضور نداشته باشد باید طرفین، با تصریح دستور جلسه دعوت شوند (مادّه ۲۸۶ ق. ج).

آثار قرارهای اعدادی

آثار حکم مورد بررسی قرار گرفت . اکنون باید بررسی شود کدام یک از آثار حکم را قرارهای اعدادی نیز دارا می باشند.

قرارهای اعدادی مانند احکام دارای قدرت اثباتی می باشند. در حقیقت این دسته از قرارها نیز مشمول ضابطه ی مقرّر در مادّه ۱۲۸۷ ق. م. بوده و سند رسمی شمرده می شوند. بنابراین در محدوده ی مؤدّای خود قابل استناد بوده و همچنین اثبات خلاف مندرجات و محتویّات آنها، تحت شرایط مورد اشاره ، علی القاعده جز با طرح و اثبات ادّعای جعل امکان پذیر نیست.

امّا قرارهای اعدادی یا مقدّماتی مشمول قاعده ی فراغ دادرس نمی شوند . در حقیقت صدور و اجرای قرارهای اعدادی یا مقدّماتی به منظور آماده نمودن پرونده برای صدور رأی قاطع است و بنابراین پس از صدور اجرای آنها دادرس از رسیدگی به پرونده فارغ نمی شود و مشغول می ماند. این قرارها، به تنهایی قابل شکایت نمی باشند.

پرسش این است که آیا دادگاه می تواند پس از صدور هر یک از قرارهای اعدادی از آنها عدول نماید؟ برای مثال، آیا دادگاه می تواند پس از صدور قرار کارشناسی، با عدول از آن، پیش از اینکه قرار اجرا شود و یا حتّی پس از اجرای آن، رأی خود را بدون در نظر گرفتن قرار مزبور و یا نتیجه ی اجرای آن صادر نماید؟ مسلّم است هرگاه موضوعی که برای تشخیص آن قرار اعدادی (در این مثال، کارشناسی) صادر شده، پیش از وصول نظر کارشناس، به طریق دیگری که بعد از صدور قرار ارائه شده (یا حادث گردیده) احراز شود و یا به طول کلّی منتفی شود، عدول از قرار مجاز می باشد. قراری که دادگاه صادر می کند دو قسمت است عدّه از قرارها نهایی و به مثابه ی حکم بوده و امّا چنانچه پس از صدور قرار اعدادی، دادگاه، بدون تحقّق شرط مزبور از قرار عدول نماید عدول از قرار گویای این است که یا در زمان صدور قرار به موضوع و قانون احاطه و یا عنایت لازم نداشته و یا در مقام عدول از قرار، از آنها غافل بوده است که در هر صورت، تخلّف شمرده می شود. (۱) امّا در مقابل، عدول از قرار، فی نفسه، موجب فسخ یا نقض رأی نمی باشد. (۲) در هر حال باید توجّه نمود که عدول از قرارهای اعدادی، تکلیف دعوا را تا یک اندازه معیّن می نماید که فسخ آن مجوّزی ندارد و عدّه ی دیگر که در عین (حین) جریان امر و رسیدگی به طور اعدادی صادر می گردد از قبیل قرار ارجاع به کارشناس و یا رسیدگی به اعتبار سند- این قبیل از قرارها ممکن است به جهتی از جهات موضوع آن منتفی و دیگر حاجتی به اجرای آن نباشد. »؛ حکم شماره ۳۴۸۶- ۲۲ د. ع. ک. ، اصول قضایی- حقوقی (عبده)، منبع پیشین، ش. ۷۶۵، ص. ۹۴٫

با روشن بودن موضوع دعوا دادگاه مجبور نیست تقاضای تحقیق و معاینه را بپذیرد و بدون وجود موجب قانونی نمی تواند آن را رد نماید امّا اگر برای روشن شدن موضوع قرار تحقیق و معاینه ی محل را داد و بعد به جهتی از آن مستغنی گردد می تواند از آن عدول کند. »؛ حکم شماره ۴۹۲- ۳۱۰ د. ع. ک. ، منبع پیشین، ش. ۳۴۰، ص. ۴۲٫

مطابق مادّه ۱۵۵ آیین دادرسی مدنی دادرس دادگاه پس از اینکه رأی خود را داد اعمّ از اینکه رأی نهایی باشد یا غیر نهایی نمی تواند آن را تغییر داده و رأی دیگری به جای آن بدهد مگر آنکه قراری را که داده از قرارهای اعدادی بوده و به واسطه ی انتفاء موضوع یا از جهت دیگری محکمه مستغنی از اجرای آن شده باشد و در غیر این صورت یعنی در جایی که قرار قابل شکایت استینافی و یا اعتراض به وجه دیگری باشد تغییر آن ولو اینکه رأی دهنده به اشتباه خود برخورد جایز نیست بلکه در موقع اتّخاذ تصمیم مکلّف است جهات و اطراف کار را کاملاً در نظر گرفته دقّتی که لازمه ی امر افتاده بنماید تا در اشتباهی که از طرف خود قابل جبران نیست واقع نشود- بنابراین ملغا از اثر کردن قراری که مبنی بر ردّ عرض حال بوده به علّت اینکه اخطار رفع نقص به صورت قانونی به عمل نیامده بود و صادر کردن قرار ثانوی مبنی بر جریان انداختن آن با اینکه سوء نیّتی نداشته تخلّف است. »؛ حکم شماره ۴۷۷۹- ۱۴ آبان ۱۳۲۹ م. ع. ا. ق. ، شهیدی، موسی، منبع پیشین، ش. ۲۴۷، ص. ۱۱۱٫

استناد به جهات و دلایل دیگر با سبق صدور قرار رجوع به کارشناس که کاشف از لزوم و ضرورت آن در نظر دادگاه بوده و حاکی است از اینکه جهات دیگر را کافی برای اثبات دعوا و صدور رأی نمی دانسته رفع اشکال نخواهد بود. »؛ حکم شماره ۲۹۲۴- ۱۴ بهمن ۱۳۱۸ م. ع. ا. ق. ، منبع پیشین، ش. ۴۷۱، ص. ۲۲۳٫

مطابق مادّه ۳۶۲ (مادّه ۲۰۱ ق. ج. ) و مفادّ ۳۷۱ قانون (قدیم) آیین دادرسی مدنی عدم حضور اصحاب دعوا پس از اطّلاع مانع اجرای تحقیقات نمی شود و اگر دادگاه اجرای مجدّد تحقیقات را لازم نداند و رسیدگی اوّل را کافی بداند می بایست وجهی برای عدول خود از تحقیق مجدّد و کافی بودن رسیدگی برای اثبات صحّت مستند ذکر نماید. »؛ حکم شماره ۱۶۸- ۹- ۳۰-۹-۱۳۲۰ شعبه ۴ د. ع. ک. ، متین، احمد، منبع پیشین، ص. ۹۹٫

اگر موضوع دعوا امر فنّی بوده و قرار رجوع به کارشناس به تشخیص خود دادگاه صدور یافته باشد عدول دادگاه از قرار مزبور «به استناد عدول طرفین از این امر» صحیح نخواهد بود. »؛ حکم شماره ۴۳۶۹- ۲۹-۱۲-۱۳۱۹ شعبه ۳ د. ع. ک. ، منبع پیشین، ص. ۳۱۱٫

 

بدون تحقّق شرط مزبور، مخصوصاً در مواردی که قرینه شمرده شوند  می تواند صحّت و اعتبار دادرسی مربوط را با شک و تردید روبه رو نماید.

491. قرارهای اعدادی از اعتبار امر قضاوت شده برخوردار نیستند. اعتبار مزبور ویژه ی احکام است. اعلام بطلان و ابطال قرارهای اعدادی نیز نمی تواند موضوع دعوا در دادگاه ها قرار گیرد. گفته شد که تنها طریق درخواست «ابطال» آرای دادگاه ها می تواند طرح شکایت قانونی متناسب (واخواهی، تجدیدنظر، فرجام و …) نسبت به آنها باشد. در عین حال، قرارهای اعدادی مستقلّاً نیز نمی توانند مورد شکایت قرار گیرند. در حقیقت، قانونگذار در موادّ ۳۳۱ و ۳۳۲ ق. ج. آرای قابل تجدیدنظر را پیش بینی نموده است. آرای قابل فرجام نیز در موادّ ۳۶۷ و ۳۶۸ ق. ج. شمارش شده اند. واخواهی و اعاده ی دادرسی نیز ویژه ی احکام است (مادّه ۳۰۵ و ۴۲۶ ق. ج. ). اعتراض ثالث نسبت به قرارهای اعدادی اگر چه، علی الاصول، می تواند مطرح شود، امّا، چون به حقوق شخص ثالث خللی وارد نمی آورد، منتفی است . طرح شکایت توسّط اصحاب دعوا نسبت به قرارهای اعدادی تنها ضمن شکایت از رأی اصلی امکان پذیر است که در واقع به صورت یکی از جهات شکایت از رأی اصلی مطرح می شود. برای مثال، چنانچه محکوم علیه رأیی که بر اساس نظر کارشناس محکوم شده ادّعا داشته باشد که موضوع ارجاع شده به کارشناس جنبه ی فنّی و تخصّصی نداشته و بنابراین لازم بوده که توسّط خود دادگاه مورد بررسی و تشخیص قرار گیرد و علّت محکومیّت خود را (از جمله) همین امر بداند می تواند جهت مزبور را (نیز) به عنوان جهت درخواست فسخ یا نقض رأی اصی در شکایت از رأی مطرح نماید و در این صورت، شکایت خود نسبت به قرار کارشناسی را به این شیوه عنوان می کند.

 

قرارهای قاطع دعوا به قرارهایی گفته می شود که با صدور آنها پرونده از دادگاه رسیدگی کننده به دعوا خارج می شود در نتیجه، این ویژگی آنها با یکی از ویژگی های حکم مشترک است. پس از بررسی انواع قرارهای قاطع دعوا، شیوه ی تنظیم آنها مورد مطالعه قرار می گیرد. در مورد آثار قرارهای قاطع دعوا، در همین جا تصریح می شود که در محدوده ی مؤدّای خود قابل استناد بوده و مانند احکام، سند رسمی شمرده می شوند ودارای قدرت اثباتی می باشند. افزون بر آن، تنها طریق درخواست «ابطال» قرارهای قاطع دعوا نیز طرح شکایت قانونی متناسب نسبت به آنهاست و مانند سایر آرای دادگاه ها، نمی توانند موضوع دعوای «ابطال» قرار گیرند. قرارهای قاطع دعوا نیز مانند احکام، مشمول قاعده ی فراغ دادرس می باشند قرارهای قاطع دعوا، غیر از قرار سقوط دعوا که از اعتبار امر قضاوت شده بهره مند است،اعتبار مزبور را ندارند ؛ بدین معنا که چنانچه دعوا منتهی به صدور آنها شود، طرح دوباره ی دعوا، در صورتی که با محدودیّت دیگری روبه رو نباشد امکان پذیر است.

می توان گفت قرار عدم استماع دعوا تنها در صورتی صادر می شود که رسیدگی به ماهیّت دعوا، به علّت مانعی که وجود دارد، قانوناً مجاز نبوده(۱) و یا بیهوده شمرده می شود به گونه ای که حتّی در صورت احراز موضوع مورد ادّعای خواهان ترتّب آثار قانونی بر آن غیر ممکن است. (۲) برای مثال، چنانچه موجر صرفاً به ادّعای پایان یافتن مدّت اجاره ی ملکی که به منظور کسب و پیشه و تجارت واگذار شده، علیه مستأجر ملک دعوای تخلیه اقامه نماید، در حالی که عقد اجاره مشمول قانون موجر و مستأجر سال ۱۳۵۶ باشد، دادگاه باید قرار عدم استماع دعوا صادر نماید. در حقیقت چون حتّی چنانچه رابطه ی استیجاری بین خواهان و خوانده احراز شود و مدّت اجاره نیز پایان یافته باشد، بر اساس قانون مزبور، به صرف پایان یافتن مدّت اجاره، دادگاه نمی تواند حکم تخلیه ی ید مستأجر را صادر کند و باید، افزون بر آن، جهتی مانند نیاز شخصی، تعدّی و تفریط و … اثبات شود، دادگاه باید، بدون ورود در ماهیّت (رسیدگی به وجود رابطه ی استیجاری بین خواهان و خوانده، پایان یافتن مدّت اجاره و …) قرار عدم استماع دعوا صادر نماید. همچنین، در صورتی که دعوا غیر قابل تجزیه و تفکیک باشد (مانند دعوای لازمه ی استدلال دادگاه بر اینکه (طرف دعوای موجر نیز بوده و بایستی به طرفیّت او هم طرح دعوا شده باشد) صدور قرار عدم استماع دعوا است نه حکم به بطلان آن. »؛ حکم شماره ۲۸۸- ۲۵-۲-۱۳۲۳ شعبه ۴ د. ع. ک. ، متین، احمد، منبع پیشین، ص. ۲۲۵٫

دعوای خواهان به خواسته ی خلع ید از یک دستگاه آپارتمان و مطالبه ی اجرت المثل بوده که در جریان دادرسی، خواهان ملک مورد دعوا را به دو نفر دیگر منتقل نموده و خریداران دعوا را تعقیب نموده اند.

قرار صادره بر عدم استماع دعوای خریداران از سوی دادرس دادگاه حقوقی یک برخلاف مقرّرات بوده و استنباط از مادّه ۲ قانون (قدیم) آیین دادرسی مدنی (مادّه ۲ ق. ج. )، برای صدور قرار ردّ دعوای آنان استنباط صحیحی نبوده و تخلّف است. دفاع نام برده که قرار صادره را مشاور دادگاه نوشته و به امضای او رسانده موجّه نیست. »؛ دادنامه ی شماره ۳۱۶- ۳-۱۰-۱۳۷۲ د. ع. ا. ق. ، کریم زاده، احمد، منبع پیشین، ج. ۲، ص. ۲۷۹٫

صدور قرار ردّ دعوای خواهان ها و عدم استماع آن از طرف رئیس دادگاه حقوقی ۲ به علّت اینکه (خواهان ها مالک سه سهم از ۵ سهم مشاع ملک مورد تخلیه بوده و حکم به خلع ید در مال مشاع به لحاظ اینکه قابل اجرا نیست) صحیح نبوده و منافی با حقّ خواهان هاست زیرا مادّه ۴۳ قانون اجرای احکام مدنی دلالت دارد که از تمام ملک خلع ید می شود ولی تصرّف محکوم له در ملک خلع ید شده مشمول مقرّرات املاک مشاعی است. لذا قاضی مزبور تخلّف از قانون نموده است. »؛ دادنامه ی شماره ۱۴۰- ۳۰-۵-۱۳۷۲، شعبه ی اوّل د. ع. ا. ق. ، منبع پیشین، ص. ۳۱۸٫

قرار عدم استماع، با توجّه به معیار مزبور، در صورتی صادر می شود که قانونگذار در خصوص مورد، قرار ردّ دعوا را پیش بینی ننموده باشد. در حقیقت، برای مثال، بر اساس مادّه ۸۹ ق. ج. دادگاه، در موارد مندرج در بندهای ۳ تا ۱۱ مادّه ۸۴ این قانون باید نسبت به صدور قرار ردّ دعوا اقدام کند.

در عین حال نکته ی مهمّی که باید مورد توجّه قرار داد این است که هیچ تفاوتی بین آثار قرار ردّ دعوا و قرار عدم استماع دعوا وجود ندارد. بنابراین صدور هر یک به جای دیگری لطمه ای به حقوق اصحاب دعوا وارد نمی نماید. (۱) در حقیقت، در هر دو مورد، هزینه ی دادرسی پرداخت شده قابل استرداد نمی باشد و اگر خواهان، در پرونده ی مطروحه با شکست روبه رو شود چون هیچ یک از دو قرار مزبور در حقوق ایران، دارای اعتبار امر قضاوت شده نمی باشند . اقامه ی دوباره ی دعوا پس از صدور هر یک از دو قرار مزبور، علی الاصول، مانعی ندارد، مگر اینکه با مانع دیگری روبه رو شود (مانند اینکه موعد قانونی اقامه ی دعوا پایان یافته باشد.سایر آثار قرار عدم استماع دعوا همان آثار قرار ردّ دعواست.

حکم بطلان دعوا در صورتی است که دادگاه رسیدگی به ماهیّت و مستندات نموده و سپس در صورت اقتضا علی الاصول حکم به بطلان دعوای خواهان صادر نماید نه اینکه به لحاظ طرح سابق دعوا و مختوم شدن آن و عدم جواز تجدید و طرح آن حکم به بطلان دعوا داده شود بلکه نتیجه ی این مقدّمه و آن استناد صدور قرار عدم استماع دعوا و عدم تجدید آن است. »؛ حکم شماره ۱۰۴۱- ۲۰-۵-۱۳۱۸ شعبه ۱ د. ع. ک. ، متین، احمد، منبع پیشین، ص. ۲۲۵٫

نظر به اینکه همسر خوانده با حضور در دادگاه و ارائه ی یک برگ گواهی فوت اعلام داشته که خوانده در تاریخ … فوت نموده و با توجّه به اینکه دادخواست تقدیمی از ناحیه ی خواهان بعد از فوت خوانده تنظیم شده و با عنایت به اینکه حسب مدلول مادّه ۹۵۶ ق. م. اهلیّت و شخصیّت حقوقی انسان با مرگ او تمام می شود و در مانحن فیه نیز پس از فوت خوانده کلّیّه ی حقوق وی در رابطه با رقبه ی مستأجره به ورثه ی مشارالیه منتقل گردیده است علی هذا طرح دعوا علیه نام برده موقعیّت قانونی نداشته قرار عدم استماع دعوای مطروحه صادر و اعلام می گردد. »؛ دادنامه ی شماره ۸۱- ۱۷-۱۲-۱۳۶۵، شعبه ۵۳ دادگاه حقوقی دو تهران، کامیار (کارکن)، محمّدرضا، منبع پیشین، مجموعه ی سوم، ش. ۲۳، ص. ۴۵٫

قرار ابطال دادخواست و آثار آن- قانونگذار در مواردی قرار ابطال دادخواست را به عنوان ضمانت اجرای اقداماتی قرار داده که خواهان باید معمول دارد. قرار ابطال دادخواست، افزون بر آن، در پی استرداد دادخواست نیز صادر می شود. در هر حال، قرار مزبور همواره از سوی دادگاه صادر می شود و با صدور آن، پرونده از دادگاهی که به دعوا رسیدگی می نموده خارج می شود.

افزون بر موارد مزبور، به موجب مادّه ۲۵۶ ق. ج. در صورتی که دادگاه رأساً صدور قرار تحقیق محلّی و معاینه ی محل را لازم بداند، تهیّه ی وسایل اجرای آن در مرحله ی نخستین با خواهان دعوا و در مرحله ی تجدیدنظر با تجدیدنظر خواه می باشد. در صورتی که به علّت تهیّه نشدن وسیله، اجرای قرار مقدور نباشد و دادگاه بدون آن نتواند انشای رأی نماید، چنانچه در مرحله ی نخستین باشد، قرار ابطال دادخواست صادر می شود و در مرحله ی تجدیدنظر، تجدیدنظر خواهی متوقّف می گردد، امّا مانع اجرای حکم نخستین نمی باشد .

همچنین، براساس مادّه ۲۵۹ ق. ج. در صورتی که دادگاه رأساً نسبت به صدور قرار کارشناسی اقدام نماید، پرداخت دستمزد کارشناس در مرحله ی نخستین به عهده خواهان و در مرحله ی تجدیدنظر به عهده ی تجدیدنظر خواه است و چنانچه دادگاه، در مرحله ی نخستین، نتواند بدون نظر کارشناس، حتّی با سوگند، نیز حکم صادر نماید قرار ابطال دادخواست نخستین صادر می شود و اگر در مرحله ی تجدید نظر باشد تجدیدنظر خواهی متوقّف ولی مانع اجرای حکم نخستین نخواهد بود .

با توجّه به ملاک مادّه ۹۵، ۹۶، ۲۵۶ و ۲۵۹ ق. ج. می توان گفت در تمام مواردی که صدور حکم مستلزم انجام اقداماتی است که در محدوده ی قانون، خواهان باید انجام دهد و خواهان از انجام اقدامات مزبور علی رغم اعلام دادگاه، خودداری می نماید قرار ابطال دادخواست صادر می شود.

افزون بر موارد مزبور، چنانچه خواهان در مرحله ی نخستین و یا تجدیدنظر خواه در مرحله ی تجدیدنظر دادخواست خود را استرداد نماید، به موجب موادّ ۱۰۷ (بند الف) و ۳۶۳ ق. ج. ، دادگاه، حسب مورد قرار ابطال دادخواست نخستین و یا تجدیدنظر را صادر می نماید. قرار ابطال دادخواست.

تجدیدنظر، به هر علّت که صادر شود، با توجّه به اینکه تجدیدنظر خواهی محدود به مهلت معیّنی است که تا صدور قرار ابطال دادخواست تجدیدنظر، معمولاً، پایان می یابد، موجب می شود که حقّ تجدیدنظر خواهی به طور کلّی از بین برود.

آثار قرار ابطال دادخواست همان آثار قرار ردّ دعواست. امّا، قرار ابطال دادخواست، برخلاف قرار ردّ دعوا و عدم استماع آن، در موادّ ۳۶۷ و ۳۶۸ ق. ج. ، در زمره ی قرارهای قابل فرجام آمده است.

قرار ردّ دادخواست و آثار آن- قانونگذار قرار ردّ دادخواست را در موارد زیادی پیش بینی نموده است. این موارد را به دو دسته ی کلّی می توان تقسیم نمود: مواردی که قرار ردّ دادخواست توسّط دادگاه صادر می شود و مواردی که دفتر دادگاه به آن اقدام می نماید.

در همه ی دعاوی مدنی، اعمّ از اصلی و طاری و همچنین درخواست های مربوط به امور حسبی، به استثنای مواردی که قانون امور حسبی مراجعه به دادگاه را مقرّر داشته است خوانده به موجب مادّه ۱۰۹ ق. ج. می تواند برای تأدیه ی خسارات دادرسی که ممکن است خواهان محکوم شود، از دادگاه درخواست تأمین نماید. این تأمین به «تأمین دعوای واهی» معروف شده است. دادگاه چنانچه درخواست خوانده را با توجّه به نوع و وضع دعوا و سایر جهات موجّه بداند به موجب قرار تأمینی که صادر می نماید، مدّت و مبلغی را تعیین می کند که خواهان، به میزان آن، در مدّت مقرّر، تأمین دهد. چنانچه خواهان در مدّت مقرّر تأمین ندهد به درخواست خوانده، دادگاه قرار ردّ دادخواست را صادر می نماید .

همچنین، به موجب مادّه ۱۴۴ ق. ج. اتباع دولت های خارج، چه خواهان یا تجدیدنظر خواه اصلی باشند و یا به عنوان ثالث وارد دعوا شوند، جز در موارد استثنایی که در مادّه ۱۴۵ ق. ج. شمارش شده مکلّفند برای تأدیه ی خسارات دادرسی که ممکن است به آن محکوم شوند به درخواست خوانده یا تجدیدنظرخوانده ی ایرانی، تأمین مناسب بسپارند. در این صورت نیز دادگاه مدّت و مبلغی را تعیین می نماید که خواهان خارجی به میزان آن در مدّت مقرّر تأمین دهد؛ چنانچه خواهان به تکلیف مزبور در مهلت مقرّر عمل ننماید به تجویز مادّه ۱۴۷ ق. ج. ، حسب مورد، به درخواست خوانده یا تجدیدنظر خوانده ی ایرانی، قرار ردّ دادخواست نخستین یا تجدیدنظر صادر می شود  قرار ردّ دادخواست جلب ثالث نیز در مادّه ۱۴۰ ق. ج. پیش بینی شده است.

 

این قرار به موجب همین مادّه با حکم راجع به اصل دعوا قابل تجدیدنظر است. بنابراین قرار ردّ دادخواستی مورد نظر مقنّن بوده است که از دادگاه صادر شده باشد. با توجّه به اینکه شخص ثالثی که جلب می شود، به استناد مادّه ۱۳۹ ق. ج. خوانده شمرده شده و تمام مقرّرات راجع به خوانده درباره ی او جاری است، باید گفت دادخواست جلب ثالثی که هر یک از اصحاب دعوا علیه شخص ثالث مطرح نمایند، در صورتی توسّط دادگاه می تواند مردود اعلام گردد که در مقرّرات پیش بینی شده باشد .

صدور قرار ردّ دادخواست واخواهی از سوی دادگاه در تبصره ۱ مادّه ۳۰۶ ق. ج. ، پیش بینی شده است. در حقیقت، چنانچه حکم غیابی ابلاغ واقعی نشده باشد، محکوم علیه می تواند پس از پایان یافتن مهلت مقرّر واخواهی (حسب مورد بیست روز یا دو ماه از تاریخ ابلاغ حکم غیابی)، با ادّعای عدم آگاهی از مفادّ حکم، دادخواست واخواهی تقدیم نماید. در این صورت، اگر دادگاه ادّعای او را مقرون به صحّت نداند نسبت به صدور قرار ردّ دادخواست واخواهی اقدام می نماید. همچنین، در صورتی که محکوم علیه غایب، پس از ابلاغ حکم غیابی، به ادّعای وجود یکی از جهات عذر مذکور در مادّه ۳۰۶ ق. ج. ، خارج از مهلت مقرّر واخواهی نماید و دادگاه صحّت ادّعای او را احراز ننماید، نسبت به صدور قرار ردّ دادخواست واخواهی اقدام می کند.

قرار ردّ دادخواست اعاده ی دادرسی نیز در تبصره مادّه ۴۳۵ ق. ج. آمده است (البتّه در این مادّه اصطلاح «درخواست اعاده ی دادرسی» به کار رفته است.

صدور قرار ردّ دادخواست تجدیدنظر، توسّط دادگاه نخستین، نیز، در تبصره ۲ مادّه ۳۳۹ و مادّه ۳۴۴ و مادّه ۳۴۵ ق. ج. ناظر به تبصره ۲ مزبور پیش بینی شده است. در حقیقت، به موجب این تبصره چنانچه دادخواست تجدیدنظر خارج از مهلت مقرّر تقدیم شده باشد، به موجب قرار دادگاه صادر کننده ی رأی نخستین رد می شود. براساس همین نص و نیز مادّه ۳۴۵ قانون مزبور، در صورتی که دادخواست تجدیدنظر شرایط مقرّر در بندهای ۲، ۳، ۴، ۵ و ۶ مادّه ۳۴۲ و یا مادّه ۳۴۳ قانون مزبور را دارا نباشد و تجدیدنظر خواه، با ابلاغ اخطار رفع نقص دفتر دادگاه نخستین نواقص مربوط را برطرف ننماید، دادگاه نخستین قرار ردّ دادخواست تجدیدنظر را صادر و اعلام می نماید. همچنین، در صورتی که مشخّصات تجدیدنظر خواه در دادخواست تجدیدنظر معیّن نشده و معلوم نباشد که دادخواست دهنده چه کسی می باشد یا اقامتگاه او معلوم نباشد و پیش از پایان مهلت تجدیدنظر، دادخواست مزبور تکمیل یا تجدید نشود، پس از پایان مهلت تجدیدنظر، به موجب قرار دادگاه نخستین ردّ آن صادر و اعلام می شود.

قرار ردّ دادخواست فرجامی توسّط دادگاهی که دادخواست به آن تسلیم گردیده (حسب مورد دادگاه نخستین یا تجدیدنظر)، در صورتی که دادخواست در خارج از مهلت مقرّر تقدیم شده و یا ناقص بوده و مهلت، رفع نقص نشود به همان ترتیبی که در مورد دادخواست تجدیدنظر گفته شد، در موادّ ۳۸۳ و ۳۸۴ ق. ج. پیش بینی شده است.

آثار قرار ردّ دادخواستی که از دادگاه در موارد مزبور صادر شود چه دادگاه نخستین و یا تجدیدنظر باشد، همان آثار قرار ابطال دادخواست است. در عین حال، در مواردی که دادگاه نخستین یا تجدیدنظر، حسب مورد، قرار ردّ دادخواست تجدیدنظر یا فرجام را صادر می نماید، خارج شدن پرونده از این دادگاه ها، به مفهوم دقیق واژه، مصداق ندارد. در حقیقت، در موارد مزبور دادگاه نخستین و تجدیدنظر، تنها تکلیف بررسی تکمیل بودن دادخواست تجدیدنظر و فرجام و در مهلت تقدیم شدن آنها را، حسب مورد، دارند و با صدور قرار ردّ دادخواست که قابل شکایت است، جریان دادخواست شکایت از رأی (تجدیدنظر یا فرجام) منوط به نتیجه ی شکایت از قرار و تصمیم مرجع بالاتر می باشد.

قانونگذار، تحت شرایطی، صدور قرار ردّ دادخواست نخستین را در صلاحیّت مدیر دفتر دادگاه و در غیبت وی، جانشین او نیز قرار داده است. در حقیقت به موجب موادّ ۵۴، ۵۵، ۵۶ و ۶۶ ق. ج. چنانچه دادخواست ناقص باشد و عنداللّزوم، در مهلت های مقرّر قانونی تکمیل نشود، قرار ردّ آن توسّط مدیر دفتر دادگاه یا جانشین او صادر و اعلام می شود.

با توجّه به اینکه قرار ردّ دادخواستی که از دفتر دادگاه صادر می شود، ظرف ده روز در دادگاه مرجع دادخواست قابل شکایت است، چنانچه قطعی شود، تمامی آثار قرار ردّ دادخواست بر آن مترتب می شود.

قرار ردّ دادخواست و آثار آن- قانونگذار در مادّه ۴۹۲ ق. ج. قرار ردّ «درخواست ابطال رأی داور» را پیش بینی نموده است. در حقیقت، به موجب این مادّه چنانچه درخواست ابطال رأی داور خارج از مهلت مقرّر (حسب مورد، بیست روز و دو ماه؛ مادّه ۴۹۰ ق. ج. ) تقدیم شده باشد، حسب مورد، به موجب قرار دادگاهی که دعوا را به داوری ارجاع نموده و یا دادگاهی که صلاحیّت رسیدگی به اصل دعوا را دارد، ردّ می شود و قرار قطعی است (مادّه ۴۹۲ ق. ج. ؛). قرار ردّ درخواست در موارد دیگری که برای گرفتن رأی، تقدیم درخواست تأمین خواسته، قرار ردّ درخواست دستور موقّت و … (دلالت موادّ ۱۱۵ و ۳۲۵ ق. ج.)

آثار قرار ردّ درخواست نیز همان است که در مورد قرار ردّ دادخواست صادر از دادگاه گفته شد. در عین حال، با صدور قرار ردّ «درخواست»، طرح «درخواست» دوباره، گاه به علّت پایان یافتن مهلت، معمولاً غیر ممکن می شود (قرار ردّ درخواست ابطال رأی داور)

 

ج- قرارهای شبه قاطع، آثار، شیوه ی تنظیم و ابلاغ آنها

منظور از قرارهای شبه قاطع قرارهایی است که با صدور آنها، یا پرونده از گردش رسیدگی خارج می شود (بی آنکه از دادگاه خارج شود، مانند قرار عدم اهلیّت یکی از طرفین دعوا) و یا چنانچه پرونده از دادگاه خارج شود، همان پرونده برای رسیدگی به شعبه یا دادگاه دیگری احاله می شود (مانند قرار عدم صلاحیّت و قرار امتناع از رسیدگی).

قرار عدم اهلیّت یکی از طرفین- «قرار عدم اهلیّت یکی از طرفین دعوا، چنانچه از دادگاه نخستین در دعوایی صادر شود که حکم راجع به اصل آن قابل تجدیدنظر باشد، به موجب بند (د) مادّه ۳۳۲ ق. ج. قابل تجدیدنظر در دادگاه تجدیدنظر استان و بر اساس قسمت ۲ بند (ب) مادّه ۳۶۷ ق. ج. تحت شرایطی قابل فرجام در دیوان عالی کشور است. «قرار عدم اهلیّت یکی از طرفین دعوا»، چنانچه از دادگاه تجدیدنظر استان صادر شود به موجب قسمت ۲ بند (ب) مادّه ۳۶۸ ق. ج. مشروط به اینکه اصل حکم راجع به آن قابل رسیدگی فرجامی باشد، قابل فرجام در دیوان عالی کشور است؛ امّا در هیچ یک از موادّ قانونی مورد یا مواردی که دادگاه باید قرار عدم اهلیّت یکی از طرفین دعوا را صادر نماید پیش نشده است. البتّه بر اساس بند ۳مادّه ۸۴ ق. ج. در صورتی که خواهان به جهتی از جهاتی قانونی از قبیل صغر، عدم رشد، جنون یا ممنوعیّت از تصرّف در اموال در نتیجه ی حکم ورشکستگی اهلیّت قانونی برای اقامه ی دعوا نداشته باشد خوانده می تواند ایراد عدم اهلّیت معروف بوده و می باشد چنانچه وارد باشد، به موجب مادّه ۸۹ ق. ج. ، قرار ردّ دعوا صادر می شود. پس، صدور قرار عدم اهلیّت خواهان، در فرض عدم اهلیبت او، مورد پیدا نمی کند.

خوانده نیز، چنانچه اهلیّت نداشته باشد، می تواند، به موجب مادّه ۸۶ ق. ج. ، از پاسخ به ماهیّت دعوا خودداری کند. در هر حال با توجّه به اینکه حجر هر یک از اصحاب دعوا، بر اساس مادّه ۱۰۵ ق. ج. از موارد توقیف دادرسی است باید گفت در صورتی که خوانده محجور باشد و در دادخواست نماینده ی او (ولی، قیّم و …) مشخّص شده باشد، صدور قرار عدم اهلیّت خوانده بی جا و توقیف دادرسی، به علّت حجر او بی جهت خواهد بود؛ در نتیجه دادگاه باید مبادرت به رسیدگی نموده و نسبت به صدور رأی (که می تواند حکم غیابی باشد) نیز اقدام کند. امّا در صورتی که نماینه ی خوانده محجور در دادخواست مشخّص نشده باشد، ضمن اینکه خوانده می تواند از پاسخ به ماهیّت دعوا خودداری کند. دادرسی، تا تعیین نماینده ی محجور، توقیف خواهد گردید  نیز اقدام کند. امّا در صورتی که نماینده ی خوانده محجور در دادخواست مشخّص نشده باشد، ضمن اینکه خوانده می تواند از پاسخ به ماهیّت دعوا خودداری کند، دادرسی، تا تعیین نماینده ی محجور، توقیف خواهد گردید البتّه مشروط به اینکه نماینده ی محجور در دادرسی دخالت ننماید.

بنابراین، صدور قرار عدم اهلیّت خوانده نیز در فرض عدم اهلیّت او، به گونه ای که قاطع دعوا باشد، مورد پیدا نمی کند. امّا چنانچه، در فرض اخیر، دادگاه اعتقاد به محجور بودن خوانده داشته باشد، می تواند با صدور قرار عدم اهلیّت وی دادرسی را متوقّف کند؛ این تنها موردی است که می توان صدور قرار عدم اهلیّت را تصوّر نمود، اگر چه رویّه ی عملی دادگاه ها صدور قرار عدم اهلیّت را حتّی در این فرض تأیید نمی نماید.

۱- در قانون قدیم نیز قرار عدم اهلیّت یکی از طرفین دعوا، از قرارهای قابل پژوهش و فرجام به شمار می رفت (بند ۴ مادّه ۴۸۷ و بند ۳مادّه ۵۲۴)؛ امّا در هیج یک از موادّ قانون قدیم نیز موارد صدور قرار عدم اهلیّت پیش بینی نشده بود. عدم اهلیّت خواهان موجب صدور قرار ردّ دعوا شده و عدم اهلیّت خوانده نیز براساس مادّه ۲۹۰ (بند ۲) از موارد توقیف دادرسی شمرده می شد.

مطابق مستفاد از مادّه ۵۶ قانون امور حسبی هرگاه عدم اهلیّت خوانده ی بدوی بر دادگاه ثابت شود دادگاه مکلّف است برای تعیین قیّم واقعه را به دادسرا اطّلاع دهد این تکلیف دادگاه اقتضای آن دارد که بر طبق مناط موادّ ۲۰۰ و ۲۹۰ قانون (قدیم) آیین دادرسی مدنی (موادّ ۸۶ و ۱۰۵ ق. ج. ) رسیدگی را توقیف نموده منتظر تعیین قیّم از طرف دادسرا گردد و صدور قرار ردّ دعوای خواهان موردی نخواهد داشت. »؛ حکم شماره ۶۰۹-۲ ۳۱-۲-۱۳۲۱ شعبه ۳ د. ع. ک. ، متین، احمد، منبع پیشین، ص. ۲۲۶٫

 

این قرار اگر صادر شود ضمن اینکه قاطع دعوا نمی باشد، امّا در محدوده ی موادّ ۳۳۲، ۳۶۷ ق. ج. (قسمت ۲ از بند ب) و ۳۶۸ (قسمت ۲ از بند ب)، حسب مورد، قابل تجدیدنظر و فرجام است و بنابراین در صورت صدور، باید ابلاغ شود که این امر مستلزم تنظیم آن به شکل دادنامه می باشد.

قرار عدم صلاحیّت- قرار عدم صلاحیّت را نیز باید از قرارهای شنبه قاطع دعوا برشمرد. در حقیقت با صدور قرار عدم صلاحیّت پرونده از دادگاهی که دعوا در آن اقامه گردیده خارج می شود امّا چون پس از صدور قرار پرونده باید، حسب مورد، به دادگاه صالح و یا برای تعیین مرجع صالح به دیوان عالی کشور فرستاده شود که در هر حال، همان پرونده مورد رسیدگی مرجع صالح قرار می گیرد، قرار عدم صلاحیّت را نمی توان، به معنای دقیق اصطلاح از قرارهای قاطع دعوا به شمار آورد.

قرار عدم صلاحیّت، چون مستقلّاً قابل شکایت نمی باشد، به اصحاب دعوا ابلاغ نمی شود و در نتیجه تنظیم آن به شکل دادنامه ضرورت ندارد (اگر چه معمولاً به شکل دادنامه تنظیم می شود و توجیه آن خارج شدن پرونده از دادگاه و کسر آن از آمار است).

اثر قرار عدم صلاحیّت خارج شدن پرونده از دادگاه رسیدگی کننده به دعوا، با لحاظ توضیحات مزبور است بنابراین، با توجّه به اینکه در پی صدور قرار عدم صلاحیّت، پرونده به دادگاه (مرجع) دیگری و یا همان دادگاه، حسب مورد، برای رسیدگی ارجاع می شود سایر آثار قرارهای قاطع دعوا برقرار عدم صلاحیّت مترتّب نمی باشد.

قرار امتناع از رسیدگی- قرار امتناع از رسیدگی در مادّه ۹۲ ق. ج. صریحاً پیش بینی شده است. در حقیقت، چنانچه دادرس، به علّت وجود هر یک از موارد ردّ دادرس که در مادّه ۹۱ ق. ج. پیش بینی شده، از رسیدگی ممنوع باشد باید، به موجب مادّه ۹۲ همان قانون با صدور قرار امتناع از رسیدگی، پرونده را به دادرس دیگر شعبه محوّل نماید و چنانچه شعبه، دادرس نداشته باشد پرونده را برای تکمیل دادرس و یا ارجاع به شعبه ی دیگر نزد رئیس شعبه ی اوّل فرستاده و در صورتی که دادگاه شعبه ی دیگر نداشته باشد پرونده را به نزدیک ترین دادگاه هم عرض بفرستد . براساس مادّه ۳ قانون جدید، «قضات دادگاه ها موظّفند موافق قوانین به دعاوی رسیدگی کرده، حکم مقتضی صادر و یا فصل خصومت نمایند. در صورتی که قوانین موضوعه کامل یا صریح نبوده یا متعارض باشند یا اصلاً قانونی در قضیّه مطروحه وجود نداشته باشد، با استناد به منابع معتبر اسلامی یا فتاوی معتبر و اصول حقوقی که مغایر با موازین شرعی نباشد، حکم قضیّه را صادر نمایند …». در مادّه ی مزبور قانونگذار تفاوتی بین قاضی مجتهد و قاضی غیر مجتهد در این خصوص قایل نگردیده است. بنابراین احتمال دارد که قانون، به نظر اجتهادی قاضی مجتهد، خلاف شرع باشد؛ در این صورت قاضی، حتّی مجتهد، حقّ صدور رأی خلاف قانون را ندارد و پرونده به شعبه ی دیگری، برای رسیدگی، ارجاع خواهد شد (تبصره ی مادّه ۳ ق. ج. )؛ اگر چه تصریح نشده امّا قرار متناسب، قرار امتناع از رسیدگی خواهد بود (ملاک مادّه ۹۲ همان قانون).

به مفهوم دقیق واژه شمرده نمی شود. در حقیقت، با صدور قرار مزبور اگر چه پرونده از شعبه ی (دادگاه) رسیدگی کننده به دعوا خارج می شود امّا دعوای مطروحه در شعبه ی دیگر همان دادگاه و یا در دادگاه دیگری مورد رسیدگی قرار می گیرد. بنابراین پاک نویس قرار ضرورتی نداشته (اگر چه در عمل، پاک نویس می شود) و چون قابل شکایت نمی باشد، به اصحاب دعوا نیز ابلاغ نمی گردد.

۲-۱۴-سایر قرارها

۲-۱۴-۱- قرارهای قبولی، آثار، شیوه ی تنظیم و ابلاغ آنها

قرارهای قبولی، آثار، شیوه تنظیم و ابلاغ آنها مورد اشاره قرار می گیرد. عدول از قرارهای قبولی نیز در زیر بررسی می شود؛ امّا در همین جا تصریح شود که قرار تهدیدی یا اجبار کننده در حقوق، پیش بینی نشده است. در حقیقت، مدّت و مبلغی که دادگاه در اجرای تبصره ی مادّه ۴۷ ق. ا. ا. م. تعیین می نماید قانوناً لازم نیست در قالب قرار انجام شود؛ اگر چه در این مورد نیز می تواند قرار صادر شود.

به موجب تبصره ۱ مادّه ۳۰۶ ق. ج. چنانچه حکم غیابی ابلاغ واقعی نشده باشد و محکوم علیه غایب، مدّعی عدم آگاهی از مفادّ حکم باشد می تواند دادخواست واخواهی به دادگاه صادر کننده ی حکم غیابی تقدیم دارد. دادگاه بدواً خارج از نوبت در این مورد رسیدگی نموده و در صورتی که درخواست او را مقرون به صحّت دانست، قرار قبولی دادخواست واخواهی را صادر می نماید.

همچنین، در صورتی که محکوم به غایب، به ادّعای داشتن عذر موجّه که جهات آن در مادّه ۳۰۶ ق. ج. پیش بینی شده، خارج از مهلت مقرّر واخواهی نماید باید دلایل موجّه بودن عذر خود را ضمن دادخواست واخواهی به دادگاه صادر کننده ی حکم غیابی اعلام دارد. اگر دادگاه ادّعا را موجّه تشخیص دهد قرار قبولی دادخواست واخواهی صادر می شود.

قرارهای قبولی مزبور شکل خاصّی نداشته و تنها در صورت جلسه نوشته می شوند؛ بدین گونه که دادگاه در صورت جلسه مستدلّاً قبولی دادخواست را پس از رسیدگی (برای مثال با موجّه تشخیص و اعلام نمودن عذر واخواه) اعلام و دستور تعیین جلسه ی دادرسی برای رسیدگی به دعوای واخواهی و ابلاغ وقت به واخواه و واخوانده (به پیوست دادخواست واخواهی و ضمایم آن) صادر می نماید. چون قرارهای قبولی مستقلّاً قابل شکایت نمی باشند، به اصحاب دعوا ابلاغ نمی شوند و در نتجه پاک نویس (تنظیم به شکل دادنامه) آنها ضرورت ندارد.

محکوم علیه می تواند نسبت به احکام قطعیّت یافته ی دادگاه ها به هر یک از جهات مذکور در مادّه ۴۲۶ ق. ج. درخواست اعاده ی دادرسی نماید. با تقدیم دادخواست اعاده ی دادرسی، دادگاه آن را مورد رسیدگی قرار داده و چنانچه شرط احراز شود، به موجب تبصره مادّه ۴۳۵ ق. ج. قرار قبولی آن را صادر می نماید.

آثار، شیوه ی تنظیم و … قرار قبولی درخواست (دادخواست) اعاده ی دادرسی همان است که در مورد قرار قبولی دادخواست واخواهی گفته شد.

۲-۱۴-۲-عدول از قرار قبولی

پرسش این است که آیا دادگاه می تواند پس از صدور قرارهای قبولی از آنها عدول نماید؛ بدین معنا که شکایتی را که موجب قرار قبولی قابل رسیدگی اعلام نموده، با فسخ قرار مزبور، آن را غیر قابل رسیدگی اعلام دارد؟ برای مثال، چنانچه ادّعای عدم آگاهی محکوم علیه از مفاد حکم غیابی را مقرون به صحّت تشخیص داده و قرار قبولی دادخواست واخواهی را صادر نماید آیا می تواند، سپس، پیش از رسیدگی به دعوای واخواهی، با ردّ ادّعای مزبور قرار را فسخ و قرار ردّ دادخواست واخواهی صادر نماید؟ باید گفت، اگر چه قرار ردّ دادخواست واخواهی که در پی فسخ احتمالی قرار قبولی باید صادر شود، درمحدوده ی موادّ ۳۳۲ و ۳۶۷ (بند ب) ق. ج. قابل شکایت می باشد، امّا نفس فسخ قرار قبولی قابل شکایت نمی باشد؛ در عین حال، در تخلّف بودن این امر، با همان استدلالی که در مورد عدول از قرارهای اعدادی ارائه شد ، نباید تردید نمود.

۲-۱۴-۳- قرارهای موقّت، آثار، شیوه ی تنظیم و ابلاغ آن

منظور از قرارهای موقّت قرارهایی است که با توجّه به ماهیّت خود، موقّت بوده و یا ترتیبات موقّتی را مقرّر می دارند و بنابراین، حتّی در زمان صدور، موقّت بودن آنها با توجّه به طبع و یا شأن صدور آنها بارز می باشد؛ بدین معنا که با از بین رفتن شرایطی که صدور آنها را ایجاب می نموده پایدار بودن آنها به ذهن متبادر می شود؛ برخلاف سایر قرارها که در زمان صدور پایدار آنها به ذهن متبادر می شود؛ بدین معنا که با اجرای آنها بازگشت به حالت پیش منتفی بوده (قرار تحقیق محلّی و …) و یا پس از صدور، وضعیّت و آثاری را ایجاد می نمایند که پایدار می ماند (قرار ردّ دعوا و …).

۲-۱۴-۴-قرارهای موقّت

در عین حال، از نظام واحدی تبعیّت نمی نمایند و می توان آنها را به دو دسته ی کلّی تأمینی و اجرایی تقسیم نمود.

۲-۱۴-۵-قرارهای تأمینی

منظور از قرارهای تأمینی، به مفهوم اعم، قرارهایی است که برای حفظ حقوق احتمالی یکی از اصحاب دعوا و گاه شخص ثالث (برای مثال قرار ملاقات یکی از والدین با فرزند صغیر) در جریان دادرسی صادر می شوند. قرار تأمین (خواسته) موضوع مادّه ۱۰۸ ق. ج. ، قرار تأمین و موسوم به تأمین دعوای واهی، موضوع مادّه ۱۰۹ و (قرار) تأمین بیگانه موضوع موادّ ۱۴۴ به بعد و همچنین (قرار) دستور موقّت موضوع موادّ ۳۱۰ به بعد همان قانون را می توان از قرارهای تأمینی، به مفهوم اعم، دانست که در قانون صریحاً، پیش بینی شده اند . البتّه، صدور دستور موقّت، در قانون، به شکل قرار پیش بینی نشده امّا در عمل به صورت قرار صادر می شود.

این قرارها نیز مانند سایر قرارهای موقّت هیچ اثری نسبت به ماهیّت دعوا ندارند. بدین معنا که دادگاه می تواند، علی رغم صدور قرار تأمین به نفع هر یک از طرفین، همان شخص را در ماهیّت محکوم نماید (مدلول مادّه ۱۲۰ و مادّه ۳۱۷ ق. ج. ) افزون بر آن چنانچه موجب صدور این دسته از قرارها برطرف شود، دادگاه قرار رفع آن را صادر خواهد نمود. همچنین، اگر شخصی که قرار به نفع او صادر شده در ماهیّت امر، به موجب رأی قطعی محکوم به بی حقّی شود قرار مزبور برطرف می شود (موادّ ۱۱۸ و ۳۲۲ ق. ج. ). هر یک از قرارهای تأمینی در صورت که مستقلّاً قابل شکایت باشند (قرار تأمین خواسته) باید پاک نویس شده و به شخصی که قرار علیه او صادر شده ابلاغ شود؛ البتّه قرار دستور موقّت، در عین حال که مستقلّاً قابل شکایت نیست، پاک نویس می شود.

۲-۱۴-۶-قرارهای تأخیر و توقیف اجرا

قرارهای تأخیر و توقیف اجرا در مواردی صادر می شوند که اقدامات اجرایی مربوط به برگ لازم الاجرایی (برای مثال، رأی دادگاه، اجراییّه ثبت) در شرف جریان می باشد و شخصی که اقدامات علیه اوست از دادگاه درخواست تأخیر یا توقیف اقدامات را می نماید.

به موجب مادّه ۴۲۴ ق. ج. چنانچه جبران ضرر و زیان ناشی از اجرای حکم معترض عنه غیر ممکن باشد دادگاه، به درخواست معترض ثالث، پس از گرفتن تأمین، قرار تأخیر اجرای حکم را برای مدّت معیّن صادر می کند. همچنین با توجّه به مدلول مادّه ۴۳۷ ق. ج. دادگاه، چنانچه قرار قبولی درخواست اعاده ی دادرسی صادر نماید و محکوم به غیر مالی باشد به صدور قرار توقّف اجرای حکم اقدام می کند. افزون بر آن، با توجّه به صدور و بند (ب) مادّه ۳۸۶ ق. ج. در صورتی که محکوم علیه درخواست فرجام نماید و محکوم به غیر مالی بوده و محکوم علیه تأمین مناسب دهد قرار تأخیر اجرای حکم توسّط دادگاه صادر کننده ی حکم، صادر خواهد شد. توقّف اجرای رأی، در مادّه ۳۸۹ ق. ج. به شکل «دستور» پیش بینی شده که مبنی بر مسامحه است.

در مادّه ۴۹۳ ق. ج. قراری تحت عنوان «قرار توقّف منع اجرا» پیش بینی شده است (واژه ی «منع» زاید می باشد و یا پس از اصطلاح «توقّف» واژه ی «یا» باید اضافه شود). این قرار در موردی صادر می شود ه با دلایل قوی، به رأی داور اعتراض شده باشد. در این صورت دادگاه عندالاقتضا، با گرفتن تأمین مناسب از معترض، با صدور قرار، اجرای رأی داور را تا پایان رسیدگی به اعتراض و صدور حکم قطعی متوقّف می نماید.

قرار توقیف عملیّات اجرایی در مادّه ۱۴۷ ق. ا. ا. م. نیز پیش بینی شده است. در حقیقت چنانچه شخص ثالثی نسبت به مال منقول، غیر منقول یا وجه نقد توقیف شده ادّعای حقّی نماید رسیدگی به آن علی القاعده، در صلاحیّت دادگاهی است که عملیّات اجرایی مربوط زیر نظر او انجام شده است. دادگاه، پس از ابلاغ مفادّ شکایت مزبور به طرفین (محکوم له و محکوم علیه) به دلایل شخص ثالث و طرفین رسیدگی نموده و چنانچه دلایل شکایت را قوی یافت قرار توقیف عملیّات اجرایی را تا تعیین تکلیف نهایی شکایت صادر می نماید. (۱) قرار تأخیر اجرای حکم در مادّه ۳۰ ق. ا. ا. م. و قرار توقیف عملیّات اجرایی در مادّه ۲۴ همین قانون نیز پیش بینی شده است.

همچنین، به موجب مادّه یک قانون اصلاح بعضی از موادّ قانون ثبت و قانون دفاتر رسمی، مصوّب ۲۷ شهریور ماه ۱۳۲۲ «هرکس دستور اجرای اسناد رسمی را مخالف با مفادّ سند یا مخالف قانون دانسته یا از جهت دیگری شکایت از دستور اجرای سند رسمی داشته باشد می تواند به ترتیب مقرّر در آیین دادرسی مدنی، اقامه ی دعوا نماید». به موجب مادّه ۴ قانون مزبور اقامه ی دعا مانع از جریان عملیّات اجرایی نیست مگر در صورتی که از جمله، قراری دایر به توقیف عملیّات اجرایی صادر شود. در حقیقت، در صورتی که دادگاه دلایل شکایت را قوی بداند یا در اجرای سند رسمی ضرر جبران ناپذیر باشد به درخواست مدّعی، با گرفتن تأمین، قرار توقیف عملیّات اجرایی را صادر می نماید (مادّه ۵ قانون مزبور).

آثار قرارهای تأخیر و توقیف اجرا نیز مانند سایر قرارهای موقّت است .. این قرارها، مستقلّاً قابل شکایت نمی باشند و در نتیجه، از این جهت، پاک نویس شدن و ابلاغ آنها به شخصی که قرار علیه او صادر شده ضرورتی ندارد. در عین حال، در مواردی که قرار باید توسّط مرجعی غیر از مرجع صادر کننده اجرا شود و یا به مرجعی دیگر تسلیم شود باید به صورت پاک نویس در آید. بنابراین برای مثال، چنانچه مرج رسیدگی به اعتراض شخص ثالث دادگاه تجدیدنظر استان باشد و این دادگاه قرار تأخیر اجرای حکم مورد اعتراض شخص ثالث دادگاه تجدیدنظر استان باشد و این دادگاه قرار تأخیر اجرای حکم مورد اعتراض را صادر نماید، قرار باید برای ارائه به مرجع اجرا کننده ی حکم (دادگاه نخستین)، به صورت پاک نویس درآید. همچنین قراری که در جهت توقیف عملیّات اجرایی، به تجویز مادّه ۵ قانون اصلاح بعضی از موادّ قانون ثبت و دفاتر اسناد رسمی صادر می شود چون برای اجرا، به اجرای ثبت، ابلاغ می شود بررسی تفصیلی این موضوع در کتاب «اجرای احکام مدنی» به عمل خواهد آمد.باید به صورت پاک نویس در آید. آیین دادرسی مدنی؛جلد ۲ ؛صفحه ۲۳۷ تا ۲۶۵

۳-۱-۲- آرای قابل فرجام صادره از دادگاه های نخستین

846. 846. فرجام خواهی و رسیدگی دیوان عالی کشور معمولاً باید در صورتی انجام شود که امر هم در دادگاه نخستین و هم در دادگاه تجدیدنظر مورد قضاوت قرار گرفته باشد؛ در این صورت قضات ماهوی، نسبت به امور موضوعی و حکمی علی الاصول، رسیدگی لازم نموده و ابعاد امر به گونه ی دقیق تری مشخّص گردیده و در نتیجه دیوان عالی کشور در رسیدگی، به گونه ای شایسته و سریع می تواند به تکلیف خود عمل نماید. در عین حال، قانونگذار، بیشتر برای نگهداری از حقوق محکوم علیه رأی مرحله ی نخستین که در مهلت مقرّر تجدیدنظر خواهی ننموده، اجازه داده است، در مواردی، نسبت به رأی مزبور مستقیماً در دیوان عالی کشور فرجام خواهی نماید. صدر مادّه ۳۶۷ ق. ج. اعلام می نماید «آرای دادگاه های بدوی که به علّت عدم درخواست تجدیدنظر قطعیّت یافته قابل فرجام خواهی نیست …» مگر در مواردی که در همین مادّه استثنا شده است. در بند (الف) این مادّه احکام و در بند (ب) آن قرارهای دادگاه نخستین که به علّت عدم درخواست تجدیدنظر قطعی شده و مستقیماً قابل فرجام می باشند پیش بینی شده است.

قانونگذار در قسمت ۱ بند (الف) تنها «خواسته» ی دعوا را ملاک قرار داده و به «ارزش خواسته» اشاره ای ننموده است. با مقایسه ی این نص با بند (الف) مادّه ۳۳۱ ق. ج. که «خواسته یا ارزش آن» ملاک می باشد، باید نتیجه گرفت که فرجام خواهی نسبت به آرای صادره از دادگاه های نخستین تنها در آن دسته از دعاوی مالی می تواند، تحت شرط مقرّر در صدر مادّه ۳۶۷ ق. ج. ، مجاز باشد که خواسته ی آن وجه رایج ایران باشد. بنابراین در صورتی که خواسته ی دعوای مالی برای مثال مال، اعمّ از منقول و غیر منقول،

 

حقوقی مالی، پول خارجی و یا … باشد، اگر چه خواسته بیش از بیست میلیون ریال تقویم شده باشد، حکم دادگاه نخستین در هیچ صورتی قابل فرجام نمی باشد. البتّه تمایز بین دو دسته دعاوی مالی مزبور را، از این نظر، باید مبنی بر مسامحه ی قانونگذار دانست (مسامحه را مادّه ۶۳ق. ج. تأیید می نماید) امّا آنچه منطوق نصّ مزبور مقرّر می دارد، همان است که گفته شد.

در قسمت ۲ از بند (الف) مادّه ۳۶۷ ق. ج. احکام راجع به اصل نکاح و فسخ آن، طلاق، نسب، حجر، وقف، ثلث، حبس و تولیت منصوص شده است. بنابراین احکامی که در دعاوی مزبور از دادگاه نخستین صادر می شوند چنانچه محکوم علیه در مهلت مقرّر تجدیدنظر خواهی ننماید و بدین ترتیب حکم قطعی شود می توانند در مهلت فرجامی، مستقیماً مورد فرجام خواهی قرار گیرند. در نتیجه احکامی که راجع به ثلث و حبس و تولیت از دادگاه نخستین صادر می شوند چنانچه در مهلت مقرّر مورد تجدیدنظر خواهی قرار گیرند با توجّه به مادّه ۳۶۸ ق. ج. رأیی که از دادگاه تجدیدنظر صادر می شود غیر قابل فرجام است. در مقابل، یادآوری می شود که احکام راجع به اصل نکاح و فسخ آن، طلاق، نسب، حجر و وقف که در مقام تجدیدنظر از دادگاه تجدیدنظر استان صادر می شوند، بر اساس بند (الف) مادّه ۳۶۸ ق. ج. قابل فرجام می باشند.

چون احکام غیابی صادره در دعاوی غیر مالی و همچنین در دعاوی مالی که خواسته ی آن بیش از سه میلیون ریال باشد از تاریخ پایان یافتن مهلت واخواهی قابل تجدیدنظر می باشد (تبصره ۳ مادّه ۳۰۶ و مادّه ۳۳۶ ق. ج. ) و با توجّه به اینکه به موجب مادّه ۳۶۷ ق. ج. آرای دادگاه های نخستین که در این مادّه شمارش شده و به علّت عدم درخواست تجدیدنظر قطعی شده اند، در مهلت مقرّر فرجام خواهی، قابل فرجام می باشند باید نتیجه گرفت که احکام غیابی صادره در دعاوی مالی که «خواسته ی آن» بیش از بیست میلیون ریال می باشد، چنانچه در مهلت های مقرّر مورد درخواست فرجام قرار گیرند. همین حکم نسبت به احکام غیابی راجع به اصل نکاح و فسخ آن، طلاق، نسب، حجر، وقف، ثلث، حبس و تولیت که از دادگاه نخستین صادر شود نیز جاری است.

آیین دادرسی مدنی؛جلد ۲ ؛صفحه ۴۱۷ تا ۴۱۸

احکام- به موجب قسمت ۱ بند (الف) مادّه ۳۶۷ ق. ج. ، با توجّه به صدر آن، احکامی که از دادگاه های نخستین در دعاوی صادر شده اند که «خواسته ی آن» بیش از مبلغ بیست میلیون ریال باشد می توانند، در صورتی که در موعد مقرّر نسبت به آن تجدیدنظر خواهی نشده باشد، در مهلت فرجامی، مستقیماً مورد فرجام خواهی محکوم علیه قرار گیرند. در نتیجه، در دعاوی مالی، صرف نظر از خواسته ی دعوا و یا میزان آن، در صورتی که حکم دادگاه نخستین در مهلت مقرّر مورد تجدیدنظر خواهی قرار گیرد رأی صادره از دادگاه تجدیدنظر، در هر حال، غیر قابل فرجام است. امّا چنانچه «خواسته»ی دعوا بیش از بیست میلیون ریال باشد و نسبت به حکم دادگاه نخستین، در مهلت مقرّر، تجدیدنظر خواهی نشود محکوم علیه می تواند، در مهلت مقرّر فرجام، فرجام خواهی نماید حتّی اگر محکوم به، کمتر از این باشد.

قرارها- بند (ب) مادّه ۳۶۸ ق. ج. قرارهای قابل فرجام صادره از دادگاه تجدیدنظر استان را پیش بینی نموده است. البتّه قرارهای مرود اشاره در صورتی قابل فرجام است که اصل حکم راجع به آنها نیز قابل فرجام باشد. در قسمت های ۱ و ۲ بند (ب) مادّه ۳۶۸ ق. ج. تنها قرارهای ابطال دادخواست و همچنین ردّ دادخواست که از دادگاه تجدیدنظر صادر شود و قرار سقوط دعوا(۱) و عدم اهلیّت یکی از طرفین دعوا شمارش شده و قرارهای ردّ دعوا و عدم استماع دعوا تصریح نشده اند، در حالی که این دو قرار نیز ممکن است از دادگاه تجدیدنظر صادر شوند. اگر چه مقتضای اصل و عدم تصریح این دو قرار در مادّه ۳۶۸ ق. ج. غیر قابل فرجام بودن این دو قرار را می رساند، امّا عدم تصریح این دو قرار در مادّه ی مزبور را باید تنها ناشی از مسامحه ی قانونگذار دانست و به قابلیّت فرجام آنها قایل بود. آیین دادرسی مدنی؛جلد ۲ ؛صفحه ۴۱۶

 

۳-۲-آرای قابل اعتراض ثالث

مادّه ۴۱۸ ق. ج. می گوید « … شخص ثالث حق دارد به هر گونه رأی صادره از دادگاه های عمومی، انقلاب و تجدیدنظر اعتراض نماید …». بنابراین، برخلاف فرجام خواهی که تنها نسبت به آرایی که در قانون شمارش شده امکان پذیر است و نیز اعاده ی دادرسی که تنها نسبت به احکام قطعیّت یافته (و نه قرارها) می تواند مطرح شود، اعتراض شخص ثالث نسبت به «هرگونه رأی» صادره از دادگاه ها قابل طرح می باشد. بنابراین نه تنها احکام بلکه قرارها و نه تنهای آرای غیر قطعی بلکه آرای قطعی و نه تنها احکام حضوری بلکه احکام غیابی و نه تنها آرای صادره از دادگاه های نخستین  بلکه آرای صادره از دادگاه های تجدیدنظر نیز قابل اعتراض شخص ثالث می باشند. آیین دادرسی مدنی؛جلد ۲ ؛صفحه ۴۹۷ تا ۴۹۸

 

۳-۳-صلاحیت مراجع کیفری

قضات تحقیق، به استثنای مواردی که تصمیمات اداری اتخاذ می کنند، در طول تحقیقات مقدماتی و به استناد اصل آزادی قاضی کیفری در تحصیل دلیل به اتخاذ تصمیمات گوناگون قضایی مبادرت می ورزند. این تصمیمات که در طول تاریخ دادرسی ایران نخست به وسیله بازپرس و سپس بازپرس و دادیار تحقیق و با اجرای قانون دادگاههای عمومی و انقلاب به وسیله قضات دادگاهها و «قضات تحقیق» و هم اکنون حسب مورد توسط بازپرسان و دادستانها و دادیاران به عمل می آید «قرار» نامیده می شود. بدین ترتیب، قرار، تصمیمی قضایی است که از سوی مقامات قضایی صالح در طول تحقیقات مقدماتی و در مقام انجام دادن تحقیق و در موارد استثنایی در جریان محاکمه و رسیدگی دادگاه صادر می شود. این تصمیم ممکن است ناظر به متهم، سایر اشخاص یا اشیاء و اموال آنان باشد. آیین دادرسی کیفری؛جلد ۲ ؛صفحه ۴۶

روش تحقیق در حقوق

منبع: کتاب درآمدی برروش تحقیق در حقوق ،نورمحمد صبری، نشر یزدان ،چاپ ۱۳۸۲

 

 

لغوی : تبیین ،معرفت ، دانش

مفهوم علم :

اصطلاحی :در معانی مختلفت توسط دانشمندان تعریف شده است که براساس نقش علم

و وظیفه وهدف آن تعاریف متعدد ارائه شده اشست.

 

لونی یا حضوری ،                   نظری (ریاضیات و فلسفه …)،           حافظه ای  مرتبط با حافظه

تقسیمات علوم                                            عملی (اخلاق و سیاست و اقتصاد)                  تخیلی  مرتبط با تخیل

اکتسابی یا حصولی ،                شعری(شعر و خطبه و جدل)                     عقلی  مرتبط با عقل

 

انتزاعی  (ریاضی و منطق)

نیمه انتزاعی و نیمه عینی (مکاتب فیزیک و شیمی )

عینی (ستاره شناسی یا نجوم و زیست شناسی و حقوق)

و آخرین تقسیم بندی براساس موضوع

علوم انسانی

علوم تجربی زیست شناسی – عمران

علوم ریاضی و هندسی – رایانه

علم حقوق غالبا در شاخه های علوم انسانی (عام) -  علوم اجتماعی (خاص) قرار دارد.

نظریه

جایگاه نظریه در هدف از تحقیق علمی جبری جز ایجاد وانشای نظریه و اصولی آن نیست.

مفهوم نظریه : مجموعه ای از تعریف ها یا پیشنهادات درباره تعدادی متغیر به هم پیوسته که بعد منظم و موونی از وقایع و پدیده هایی که در اثر این همبستگی به وجود می آیند ارائه می دهد

۱- موضوع آن پیشنهاد درباره تعدادی متغیر به هم پیوسته است¬ اگر حسن درس
بخواند در کنکور قبول می شود.

ارکان تعریف              ۲- بعدی منظم از به هم پیوستگی متغیرها نشان می دهد.

۳- نحوه وقوع پدیده ها و وقایع را توضیح می دهد¬ آب در ۱۰۰^۰  جوش بگیرید.

 

 

• بیانگر ماهیت یا رابطه علت و معلولی پدیده ها ومتغیرها است.
• از ترکیب یک سری قضایا و قوانین و مفاهیم به هم پیوسته حاصل می شود.
• قدرت آینده نگری دارد.

اوصاف نظریه علمی     ۴- توانایی آزمون سخت و ارزیابی لازم را داشته باشند تا ارزش خود را حفظ کنند.

۵- نظریه باید چهارچوب مناسبی را برای تحقیق ارائه دهد (انتخاب مسئله و پردازش وتدوین و…)

۶- نظریه نباید با سایر نظریه های مورد تائید و شناخته شده تعارض داشته باشد.

 

مفهوم = آنچه پژوهشگر به دنبال آن می رود- یک بیانیه – پیشنهاد آزمایش واقعی درباره نحوه روابط متغیرها

تعریف علمی : فرضیه عبارت است از حدس یا گمان اندیشه مندانه درباره ماهیت،چگونگی وروابط بین پدیده ها،اشیاء و متغیرها و پژوهشگر را در تشخیص نزدیک ترین ومحتمل ترین راه برای کشف مجهول کمک می نماید.

۱-  مفهوم : یک تصور ذهنی یا حدسی یا احتمالی که محقق موقتاً آنرا می پذیرد.

فرضیه تحقیق

انواع                                            جهت دار: (کارآیی دانشجوی محقق بهتر از دانشجوی غیرمحقق است )

۲-اقسام

بدون جهت : (بین کارایی دانشجوی محقق و غیرمحقق تفاوت یا رابطه وجود دارد

فرضیه صفر   - وجود هرگونه رابطه را رد می کند¬ کارآیی دانشجوی محقق و غیرمحقق مساوی است.

 

 

• فرهنگ وآداب و عرف
• علم وآگاهی از موضوع

        منابع تهیه فرضیات :

• تجربه شخصی
• خیال وحدس و گمان

 

فرق فرضیه و نظریه :

• نظریه مشتمل برقضایای کلی وعمومی است .
• فرضیه مبنی برموضوع ومسئله تحقیق است .

 

نقشه فرضیه در تحقیق :

• به یافتن نظم و ترتیب در بین وقایع واستنتاج کمک می کند.
• جهت کلی را به پژوهشگر مشخص می کند.
• مطالعه منابع جهت دار می شود.
• ایجاد حساسیت در مسایل مهم تحقیق .
• باعث درک بهتر مسئله وکشف ابزار و تغییر اطلاعات می شود.

 

 

 

• روشن ومشخص و ساده و قابل فهم
• تعریف شده
• جمله خبری (نه انشایی) و در قالب به نظر می رسد.
•  

اوصاف فرضیه مطلوب:

• قدرت تبیین حقایق را داشته باشد.
• جهت پژوهش را مشخص کند.
• قابلیت آموزش را داشته باشد تا بتوان صحت وستم آنرا از طریق علم کشف کرد.
• قابلیت حذف حقایق غیرمرتبط با موضوع تحقیق را داشته باشد.
• بیانگر پاسخ مسئله تحقیق باشد.
• با قوانین مسلم عملی تعارض نداشته باشد.
• از مفاهیم ارزشی مثل ایده آل است یا بسیار عالی است استفاده نشود.

 

تحقیق

مفهوم : مصدر از باب تفعیل – حقیقت امری را کشف کردن- بازجوی – رسیدگی و حقیقت یابی . فعالیت منظم ومدون با هدف کشف وگسترش علم و حقیقت یا کشف حقیقی مجهول یا مجمل که به روش خاصی از طریق جستجو به دست می آید.

 

خصوصیات یک تحقیق علمی :

• برخورداری از تشریفات خاصی – ارزیابی مسئله ¬ طرح تحقیق مناسب (تعریف مسئله فرضیه ها – روش گردآوری اطلاعات وتجزیه وتحلیل آنها) ¬ تدوین گزارش تحقیق¬ انتشار
• توسعه قلمرو معرفت ¬ مطلب تازه ای را کشف و ارائه کند یا مطالب قبلی را تجزیه وتحلیل و نقد و بررسی کند.
• وجود واقعیت خارجی ¬ از عالم خارج مساله تحقیق وجود داشته باشد.

 

تعریف تحقیق علمی¬ تلاش منظم و قوام با تشریفات خاص با هدف کشف مجهول به منظور گسترش حوزه معرفت بشر که در عالم خارج موجوداست.

فلسفه یا مبنای تحقیق علمی : نیاز فطری انسانی که ذاتاً جستجوگر است برای پاسخگوی به نیازهای حیاتی خود

هدف از تحقیق علمی : بررسی نظریه ها به منظور ارائه نظریه برای حل مشکل

 

 

۱- مفهوم : در این نوع از تحقیقات به علوم پایه محض (فیزیک – ستاره شناسی) ویژه توجه می­ شود که کاربرد علمی فوری نداشته و پایه تحقیقات دیگر کاربردی است.

بنیادی :   ۲- اقسام :(تجربی : داده های اولیه با بهره گرفتن از روش های آزمایش ،مشاهده و
مصاحبه و غیره گردآوری می شود. نظری: اطلاعات اولیه به روش کتابخانه­ای
انجام می شود.

۳- مشخصات : وقت گیر- هزینه بر توسط دانشگاهها و مراکز علمی صورت می گیرد.

۱- مفهوم : برای نیل به هدف خاصی که مربوط به بهبود کیفیت شرایط
زندگی انسانها در مسایل مختلف اقتصادی و سیاسی وحقوق ویژه است.

کاربردی :

۲- مشخصات : حصوص نتایج سریعتر – در آموزا- دارای طرفداران زیاد-
عمدتاً توسط سازمانهای دولتی و خصوصی صورت می گیرد.

توسعه ای : هدف بهبود روش ها و ابزارهاست که از نوع کاربردی منشعب شده است.

تولیدی : در برخی رشته ها.

 

قواعد تحقیق علمی :

• افزایش و توسعه دانش: جمع آوری اطلاعات از منابع دست آوردن و برای رسیدن به نتایج نو
• قابلیت ارزیابی : امکان آزمایش علمی
• نظم وترتیب : رعایت سیر منطقی مطالب+ مدت زمان مشخص+ هزینه ها و …
• قابلیت تعمیم به کل جامعه : نمونه ها طوری طراحی شوند قابلیت تعمیم به کل مردم را دارا باشند.
• تخصصی: آگاهی از تمامی جوانب موضوع
• دقت :در طراحی و برآوردها و تعریف مسئله ومطالب سوابق ، حجم نمونه ،گردآوری اطلاعات و تجزیه و تحلیل ها وتعاریف واژه ها ، تنظیم گزارش ، کنترل
• صبر و تحمل: مداومت و مقاومت و تلاش مستمر – عجله نکردن – شکستن مشکلات
• جرات- شجاعت در برخورد با مشکلات و اظهار نتایج
• واقعی بودن –اطلاعات و داده ها باید واقعی و حقیقی باشند نه انتزاعی و خیالی و احساساتی و نعصبی
• حذف پیش داوری ذهنی – از دخالت دادن تمامی اطلاعات و قضاوتهای قبلی خود اجتناب کند.
• مدیریت در امور تحقیقات گروهی : در هر امر گروهی و اجتماعی مدیریت واحد لازم است.
• رعایت اصل بی طرفی: دخالت ندادن ارزشها و باورهای خود
• اجتهادی عمل کردن – پژوهشگر قدرت توضیح و تشریح و ارائه نظریه خود را داشته باشد یا از رساله خود دفاع کند.

 

مقدمات یا پیش نیاز تحقیق

۱-فرهنگ تحقیق

۲-پژوهشگر

۳-بودجه لازم

۴-سازمان لازم

۵-ابزار تحقیقاتی

۶-فراغت لازم

۷-برنامه و نظم

 

فرایند تحقیق علمی

۱-طرح مسئله تحقیق و انتخاب و تعیین حدود آن

۲-مطالعه ادبیات و سوابق مسئله (کتاب – سایت ها – مجلات- مقالات-

۱-انتخاب و تعریف و تبیین         پایان نامه ها – تحقیقات قبلی

۳-شناسایی و تحلیل مسئله

۴- تعیین متغیرها و تدوین نمونه های عملی مربوط به صورت نظری

۵- تشریح مساله تحقیق و نگارش آن

 

۲-گزینش ، طراحی و تشریح روش های کار

۳- جمع آوری اطلاعات و داده ها

۴-طبقه بندی ، تجزیه و تحلیل و تغییر داده ها

۵-تدوین گزارش تحقیق

 

طرح تحقیق

۱-تعریف طرح تحقیق – طرح تحقیق سندی است که برنامه اجرایی و جزئیات فعالیت ها و امور مربوط به موضوع تحقیق را در بردارد

 

۲-اهمیت طرح تحقیق

الف) تسهیل برنامه ریزی اجرایی تحقیق

۲-فعالیت هایی که می بایست همزمان انجام شود.

۳- تصویر کاملی از اقدامات تهیه می شود.

۴- کلیه نیازها و ابزار و امکانات مشخص می شود.

۵- از سرگردانی و بلاتکلیفی در می آید.

۶-پیش بینی عوامل متغیر و قدرت مقابله با آنها

ب)  کسب حمایت و پشتیبانی دیگران

ج) آگاه کردن مسئولین طرح

 

۳-انواع طرح تحقیق

الف) تقسیم بر اساس ماهیت و اهمیت

۱-کوچک بین ۵ تا ۱۵ صفحه

۲-بزرگ بین ۱۵ تا ۱۰۰ صفحه

۳- پایان نامه تحصیلی ۱۰ الی ۲۵ صفحه

 

ب) تقسیم براساس مراحل پیشرفت کار

۱-طرح تحقیق مقدماتی

۲-طرح تحقیقی تفضیلی

۳-طرح تحقیق واقعی و نهایی

 

۴-عناصر و ساختار طرح تحقیق:

پرسش اصلی تحقیق و بیان مساله- سوابق و ادبیات مساله تحقیق – فلسفه و اهداف تحقیق – فرضیه ها(بصورت مجله ی خبری و کامل) – نوع تحقیق (از لحاظ هدف (مبنایی یا عملی و کاربردی) و از حیث روش (توصیفی ، همبستگی؛ تاریخی و تجربی و…) – جامعه آماری (حدود و تعریف و حجم جامعه مربوط ) – حجم نمونه و روش نمونه گیری – روش گردآوری اطلاعات – ابزار گردآوری اطلاعات – روش استخراج و طبقه بندی اطلاعات – روش تجزیه و تحلیل اطلاعات – زمان و طول مدت بررسی تحقیق-  مدیر و عوامل اجرایی تحقیق – هزینه های تحقیق- ابزار و وسایل و شرایط مورد نیاز – مشکلات احتمالی – تعریف واژگان اختصاصی – فهرست منابع و ماخذ تحقیق

 

روش های تحقیق

تعریف روش تحقیق: مجموعه ابزارها و راه هایی که وصول و رسیدن به نتیجه و غایتی را نسبت به موضوع خاص ممکن می سازد.

هدف از آموزش روش تحقیق

۲-کسب مهارت لازم برای اجرای برنامه های تحقیقاتی

۳-کسب مهارت لازم برای انجام پایان نامه های تحصیلی

 

انواع روش های تحقیق

۱-تاریخی: بر موضوعی معین که در گذشته و دریک مقطع زمانی مشخص اتفاق افتاده است صورت می گیرد.

۲-توصیفی: به منظور توضیح نظام مند، عینی و دقیق وقایع و خصوصیات جامعه مورد نظر یا موضوع مورد علاقه صورت می گیرد یعنی توصیف عینی، واقعی و منظم خصوصیات یک واقعیت یا موضوع مانند اوصاف افراد بزهکار

۳-تداومی یا مقطعی یا تکوینی که هدف پژوهشگر بر روی چگونگی مراحل و نمونه های رشد یا تغییرات آنها در نتیجه ی گذشت زمان است مانند مراحل رشد جسمی یا روحی کودک

۴-موردی یا زمینه ای یا میدانی – توجه پژوهشگر به نکته ها و عوامل مهم و یا با معنی است که به صورت شناخت در گذشته و یا حال یا مطالعه میزان تغییرات یک مورد خاصی موثر است یعنی مطالعه متمرکز گذشته شرایط فعلی و روابط محیطی متقابل واحد اجتماعی از قبیل فرد، فامیل گروه و موسسه اجتماعی، نهاد یا جامعه صورت می گیرد مثلا مطالعه گروهی از نوجوانان بزهکار که به علت مواد مخدر زندانی شده اند .

۵-همبستگی – بررسی یک  یا چند دسته از اطلاعات مربوط به یک گروه یا یک دسته اطلاعات راجع به ۲ یا چند گروه یا به عبارت دیگر بر روی میزان ارتباط تغییرات در یک یا چند عامل بر  تغییرات یک یا چند عامل دیگر

همبستگی:

مثبت: جهت تغییرات گروه های همبسته – همسو باشد – افزایش یا کاهش هر ۲ – مصرف مواد مخدر یا مشروب – افزایش جرم

منفی: جهت تغییرات گروه های همبسته – همسو  نباشد - افزایش تورم – کاهش قدرت خرید مردم یا کاهش ازدواج

۶-علی – یا قیاسی : کشف و بررسی روابط بین عوامل و شرایط خاص یا نوع رفتار از طریق مطالعه نتایج حاصل از آنها که قبلا رخ داده است یا مطالعه رابط علت و معلول برای یافتن علت وقوع پدیده ای است مانند علل وقوع جرم.

۷-تجربی :  حقیقی- بررسی روابط علی ممکن با قراردادن گروه تجربی در معرض عوامل تجربی و مقایسه نتایج آن با گروهی که تجربه شده است مانند بررسی تاثیرات مواد مخدر بر نحوه فراگیر دانش آموزان فعال

نیمه تجربی یا شبه تجربی: تامین شرایط نزدیک بر شرایط تجربیات حقیقی در مواردی که بر روی تمام آنها امکان ندارند.

عملی: منظور ایجاد و توسعه و تدوین مهارت ها و روش های جدید و حل مشکلاتی است که مستقیما با ما سر و کار دارد

کشف روش های صحیح مطالعه یا تدریس

 

 

روش های جمع آوری اطلاعات

تقسیم بندی کلی

میدانی : پژوهشگر ناگزیر است بر محیط بیرون رفته و با مراجعه به افراد در محیط و برقراری ارتباط مستقیم با واحد یا افراد مانند انسان و موسسه و غیره . اطلاعات را جمع آوری می کند مانند مشاهده، مصاحبه و پرسشنامه ، آفریدن – صوتی و تصویری و یا ترکیبی

 

تقسیم بندی براساس روش های مرتبط با تقسیم بندی مزبور

مفهوم – روش تحقیق علمی برای شناخت رفتار واقعی و ابزار و اساس برای جمع آوری اطلاعات درباره رفتار غیر کلامی است که معمولا به جمع آوری اطلاعات از طریق ملاحظه صحیح و یادداشت برداری از پدیده ها آن طور که در طبیعت و روابط علت و معلولی یا روابط متقابل اتفاق می افتد اطلاق می شود.

ابزار 

ابزار ویژه مشاهده کارت مشاهده است که حاوی تعدادی پرسش یا عبارت دوباره وقایع

عوامل موثر بر مشاهده :

• • تعصبات و تمایلات شخصی مشاهده گر - بطور خودآگاه یا ناخودآگاه
  • ویژگی های فردی پژوهشگر - میزان دقت و هوش و استعداد پژوهشگر

• عوامل محیطی و فرهنگی - عوامل جغرافیایی و خانوادگی و تربیتی و …
• حدود اطلاعات و فرضیه قبل پژوهشگر - داشتن اطلاعات وسیع تر و زمینه قبلی
• داشتن هدف تحقیق - هرچه اهداف عالی و کامل باشد در رسیدن به مطلوب کمک می کند.

انواع :

۱-سطحی یا آزاد- این نوع مشاهده که آزاد یا ابتدایی یا کنترل نشده است بیشتر برای کسب اطلاعات مقدماتی کاربرد دارد.

۲-دقیق یا منظم- این نوع مشاهده نظام مند و کنترل شده و مدون و برنامه ریزی شده با بهره گرفتن از امکانات و ابزار لازم می باشد.

محاسن این روش

واقعی و دقیق بودن اطلاعات،وسعت اطلاعات در زمان کوتاه، مناسب برای کودکان و بیماران روانی و غیره که از روش دیگر نمی توان وضعیت آنان را درک نمود، اعتبار بیشتر اطلاعات، سهولت در جمع آوری مطالب و بررسی آنها، مقدمه برای روش های دیگر،‌ واقعی بودن مطالب جمع آوری شده، عدم نیاز به همکاری دیگران، تاثیرات ناچیز مشکلات زبانی و فرهنگی نبودن موانع مقاومت و ممانعت احتمالی ترجیح بر روش های دیگر، قابلیت انعطاف، طبیعی

معایب و محدودیت ها

برای مطالعات وسیع مناسب نیست، محدودیت حوزه فعالیت، عدم دسترسی همیشگی پژوهشگر به موقعیت واقعی، کیفی بودن اطلاعات، نامناسب برای تحقیقات تداومی و مقطعی، نقص در مشاهدات غیرعلنی و پنهانی، غیرعادی و غیرطبیعی بودن مشاهده در برخی موارد، امکان از دست دادن بی طرفی پژوهشگر، جنبه شخصی و انحصاری این روش، پیش داوری پژوهشگر، تغییرات رفتاری مخاطب بعلت حضور پژوهشگر، عدم امکان کنترل عوامل خارجی، محدودیت قلمرو دید پژوهشگر، محدودیت های مکانی و یا زمانی پژوهشگر، مشکل کسب اطلاعات محرمانه، مشکل گزارش نویسی دقیق مشاهدات.

نکات مورد توجه در روش مشاهده :

• لزوم اخذ مجوز برای رفتن به برخی محل های مورد مشاهده
• سازگاری با محیط و معرفی خود و اهداف از تحقیق
• دقت و تمرکز حواس در محیط مشاهده
• یادداشت برداری از تمامی جزئیات محیط مشاهده
• یادداشت مشاهده قبلی قبل از مشاهده محیط
• عدم فاصله زمانی مشاهده و یادداشت برداری
• جمع آوری اطلاعات لازم قبلی راجع به محیط یا موضوع مشاهده
• عدم تاثیرگذاری نظریات و برداشت های شخصی مشاهده گر (بدون سبک نظر) و تعصبات وی
• بازبینی و نقد و ارزیابی مشاهدات قبلی توسط پژوهشگر و اصلاح مشکلات و رفع موانع موجود
• مطرح نمودن محدودیت های تحقیق در طرح پژوهشی
• آموزش مجریان طرح
• درج موارد پیش بینی نشده در کارت پژوهشگری
• تحمل و صبر و سازگاری در مشاهدات جمعی و مشارکتی
• ارائه گزارش های قبلی به افراد متخصص جهت اظهار نظر و رفع نقص

روش مصاحبه

تعریف مصاحبه- روشی است که اطلاعات مورد نیاز تحقیق از طریق ارتباط مستقیم بین پرسشگر یا پژوهشگر گردآوری می شود.

ابزار مصاحبه :

استاندارد- ابزاری است که روایی و پایایی آنها تایید شده و حاوی تعدادی پرسش برای مطالعات خاصی در قالب کارت یا فرم پرسشنامه است.

خودساخته : پرسش هایی است که خود پژوهشگر طراحی و تعریف و سازماندهی می کند.

انواع مصاحبه :

منظم- مصاحبه منظم یا بسته یا استاندارد یا هدایتی، دارای ابزار سنجش از قبل تعیین شده است یعنی مقدار سوالات و نحوه تکمیل آن مشخص است مانند پرسش نامه های چهارگزینه ای.

نامنظم- مصاحبه نامنظم یا باز یا آزاد یا غیراستاندارد ممکن است در برخی موارد متناسب با موضوع و یا درضمن مصاحبه منظم انجام شود.

اشخاص مناسب برای مصاحبه :

۱-کارشناسان خبره- اشخاصی که در مورد موضوع شناخت و اطلاعات دقیق علم یا تجربی دارند.

۲-شهود عینی- در مصاحبه های اکتشافی بیشتر از شهود عینی استفاده می شود که بلحاظ شغل یا مسئولیت موضوع شناخت دارند.

۳-افراد ذینفع در موضوع- افرادی که موضوع خود تحقیق هستند مثلاً جوانان موضوع تحقیق

مثال- در تحقیقات حقوقی کارشناسان و وکلا در قضات و مشاورین و اساتید حقوق متهمان و محکومان می توانند اشخاص مناسب برای مصاحبه تلقی شوند.

محاسن و مزایای روش محاسبه: مناسب برای مطالعات عمیق بعلت محدودیت افراد مورد مطالعه، سهولت در مطالعه افراد خاص مثل کودکان و بیماران و بی سوادان، امکان جمع آوری اطلاعات تکمیل از مخاطب، امکان کسب اطلاعات محرمانه ای که از طریق روش های دیگر ممکن است امکان پذیر نباشد، اطمینان از صحت اطلاعات، امکان کسب اطلاعات در مواردی که اشخاص تمایلی به روش های دیگر نشان نمی دهند، امکان تحقیق و راهنمایی مخاطب برای کسب نتایج مورد نظر، همکاری مخاطب بعلت ایجاد فضای مناسب دقت در پاسخگویی بعلت آزادی عمل و ارتباط مخاطب و پژوهشگر، امکان رفع اشتباهات و ابهامات بعلت حضور مخاطب کنترل در روند مصاحبه، پاسخ حداکثری مخاطب نسبت به روش های دیگر

معایب و محدودیت های روش مصاحبه : هزینه سنگین، وقت گیری،شمولیت محدودتر، تاثیرگذاری عوامل محیطی- پراکندگی جغرافیای مخاطبین، کمبود نیروهای مصاحبه گر متخصصی و مجرب، مشکل بودن قابلیت تغییر و تعبیر و تجزیه و تحلیل اطلاعات، تاثیر عواطف و احساسات مصاحبه گر و مخاطب در بیان مطالب، تاثیر نحوه مصاحبه بر پاسخ ها، اختلاف مطالب بعلت تنوع مصاحبه گرها، سانسور نمودن اطلاعات، مشکل نتیجه گیری از پاسخ های متفاوت، انعطاف پذیری بیش از حد در مصاحبه و پاسخ ها

نکات لازم در روش مصاحبه :

• لزوم کسب اطلاعات لازم از روحیات و اطلاعات و خصوصیات مخاطب در صورت امکان.
• لزوم اخذ معرفینامه از مراجع ذیصلاح در برخی موارد.
• بیان مقدمه دلنشین برای جذب مخاطب مانند اهمیت نظریات وی و عدم تهدیدی برای ایشان و مکتوم بودن اطلاعات.
• تفهیم هدف مصاحبه به مخاطب.
• تدریج و حوصله و صبر در کسب پاسخ و تحمل مخاطب.
• درج عین مطالب مخاطب در کارت مصاحبه و پرهیز از دخالت دادن نظریات مصاحبه گر یا بحث و جدل و تلقین و غرور.
• واگذاری مصاحبه به دیگری در مواردی که پیش داوری توسط مخاطب به مصاحبه گر وجود دارد.
• دقت در کسب پاسخ های صحیح از طریق طرح پرسش با روش های مختلف.
• عدم مخالفت با مخاطب تا منجر به عدم همکاری وی نشود.
• رعایت شرایط مساوی برای مخاطبین.
• ایجاد محیطی مناسب و آرام و صمیمی برای مصاحبه.
• زیرکی و دقت و مدیریت مصاحبه گر در تغییرات لازم نسبت به نحوه مصاحبه برای حصول نتیجه مطلوب.
• آگاهی مصاحبه گر از ارزش گذاری و طبقه بندی پاسخ ها.
• استفاده از ابزارهای کمکی مثل ضبط صوت و فیلم برداری با رضایت مخاطب
• آموزش مصاحبه گرها با شیوه های مصاحبه گری.
• مصاحبه گر نباید حالت بازجویی بخود گرفته و یا موجبات کتمان حقایق یا بیان اغراق آمیز مطالب توسط مخاطب را فراهم آورد.
• حتی الامکان تمام مطالب مخاطب ثبت شود.
• در صورت تعدد مصاحبه کننده سازمانی عمل شود.
• بازبینی پاسخ ها و رفع نواقص قبل از ترک مصاحبه.
• رعایت ادب و احترام و هماهنگی قبل در شروع و افتتام مصاحبه و رعایت وقت مورد نظر.

روش پرسش نامه ای

مفهوم پرسش نامه- مجموعه ی پرسش های مکتوب حول متغیرهای یک سند تحقیق تنظیم شده پرسشنامه نامیده می شود.

انواع پرسشنامه :

الف- از لحاظ محتوی

۱-پرسش نامه های مربوط به درج واقعیات - در این نوع از پاسخ نامه ها مخاطبین می بایست عین آنچه که خواسته شده است را بیان کند.

۲-پرسش نامه های مربوط به درج عقاید و نظریات - در این نوع از پرسشنامه ها مخاطب طرز برداشت و نظریات خود را نسبت به موضوع بیان می کند.

ب - از لحاظ شکلی :

۱-منظم یا بسته - تمام سوالات قبلاً طراحی و در پرسشنامه درج شده است که انواع آن عبارتند از پرسشنامه های چندگزینه ای طیفی یا درجه بندی-ترتیبی-وزنی- مقایسه ای

۲-آزاد یا باز - پرسش ها در اختیار مخاطب قرار می گیرد که وی بطور آزاد به هر طریقی که بخواهد پاسخ دهد.

۳-پرسش نامه های ترکیبی - یعنی ترکیبی از پرسشنامه های منظم و آزاد

ج - از لحاظ شناسایی مخاطب

با نام - در این نوع پرسشنامه مخاطب موظف است مشخصات خود را قید کند.

بی نام - نیازی به درج مشخصات مخاطب نیست.

روش های اجرا :

۱-تکمیل پرسشنامه توسط پرسشگر - پرسشگر مستقیماً اقدام به اخذ پاسخ و درج آن در پاسخ نامه می کند.

۲-تکمیل پرسشنامه توسط پاسخگو - در این روش پاسخگو اقدام به درج پاسخ سوالات می کند و ممکن است ناقص بوده یا اصلاً تکمیل نشود و یا عدالت نگردد.

۳-تکمیل پرسشنامه از طریق تلفنی- در مواردی که نمونه اندک بوده و یا نیروی پرسشنامه کمتر باشد از روش تلفنی استفاده شود.

۴-ارسال پرسشنامه با پست - در این روش نشان طرفین و راهنمای پرکردن و ارسال نامه یا کارت جداگانه و همچنین قرار دادن پاکت تمبر زده در پاکت ارسال و عندالاقتضاء هدیه ای نیز فرستاده شود.

ویژگیهای پرسشگران - دارای حداقل تحصیلات لازم، تجربه، هوش و زیرکی و دقت، سرعت عمل آشنایی با زبان مخاطب، قدرت برقراری ارتباط صمیمی، رعایت آداب اجتماعی و اقدام، آشنایی با روش تحقیق و پرسشگری

محاسن روش پرسشنامه ای - هزینه کمتر، امکان ارسال با پست، زمان اندک، کاهش اشتباهات پرسشگران، پوشش زیاد افراد، یکنواخت بودن آموزش، امکان تبدیل داده ها به تجزیه و تحلیل و سنجش، بی نام بودن مخاطب، سهولت در امکان مقایسه پاسخ ها، دقت و گذاشتن وقت بیشتر توسط مخاطبین.

معایب و محدودیت های پرسشنامه - غیرمفید برای مطالعات عمیق احتمال عدم تکمیل یا برنگشتن پرسشنامه اتصال عدم فهم و درک مفاهیم امکان بروز و اشتباه خطا بعلت کاهش درجه اعتماد در پرسش های پیچیده و فنی کارایی کمتری دارد، انعکاس نظریات شخصی مخاطب، عدم فرصت برای ارائه پرسش های زیادتر به منظور حصول نتایج، عدم امکان کنترل و هدایت مخاطب، فقدان قابلیت انعطاف.

نکات قابل توجه در روش پرسشنامه - بهتر است توام با مقدمه ای مشتمل بر علل و اهداف پرسشنامه باشد و اعلام اطمینان از محرمانه بودن پرسش و عدم زیان های اجتماعی و مالی برای مخاطب، تشویق و تمنا، کسب اطلاع قبلی از وضعیت مخاطب، مخیرگذاشتن مخاطب، قراردادن پرسش های ساده و جذاب در اول پرسشنامه، پرسشنامه هایی اقتضایی (متناسب با سن و جنس و سواد و … مخاطب) مشخص شود، وجود رابطه ی منطقی بین پرسش ها، طرح سوالات مخصوص برای سنجش و آزمایش مخاطب به منظور حصول اطمینان از صحت پاسخها، پرسش های حساسیت برانگیز یا نباید مطرح شود یا بطور غیرمستقیم مطرح گردد، پرسش های باز در آخر آورده شود، لزوم پرهیز از پرسش های جهت دهنده، خودداری از پرسش های غیرضروری و خسته کننده طویل و نامفهوم، قرار دادن پرسش های کلیدی و اصلی در اوایل پرسشنامه، تنجیز در پاسخ پرسش ها، رعایت ترتیب اولویت، نداشتن جنبه انحرافی در پرسش ها، دقت در برآورد وقت پرسش نامه ها، جذابیت شکل ظاهری پرسشنامه، ارائه تسهیلات لازم برای عورت پرسشنامه ها، داشتن حسن ختام پرسش نامه

جمع آوری اطلاعات از طریق کتابخانه

مقدمه- این روش موسوم و متداول بوده و در اکثر تحقیقات از این روش استفاده می شود و حتی از روش های تحقیقاتی دیگر نیز از این روش بهره مند می شوند.

ابزار گردآوری اطلاعات

۱-فیش تحقیقاتی- فیش ابزار است از جنس کاغذ برای درج اطلاعات بر روی آنها.

۲-جدول دوم - این جدول برای انتقال اطلاعات آماری استفاده می کنند.

۳-فرم استخراج اطلاعات - این فرمها دارای پرسش نامه هایی هستندکه با مطالعه و تحقیق تکمیل می شوند.

۴-نقشه و کروکی - انتقال اطلاعات بر نقشه و کروکی ترسیم شده.

انواع منابع کتابخانه ای - کتاب ها، نشریه های ادواری، نشریات رسمی دولتی، میکروفیلم و میکروفیش، دیسکت های رایانه ای، اسناد اصل و دولتی، اسناد شخصی و خصوصی، آمارنامه ها، اسناد صوتی و تصویری.

روش های ثبت و ضبط مطالب کتابخانه ای : گزینش و انتخاب منابع، ثبت و درج مطالب بر روی فیش ها و نگهداری آنها و …

روش صوتی و تصویری

در این روش از فیلم برداری و ضبط صوت برای جمع آوری اطلاعات استفاده می شود.

روش ترکیبی

اولین روش از ترکیب روش های مزبور استفاده می گردد.

شیوه های پژوهشنامه نویسی

مقدمه- در پژوهش نامه نویسی باید با سیر تدوین نوشته اعم از کلمه و واژه شناسی جمله نویسی و تطبیق جمله با زبان و ادبیات فارسی و پاراگراف بندی و درست نویسی واژه ها و همزه و نگارش و تفریق قیدساز و علائم و فصل ها و حروف و شیوه جمع بستن و جدانویسی یا سرهم نویس کلمات و کاربرهای هم، همه، هیچ، که، چه، چون، ای، عدد، کلمات مرکب، نامه ها و اسامی خاصی و حذف و عطف کلمه و فعل و فاعل و حرف اضافه و جر وصفی مطابقت فعل و فاعل و نکته های نگارش و غیره توجه بشود.

شیوه ترتیب و تنظیم مطالب

طرح های تحقیقاتی - عنوان کلی، شماره گزارش، عنوان فاعل، نام مجری، نام کارفرما، مکان، تاریخ

پایان نامه های تحلیلی- عنوان دانشگاه، عنوان تحقیق، عنوان مقطع، نام پژوهشگر، نام استاد راهنما، نام اساتید مادر، تاریخ انجام

کتاب های چاپی- نام کتاب، نویسنده یا مترجم، شماره جلد

الف) عناصر مقدمات :

• جلد پژوهش نامه
• صفحه بسم الله
• صفحه عنوان، مشابه جلد پژوهش نامه
• صفحه تقدیم و تشکر
• صفحه تائیدها
• پیشگفتار: تحقیق و انتخاب موضوع، جریان کلی تحقیق، مشکلات، تقدیرها، روش تحقیق اهداف و…
• چکیده: حدود ۲ صفحه شامل موضوع، فرضیه ها، روش کار و نتایج حاصل، پیشنهادها، اصلاحات مهم کلیدی.

۲-عناصر فهرست ها

فهرست مطالب و مندرجات - بخش، فعل، مبحث یا گفتار، الف و ب و ج و… ۱و۲و۳و… اولاً ، ثانیاً …

فهرست پیکرها (جدول و شکل)

۳-عنصرمتن

۱-مقدمه- شرح ابهامی در خور موضوع، هدف پژوهش، مساله مورد بحث، فرضیه ها، جایگاه مسئله

۲-روش تحقیق- آزمودنی ها، وسایل و ابزار، شیوه اجرا

۳-ادبیات و سوابق موضوع تحقیق

۴-بیان اطلاعات و داده ها و تجزیه و تحلیل آنها : قسمت اصلی تحقیق

۵-نتیجه گیری و اظهار نظر‌- خلاصه تحقیق و بررسی و ارزیابی نظریات، ارائه پیشنهادات

۴-عنصر کتابخانه

در سه قسمت الف- به زبان فارسی    ب-به زبان عربی    ج-به زبان انگلیسی

نوع منابع : ۱-کتاب     ۲-مقاله       ۳-رساله       ۴-جزوه درسی

نام و نام خانوادگی نویسنده، عنوان ماخذ، اسم ناشر، شماره جلد، شماره چاپ، سایرمشخصات

۵-عنصر پیوست ها - نسخه های پرسش نامه و ابزار جمع آوری اطلاعات، نقشه ها، تصاویر، اسناد، داده های تفصیلی آماری، چکیده گزارش های انگلیسی، موارد متفرقه

شیوه آرایشی پژوهشنامه

منظور از این شیوه، نحوه شماره گذاری، انواع شماره گذاری، حاشیه گذاری، قطع بندی، رعایت فواصل و عنوان گذاری و نشانه گذاری (مثل نقطه و ویرگول و دو نقطه و خط پیوند و خط کشیده و علامت پرسش و تعجب و پرانتز، قلاب،‌ گیومه، چند نقطه و ممیز، آکولاد، ستاره، خط پیکان، خط تاب دار، خط موازی، علامت پاراگراف) است.

شیوه سندآوری

منظور ارائه اسناد مربوط به مطالب در قالب پاورقی، تنظیم کتابخانه

ویرایش و پردازش نوشته

منظور از ویرایش عبارت از منظم کردن و پیراستن در رفع اشکالات نوشته توسط ویراستار می باشد و منظور از پردازش رعایت آراستگی و مرتب ساختن نوشته هاست.

 

 

 

ماهیت و احکام ابراء

 

۱بخش اول بررسی ماهیت ابراء و بیان نظریات فقها و حقوقدانان

۱-۱- نظر فقهاء

مشهور بین فقهای امامیه این است که ابراء ایقاع است و احتیاجی به قبول ندارد ولی کلمات بعضی از فقها چنین ظاهر می شود که ابراء احتیاج به قبول دارد یا حداقل در آن شک دارند که نیاز به قبول دارد یا نه پس در مورد ماهیت ابراء دو قل را می توان مطرح کرد:

الف- قول اول اینکه: ابراء عقد است و احتیاج به قبول دارد. استناد این افارد در این نظر به این است که در ابراء منتی بر مبرء (ابراء شده) است، پس قبول او شرط است.

ب- قول دوم اینکه: ابراء ایقاع است و این نظر مشهور فقهای امامیه است[۱]. برای مثال علامه حلی در تذکره الفقهاء می فرماید: ابرائ اگر اسقاط باشد احتیاج به قبول ندارد و اگر قائل شویم به اینکه ابراء تملیک است باز هم احتیاج به قبول ندارد چون اگر چه که تملیک باشد ولی منظور از آن اسقاط است پس از قبول را معتبر بدانیم با رد مدیون ابراء رد می شود و اما امامیه معتقدند که با رد مدیون ابراء رد نمی شود[۱۵].

 

بخش دوم - بیان نظریه حقوق دانان

در سقوط تعهدات دکتر شهیدی آمده است «ابراء مانند اعراض، نوعی عمل حقوقی یک طرفه و ایقاع است. بنابراین نیازی به اراده مدیون ندارد و با اراده دائن به تنهایی تحقق می‌پذیرد و حتی رد ابراء از جانب مدیون، لطمه ای به اعتبار آن نمی زند. ایقاع بودن ابراء از ماده (۲۸۹) قانون مدنی به خوبی استفاده می شود.

نویسندگان قانون مدنی ایران درا ین امر از قول مشهور فقهای امامیه پیروی کرده اند[۱۶].

دکتر حسن امامی ضمن موافقت با نظر مشهور فقهای امامیه می نویسد: «ابراء ایقاع مدیون و حتی بارد او تحقق پیدا می کند، زیرا حق دینی دارای چهار رکن می باشد که عبارت است از حقی که قائم به داین و تکلیفی که قائم به مدیون و رابطه بین آن دو و جزاء و با از بین بردن جنبه مثبت از طرف داین (یعنی به واسطه صرف نظر نمودن او از طلب خود) حق دینی ساقط می شود»[۱۷][۲].

در کلیات حقوق مدنی آمده است[۱۸] «ابراء یک ایقاع یعنی: عمل حقوقی یک طرفه است که با اراده طلبکار به تنهایی واقع می گردد بدین جهت نه تنها نیازی به توافق و اراده بدهکار نیست بلکه حتی در صورت مخالفت او نیز محقق خواهد شد. و اینکه هیچ مالی را نمی توان بدون اراده شخص در ملک او وارد ساخت، ولی اسقاط طلب را نمی توان به وارد کردن مالی در ملکیت مدیون تشبیه کرد، زیار در ابراء طلب به مدیون انتقال پیدا نمی کند، تا نیاز به اراده او داشته باشد بلکه طلب مزبور محو و زایل می گردد».

بخش سوم  ادله ایقاع بودن ابراء

کسانی که قائ به عدم اشتراط قبول مدیون و در نتیجه ایقاع بودن آن بودند برای اثبات این نظر ادله ای را ذکر کرده اند که ما در زیر به برخی از آنها اشاره می کنیم:

الف- ابراء حقیقتاً چیزی جز اسقاط حق نیست و به همین جهت در قرآن کریم از ابراء به کلمه «عفو» تعبیر گردیده است. «و ان طلقتموهن من قبل ان تمسوهن و قدفرضتم لهن فریضه فنصف ما فرضتم الا ان یعفون او یعفوا الذی بیده عقده النکاح…» و اسقاط حق، عملی است که منحصراً در اختیار صاحب حق می باشد.

ب- ابراء میت به اتفاق صحیح است در حالی که نمی تواند همراه با قبول مدیون باشد[۱۹].

ج- همچنین اصل عدم اشتراط قبول است و اینکه ابراء اسقاط است نه نقل چیزی به ملک.

د- همچنین برخی از فقها بر عدم اشتراط قبول بر آیاتی از قرآن احتجاج کرده و می فرمایند: ابراء مدیون شرط نیست چرا که خداوند می فرمایند: «… الا ان یعفون او یعفوا الذی بیده عقده النکاح» که در سقوط حق بر مجرد عفو اکتفاء شده است و قبول در مسمای عفو قطعاً داخل نیست و همچنین به این آیه استدلال کرده اند که «فنظره الی میسره و ان تصدقوا خیر لکم» که مجرد صدقه را معتبر دانسته و قبول را شرط نکرده اند و همچنین به آیه «ودیه مسلمه الی اهله الا ان تصدقوا» پس اسقاط دیه به مجرد صدقه است و در آن قبول شرط نیست و منظور از صدقه در این آیات ابراء است.

 

بخش چهارم - ماهیت ابراء از حیث اسقاط و تملیک

فقهاء در این باره نیز دو نظریه مغایر وجود دارند. بعضی آن را اسقاط حق و برخی دیگر تملیک دین به مدیون می دانند. اگر اسقاط چشم پوشی از حقی باشد که شخص دارد، متعلق حق دو صورت خواهد داشت:

الف- گاه متعلق حق، عهده و ذمه دیگری است؛ مثل طلبی که کسی از دیگری دارد و جایگاه آن ذمه بدهکار است. ذمه یک امر اعتباری است.

ب- گاه متعلق حق عین معین است، یعنی استیفای حق فقط از یک مال معین متعهد مقدور است و سایر اموال و دارایی او در برابر آن حق آزاد است. مثل اینکه یک نفر در خانه معین متعلق به دیگری حق سکونت داشته باشد که در این صورت فقط می تواند از این حق در همان خانه استفاده کند و اگر صاحب خانه مزبور خانه های متعدد دیگری داشته باشد صاحب حق نمی تواند از حق سکونت در خانه های دیگر استفاده کند. همچنین اگر شریکی در قبال فروش مال مشترک، حق شفعه پیدا کند، جایگاه این حق ذمه و عهده شریک یا خریدار نیست بلکه متعلق حق، مال مشترک است و به محض فروش ملک از سوی بایع- به شرط وجود سایر شاریط- برای شریک در مبیع حق شفعه ایجاد می شود و او حق پیدا می‌کند که با پرداخت ثمن، مبیع را تملک کند و چون از خصوصیات حق، اسقاط آن از طرف صاحب حق است و درا ین زمینه با موافقت دیگری نیاز نیست ذی حق می تواند از حق خود چشم بپوشد و از آن صرف نظر کند و تفاوتی نمی کند که متعلق حق، عین معین باشد یا عهده و ذمه دیگری. تنها تفاوت این است که اگر متعلق حق، ذمه باشد اسقاء آن را «ابراء» می گیوند و اگر متعلق حق، عین معینی باشد، برای اسقاط آن به طور معمول واژه «ابراء» به کار نمی رود، مگر اینکه آثار ابراء مورد نظر باشد.

به عبارت دیگر، بین ابراء و اسقاط، رابطه عموم و خصوص وجود دارد؛ یعنی هر جا ابراء است اسقاط نیز هست ولی ممکن است اسقاط باشد، اما ابراء نباشد؛ مثل اسقاط حق شفعه و حق سکنی که به ان ابراء گفته نمی شود. به عقیده آن دسته از فقها که اسقاط را تملیک دین به مدیون محسوب می کنند. تملیک این است که کسی مالی را به ملکیت دیگری درآورد. هنگامی که این اصطلاح در این مورد به کنار رود، بدین مفهوم است که دائن طلب خود را به ملکیت مدیون درمی اورد.

مقتضای تملیک مشخص و معلو مبودن دو طرف آن یعنی دائن و مدیون، و توافق بین آنهاست. باید توجه کرد که در اسقاط به میزان دین از دارایی طلبکار کاسته می شود. ولی در تملیک به اندازه دین به دارایی و اموال مدیون افزوده می شود. به عبارت دیگر، ابراء با توجه به داین و کاهش دارایی او اسقاط است و با توجه به مدیون و افزایش دارایی او تملیک محسوب می شود. به همین سبب کلمه ابراء به عقیده مشهور متضمن دو معنی اسقاط و تملیک است. فقط بعضی معنی اسقاط و برخی مفهوم تملیک را غالب می دانند[۲۰].

بخش پنجم - آثار فرق اسقاط و تملیک

اگر ابراء از جنس تملیک باشد آثار زیر را دارد و اگر از جنس اسقاط باشد آن آثار را ندارد.

الف- اگر ابراء تملیک باشد باید مدیون که از دین ابراء شده است موافقت خود را با ابراء اعلام کند زیرا به نظر اکثر نزدیک به اتفاق فقهاء، تملیک یک جانبه درست نیست. اما اگر اسقاط باشد رضای صاحب حق، برای اسقاط یک جانبه کافی است. یعنی: به طور کلی، تعهد اسقاط را، ایقاع می دانند.

ب- اگر ابراء تملیک باشد ابراء مجهول درست نیست ولی اگر ابراء از جنس اسقاط باشد اسقاط مجهول درست است.

ج- اگر ابراء از جنس تملک باشد تعلیق در آن راه ندارد. زیرا، به عقیده بسیاری از فقهاء تملیک معلق درست نیست. اما اگر ابراء از جنس اسقاط باشد اسقاط معلق درست است.

د- اگر ابراء از جنس تملیک باشد مدیون می تواند آن تملیک را رد کند و اما اگر از جنس اسقاط باشد اسقاطات همگی لازم اند. یعنی تعهدات یک طرفی لازم هستند و کسی نمی‌تواند آنها را رد کند.

هـ – اگر ابراء از جنس تملیک باشد و مدیون خویشاوند ابراء کننده باشد چون عنوان هبه به رحم را دارد قابل رجوع نیست (بند ۱ ماده ۸۰۳ ق.م) اما اگر از جنس اسقاط باشد قابل رجوع نیست. (قانونگذار در ماده ۸۰۶ ق. م مطلقاً هبه دین به مدیون را قابل رجوع نمی داند خواه بین داین و مدیون خویشاوندی باشد خواه نباشد.

و- اگر مضمون له (در عقد ضمان) ضامن را ابراء کند، ضامن حق مراجعه به مضمون عنه را در صورتی دارد که ابراء را تملیک بدانیم و اگر ابراء را اسقاط بدانیم حق مراجعه به مضمون عنه برای ضامن نخواهد بود. زیرا در فرض اول، ضامن مالک ما فی الذمه خود شده و از محل این مالکیت، بدهی مضمون عنه را داده است. پس به استناد ماده ۷۰۹ ق.م حق مارجعه به مضمون عنه را دارد. ولی اگر ابراء را اسقاط بدانیم چیزی در ابراء ذمه ضامن به مالکیت و دارایی ضامن وارد نشده است. پس ضامن از محل دارایی خود، بدهی مضمون عنه را نداده است تا به استناد ماده ۷۰۹ ق.م حق مراجعه به مضمون عنه را داشته باشد.

ز- اگر ابراء از جنس تملیک باشد عنوان هبه دین به مدیون را خواهد داشت و برابر ماده ۴۷ قانون ثبت، هبه نامه اجباری است اما اگر ابراء از جنس اسقاط باشد به اتفاق فقهاء از ایقاعات بوده و ثبت ایقاعات الزامی نیست. در پایان آقای لنگرودی می افزایند که ابراء اسقاط است و اگر به عرف و وجدان خود نگاه کنیم می بینیم وقتی بستانکاری می خواهد دست از طلب خود بردارد ساده ترین راه رسیدن به این مقصود این است که از طرف خود بگذرد یعنی حق خود را ساقط کند.

۲-۴- ارکان ابراء و شرایط هر یک

ابراء دارای چهار رکن است:

۱- ابراء کننده یا دائن

۲- ابراء شونده یا مدیون

۳- دین یا حق موضوع ابراء

۴- صیغه یا لفظ ابراء

که هر یک از این ارکان نیز واجد خصوصیات و شرایطی است که در ذیل به بیان آنها می‌پردازیم.

۴-۱- ابراء کننده یا دائن و شرایط او

چون طبیعت ابراء تصرف در مال خویش به نحوء تبرع است لذا ابراء کننده باید دارای اهلیت تبرع باشد البته گاهی ممکن است ابراء معوض باشد؛ ولی این امر، منافی طبیعت تبرعی بودن ابراء نیست. اهلیت تبرع به تعبیر دیگر اهلیت استیفاء مجموعه ای از عقل، بلوغ و رشد است. ابراء کننده باید عاقل، بالغ و رسید بوده و مفلس نباشد.

قانون مدنی ایران در ماده ۲۹۰ می گوید: «ابراء وقتی موجب سقوط تعهد می شود که متعهد له برای ابراء اهلیت داشته باشد البته اگر مفقط مبادرت به ابراء طلب خود کند صحت این عمل منوط به تنفیذ دیان خواهد بود».

شرایط دیگر ابراء کننده این است که ابراء کننده مکره نباشد، چون کره از اسباب عدم نفوذ ابراء است[۲۲].

شرط سوم این است که مبری، یا مالک باشد یا مأذون از طرف مالک باشد پس ابراء غیر مالک و غیر مأذن از طرف مالک صحیح نیست.

«ابراء کننده می تواند برای ابراء وکیل بگیرد تا مدیون را به وکالت از او ابراء کند. وکالت در ابراء باید صریح و روشن باشد و با وکالت کلی بدون آنکه تصریح در ابراء شده باشد، نمی توان طلب موکل را بخشید[۲۳].

۴-۲- مبرأ (ابراء شونده) و شروط آن

دومین رکن از ارکان ابراء مبرأ یا مدیون می باشد که در آن شرط است که حق در ذمه اش استقرار یافته باشد، بنابراین لازم می آید که اولاً:‌ برای او ذمه ای باشد پس کسی که ذمه ندارد ابراء در حق او متصور نمی شود و به خاطر همین شایسته است که مبرأ شخص حقیقی یا حقوقی مانند: شرکت ها و یا مؤسسات باشند بنا بر قولی که قائل به ذمه واحدی برای شرکت ها و مؤسسات هستند. دوم اینکه حق در ذمه او ثابت باشد، بنابراین اگر مبریء کسی را که حق در ذمه او ثابت نیست را از حقی که در ذمه دیگری ثابت است، ابراء کند در اینجا برائتی صورت نمی گیرد، همانطور که اگر مجنی علیه ذمه جانی را در خطاء محض ابراء کند چه اگر چه مجنی علیه حق ثابتی دارد ولی بر ذمه جانی ثابت نیست و بر ذمه عاقله این حق ثابت است.

سومین شرطی که همه فقهاء چه آنها که ابراء را اسقاط می دانند و چه کسانی که آن را تملیک می شمرند بر آن اتفاق عقده دارند این است که در ابراء، مدیون باشد معلوم باشد و علم بر مبرأ شرط است پس ابراء مدیون مجهول باطل است. مثل آن کسی که بگوید: هر کس به من دینی دارد، آن را بخشیدم[۴].

۴-۳- مبرأ منه (موضوع ابراء) و شروط آن

موضوع ابراء ممکن است دین در ذمه باشد و یا حقی از حقوقی که اسقاط قبول می کنند.

الف: ابراء از دین فقها به اتفاق آراء ابراء دین ثابت در ذمه را صحیح می دانند؛ اعم از اینکه دین ثابت در ذمه، مستقر باید با متزلزل و حال باشد یا مؤجل. بنابراین، ابراء دین غیرثابت باطل است و کسی نمی تواند دیگران را از دیونی که در آینده به او خواهند داشت بری کند و بگوید شما را در قبال دیونی که تا دو سال آینده به من پیدا خواهید کرد، بری می کنم. علت بطلان چنین ابرائی روشن است، چون اگر ابراء به مفهوم اسقاط باشد، فرع بر وجود حق است و حقی که هنوز به وجود نیامده است قابل اسقاط نیست و «اسقاط مالم یجب» محسوب می شود[۲۵].

گرچه فقها در مورد عدم صحت ابراء دینی که به وجود نیامده است اتفاق عقیده دارند و ابراء مالم یجب را باطل می دانند، در مورد ابراء دینی که سبب آن به وجود آمده، ولی خود دین واجب نشده است، اختلاف عقیده دارند.

ب- ابراء از حقوق: حق اعم از دینی و عینی است و چون متعلق حقوق دینی، ذمه مکل است، اگر موضوع ابراء حق دین باشد، مسائل و مطالب راجع به آن همان است که اگر موضوع ابراء دین می بود و باید توجه داشت آن دسته از حقوق عینی می توانند موضوع ابراء قرار گیرند که قابل اسقاط باشند، مثل حق سکنی و حق شفعه، اما حقوق غیرقابل اسقاط از قبیل حق رجوع در هبه و رجوع از وصیت، قابل ابراء نیست، چون اسقاط این حقوق تغییر در حکم شارع است و بدیهی است که این تغییر مجاز نیست[۵].

و اما راجع به ابراء از عین همه مذاهب اسلامی در اینکه ابراء از عین صحیح نیست متفق هستند؛

زیرا ابراء به معنی اسقاط است و اعیان قبول اسقاط نمی کنند؛ مگر اینکه ابراء مربوط به حقی در اعیان باشد که در این صورت ابراء درست است.» مثل ابراء حق دعوی نسبت به عین معین یا ابراء عین مضمونه مانند مال مغصوب که چنین ابرائی ناظر به ضمان غضب است.

[۱] دکتر مهدی شهیدی- سقوط تعهدات پیشین- ص۱۳۰-۱۴۲-

[۲] دکتر مهدی شهیدی- سقوط تعهدات پیشین- ص۶۵-۸۵

[۳] دکتر مهدی شهیدی- سقوط تعهدات پیشین- ص۶۵-۸۲

[۴] دکتر امیر معزی- حقوق مدنی۳- پیشین ص۳۶-۴۵

[۵]ص۸۴-۹۶ دکتر امیر معزی- حقوق مدنی۳- پیشین

صیغه یا لفظ ابراء

۲-۵- آثار ابراء

۵-۱- سقوط طلب

اثر اصلی ابراء، سقوط طلب و برائت مدیون است. این سقوط، برحسب اراده طلبکار، ممکن است ناظر به تمام یا بخشی از طلب باشد. زیرا، ابراء احسان است نه داد وستد، پس تبعیض در آن زیانی به بدهکار نمی رساند. ابراء سقوط طلب پرداخت نشده است؛ همانند وفای به عهد طلب را از بین می برد ولی نباید آن را نوعی پرداخت یا در حکم آن انگاشت. پس اگر طلبکار یکی از مسئولان پرداخت دین را ابراء کند، او نمی تواند به عنوان پرداخت کننده به مدیون اصلی یا سایر مسئولان رجوع کند. ماده ۳۲۱ ق.م در مورد غصب این قاعده را اعمال کرده است. می دانیم که هرگاه مال مغصوب چند دست بگردد، همه متصرفان به عنوان غاصب نسبت به پرداخت مثل یا قیمت مال تلف شده در برابر مالک مسئولند. همچنین می‌دانیم که اگر مالک به غاصبی رجوع کند که مال در دست او تلف نشده است و او خسارت مالک را بپردازد، می تواند به غاصبان بعد از خود یا به آخرین متصرف رجوع کند. در چنین فرضی ماده ۳۲۱ ق.م اعلام می کند: «هر گاه مالک ذمه یکی از غاصبین را نسبت به مثل یا قیمت مال مغصوب ابراء کند. حق رجوع به غاصبین دیگر نخواهد داشت…». پس، ابراء ذمه در حکم پرداخت دین نیست، وگرنه به غاصب ابراء شده حق می‌داد به دیگران رجوع کند. در نتیجه، باید پذیرفت که ابراء، سقوط طلب پرداخت نشده است و نباید آن را در حکم پرداخت دین شمرد. برای مثال، اگر زن ذمه شوهر را از مهر ابراء کند سپس شوهر پیش از نزدیکی او را طلاق دهد، حق ندارد نیمی از مهر را از زن بگیرد. (ماده ۱۰۹۲ ق.م)

بخش هفتم  انحلال تضمین های طلب

طبیعی است که سقوط طلب انحلال تضمین های آن را هم به دنبال داشته باشد. برای مثال اگر بدهکار ابراء شود وثیقه طلب نیز از بین می رود و عقد رهن هم منحل می شود، خواه وثیقه ملک مدیون باشد یا دیگری و خواه سبب وثیقه عقد رهن باشد یا قرار دادگاه. این قاعده در مورد وثیقه های دینی نیز اجراء می شود. پس، اگر دارنده سفته متعهد (صادر کننده) را ابراء کند، ضامنان و ظهرنویس ها نیز بری می شوند، هر چند که سقوط تعهد آنانا موضوع انشاء دارنده قرار نگرفته باشد. زیرا، سقوط تضمین های قهری است و لزومی ندارد که در اراده ابراء کننده بگنجد.

بند ۳ ماده۷۵۶ ق.م. همین قاعده را در مورد کفالت اجراء کرده است: تعهد کفیل به احضار مدیون، تضمینی است برای طلب مکفول له، زیرا اگر مدیون را در محضر دادگاه بیاورد به وصول طلب کمک کرده است و هرگاه این تعهد را به جا نیاورد باید خود آن را بپردازد[۱]. پس، در صورتی که ابراء مکفول له سبب بری شدن کفیل شود، در واقع تضمین طلب به تابعیت از سقوط اصل آن از بین رفته است. این نتیجه را ماده ۷۴۶ اعلام می کند: زیرا، در بند ۳ ماده و در شمار مواردی که کفیل بری می شود، می خوانیم: «در صورتی که ذمه مکفول به نحوی از انحاء از حقی که مکفول له بر او دارد بری می شود»، و بدیهی است که یکی از آن انحاء ابراء است.

برعکس، انحلال تضمین طلب باعث سقوط اصل طلب نمی شود، چنانکه صرف نظر کردن از رهن به اصل طلب صدمه نمی زند و دائن می تواند به سایر اموال مدیون رجوع کند.

 

 

بخش هشتم  ابراء یکی از مسئولان متضامن

از مفاد ماده ۳۲۱ ق.م قاعده دیگری استنباط می شود که به موجب آن هرگاه طلبکار یکی از کسانی را که در مورد پرداخت طلب مسئولیت تضامنی دارند ابراء کند، دیگران نیز خود به خود بری می شوند. زیرا، حکم قانون ناظر به موردی است که مالک (طلبکار) ذمه یکی از غاصبان (مسئولان متضامن) را نسبت به مثل یا قیمت مال مغصوب تلف شده ابراء می کند و در نتیجه این اقدام حق رجوع او را نسبت به سایر غاصبان از بین می رود. این قاعده از طبیعت تضامن ناشی می شود و هیچ ارتباطی به سبب آن (غضب) ندارد.

زیرا، فرض این است که هر یک از مسئولان، در عین حال که خود مدیون یا مسئول است، ضامن دیگر مسئولان نیز هست. پس در موردی که طلبکار یکی از آنان را ابراء می کند. دیگران هم ضامن او محسوب می شوند و برائت مدیون باعث سقوط ذمه ضامنان او می‌گردد. البته سقوط دین ضامنان در صورتی است که مقصود طلبکار ابراء یکی از آنان از اصل دین باشد. اگر طلبکار تنها حق رجوع (اقامه دعوی) خود را نسبت به یکی از آنان ساقط کند. این اقدام سبب برائت دیگران نمی شود، زیرا مانند این است که او را از شمار مسئولان دین خارج کند، بدون اینکه به اصل آن صدمه بزند.

همچنین، طلبکار می تواند ابراء را مقید به سهم یکی از مسئولان کند و حق خود را نسبت به دیگران محفوظ دارد

بخش نهم  رجوع از ابراء

اگر ابراء عقد دانسته شود، مادام که مورد قبول قرار نگرفته است، ابراء کننده می تواند از ایجاد عدول کند؛ ولی در صورتی که ابراء را اسقاط و ایقاع بدانیم با ایجاب داین، دین ساقط می شود و قابل عدول و رجوع نیست، چون با سقوط دین و زوال آن، موضوعی باقی نمی ماند تا اعاده شود.

همچنین در جامع الشتات آمده است: «هرگاه شخصی حق بر ذمه شخص دیگر داشته باشد و آن حق را ابراء نماید، اگر آن حق عین نباشد و در ذمه آن فرد باشد به محض ابراء ساقط می‌شود خصوصاً با قبول ان شخص و دیگر نمی تواند رجوع کند اما اگر ین باشد پس ابراء منصرف به هبه می شود و در هبه هرگاه ذی رحم و معوضه نباشد مادامی که عین در ید او باقی است می تواند رجوع کند و هر گاه هبه ذی رحم و معوضه باشد و عوض آن را هم گرفته باشد دیگر نمی تواند رجوع کند».

همچنین دکتر شهیدی می آورد: «ابراء سبب سقوط تعهد و آزادی ذمه مدیون در برابر داین می شود و پس از آن، برخلاف موارد معمول در عقد هبه، طلبکار نمی تواند از ابراء رجوع و طلب خود را درخواست کند، مگر آنکه ابراء مشروط به شرطی شده باشد که در صورت تخلف، داین حق رجوع خواهد داشت

بخش دهم - معوض یا مجانی بودن ابراء

بعد از مشخص شدن تعریف و ماهیت ابراء و همچنین ارکان و شرایط آن نوبت به این می‌رسد که ببینیم آیا این عمل یک طرفه حقوقی رایگان است یا نه می توان در برابر آن عوض قرارداد؟

حقوق دانان معتقدند که ابراء یک عمل حقوقی رایگان است و قراردادن عوض با حقیقت ابراء سازگار نیست برای بررسی بیشتر در این زمینه نظر برخی از حقوقدانان را در زیر می‌آوریم:

در سقوط تعهدات آمده است[۴۰]: «ابراء یک عمل حقوقی رایگان است و قراردادن عوض و یا حتی درج شرط عوض در آن با حقیقت ابراء و ظاهر ماده ۲۸۹ ق.م سازگار نیست. زیرا، ماده ۲۸۹ ق.م ابراء را عبارت از صرف نظر کردن داین از حق خود دانسته است و معنی صرف نظر کردن از حق، اسقاط حق به طور مطلق و بدون انتظار دریافت مالی از مدیون و پیدایش تعهد و التزامی از طرف اوست، هر چند که این تعهد فرعی و به صورت شرط باشد.» همچنین دکتر حسین صفایی می نویسد[۴۱]: ابراء به اعتقاد علمای حقوقی یک عمل مجانی است و چنانچه عوضی در مقابل آن قرارداده شود، ابراء محقق نمی گردد.

دکتر معزی نیز می نویسد[۴۲]: ابراء رایگان است و از تعریف ابراء چنین برمی آید که آن بلاعوض است زیرا در صورت وجود عوض سقوط دین به اراده هر دو طرف منوط می شود و عمل مذکور دیگر ابراء نامیده نمی شود.

از دیگر حقوق دانانی که قائل به مجانی بودن ابراء هستند آقای مصطفی عدل است که در این زمینه بیان می دارند که[۴۳]: اگرچه بلاعوض بودن ابراء در ماده ۲۸۹ ق.م قید نشده است ولی این شرط هم از کلمه «ابراء» و هم از عبارت «صرف نظر نماید» کاملاً استنباط می شود، چه صرف نظر کردن از حق وقتی متصور است که صاحب حق آن را مجاناً واگذار نماید والا ممکن نیست در مورد کسی که برای واگذاردن حق خود، عوض دریافت می کند گفته شود آن کس از حق خود صرف نظر کرده است. پس اگر قدری تعمق نماییم ملاحظه خواهیم کرد که ابراء بی شباهت به هبه نیست، زیرا ابراء کننده به وسیله صرف نظر کردن از حق خود چیزی را که متعهد، مدیون او بوده به خود متعهد مجاناً و بلاعوض واگذار می کند ولی از این شباهت نباید سوء استفاده کرد و ادعا نمود که ابراء هم مثل هبه در موارد خاصی قابل رجوع است.

معذلک در موردی که متعهدله با اخذ چیزی کمتر، از موضوع تعهد صرف نظر می نماید، این امر نسبت به تفاوت قیمت بین شی ء مأخوذ و چیزی که مورد تعهد بوده است ابراء محسوب می شود. از میان حقوقدانان برخی از آنان نظری متفاوت با آنچه بیان شد دارند. مثلاً؛ دکتر امامی می فرمایند[۴۴]: حقوق دانان بر آنند که ابراء مجانی است و چنانچه عوض در مقابل قرارداد داده شود ابراء باطل می گردد. به نظر می رسد که م توان بر مدیون ضمن آن شرط عوض کرد و از این نظر ا حتیاج به قبول پیدا می کند و ابراء حقیقت حقوقی خود را از دست نمی دهد. تصور نشود که شرط عوض خلاف مقتضای ابراء است، زیرا ابراء اسقاط حق است و با شرط عوض نیز اسقاط حق محقق نمی شود ولی هر گاه مستقیماً عوض در مقابل ابراء قرار گیرد تبدیل تعهد است و ابراء نمی باشد.

همچنین دکتر لنگرودی قائلند بر اینکه[۴۵]: ابراء همیشه به صورت ایقاع و رایگان نیست ممکن است به صورت عقد معوض درآید. مثلاً، در تبدیل تعهد به اعتبار تبدیل دین، ذمه متعهد از تعهد سابق، بری می شود و لکن نه به طور رایگان، بلکه در برابر آن، تعهد جدید پدید می‌آید که اسقاط تعهد قدیم، در عوض قبل تعهد تازه، از طرف متعهد سابق است پس تبدیل تعهد به اعتبار تبدیل دین، نمونه ای از ابراء به عوض است.

ابراء به عوض همیشه به صورت تبدیل تعهد به اعتبار تبدیل دین نیست. ممکن است ابراء به عوض در خارج از عنوان تبدیل تعهد هم دیده شود. مثلاً، زوجه از زوج طلبی دارد، در برابر ابراء ذمه زوج،‌ از شوهرش طلاق خلع می گیرد. طلاق، موجب اسقاط رابطه زناشویی است پس دو اسقاط با هم مبادله شده اند: الف- اسقاط رابطه زناشویی از طرف زوج ب- اسقاط طلبی که زوجه از زوج داشت و آن را «فدیه طلاق خلع» قرار داده است. ابراء ذمه زوج در این مثال، معوض است.

پس بین ابراء به عوض و تبدیل تعهد، رابطه عموم و خصوص من وجه وجود دارد به این شرح:

الف- تبدیل تعهد، بدون ابراء به عوض. مانند: تبدیل تعهد به اعتبار داین یا مدیون.

ب- ابراء به عوض بدون تبدیل تعهد. مانند: مثال اسقاط طلب زوجه در طلاق خلع.

ج- ابراء به عوض با تبدیل تعهد. مانند: تبدیل تعهد به اعتبار تبدیل دین که عنوان ابراء به عوض را هم دارد.

بخش یازدهم  اثر اقرار مدیون بعد از ابراء

در صحت ابراء، اقرار مدیون به دین شرط نیست و ابراء کننده می تواند با وجود انکار مدیون، داین را ابراء کند و اگر مدیون منکر، بعد از ابراء به دین اقرار کند، این اقرار بی اثر است، مگر اینکه منشأ دین پس از ابراء باشد. ولی اگر وصی اقرار کند که جمیع حقوق متوفی را استیفاء کرده و پس از آن، علیه کسی برای دریافت طلب متوفی اقامه دعوی کند، این دعوی مسموع است؛ چون احتمال جهل وصی نسبت به دین مور مطالبه و مکتوم بودن آن در زمان اقرار وجود دارد.

۲-۹- ابراء از دینی که سبب آن ایجاد شده است

ماده ۶۹۱ ق.م ضمان از دینی را که سبب آن ایجاد شده ولی هنوز بر ذمه قرار نگرفته است، نافذ می داند: یعنی پذیرفته است که مقتضی و زمینه ایجاد دین، همانگونه که وجود دارد، بر عهده ضامن قرار گیرد و برای او کارساز شود. نویسندگان نیز بر همین مبنا ضمان از مال جعاله پیش از عمل مطلوب، نفقه آینده زن و بسیاری از این گونه را درست شمرده اند. اکنون، باید دید آیا بر همین مبنا می توان مدیون را از دینی که سبب آن ایجاد شده و هنوز ثابت بر ذمه نیست ابراء کرد؟

عده ای از نویسندگان به این سئوال پاسخ منفی داده اند، مثل دکتر امامی و دکتر شهیدی، با وجود این به نظر می رسد که حکم ماده ۶۹۱ ق.م چهره استثنایی ندارد و مبنای آن باید به عنوان قاعده در ابراء نیز رعایت شود. زیرا، در تمام مواردی که سبب دین ایجاد می شود و تحقق آن مشروط به امر دیگری است، در واقع تعهد معتبر و دینی به وجود آمده که اسقاط آن نیز مانند انتقال آن معقول و نافذ است.

برای مثال، همین که جاعل ملتزم به دادن مالی در برابر انجام کاری شود و عامل آن را بپذیرد، تعهد بین آن دو ایجاد شده است و همین رابطه سبب ایجاد دینی معلق است که پس از اجرای کار مطلوب تحقق می یابد. پس، ابراء ذمه جاعل در این حال به منزله انحلال تعهد، خنثی کردن سبب و قطع رابطه الترام با انجام دادن کار است

 

بخش دوازدهم - مسائل مبحث ابراء

۱۰-۱- ضمن فروش مالی، ابراء ذمه ثالث از دینی که به خریدار دارد بر خریدار مزبور شرط می شود و خریدار پس از عقد، ذمه ثالث را ابراء می کند. در صورتی که معامله بعداً به وسیله فسخ یا اقامه منفسخ شود چه شخصی باید معادل دین مزبور را به خریدار ایفاء کرد. فروشنده یا ثالث؟

می دانیم که ابراء ذمه ثالث، عمل  حقوقی است که چون در این مسئله به صورت شرط در ضمن بیع درج شده است، انشای مستقل نداشته و تحقق آن در عالم حقوق وابسته به تحقق معامله مشروط می باشد، بدین جهت، ممکن است بدواً به نظر برسد که با انحلال معامله ابراء نیز منحل شده و نتیجتاً دین مجدداً به ذمه ثالث برمی گردد و در این حال مدیون موظف به ایفای دین خود می باشد نه بایع. اما با مطالعه ماهیت و وضعیت ابراء چنین استتنباط می شود که فروشنده موظف به رد معادل دین به خریدار خواهد بود نه مدیون سابق، زیرا ابراء یک ایقاع لازم است و پس از سقوط دین و برائت ذمه، اشتغال مجدد ذمه ثابت جز به اراده خود او امکان ندارد بنابراین، ابراء را می توان ر حکم اتلاف مال موضوع دین دانست که چون به خواسته بایع انجام گرفته است. همین شخص موظف به رد معادل آن به مشروط علیه به هنگام فسخ یا اقامه معامله مشروط می باشد.

۱۰-۲- اگر داین به تصور اشتباه زنده بودن مدیون ذمه او را ابراء کند و بعد معلوم شود که مدیون فوت کرده است، یا به تصور نادرست فوت مدیون، ذمه وارث او را ابراء کند. سپس کشف شود که مدیون زنده بوده است، آیا دین ساقط خواهد شد یا خیر؟

به نظر می رسد که در ابراء همانند هبه و وصیت تملیکی و نظایر آن، معمولاً شخصیت مدیونی که دین از ذمه او ابراء می گردد، مورد نظر داین و علت اصلی اسقاط دین است. بنابراین، جز در مواردی که خلاف این امر ثابت گردد، اشتباه در زنده بودن یا فوت مدیون که موجب اشتباه در شخص مدیون می گردد. باید مسبب بطلان ابراء تلقی شود و این امر را می توان به کمک یک تحلیل از وحدت ملاک ماده ۲۶۵ ق.م استفاده کرد: زیرا اینکه دادن مال ظاهر در عدم تبرع است بر این امر مبتنی است که معمولاً بدون یک علت نزدیک و متعارف یعنی مادی، مالی به دیگری داده نمی شود. از اینجا می توان نتیجه گرفت که در هر تصرف مالی، باید علتی را جستجو کرد که معمولاً و به طور متعارف شخص را وادار به تصرف می کند. پس اگر در موردی مسلم شود که شخصی مال خود را به قصد تبرع به دیگری داده است، از نظر حقوقی این عمل او را باید معلول یک علت متعارف نزدیک و مربوط به شخصیت گیرنده مال دانست، نه معلول یک علت وسیع غیرمتعارف، مانند انسان بودن گیرنده مال، شخصی که مالی را تبرعاً به دیگری می دهد معمولاً خصوصیتی را در گیرنده مال مورد نظر قرار می دهد و مال را به دیگری به صرف اینکه او یک انسان است نمی دهد. بنابر آنچه گفته شد اشتباه در شخص مدیون باید موجب بطلان ابراء دانسته شود، مگر اینکه ثابت شود مقصود داین، اسقاط اصل دین بوده است

در این فصل سعی شد که ماهیت ابراء، ارکان ابراء، آثار ابراء و کلیاتی دیگر پیرامون ابراء آورده شود تا به شناتی هر چند مختصر از آن عمل حقوقی دست یابد در فصل آینده انشاءالله سعی خواهد شد تا با مقایسه ابراء با اعمال حقوقی دیگر به این هدف نزدیک تر شویم.

 

[۱] دکتر امیر معزی- حقوق مدنی۳- پیشین

 

 

 

ابراء عمل حقوقی است که تشابهاتی با برخی از اعمال حقوقی دیگر دارد ولی در عین حال ماهیتی کاملاً مغایر با آنان دارد لذا در این فصل سعی بر این است تا ابراء با این اعمال مقایسه و وجوه اشتراک و افتراق آنها ذکر گردد.

۳بخش اول - ابراء و هبه دین

ابراء را نباید با هبه طلب به مدیون اشتباه کرد، ابراء وسیله اسقاط طلب است، در صورتی که هبه طلب به مدیون که در ماده ۸۰۶ ق.م ایران امده است، موجب انتقال طلب از طلبکار به بدهکار خواهد بود. از جهت تقسیم اعمال حقوقی، ابراء ایقاع است، در حالی که هبه طلب به مدیون عقد می باشد. مناسب است اضافه کنیم که پس از تحقق عقد هبه و انتقال طلب به مدیون، دین از جهت مالکیت مافی الذمه ساقط می گردد. به همین جهت، طبق ماده ۸۰۶ ق.م، هبه مزبور قابل رجوع نیست چه آنکه سقوط دین از ذمه مدیون پس از عقد، در حکم تلف مال موهوب خواهد بود که پس از آن، واهب حق رجوع ندارد. نتیجه تفاوت ابراء و هبه، اختلاف آن دو در آثار و احکام حقوقی می باشد، مثلاً در هبه طلب به مدیون طلب مورد عقد (طبق قاعده کلی عقود) باید معلوم و معین باشد، در صورتی که معلوم و معین بودن مورد ابراء لازم نیست و هر گاه کیفیت یا کمیت طلب مجهول یا مردد باشد، ابراء ذمه مدیون نسبت به آن صحیح خواهد بود

مفهوم ابراء با بخشیدن طلب به مدیون شباهت زیاد دارد، چنان که برخی از نویسندگان هر دو را یک عمل حقوقی انگاشته اند. با وجود این، ماده ۸۰۶ ق.م برای «بخشش طلب به مدیون» عنوانی جدا اختیار کرده و آن را از اقسام هبه شمرده است. در ماده مزبور آمده است: «هرگاه دائن طلب خود ار به مدیون ببخشد حق رجوع ندارد». بنابراین بخشش طلب به دیون، برخلاف ابراء عقد است[و اثر آن جابجایی حق است نه اسقاط آن، مدیون مالک طلب می شود، منتهی چون هیچ کس نمی تواند از خود طلبکار باشد، جمع دو عنوان طلبکار و بدهکار در یک شخص سبب سقوط حق می شود و همان نتی جه ابراء را به بار می آورد. به بیان دیگر، ابراء وسیله مستقیم سقوط حق است و «بخشش طلب به مدیون» با واسطه چنین اثری را به بار می آورد، در واقع، بدون اینکه خود سبب سقوط حق باشد، به این نتیجه منتهی می شود.

در موردی که طلب تنها یک مدیون دارد، این فایده اندک است و می توان از آن گذشت ولی، در فرضی که چند تن به اشتراک مسئولیت پرداخت یک طلب را دارند (مسئولیت تضامنی) فایده عملی استفاده از «بخشش طلب» مهم و آشکار است. اگر طلبکار یکی از مسئولان را ابراء کند نه تنها اختیار رجوع به دیگران را از دست می دهد (چون از حق خود گذشته است) مسئول ابراء شده نیز امکان رجوع به آنان را پیدا نمی کند. ولی، اگر در همین فرض طلبکار حق خود را به یکی از مسئولان ببخشد، او از جمع مسئولان بیرون می رود، لیکن چون مالک طلب شده است به قائم مقامی طلبکار اصلی حق رجوع به مسئولان دیگر را دارد.

این قاعده در تضامن قراردادی و مسئولیت بازرگانی نیز می توان استفاده کرد پس اگر دارنده سفته ای متعهد یا یکی از شهرنویس ها و ضامنان را ابراء کند، حق او ساقط می شود و متعهد یا ضامن و ظهرنویس ابراء شده نیز حق رجوع به دیگران را دارد در حالی که اگر طلب خود را به یکی از مسئولان ببخشند، او دارنده جدید سفته است و می تواند از تمام تضمین های طلب نیز استفاده کند.

 

بخش دوم - ابراء و اعراض

بخش سوم  ابراء و ایفاء تعهد

در مباحث قبل گفتیم که ابراء عبارت از اسقاط طلب به وسیله داین است. طلبکار به اراده خود به تنهایی، به جای اینکه طلب خود را وصول کند یا مورد انتقال قرار دهد آن را نابود می کند؛ این عمل شباهت به اتلاف مال به وسیله مالک آن دارد، با این تفاوت که در اتلاف، ماهیت مال زایل می گردد و سودی از آن برای دیگری حاصل نمی شود، در حالی که در ابراء مدیون از سقوط دین خود، منتفع می گردد. بدون اینکه از جهت مکانیسم حقوقی، انتقال مالی صورت گیرد و مالی در مالکیت مدیون داخل شود. مسأله ای که در اینجا قابل طرح است، این است که آیا ابراء را می توان در مورد انفساخ منشأ تعهد در حکم ایفای تعهد و اسقاط طلب را در حکم قبض مال موضوع طلب به وسیله متعهد له دانست یا خیر؟

مثلاً هرگاه بایع یا موجر پس از عقد، ذمه خریدار یا مستأجر را نسبت به ثمن یا اجرت المسمای کلی ابراء کند سپس معامله به وسیله اقاله یا اعمال خیار منفسخ شود، آیا بایع یا موجر، مانند موردی که ثمن یا اجرت المسمی را دریافت کرده باشند، موظف به رد معادل ثمن یا اجرت المسمی به مشتری یا مستأجر خواهند بود یا خیر؟

اگر ابراء را در این موارد در حکم ایفای تعهد و قبض مورد تعهد به وسیله متعهد له بدانیم، پاسخ مثبت است، در غیر این صورت بایع و موجر را نمی توان نسبت به رد عوض ملزم دانست. وضعیت این مسأله با موردی که طلب به وسیله داین به مدیون منتقل می شود، فرق دارد. زیرا، بدون تردید انتقال طلب به مدیون به وسیله داین می توان مانند تبدیل تعهد از طریق تبدیل متعهد له، در حکم ایفای تعهد و قبض دانست، نقل طلب به وسیله مالک، مانند نقل هر مال دیگری نوعی تصرف در مال و در حکم قبض می باشد. در پاسخ به مسأله ذکر شده آنچه به نظر می رسد، این است که ابراء نیز از این حیث، مشابه انتقال طلب به مدیون و در حکم ایفای تعهد است و پس از انحلال منشأ دین ابراء کننده باید معادل آنچه ابراء کرده است به مدیون برگرداند

بخش اول - ابراء در رهن

مبطلات عقد رهن سه چیز است:

۱- اینکه بدهی و دین پرداخت شود و فرقی نمی کند که این پرداخت از طرف راهن باشد یا اینکه شخص ثالثی آن را به صورت تبرعی پرداخت کند و یا اینکه شخصی ضمانت راهن را قبول کند و یا دین را به شخص دیگری حواله کند.

۲- مرتهن، راهن را ابراء کند و در حکم ابراء است اقاله ای که مسقط ثمن (دین) باشد.

مسأله ای که در اینجا مطرح می شود این است که اگر مرتهن بعض از طلبش را قبض کند یا بعض دین را ابراء کند آیا حکم این مسأله مثل جایی است که تمام طلبش را قبض کند و یا تمام طلبش را ابراء کند؟

این احتمال وجود دارد، چرا که رهن در مقابل مجموع دین من حیث المجموع واقع شده است و حال که بعض از دین مرتفع شده پس ضرورتاً مجموع آن از بین می رود چون مجموع ارتفاع بعضی اجزائش از بین می رود پس با توجه به این نظر رهن باطل می شود به خاطر اسقاط جزی از دین اگر چه که کم باشد. در اینجا احتمال دیگری نیز وجود دارد و آن، این است که رهن برای مقدار باقیمانده از دین باقی بماند چرا که رهن گرفتن ظهور در وثیقه بودن دارد برای تمام اجزاء دین و اینکه غرض استیفاء تما دین است این نظری است که شهید در دروس آن را تقویت کرده است[۱].

در مسأله هنگام اطلاق (بدون وجود شرطی) احتمال سومی وجود دارد و آن اینکه اجزاء رهن در مقابل اجزاء دین قرار می گیرند و رهن بر اجزاء دین تقسیم می شود همانطور که این مقتضای هر معاوضه ای است. پس اگر راهن در بعض دین ابراء شد به همان میزان از رهن منکف می شود پس اگر نصف باشد، نصف از رهن آزاد می شود و اگر ثلث از دین ابراء شود ثلث رهن آزاد می شود و این احتمال موجه است چون اطلاق در معامله مقابل دو امر قرار می گیرد که آن را اقتضاء می کند، مگر اینکه اشکال شده به جای که اگر جزیی از مال الرهن تلف شود پس این اقتضاء می کند که باقی رهن برای مجموع دین نیز باقی نماند بلکه در مقابل جزئی از رهن باشد که به اندازه اش ممکن است این اشکال اینگونه دفاع شود که غرض به استیفاء همه دین تعلق می گیرد و مرجع این مطلب نیز دلالت عرف بر این معنی است.

«پس با ابراء بعض دین رهن منفک نمی شود و برای باقی دین رهن باقی می ماند تا اینکه چیزی از دین باقی نماند چون که رهن وثیقه است برای مرتهن در قابل همه دین.

تا به اینجا ابراء در رهنی مورد بررسی قرار گرفت که مدیون واحد باشد اما در صورتی که مدیون ها متعدد باشند به این صورت که دو نفر از فردی چیزی را به دین گرفته باشند و وثیقه ای را به عنوان رهن برای آن دین قرار داده باشند، اولا: آیا این رهن صحیح است؟ و ثانیاً بر فرض صحت در صورت ابراء و یا پرداخت یکی از مدیونین حکم این رهن چگونه است؟ جواب سئوال اول این است که این رهن صحیح می باشد چرا که رهن مشاع نزد ما امامیه و جایزاست و ثانیاً: اگر یکی از دو مدیون سهم خودش را پرداخت نمود و یا مستحق (مرتهن) او را از سهمش ابراء نمود، سهم او از رهن منفک می شود اما حق مطالبه قسمت از مرتهن را ندارد. ولی اگر مرتهن با اذن راهن دیگر رهن را تقسیم کرد این قسمت صحیح است و لیکن اگر به غیر اذن او باشد قسمت صحیح نمی باشد، خواه رهن از چیزهایی باشد که قسمت آن بدون رضا و حضور شریک دیگر ممکن باشد مانند: مکیل و موزون و یا از چیزهایی باشد که قسمت آن بدون رضایت و حضور شریک دیگر ممکن نباشد، مانند عقار و اراضی و حیوان[۲].

مال مرهونه بعد از انفساخ عقد در دست مرتهن به صورت امانت مالکی باقی می ماند نه امانت شرعی. و از لوازم امانت مالکی عدم وجوب تسلیم به مالکش است مگر با مطالبه، بر خلاف امانت شرعی. چون که رهن به منزله ودیعه می باشد و مرتهن ضامن آن نیست مگر اینکه راهن رهن را مطالبه کند و مرتهن از رد ان بعد از مطالبه امتناع کند.

بخش دوم - ابراء در عد ضمان

۲-۱- ابراء ذمه ضامن و مضمون عنه توسط مضمون له

هرگاه ضمان به وجه معتبر محقق شود شرعاً ما از ذمه مضمون عنه به ذمه ضامن منتقل می‌شود و مضمون عنه از حق مضمون له بری الذمه می شود و حق فقط در ذمه باقی می ماند اگر ضمان به اذن او باشد.

بنابراین اگر مضمون له ذمه مضمون عنه را ابراء کند اثری بر ابراء مترتب نمی شود و ابراء لغو است چرا که با ضمان مال به ذمه ضامن منتقل شده است و ذمه مضمون عنه از حق مضمون له بری شده لذا ابراء با محل ابراء برخورد نمی کند، بلکه اگر مضمون له ذمه ضامن را ابراء کند هر دوی ضامن و مضمون عنه بری الذمه می شوند. اما برائت ضامن به خاطر این است که ذمه اش برای مضمون له مشغول است پس هرگاه او را ابارء کند ذمه اش بری می‌شود و اما ذمه مضمون عنه بری می شود چرا که ضامن نمی تواند به او رجوع کند مگر به آنچه که پرداخت کرده باشد و با ابراء پرداختی صورت نگرفته که بتواند به او رجوع کند.

حقوق دانان نیز نظری شبیه به نظر فقهای امامیه دارند. برای مثال دکتر صفایی می فرمایند: اگر مضمون له ذمه مضمون عنه را ابراء کند ضامن بری نمی شود. مگر اینکه مقصود ابراء از اصل ین باشد (ماده ۷۰۷ ق.م)؛ زیرا با انتقا دین به ذمه ضامن دیگر مضمون عنه بدهکار نیست تا ابراء ذمه او تأثیری داشته باشد اگر طبق قرارداد یا قانون ذمه مضمون عنه باقی باشد باز هم ابراء او از جانب بستانکار موجب برائت ذمه ضامن نخواهد بود مگر اینکه مقصود ابرائ از اصل دین باشد[۳].

مطابق ماده ۷۱۸ هر گاه مضمون له ذمه ضامن را ابراء نمود ضامن و مضمون عنه هر دو بری الذمه خواهند شد.

۲-۲- ابراء ذمه ضامن در ترامی ضمان

در ترامی ضمان اگر مضمون عنه (کسی که دین بر عهده اوست) ابراء شود همه افراد بری الذمه می شوند چون که اگر حق از اصل ساقط شود از فرع هم ساقط می شود و اگر مضمون له، ضامن اول را ابراء کند حق از ذمه ضامنین بعدی ساقط می شود چرا که ضامن دوم و سوم و… فرع ضامن اول هستند و وقتی اصل بری شود فرع هم بالتبع بری می شود ولی اصل با برائت فرع، بری نمی شود پس اگر ضامن دوم ابراء شو ضامن اول و کسی که دین بر عهده اوست بی نمی شوند ولی ضامن سوم بری می شود چون که ضامن سوم فرع ضامن دوم است و اگر ضامن سوم را مضمون له ابراء کند فقط او بری می شود و کسی که دین بر عهده اوست و ضامن اول و دوم بری نمی شوند البته همه این مطالب بنا بر قولی است که طلبکار حق مطالبه از هر کدام از ضامنین و مضمون عنه را دارد.

بنابر قول که مضمون له فقط حق مطالبه از ضامن را دارد، مضمون له فقط حق مطالبه از ضامن آخری را دارد پس اگر مضمون له او را ابراء کند او بری می شود و اگر ابراء نکند این ضامن تنها کسی است که مضمون له حق مطالبه از او را دارد و با ابراء مضمون عنه و ضامن های دوم و سوم، دین از ضامن آخری ساقط نمی شود چون که مضمون له کسی را ابراء کرده که حقی برای او در ذمه او نبوده است.

بخش سوم  آیا ضامن حق رجوع به مضمون عنه را دارد

همه فقها اتفاق دارند بر اینکه ضامن حق رجوع به مضمون عنه و مطالبه چیزی را ندارد مگر اینکه دین را به مضمون له ادا کند چرا که ذمه مضمون عنه به چیزی مشغول نمی گردد مگر بعد از اداء دین، بنابراین که ضمان با اذن مضمون عنه باشد. همچنین اتفاق دارند بر اینکه ضامن حق رجوع به مضمون عنه را ندارد مگر به مقدرای که به مضمون له پرداخته است پس اگر مضمون له ضامن را از دین ابراء کند ضامن نمی تواند به مضمون عنه رجوع کرده و چیزی مطالبه نماید. بنابراین اگر مضمون له او را از بعض دین ابراء کرد و بعضی دین را از او طلب نمود ضامن فقط حق رجوع به مقداری از دین که پرداخت کرده است را دارد و برای این مطلب به روایتی از امام صادق (ع) استدلال شده که از امام  صادق (ع) سئوال شد در مورد مردی که از دیگری ضمانت کرده است سپس با مضمون له مصالحه کرده اند؟ امام فرمودند: برای ضامن نیست مگر آن مقداری که بر آن مصالحه کرده است.

در حقوق مدنی ما نیز به این مطلب اشاره شده است مثلاً دکتر بروجردی می آورد[۵۹]: ضامن وقتی حق رجوع به مضمون عنه را دارد که ضمانت با اذن او باشد و دین را نیز ادا کرده باشد آن هم به مقداری که ادا کرده است. پس اگر مضمون له یا ضامن دین را به نصف یا ثلث صلح نمود یا او ذمه مضمون عنه را از قسمتی از دین ابراء کرد، ضامن نسبت به مقداری از دین که از ذمه او به سبب صلح یا ابراء ساقط شده است حق رجوع به مضمون عنه را نخواهد داشت. چنانچه ماده ۷۱۹ ق.م مقرر داشته است «هرگاه مضمون له ضامن را ابراء کند یا دیگری مجاناً دین را بدهد ضامن حق رجوع به مضمون عنه را ندارد».

و در ماده بعد مقرر گردیده: «ضامنی که به قصد تبرع ضمانت کرده باشد حق رجوع به مضمون عنه را ندارد».

بخش چهارم ابراء در عقد حواله

حواله عقدی است که به موجب آن طلب شخصی از ذمه مدیون به ذمه شخص ثالثی منتقل می گردد. مدیون را محیل، طلبکار را محتال، شخص ثالث را محال علیه می گویند[۶۰]. مشهور بین فقها این است که با تحقق حواله حق از ذمه محیل به ذمه محال علیه منتقل می شود و محیل از حق محتال بری الذمه می شود و متوقف بر ابراء محتال نیست و به مجرد حواله این برائت حاصل می شود.

برای رأی مشهور نیز به دلایلی اشاره شده است که از آن جمله اجماعاتی که حکایت از این دارند که به مجرد حواله حق منتقل می شود، علاوه بر این، به نصوصی استدلال شده که همه مطلق هستند و ادله لزوم وفاء به عقود که در کتاب و سنت هستند نیز عام می باشد. چرا که معنی حواله انتقال حق است از زمان انعقاد حواله به خاطر رشه اشتقاق حواله که تحویل است، پس وقتی حواله محقق شد باید مبدأ و ریشه آن که تحویل است نیز محقق شود و ابراء یا قبل از انتقال حق از ذمه محیل ممکن است صورت گیرد و یا بعد از آن. اولی که ابراء قبل از انتقال باشد مستلزم بطلان حواله است، چون بعد از ابراء چیزی بر ذمه محیل نیست که به دیگری حواله شود و دومی که ابراء بعد از حواله صورت گیرد نیز مستلزم تحصیل حاصل است چون محیل با حواله بری الذمه می شود پس نیازی به ابراء دیگری نیست.

۴-۴- ابراء در عقد کفالت

کفالت عقدی است که به موجب آن احد طرفین در مقابل طرف دیگر احضار شخص ثالثی را تعهد می کند متعهد را کفیل، شخص ثالث را مکفول و طرف دیگر را مکفول له می‌گویند.

کفیل موظف است به تعهدی که دارد عمل نماید و ذمه او در مقابل این تعهد مشغول می‌باشد تا زمانی که بنا به دلیلی برای او برائت حاصل شود.

هرگاه مکفول له کفیل را ابراء کند مکفول از دین بری الذمه نمی شود ولی اگر مکفول را از حقی که کفیل بر آن کفیل شده است ابراء کند کفیل نیز بری الذمه می شود.

لنگرودی می نویسد مقصود مقئن در بند ۴ م ۷۴۶ قانون مدنی از بری کردن کفیل آن است که مکفول له کفیل را ابراء کند و به او بگوید که تعهد احضار که به سود من رده ای از عهده ات ساقط باشد.

اما آیا ابراء در این مورد، معنی دارد؟ به موجب مبانی حقوق مدنی (م ۱۴۰ ق.م)  عقد، علت تعهد است، عقود منشأ تعهدات هستند، حال اگر عقد مستمری (مانند کفالت) داشته باشیم با وجود اینکه عقد، منحل نشده و به حال خود باقی است آیا می توان تعهد ناشی از عقد را ابراء کرد؟ یعنی با وجود علت آیا می توان معلول را از بین برد؟

به نظر دکتر لنگرودی جواب منفی است و بیان می کند که اینجا باید فسخ عقد را به کار برد نه ابراء را توضیح اینکه اگر کفالت به صورت عقد معوض نباشد، عقدی است که از طرف کفیل، لازم و از طرف مکفول له، جایز است و او می تواند با بهره گرفتن از این حق، عقد کفالت را فسخ کند و در نتیجه تعهد کفیل، ساقط می گردد اما از آنجا که از قدیم فقهاء مسلمین در این مورد ابراء کفیل را به کار برده اند مقنن قانون مدنی هم دنبال هروی کرده است و در صورت ابراء کفیل، اصیل بری الذمه نخواهد شد[۶۱].

 

۴-۴-۱- ابراء در ترامی کفالت

ترامی کفالت این است که از کفیل اول. دیگری کفالت کند و از کفیل دوم، فرد سومی کفالت کند و به همین ترتیب در ترامی کفالت. بر اخری احضار کسی است که از او کفالت کرده واجب می شود و بر هر کدام از کفیل ها احضار مکفولی که مقدم بر اوست واجب می شود تا جایی که به مدیون منتهی شود.

حال اگر در این ترامی کفالت مکفول له، بدهکار اول (مکفول اول) را ابراء کند همه کسانی که متأخر از او هستند بری می شوند. چون که کفالت با سقوط حق، ابراء زائل می شود و اگر غیر مکفول اول را ابراء کند یعنی حق کفالت را از او ساقط کرده است او و مابعدش بری می شوند ولی کفیل اول بری الذمه نمی‌شود و به همین ترتیب ادامه پیدا می کند.

نظر حقوق دانان در این مسأله نیز موافق با نظر فقهاء می باشد. برای مثال دکتر بروجردی می‌نویسد: مطابق ماده ۷۵۰ ق.م ر صورتی که شخصی کفیل باشد و دیگری کفیل او و هکذا، هر کفیل باید مکفول خود را حاضر کند و هر کدام که مکفول اصلی را حاضر کرد او و سایرین بری می شوند. لذا اگر کفیل اول، مکفول خود را که عبارت از شخص مدیون باشد، احضار کرد همه کفیل ها بری خواهند شد. زیرا کفیل‌های دیگر مترتب و متفرع بر کفیل اولی می باشند. همچنین اگر کفیل دوم کفیل اول را حاضر کرد آن که حضور یافته و کفیل هایی که بعد از او هستند برائت ذمه حاصل خواهند نمود. بنابراین اگر مکفول له، غریم خود را که مکفول اول باشد ابراء کرد همه کسانی که مؤخر از او می باشند بری خواهند شد زیرا به موجب ابراء اصل حق ساقط می شود با سقوط آن دیگر کفالت موضوعی نخواهد داشت و هر زمان یکی از آنها فوت شود هر کسی که فرع او محسوب است بری می شود بالجمله، ابراء هر مرتبه از مراتب متوسط به حکم اینکه هر لاحقی فرع سابق است به ما بعد خود ساری است اما به ما قبل خود سرایت نمی‌کند.

بخش پنجم  ابراء در صلح

برای اینکه ابراء در عقد صلح مورد بررسی قرار گیرد باید ابتدائاً ماهیت صلح مشخص گردد که آیا صلح عقد مستقلی است یا اینکه مستقل نیست و فرع آن چیزی است که صلح آن را افاده می کند. مثلاً، اگر صلح افاده فایده بیع را بکند بیع است و اگر مفید فایده ابراء باشد، ابراء است. در اینجا دو مبنا مطرح است. یکی مبنای شیخ طوسی که می فرمایند: «صلح فی نفسه اصل نیست بلکه فرع برای عقود دیگر است و آن بر پنج قسم است یکی در بیع، در ابراء، اجاره، عاریه و هبه[۴].

مبنای دوم- صلح عقد قائم به خود و مستقل است و تابع عقود دیگر نیست و این نظر مشهور است.

پس بنابر مبنای اول ایقاع ابراء بر وجه صلح صحیح است گویی اینکه برابر آنچه در ذمه است در مقابل شیء مصالحه می کنند پس این ابراء می باشد و بنابر مبنای دوم، ابراء به صورت صلح واقع نمی شود و اگر چه که صلح افاده فایده ابراء را نیز بکند لیکن بر نوعی از صلح که صلح حطیطیه نامیده می شود ممکن است ابراء صدق کند و آن این است که بر بعض دین مصالح می کنند، مثلاً اگر طلب ۱۰۰۰ درهم باشد از آن به ۵۰۰ تای باقیمانده ابراء گرداند[۵].

ولی در اینکه قبول در این قسم شرط است یا نه اشکال وجود دارد که از این ناشی می شود که صلح عقد مستقلی است یا در معنی ابراء است.

بروجردی می فرماید، از آنجایی که صلح جزء عقود است در جایی هم که مفید فایده ابراء و اسقاط حق باشد احتیاج به ایجاب و قبول دارد، بنابراین ابراء مدیون از دینی و اسقاط حق از کسی که حق بر ذمه او است اگرچه داخل در ایقاع بوده و احتیاج به قبول مدیون ندارد لکن وقتی به عنوان صلح واقع شود احتیاج به ایجاب و قبول خواهد داشت.

همچنین عقد فضولی در صلح جاری است حتی در جایی که موضوع صلح اسقاط دین یا حقی بوده که مفید ابراء و اسقاط باشد در آنها نیز جاری است اگرچه که در اصل ابراء و اسقاط جاری نیست[۶۳].

[۱] مصطفی عدل- حقوق مدنی- پیشین ص۵۵-۶۹

[۲] مصطفی عدل- حقوق مدنی- پیشین ص۹۹-۵۵

[۳] مصطفی عدل- حقوق مدنی- پیشین ص۵۵-۶۰

[۴] دکتر فرامز گودرزی- پزشکی قانونی- چاپ اول- انتشارات انشتین- ۱۳۷۰-ص۸۹٫

 

[۵] دکتر مهدی شهیدی- سقوط تعهدات پیشین- ­­

 

حال اگر مستودع نسبت به ودیعه تعدی و تفریطی انجام داد (مثلاً ودیعه را از حرز خارج کرد یا اینکه حرز را بدون قفل رها کرد) و بعد از آن ودیعه را به حرز برگرداند از ضمان بری الذمه نمی شود چون او با تعدی و تفریط به منمزله غاصب شده است، پس استصحاب حکم ضمان می شود تا اینکه از مالک، چیزی که اقتضای زوال ضمان را بکند حاصل شود از جمله اینکه:

مودع، مستودع را از ضمان ابراء کند، که صاحب شرایع در این صورت به طور قطعی فرموده اند که مستودع از ضمان بری می شود و علت ان است که ضمان حق مالک است و آن را با ابراء ساقط کرده است و لیکن اشکال شده، به اینکه دلیلی که صلاحیت داشته باشد که اصاله الضمان را از بین ببرد وجود ندارد چون مالی در ذمه ثابت نشده است که موردی برای ابراء باشد چون منظور از ضمان اشتغال ذمه مستودع است بعد از تلف ودیعه به مثل یا قیمت آن و در اینجا مال الودیعه تلف نشده است پس ابراء از ضمان ابراء از چیزی است که وجب نشده و متعلق (ابراء ما لم یجب) است. این اشکال اینگونه دفع می‌شود که: معنی ضمان ایجد شده به واسطه تعدی، ذمه مستودع را متعلق به مودع قرار دادن است به گونه‌ای که مستودع را به دادن بدل مال بر فرض تلف ملزم می کند؛ و لزوم دادن بدل ثمره و فایده این ضمان است و آنچه با ابراء ساقط می شود آن اولی است (یعنی ابراء ذمه مستودع) نه دومی که دادن بدل باشد.

 

بخش هفتم  ابراء در وکالت

وکالت در کارهایی که نیابت قبول می کنند و غرض مختص به خود فرد نیست جایز است. مانند انواع بیع، رهن، صلح، حواله کفالت، ضمان، شرکت، ابراء ودیعه. بنابراین اگر شخصی دیگری را وکیل در ابراء از حقی که در ذمه فرد ثالثی دارد بکند این وکالت صحیح می باشد. پس اگر موکل میزان دین را بداند کافی است و واجب نیست که به وکیل مقدار دین یا جنس آن را اعلام نماید.

همچنین اگر موکل او را د ابراء از چیزی وکیل نمود و آن را مطلق گذاشت و معین نکرد، وکیل حق تعیین ندارد بلکه باید مدیون را از چیزی به طور مبهم ابراء کند و این مقدار مبهم حمل بر اقل مایتمول می‌شود. چون که آن اسقاط متیقن است و زاید بر آن در ذمه ثابت می باشد و از ذمه زایل نمی شود مگر با مزیلی. همچنین اگر موکل فرد را در ابراء مخیر گذاشت و گفت تو را در ابراء هر چه خواستی یا هر چه مدیون خواست وکیل کردم، این وکالت نیز صحیح می باشد.

اگر صاحب حق مدیون را در ابراء خودش وکیل کند، صحیح است خواه دین را معین کرده باید یا مطلق گذارده باشد چون که او را در اسقاط حق از خودش وکیل کرده است پس واجب است که صحیح باشد.

حال اگر موکل کسی را در ابراء بدهکارانش وکیل کند و خود وکیل جزء بدهکاران باشد آیا او می‌تواند خودش را نیز ابراء کند در اینجا دو احتمال وجود دارد که قول ضعیف این است که ابراء جایز نیست همچنان که اگر او را وکیل در تقسیم ثلث مالش بین فقرا کند و خودش نیز جزء فقرا باشد نمی تواند از آن ثلث استفاده کند. چون مخاطب داخل در امر مخاطب نمی شود.

۷-۷- آیا وکالت در بیع وکالت در ابراء از ثمن نیز می باشد؟

اگر شخصی دیگری را در فروش مالش وکیل کند وکیل نیز مال را به فروش برساند پس هر کدام از وکیل و موکل حق مطالبه ثمن را دارند. موکل حق مطالبه دارد چرا که ثمن ملکش است، پس اگر ملک برای اوست جایز است برای او مطالبه ثمنی که با عقدی که وکیل آن را منعقد کرده برایش ثابت شده است.

اما ابراء از ثمن پس از اینکه حق برای وکیل وجود ندارد و اگر وکیل بدون اذن موکل او را از ثمن ابراء کند این ابراء صحیح نیست چون که وکیل مالک ثمن نمی شود و ابراء تابع ملک است لذا چون مالک نمی شود ابرائش نیز صحیح نمی باشد.

حال اگر موکل به وکیل اذن در شراء و خرید چیزی را دهد و وکیل در حال عقد نیز ذکر کند که برای موکلش می خرد بایع می تواند ثمن را از هر کدام (وکیل یا موکل) که خواست مطالبه نماید و دخول وکیل در این تصرف به منزله دخول ضامن در ضمان است پس اگر وکیل ثمن رابه او پرداخت می تواند در آنچه که پرداخت نموده و به موکل رجوع نماید چون که اذن در شراء اذن در تسلیم ثمن را نیز در بر دارد. پس اگر بایع وکیل را ابراء نمود موکل از پرداخت ثمن بری الذمه نمی شود ولی اگر بایع موکل را ابراء کند وکلیل نیز بری الذمه می شود. در اینجا نیز موکل اصل و وکیل فرع است در مطالبه بایع پس با ابراء اصل فرع نیز بری الذمه می شود.

بخش هشتم  ابراء در غصب

غاصب با غصب ضامن مال مغصوبه می شود حال اگر عین مال موجود باشد مکلف به رد عین خواهد بود و اگر عین تلف شده باشد ضامن مثل یا قیمت ان است با توجه به این مطلب سئوالی مطرح می شود که اگر مالک غاصب را ابراء نماید این ابراء صحیح است یا نه؟ و آیا با این ابراء ضمان موجود در غصب از بین می رود و دیگر اینکه در تعاقب ایادی آیا با ابراء یکی از غاصبین دیگران نیز بری الذمه میشوند یا نه؟ در این مبحث سعی بر این است که به سئوالات مطروحه پاسخ داده شود.

۸-۱- امکان ابراء غاصب

اگر غاصب از ضمان غصب ابراء شود و مال مغصوبه در دستش باشد در این ابراء اشکال است که منشأ اشکال این است که ابراء از چیزی صور گرفته که واجب نشده و ابراء مالم یجب است و وجود سبب ضمان او را واجب می کند چرا که غصب سبب وجوب قیمت وقت تلف می شود. ابراء مالم یجب است چون که ضمان وقتی به غاصب تعلق می گیرد که مال مغصوبه تلف شود و مادامی که عین باقی باشد به ذمه غاصب چیزی جز رد همان عین تعلق نمی گیرد پس معلوم می شود که ابراء از این نیست و ابراء از مقتضای غصب است که ان ضمان عین است وقت تلف. پس با وجود عین، رد عین فوراً و بلافاصله واجب است چرا که ید غاصب ید عدوانی است و ضامن عین می شود با تلف آن و این ضمان هنگام تلف اثر غصب است پس اگر غاصب ابراء شود، ابراء به امر اولی تعلق می گیرد و امر دومی که اثر غصب باشد ساقط می شود.

و اما حقوقدانان معتقدند تعهدی که غاصب در برابر مالک پیدا می کند برای حفظ حقوق او است و به نظم عمومی ارتباط ندارد به همین جهت، مالک می تواند هر گاه بخواهد او را ابراء کند نتیجه ابراء سقوط ضمان است تا زمانی که عین تلف نشده است، ابراء بدین معنی است که تکلیف فوری مربوط به رد عین از بین می رود و اذن در تصرف یا اباحه جانشین آن می گردد. ولی، چون حق مالکیت باقی است، مالک می تواند باز هم آن را مطالبه کند و آنگاه اگر غاصب وجود عین را نزد خود انکار کند یا از بازگرداندن آن امتناع ورزد، در حکم غاصب است و ضمان دوباره باز می گردد. پس، می توان چنین تعبیر کرد که ابراء در این مرحله به معنی اصطلاحی و برای سقوط دین به کار نمی رود؛ تکلیف به رد عین و ضمان تقدیری متصرف در مورد تلف را از بین می برد. بعد از تلف مال و تحقق دین مربوط به دادن بدل، ابراء غاصب باعث سقوط قاطع آن می شود و مالک امکان مطالبه دوباره بدل را پیدا نمی کند. (مواد ۲۸۹ و۲۹۰ ق.م)[۶۴].

قسمت اول ماده ۳۲۱ ق.م در تأیید همین مطلب می گوید: «هرگاه مالک ذمه یکی از غاصبین را نسبت به مثل یا قیمت مال مغصوب ابراء کند، حق رجوع به غاصبین دیگر را نخواهد داشت…» اما چنانکه مالک حق خود را نسبت به عین یا بدل به یکی از غاصبین به نحوی از انحاء اعم از معوض یا غیر معوض منتقل نماید. مثل اینکه به یکی از آنها هبه کرده یا صلح نماید، منتقل الیه قائم مقام مالک می شود در این صورت دارای همان حقی می شود که مالک داشته است قسمت دوم ماده ۳۲۱ ق.م اشاره بر این مطلب دارد. در فرض اخیر مالک اسقاط حق نمی کند، بلکه حق خود را به یکی از غاصبین تملیک می کند و با ابراء که ماهیتاً اسقاط است تفاوت دارد.

اما ابراء مالک ممکن است نسبت به منافع صورت گیرد که خود ممکن است به دو نحو مختلف انجام پذیرد: مورد اول اینکه یکی از غاصبین را نسبت به منافع زمان تصرف ابراء کند، دراین صورت تنها ذمه غاصب مزبور بری می شود، و مسئولیت سایرین به قوت خود باقی است. اما چنانچه یکی از غاصبین را نسبت به منافع عین ابراء کند، در این صورت ذمه غاصب ابراء شده و غاصبین بعد او بری دانسته می‌شوند، ول ذمه غاصبین سابق بر غاصب ابراء شده بری نمی شود و چنانچه به طور مطلق و بدون قید اینکه نسبت به زمان تصرف یکی از غاصبین را ابراء کرده یا نسبت به منافع عین، به قدر متیقن عمل می شود و اصل بر این است که غاصب مزبور را نسبت به نافع زمان تصرفش ابراء نموده است ابراء از منابع تابع ماده ۳۲۲ ق.م است که مقرر می دارد: «ابراء ذمه یکی از غاصبین نسبت به منافع زمان تصرف او موجب ابراء ذمه دیگران از حقوقدانها نخواهد بود لیکن اگر یکی از غاصبین را نسبت به منافع عین ابراء کند، حق رجوع به لاحقین نخواهد داشت»[۶۵] دکتر کاتوزیان می فرماید[۶۶]: در موردی که مال مغصوب پیش از طلب پیاپی در تصرف چند غاصب قرار گیرد تمام دست های نامشروع ضمان آور است و غاصبان در برابر مالک مسئولیت تضامنی دارند. در این فرض، «هر گاه مالک ذمه یکی از غاصبین را نسبت به مثل یا قیمت مال مغصوب ابراء کند، حق رجوع به غاصبین دیگر نخواهد داشت…». زیرا در واقع یک دین است که بر ذمه چند تن قرار گرفته است و سقوط آن دین همه را بری می کند. ولی، هر گاه مالک اختیار رجوع خود به یکی از غاصبان را ساقط کند، یعنی تنها او را از شمار مسئولان خارج سازد، حق رجوع به دیگران را از دست نمی‌دهد

بخش نهم  ابراء ذمه میت

ابراء دین مدیون پس از فوت او جایز است و به عقیده فقهای امامیه نیاز به قبل وارث ندارد. قانون مدنی ایران به پیروی از فقهای امامی، ابراء ذمه میت را صحیح دانسته در ماده ۲۹۱ می گوید: «ابراء ذمه میت ا دین صحیح است». ولی، اشکال در این است که مت اهلیت دارا شدن حق و تکلیف را از دست می دهد و دیگر ندارد که مدیون باید پس باید مجازی در این حکم به کار رفته باشد، بی گمان اشاره قانونگذار به دینی است که پیش از مرگ بر عهده داشته و اکنون بر ترکه او باقی است و نتیجه آن به طور معمول ابراء وارثان است با وجود این چون احتمال دارد مدیون مالی به میراث نگذارد یا وارثان ترکه را نپذیرند، ابراء ذمه میت همیشه به معنی ابراء وارثان نیست و در توجیه حکم به تفاوت موارد می توان، یکی از این دو راه را برگزید:

۱- در صورتی که مدیون ترکه ای نداشته باشد، معنی ابراء گذاشتن از ذمه ای است که اخلاق بر دوش او و بازماندگانش باقی می داند و سبب عقاب و بدنامی می بیند.

۲- در مواردی که مدیون ترکه ای دارد، چون مجموع حقوق و اموال دو دیون این مجموعه دارای شخصیت حقوقی است، ابراء ذمه میت به معنی ابراء شخصیت حقوقی ترکه است که پیشینیان آن را در حکم مال میت می دانستند

دکتر شهیدی نیز مقرر می دارد، ابراء ذمه میت از دین صحیح است و سبب سقوط تعهد می شود، زیرا هر چند میت از جهت حقوقی فاقد شخصیت است، ولی از جهت معنی و بر اساس اعتقادات جامعه ما بر بقای روح و مسئولیت اخروی، دارای شخصیت است و به این اعتبار، تعهد برای او قابل تصور است و ابراء می‌تواند آن را اسقاط کند

 

تعبیر «مالم یجب» به معنی چیزی که به وجود نیامده است، می توان کلمه معادلی برای آنکه ساده تر باشد انتخاب کرد و آن لعت «معدوم» است، پس اسقاط مالم یجب، به معنی اسقاط معدوم است. برای مثال ماده ۸۳۴ ق. م می گوید: «وصیت زیاده بر ثلث ترکه نافذ نیست مگر به اجازه وارث…» حال می پرسیم آیا وارث می تواند پیش از فوت موصی و پس از وصیت زائد بر ثلث، آن را اجازه و تنفیذ کند؟

اگر تنفیذ کند به این معنی است که حقی که او پس از فوت بر ترکه (زائد بر ثلث مورد وصیت) در آتیه پیدا خواهد کرد و هنوز پیدا نشده و معدوم است آن حق معدوم را اکنون از راه تنفیذ وصیت مذکور ساقط کند این یک نمونه اسقاط معدوم یا اسقاط مالم یجب است.

۱۰-۱- بررسی نظریات پیرامون صحت و عدم صحبت ابراء مالم یجب

در مورد صحت و عدم صحت قاعده ابراء مالم یجب دو نظریه ابراز شده است:

۱-۱- نظریه صحت ابراء مالم یجب

از نظر بعضی حقوق دانان ابرائ از دینی که هنوز ثابت نشده لکن سبب آن موجود شده است، صحیح می‌باشد[۷۰]. این نظر بر این مبنا استوار است که برای ابراء چیزی، لازم نیست علت تامه آن حتماً موجود گردد تا بتوان آن را اسقاط نمود چون علت تامه در امور حقوقی و قهی امری بسیط و ساده نیست بلکه مشتمل بر اجزایی است که از آن به سبب و شرط عدم مانع تعبیر می شود. لذا چون ستون اصلی علت همان سبب است بنابراین در مرحله وجود سبب می تواند موضوع قواعد حقوقی از جمله ابراء قرار گیرد. از نظر مقررات قانونی این مطلب را از مفهوم مخالف ماده ۶۹۱ قانون مدنی نیز می توان استفاده کرد. این ماده بیان می کند: «ضمان دینی که هنوز سبب آن ایجاد نشده است، باطل است». لذا دکتر کاتوزیان در کتاب ایقاع خود را در این مورد می گوید: «… به نظر می رسد که حکم ماده ۶۹۱ ق.م چهره استثنایی ندارد و مبنای آن باید به عنوان قاعده در ابراء نیز رعایت شود. زیرا در تمام مواردی که سبب دین ایجاد می شود و تحق آن مشروط به امر دیگری است در واقع تعهدیی معتبر و دینی به وجود امده که اسقاط آن نیز مانند انتقال آن معقول و نافذ است[۷۱]. البته در حال می توان گفت مقنن جمهوری اسلامی اطلاق عدم درستی ابراء مالم یجب را قبول ندارد. چرا که به عنوان نمونه در بند دال قسمت اول ماده ۹ قانون تجدید نظر آراء دادگها ها مصوب ۱۷/۵/۷۲ مجلس شورای اسلامی، یکی از موارد عدم رسیدگی تجدید نظر توسط طرفین پرونده است که با توجه به اطلاق آن یم تواند در مرحله قبل از دادگاه باشد. لذا مقنن اجازه اسقاط حقی را که هنوز کامل نشده است را صراحتاً تجویز کرده است چرا که حق تجدید نظر اصولاً بعد از مرحله رأی اولیه به طور کامل ایجاد می شود. این مسأله در قانون تشکیل دادگاه های عمومی و انقلاب مصوب ۱۵/۴/۷۳ مجلس شورای اسلامی نیز به طور کامل تری پیش بینی شده است جایی که در تبصره ۲ ماده ۱۹ همان قانون که مخصوص بیان آراء تجدید نظر در احکام و قرارها اعم از رسیدگی کیفری یا مدنی آمده است: «در موارد مذکور در این ماده در صورتی که طرفین دعوا کتباً حق تجدید نظر خواهی خود را ساقط کرده باشند تقاضای تجدید نظر خواهی آنان مسموع نیست». بنابراین در حال حاضر امکان پذیرش حقوقی صحت ابراء مالم یجب در حقوق ایران می باشد. ذیلاً به بیان آراء و نظرات فقهای شیعه قائل به صحت قائده ابراء مالم یجب می پردازیم.

۱-۲- نظریه عدم صحبت

بخش یازدهم خیار شرط در ابراء

معروف بین فقهای امامیه این است که خیار شرط در ابراء ثابت نیست و معنی ثبوت خیال در آن، این است که مبری خیار را باری خود یا غیر، شرط کند پس به واسطه خیار شرط حق پیدا می کند که از ابراء رجوع کند.

حال به بررسی نظر چند تن از فقها در این زمینه می پردازیم. شهید ثانی می آورد: «خیار شرط در هر عقدی به جز عقد نکاح، وقف، ابراء، طلاق و عتق ثابت است اما دلیل جواز شرط در عقود به خاطر عموم اخباری است که بر جواز شرط دلالت می کنند.

اما استثنائاتی که ذکر شد که در آنها خیار شرط نیست به این دلیل است که در نکاح معاوضه قصد نمی‌شود و وقف از بین بردن ملکیت نسبت به مالی است که بر وجه قربت و عتق مانند وقف است و ابراء نیز به این دو نزدیک است و این مواضع محل اتفاق و حجت است و این استثنائاتی که ذکر شد (طلاق، عتق و…) یا این استثناء منقطع است چون عتق، طلاق و ابراء ایقاع هستن و یا اینکه اطلاق عقد بر آنچه که شامل ایقاع هم می شود مجاز گویی است.

 

 

 

بخش دوازدهم  بررسی اثر تبری بایع از عیوب قبل از عقد

یکی از اسباب خیار، ظهور عیب در مبیع است قبل از قبض آنکه این حق از بین نمی رود مگر به پنج علت که یکی از آن علت ها این است که بایع هنگام عقد: برائت از عیوب را شرط کرده باشد و از عیوب به نحو اجمالی یا تفضیلی تبری جوید. در اینجا بایع از هر عیبی، ظاهری باشد یا باطنی، معلوم باشد یا غیر معلوم، مبیع حیوان باشد یا غیر آن، بری الذمه می شود و دیگر خیاری برای مشتری وجود ندارد به دلیل اینکه علت خیار جهل به عیب است در صورتی که در اینجا مشتری علم دارد و رضایت به عیب داده است همچنین اگر مشتری خیار خودش را ساقط کند ارش و رد هر دو ساقط می شود به این دلیل که «المؤمنون عند الشروطهم» و بایع شرط کرده که ضمانی بر او از جهت عیب نباشد و مشتری نیز این را می‌دانسته و راضی به عقد با عیب شده لذا بایع ضامن نیست و بری الذمه می شود.

حقوق دانان بر این عقیده اند که: اگر بایع از عیوب مبیع تبری کرده باشد به اینکه عهده دار عیوب نبوده یعنی مسئولیت عهده عیوب را از خود سلب کند یا با تمام عیوب بفروشد، مشتری در صورت ظهور عیب حق رجوع به بایع را نخواهد داشت و اگر بایع از عیب خاصی تبری کرده باشد مشتری فقط نسبت به همان عیب حق مراجعه ندارد، این مفهوم را ماده ۴۳۶ قانون مدنی بیان کرده است

 

۱۳-۱- بررسی اصول و قواعد موجه در اقدامات و امور پزشکی در فقه

با توجه به نیاز و ضرورت معالجه در جامعه، اگر اقدامات پزشکی در مسیر معالجه منجر به اتلاف یا نقصی شود این سئوال مطرح می شود که پزشک ضامن تلف خواهد بود یا نه؟

در پاسخ به این سئوال نظرات فقها مختلف می باشد برخی قائل به <a href="http://jplr.atu.ac.ir/article_3489_18464be2c94061353cc98cae1a6cc974.pdf” title=”ضمان پزشک“>ضمان پزشک بوده و او ار مسئول اعمال خویش می دانند و برخی دیگر به دلایلی قائل به عدم ضمان هستند که ما در زیر به بررسی این دلایل می پردازیم.

۱-۱- اخذ برائت توسط پزشک یا ابراء ذمه پزشک

اخذ برائت در اقدامات پزشکی باعث ابارء ذمه پزشک از ضمان خواهد بود. فقهای امامیه در کتب خویش برای موجه جلوه دادن عمل این افراد و در نتیجه رفع مسئولیت ایشان تمهیداتی اندیشیده اند که یکی از آنها ابراء قبل از درمان می باشد. که ابراء ذمه پزشک بدین معناست که بیمار یا اولیای او قبل از درمان وی را نسبت به آنچه احتمال دارد تل شود بری الذمه نمایند. در فقه امامیه در این مورد دو نظر وجود دارد، قول مشهور آن است که با ابراء ذمه پزشک ضمان ساقط می شود و او بری الذمه می شود، از جمله کسانی که قائل به این نظر هستند شهید اول در لعمه می باشد[۱].

فقهاء علت سقوط ضمان به واسطه ابراء را نیاز جامعه به وجود طبیب و انجام امور طبی دانسته و می‌فرمایند: اگر پزشک بداند که معالجه ایشان در صورت منجر شدن به تلف میرض یا تباه شدن عضوی از اعضاء او، خلاصی از ضمان نخواهد داشت هرگز اقدام به مداوای بیماران نمی کند و بدین ترتیب باب معالجات که از ضروریات اجتماع بشری است مسدود می گردد.

۱-۲- <a href="http://ensani.ir/fa/article/66216/%D8%A7%D8%AD%D8%B3%D8%A7%D9%86-%D9%85%D9%86%D8%A8%D8%B9-%D9%85%D8%B3%D8%A6%D9%88%D9%84%DB%8C%D8%AA” title=”قاعده احسان“>قاعده احسان

از دیگر اصول و قواعد فقهی موجه برای اقدامات پزشکی قاعده احسان می باشد. مثلاً پزشکی که با حسن نیت و با قصد مداوای بیمار تمامی آنچه را که می داند و در عمل آموخته به خدمت گرفته و به معالجه بیمار دست می زند اگر در جریان معالجه اتفاقاً موجب تلف گردد بر مبنای این قاعده فقهی مسئول نبوده و از تعقیب و مجازات معاف خواهد بود.

با توجه به مفهوم آیه شریفه این قاعده به هنگامی مورد استفاده قرار می گیرد که شخصی با حسن نیت و قصد نیکی اقدام نماید ولی با نت یجه ای مغایر با منظور خویش مواجه گردد. دین مبین اسلام در چنین وضعیتی فاعل را مسئول نمی شناسد زیرا مجازات چنین افراید به انسداد باب نیکوکاری منجر می شود.

لذا طبق آنچه از کتاب و سنت و آراء فقها بیان گردید می توان قاعده احسان را به عنوان مبنایی در کنار سایر مبانی فقی توجیه اقدامات و امور پزشکی محسوب نمود.

۱۳-۲- تحلیل مسئولیت پزشک در حقوق موضوعه ایران

قانون مجازات اسلامی در قسمت کلیات خود در مواد ۵۹ و۶۰ و در کتاب چهارم مواد ۲۹۵ به بعد در مورد مسئولیت پزشک مواردی را متذکر شده است. بر اساس بند ۲ ماده ۵۹ قانون فوق الذکر در برخورد با علل موجه جرم، رضایت مجنی علیه و اجازه ضمنی قانون را موجب عدم مسئولیت کیفری پزشک دانسته است. در این ماده چنین بیان شده است: اعمال زیر جرم محسوب نمی شود… .

۲- هر نوع عمل جراحی یا طبی مشروع که با رضایت شخصی یا سرپرستان یا نمایندگان قانونی آنها و رعایت موازین فنی و علمی و نظامات دولتی انجام شود در موارد فوری اخذ رضایت ضروری نخواهد بود با توجه به این بند اعمال جراحی یا طبی که در شرایط عادی ممکن است موجب مسئولیت کیفری پزشک شود با حصول شرایط مورد نظر قانونگذار جرم تلفی می شود. الف- عمل بایستی ضرورت داشته باشد. عمل جراحی بایستی به خاطر درمان و قصد معالجه بیمار باشد و چنانچه پزشک به خاطر کسب تجربه پزشکی یا برای هدفی مخالف نظم عمومی و یا اخلاق حسبنه مبادرت به عمل جراحی نماید قابل مجازات است. با عنایت به اینکه قانون مرجع تشخیص این ضرورت را مشخص نکرده و با توجه به عرف می توان گفت تشخیص بر عهده خود پزشک معالج است که با لحاظ مقتضیات و وضع بیمار عمل جراحی یا طبی را ضروری تشخیص می دهد.

اول: بیمار باید عاقل و بالغ باشد.

دوم: بیمار یا ولی او در جریان کامل بیماری و سیر آن و نوع جراحی و بیهوشی و عواقب جراحی و عوارض آن قرار گیرند و متوجه رضایت نامه که می دهند باشند.

سوم: طرز نوشتن رضایت نامه باید صریح بوده و مسائل غامض پزشکی و اصطلاحات پیچیده که خارج از فهم عامه است در آن قید نشود ضمن اینکه نباید رضایت نامه مقید به شرط یا تعهد خاصی از طرف مریض باشد.

چهارم: رضایت نامه نباید به زور یا تهدید گرفته شود و شخص رضایت دهنده باید آزادانه و در کمال اختیار رضایت نامه را نوشته و امضاء نماید[۳].

از سوی دیگر قانونگذار در گفتار «دیات» پزشک را اگر چه حاذق و متخصص باشد و معاله اش با اذن بیمار واقع شده باشد و اتفاقاً سبب خسارت بر او شود. به عنون «قتل شبه عمد» او را مسئول شناخته و ملزم به پرداخت دیه می نمایند «ماده ق.م.ا» لذا باید دید چرا قانونگذار از یک طرف عمل پزشکی را که واجد شرایط مذکور باشد جرم نمی داند و از طرف دیگر عمل او را قابل مجازات می داند به نظر می رسد علیرغم آنکه گفتار «دیات» در مجموعه قوانین جزایی کشور جای گرفته است و به صراحت ماده ۱۲ ق.م.ا دیه به عنوان مجازات شناخته شده است و هم ردیف با حدود و قصاص و مجازات های بازدارنده قرار داده شده است ولی باید اشاره کرد که اصولاً دیه مجازات نیست بلکه مفهومی است دارای دو چهره، از حیث جانی نوعی مجازات و از حیث مجنی علیه خسارتی است که به سبب جنایت بر نفس یا عضو به وی تعلق گیرد و چهره مدنی یا جبران خسارت آن قوی تر است بنابراین دیه مجازات نیست[۴].

به هر حال قانونگذار در بند ۲ ماده۵۹ قانون مجازات اسلامی سه شرط را برای رفع مسئولیت کیفری پزشک لازم دانسته است که آن سه شرط عبارتند از: ضرورت عمل طبی، رعایت موازین علمی و فنی، رضایت بیمار. به نظر می رسد، در صورت رعایت شرایط سه گانه فوق پزشک نه تنها مسئولیت کیفری نخواهد داشت، بلکه مسئولت مدنی نیز منتفی می شود. به عبارت دیگر در مواردی که عمل پزشک واجد شرایط مذکور در ماده ۵۹ باشد عمل وی به دلیل اذن قانون و رضایت مجنی علیه که از علل موجه مسولیت می باشد فاقد مسئولیت کیفری است به علت نداشتن تقصیر که شرط اساسی و لازم برای ایجاد مسئولیت مدنی می باشد مسئولیت مدنی وی نیز منتفی است و در واقع در اکثر مواردی که پزشک از لحاظ کیفری مسئولیتی ندارد از لحاظ مدنی نیز مسئولیتی نخواهد داشت.

بخش چهاردهم  ابراء قاتل در قتل خطایی، عمد و شبه عمد

اگر ولی دم قاتل را در قتل خطایی ابراء نماید این ابراء صحیح نمی باشد چون که دیه قتل خطایی بر عاقله است پس ابراء قاتل عبث و لغو است و اگر ولی دم عاقله را ابراء کند یا بگوید (عفوت عن ارش الجنایه) این ابراء صحیح است و اگر ولی دم عاقله را در قتل عمد یا به عمد ابراء کند، قاتل بری الذمه نمی شود ولی اگر قاتل را ابراء کند یا بگوید (عفوت عن الجنایه) حق او ساقط می شود و خطایی که با اقرار جانی ثابت شده در حکم عمد و شبه است و حکمش این است که اگر ولی دم عاقله را ابراء نماید صحیح نمی‌باشد و اگر قاتل را ابراء نماید این ابراء صحیح است. چرا که با اقرار جانی چیزی بر عاقله ثابت نمی‌شود بلکه دیه در ذمه خود جانی ثابت می شود پس عفو عاقله لغو است

 

 

 

 

 

 

 

[۱] دکتر فرامز گودرزی- پزشکی قانونی- چاپ اول- انتشارات انشتین- ۱۳۷۰-ص۹۹٫

 

[۲] دکتر فرامز گودرزی- پزشکی قانونی- چاپ اول- انتشارات انشتین- ۱۳۷۰-ص۲۲-۸۹٫

 

[۳] دکتر فرامز گودرزی- پزشکی قانونی- چاپ اول- انتشارات انشتین- ۱۰-ص۱۱

 

[۴] دکتر فرامز گودرزی- پزشکی قانونی- چاپ اول- انتشارات انشتین- ۱۳۷۰-ص۸۹٫

 

 

از عبارت مالکیت ما فی الذمه که در قانون مدنی استعمال شده است ممکن است چنین استنباط شود که این طریق از سقوط تعهدات منحصر است به حقوق دینی و نه حقوق عینی، حال آنکه حقوق عینی نیز ممکن است به این طریق ساقط گردد.

در هر حال موضوعی که به موجب قانون مدنی پیش بینی شده است همان سقوط حقوق دینی است به وسیله مالکیت ما فی الذمه و قانون مزبور در ماده ۳۰۰ مثال این موضوع را ذکر نموده و می گوید: «اگر مدیون مالک ما فی الذمه خود گردد ذمه او بری می شود مثل اینکه اگر کسی به مورث خود مدیون باشد پس از فوت مورث دین او به نسبت سهم الارث ساقط می شود[۱].

۱-۱- منشاء مالکیت ما فی الذمه

منشاء مالکیت ما فی الذمه ممکن است قهری و یا ارادی و یا بالاخره قهری و ارادی باشند. فوت منشاء قهری مالکیت ما فی الذمه و در نتیجه سبب سقوط تعهداتی است که بین وارث و مورث موجود بوده است.

منشاء ارادی مالکیت ما فی الذمه عقد است که بین داین و مدیون تشکیل می شود و موجب انتقال طلب از داین به مدیون می گردد، مانند هبه به مدیون، لازم است متذکر شویم که انتقال طلب به مدیون را نباید با ابراء دین اشتباه کرد هر چند که نتیجه هر دو عمل حقوقی سقوط تعهد می باشد. انتقال طلب نیاز به توافق طرفین و انشای عقد دارد، که اثر آن مالکیت ما فی الذمه در شخص مدیون و در نتیجه سقوط دین می‌باشد در صورتی که ابراء همانطور که گفته شد نوعی ایقاع و فقط متکی به اراده داین است که مستقیماً دین را اسقاط کند بدون اینکه دین به مدیون منتقل شود.

وصیت و فوت موصی را در مواردی که بین او و موصی له تعهدی موجود است و مورد وصیت جزء مشاع از ترکه می باشد، می توان منشاء ارادی و قهری مالکیت ما فی الذمه دانست که سبب می شود تعهد فیمابین به نسبت سهم مورد وصیت، ساقط شود. زیرا می توان وصتی ار که متکی به اراده وصی و موصی له می باشد به عنوان جزء ارادی و فوت موصی له را به عنوان جز قهری تشکیل دهنده منشاء مالکیت ما فی الذمه معرفی کرد[۸۰].

بخش دوم  اقسام و موارد مالکیت ما فی الذمه

موارد مالکیت ما فی الذمه تعهدات و حقوقی که مورد مالکیت ما فی الذمه قرار گرفته و ساقط می شود منحصر به حقوق و تعهدات مربوط به عین کلی نیست.

بلکه شامل حقوق و تعهداتی مربوط به عین خارجی نیز می باشد، مانند حقوق و تعهداتی که موجر و مستأجر یک خانه یا مغازه در برابر هم دارند. مثلاً هر گاه شخصی خانه خود را به مورث خویش اجاره دهد و در اثر فوت مورث، حقوق و تعهدات موجر و مستأجر که مربوط به خانه است به سبب مالکیت ما فی الذمه ساقط خواهد شد. تعهد مورد مالکیت ما فی الذمه ممکن است تعهد قراردادی و یا تعهد قانونی باشد، ماند تعهدی که در اثر اتلاف مال مورث بر عهده وارث قرار گرفته است[۸۱].

بخش سوم شرایط مالکیت ما فی الذمه

برای اینکه مالکیت ما فی الذمه تحقق پذیرد و تعهد ساقط شود وجود شرایط زیر لازم است:

۱- آزاد بودن طلب

با فوت مورثی که به وارث خود، مدیون یا از او طلبکار است، در صورتی که مالکیت مافی الذمه حاصل می شود که وارث، ترکه متوفی را خواه مطلقاً یا به شرط تحریر ترکه قبول کند والا هرگاه آن را رد کند مالکیت ما فی الذمه حاصل نمی شود؛ زیرا، با رد ترکه، هیچ یک از اموال مورث و از جمله طلب یا دین متوفی به وارث منتقل نخواهد شد.

بخش چهارم  تأدیه دیون مورث

هرگاه مورثی که از وراث خود طلبکار است هنگام فوت، مدیون باشد، مالکیت وارث نسبت به طلب مزبور استقرار پیدا نمی کند، مگر پس از تأدیه دیون مورث (مواد ۸۶۸ و۸۶ ق. م). بنابراین، پیش از ادای دین مزبور، مالکیت ما فی الذمه حاصل نخواهد شد. زیرا، منظور از مالکیت مذکور در ماده ۳۰۰ ق.م، با در نظر گرفتن اطلاق آن مالکیت مستقر می باشد و نمی توان آن را شامل مالکیت متزلزل دانست. واضح است، در صورتی که سایر اموال متوفی (به جز طلب او از وارث) کافی برای تأدیه دیون او نباشد، وارث باید از محل دینی که به متوفی داشته است، بدهی مورث را ادا کند و هرگاه مبلغی باقی بماند به وسیله مالکیت ما فی الذمه ساقط خواهد گردید[۸۲].

بخش پنجم  اثر مالکیت ما فی الذمه

مالکیت ما فی الذمه مانند اسباب دیگر، سبب سقوط تعهد است. در اثر مالکیت ما فی الذمه و اجتماع دو عنوان داین و مدیون در شخص واحد، تعهد، رکن اصلی خود، یعنی تعدد طرف را از دست می دهد و زایل می شود. مالکیت ما فی الذمه، هر چند در ردیف سایر اسباب در قانون مدنی وسیله سقوط تعهد معرفی شده است، ولی از حیث آثار، در حکم ایفای تعهد است، نه ابراء. مثلاً هر گاه شخصی ضامن بدهکار مورث خود باشد، در اثر فوت مورث و انتقال طلب به ضامن، مانند موردی که دین به وسیله ضامن ایفا می گردد، در صورتی که ضمان به اذن مدیون انجام شده باشد، ضامن حق رجوع به مضمون عنه را خواهد داشت (ماده ۷۱۲ ق.م) در صورتی که اگر مضمون له ذمه ضامن را نسبت به دین مورد ضمان ابراء می کرد، طبق ماده ۷۱۹ ق.م ضامن حق رجوع به مضمون عنه را نداشت

بخش ششم  تبدیل تعهد

تبدیل تعهد عبارت است از جایگزین ساختن تعهدی به جای تعهد دیگر. به این ترتیب، تعهد پیشین نابود می شود و تعهد جدیدی به جای آن به وجود می آید.

قانون مدنی ایران مقررات تبدیل تعهد را در ماده ۲۹۳و۲۹۲ بیان کرده است.

۱- ماهیت تبدیل تعهد

از آنجا که تبدیل تعهد متضمن پیدایش تعهد جدید است، با اراده یک طرف تحقق نمی پذیرد و نیازمند اراده دو طرف خواهد بود. بدین جهت در بین اعمال حقوقی، ماهیت قراردادی دارد. از طرف دیگر، با در نظر گرفتن اینکه تعهد جدید جانشین تعهد سابق می شود، باید پذیرفت که تبدیل تعهذ نوعی قرارداد معوض است که در مورد آن، یکی سقوط تعهد سابق و دیگری پیدایش تعهد جدید می باشد و مانند عوضین در هر معامله، بین آن دو ملازمه وجود دارد، یعنی پیدایش تعهد جدید با زوال تعهد قبلی ملازم و همزمان است. بنابراین هرگاه پس از تشکیل این قرارداد آشکار شود که تعهد سابق باطل بوده و وجود حقوقی نداشته است معلوم می گردد که یکی از عوضین، یعنی زوال تعهد موجود، محقق نشده و در نتیجه تعهد جدید نیز به وجود نیامده است.

بنابر آنچه گفته شد، موضوع تعهد عبارت از مال یا عل است، در صورتی که موضوع قرارداد تبدیل تعهد دو تعهد سابق و لاحق است که در حقیقت پیدایش یکی عوض زوال دیگری است[۸۴].

[۱] دکتر فرامز گودرزی- پزشکی قانونی- چاپ اول- انتشارات انشتین- ۱۳۷۰-

 

 

در هر تعهد موضوعی وجود دارد که عبارت است از دادن مال، انجام کار یا خودداری از انجام آن است، همین طور طرفین در تعهد وجود دارد که به اعتبار طلب و دین و متعهد له و متعهد نامیده می شوند و همچنین سبب و منشأ تعهد، بنابراین تعهد ممکن است به اعتبار موضوع تعهد، یا به اعتبار دائن یا به اعتبار مدیون و یا به اعتبار منشأ صورت گیرد.

بخش هشتم  شرایط تبدیل تعهد

تبدیل تعهد علاوه برشرایط عمومی قراردادها (ماده۱۹۰ ق.م) دارای شرایط اختصاصی نیز میباشد.بدین جهت،هریک ازشرایط عمومی و اختصاصی را بطورجداگانه بررسی می کنیم.

 

بخش نهم بلخ شرایط عمومی

گفتیم که تبدیل تعهد، دارای ماهیت قراردادی است. بنابراین، وجود شرایط کلی مربوط به قراردادها، برای پیدایش تبدیل تعهد ضروری است. مثلاً، لازم است طرف های تبدیل تعهد دارای قصد و رضا باشند، والا تبدیل تعهد واقع نخواهد شد. در تبدیل تعهد از طریق موضوع و منشأ داین و مدیون باید قصد و رضا داشته باشند و در تبدیل تعهد از طریق تبدیل متعهد له، وجود قصد و رضا نزد متعهد له اول و متعهد له جدید و متعهد ضروری است. همچنین اهلیت متعهد له و کسی که تعهد می کند، از جهت اینکه ایشان بدین وسیله در اموال خود تصرف می کنند، ضروری هست به همین ترتیب موضوع تعهد جدید باید معلوم و معین باشد و تعهد جدید باید دارای جهت مشروع باشد و نیز، موضوع تعهد سابق متعلق حق اشخاص دیگر قرار نگرفته باشد.

۱- شرایط اختصاصی

تبدیل تعهد دارای شرایط اختصاصی نیز می باشد، چون اساس تبدیل تعهد، جانشینی تعهد جدید به جای تعهد سابق است، پس نوعی ملازمه و رابطه عوض و معوض بین سقوط تعهد سابق و پیدایش تعهد جدید می توان یافت نتیجه منطقی این رابطه این است که برای تبدیل تعهد، وجود شرایط زیر لازم است. تعهد صحیح قبلی، پیدایش تعهد جدید و تفاوت دو تعهد در یکی از ارکان.

 

۳۲- وجود تعهد صحیح قبلی

تعهدی که باید جای خود را به تعهد دیگر بدهد، حتماً صحیح باشد در صورتی که بعداً معلوم شود تعهد قبلی باطل بوده است، کشف خواهد شد که تعهد جدید به وجود نیامده و تبدیل تعهد واقع نگردیده است. زیرا آنچه مورد قصد طرفین بوده جایگزینی یک تعهد به جای تعهد دیگر و در حقیقت تحقق یک معاوضه بوده است نه پیدایش تعهد جدید بدون ارتباط با وجود تعهد دیگر.

۳- پیدایش تعهد جدید

باید همزمان با سقوط تعهد قبلی، یک تعهد جدید به وجود آید. بدین معنی که تعهد جدید باید دارای تمام شرایط صحت مربوط به خود باشد، در صورتی که معلوم شود تعهد جدید، به علت فقدان یکی از شرایط به وجود نیامده است کشف می گردد که تعهد قبلی ساقط نگردیده و تبدیل تعهد انجام شده است.

بخش دهم  تفاوت دو تعهد در یکی از ارکان

طبق ماده ۲۹۲ ق.م تبدیل تعهد زمی واقع می شود که یکی از ارکان تعهد سابق (موضوع تعهد، منشأ- متعهد و یا متعهد له تعهد) در تعهد جدید تغییر یافته باشد. بنابراین، نمی توان تعهدی را به تعهد دیگری که در تمام ارکان با تعهد اول یکی باشد، تبدیل کرد. هر چند که می توان با توافق، ابدا تعهد قبلی را ساقط کرد، سپس تعهد جدیدی را با همان ارکان بود آورد همانطور که معلوم است این عمل حقوقی تبدیل تعهد نیست؛ زیرا، در تبدیل تعهد چنانکه مفهوم معاوضه اقتضا می کند سقوط تعهد سابق و پیدایش تعهد جدید در یک زمان انجام می گیرد.

۱- آثار تبدیل تعهد

در تبدیل تعهد، تعهد اول با تمام آثار و احکام خاص آن ساقط و ذمه متعهد نسبت به آن بری می گردد.

۳- زوال تضمینات و فروع تعهد اول

با سقوط تعهد اول، تضمینات آن نیز ساقط می گردد؛ زیرا، این امور وجود مستقل حقوقی ندارند وجود آنها وابسته به وجود اصل تعهد می باشد. بنابراین، هر گاه در تعهد اول، شخصی به طور تضامنی از متعهد ضمانت کرده و یا وثیقه ای به سود متعهد له قرار داده باشد با تبدیل تعهد ذمه ضامن بری و لو وثیقه آزاد می گردد ضمان و وثیقه به تعهد جدید ملحق نمی گردد، مگر اینکه طرف های تبدیل، صراحتاً آن را شرط کنند (ماده ۲۹۳ ق.م).

 

۴- پیدایش تعهد جدید

همزمان با سقوط تعهد سابق، تعهد جدید به وجود خواهد آمد که دارای وضعیت حقوقی خاص خود است. این تعهد جدید ممکن است با پاره ای شروط که طرفین ضمن قرارداد تبدیل تعهد درج کرده اند همراه باشد شروط مزبور مانند شرط مندرج در ضمن هر قرارداد دیگر، معتبر و لازم الوفا می باشد و مقررات کلی مربوط به شروط ضمن عقد، نسبت به آن حکومت خواهد داشت.

بخش یازدهم  تهاتر

قانون مدنی ایران تهاتر ار یکی از اسباب سقوط تعهدات به شمار آورده و مواد ۲۹۹-۲۹۴ را به آن اختصاص داده است. در تألیفات حقوقی، تهاتر به اقسام سه گانه، قهری، قراردادی و قضایی تقسیم گردیده است.

۱- فایده تهاتر

تهاتر در حکم تأدیه دین و ایفای تعهد است؛ زیرا با تحقق آن بستانکار به حق خود می رسد و ذمه بدهکار نسبت به دین بری می گردد. تهاتر که وسیله سقوط تعهدات است، مانع از پرداخت مکرر دیون، صرف وقت و هزینه ایفای تعهدات متقابل است و خطرات ناشی از جابجا شدن اموال نظیر سرقت و مفقود شدن را منتفی می سازد. ضرورت این تأسیس حقوقی، به خصوص برای بانک هایی که با یکدیگر به طور مستمر روابط پولی دارند، به منظور ساده کردن حقوق و تعهدات متقابل ایشان آشکار می باشد. علاوه بر آنچه گفته شد تهاتر دارای فایده تأمینی برای رسیدن هر یک از دو طرف به طلب خود می باشد؛ زیرا اگر بین دو طلبکار تهاتر واقع نگردد و هر یک ملزم باشد تعهد خود را عیناً انجام دهد، ممکن است پس از ایفای یکی از دو طرف ایفا کننده مواج با اعسار طرف دیگر شود و از دستیابی به طلب خود محروم گردد[۸۵].

بخش دوازدهم تهاتر قهری و شرایط لازم برای تحقق آن

منظور از تهاتر قهری تهاتری است که به حکم قانون تحقق می یابد، بدون اینکه اراده طرفین در آن دخالت داشته باشد ماده ۲۹۵ ق.م مقرر می دارد «تهاتر قهری است و بدون اینکه طرفین در این موضوع تراضی نمایند حصال می گردد». تهاتر قهری را از لحاظ اینکه به حکم قانون و بدون تراضی طرفین یا حکم دادگاه صورت می گیرد تهاتر قانونی نیز می گویند. برای تحقق تهاتر قهری شرایط زیر لازم است.

۱- وجود دو دین بین دو شخص

تهاتر منحصراً بین دیونی واقع می شود که بر عهده هر یک از دو شخص در برابر دیگری است، بنابراین اگر شخصی به محجوری بدهکار و از ولی یا قیم او طلبکار باشد، نمی تواند برای سقوط تعهد خود به تهاتر استناد کند.

۲- موضوع دو دین کلی باشد

دو تعهد هنگامی با تهاتر ساقط می شود که هر دو کلی، یعنی قابل انطابق بر افراد متعدد باشند. مانند: پول، گندم. پس اگر موضوع آن دو عین معین یا موضوع یک از آن دو کلی و دیگری عین معین باشد تهاتر حاصل نمی شود.

۳– موضوع دو تعهد از یک جنس باشد

طبق ماده ۲۹۶ ق.م، تهاتر منحصراً بین دو تعهد واقع شود که موضوع آنها از یک جنس باشد مانند اینکه هر دو گندم یا هر دو برنج باشد. در غیر این صورت تهاتر حاصل نمی شود. مثلاً اگر شخصی به دیگری یک تن گندم بدهکار و از او پنجاه هزار ریال طلبکار باشد، نمی تواند برای سقوط تعهد خود به تهاتر استناد کند، اگر چه که ارزش یک تن گندم پنجاه هزار ریال باشد. زیرا، تهاتر در حکم ایفای تعهد است و هیچ کس را نمی توان مجبور کرد که به جای چیزی که مدیون است شیء دیگری تأدیه کند. همچنان که، طلبکار را نمی توان ملزم کرد که به جای طلب خود، مال دیگری دریافت کند. در صورتی که جنبس دو دین مختلف باشد، طرفین می توانند با توافق یکدیگر، جنس یکی از دو تعهد را به وسیله تبدیل تعهد از طریق تبدیل موضوع تعهد، به جنس دیگری تبدیل کند تا بین دو دین تهاتر حاصل شود. منظور از جنس، معنای منطقی آن نیست بلکه مفهوم عرفی آن است که شامل اوصاف نیز می گردد، بدین جهت برای وقوع تهاتر، نه تنها لازم است که موضوع دو دین دارای ماهیت واحدی باشد، بلکه اوصاف و کیفیات آن نیز باید عرفاً یکی باشد.

 

بخش سیزدهم   زمان تأدیه دو دین یکی باشد

بین دو دین هنگامی تهاتر حاصل می شود که زمان تأدیه آن دو یکی باشد (ماده ۲۹۶ ق.م) در صورتی که یکی از دو دین حال و دیگری مؤجل باشد و یا اینکه هر دو مؤجل باشد وی مدت تأدیه آن دو متفاوت باشد، تهاتر حاصل نمی شود مرگ اینکه دینی که باید زودتر پرداخت شود تا انقضای مهلت دین دیگر تأدیه نشده باشد، در این صورت تهاتر واقع خواهد شد.

منظور از وحدت زمان تأدیه دو دین این است که تاریخ مقرر برای انجام دو تعهد یکی باشد (مثل پنج اردیبهشت آینده) بلکه مقصود این است که هر دو دین در یک زمان قابل مطالبه باشند.

۱ مکان تأدیه دو دین یکی باشد

برای حصول تهاتر لازم است که محل تأدیه دو دین یکی باشد، در غیر این صورت، بین آن دو تهاتر نمی‌شود. مثلاً، هرگاه «الف» متعهد باشد ده تن برنج به ب در شهرستان لنگرود تسلیم کند و فرد «ب»پنج تن برنج از همان نوع به «الف» مدیون گردد که در تهران تسلیم کند، بین این دو تعهد تا حدود پنج تن حاصل نمی شود بلکه هر یک باید تعهد خود را در مکان مقرر انجام دهد. علت امر این است که خصوصیت مکان تأدیه در ارزش تعهد تأثیر دارد و اراده طرفین تعهد در تعیین مکان تأدیه محترم است و تهاتر نمی تواند برخلاف توافق طرفین واقع گردد. هر گاه در این وضعیت طرفین بخواهند بین دیونشان تهاتر حصار شود و می توانند با توافق از طریق تأئیه هزینه نقل یکی از دو تعهد به جای مکان اجرای تعهد دیگر و یا اسقاط حق تأدیه در مکان معین، اختلاف محل تأدیه دو دین را برطرف سازند و زمینه را برای حصول تهاتر فراهم کنند، تهاتر حاصل شود.

۲- هر دو دین آزاد باشند

بدین جهت ماده ۲۹۹ ق.م مقرر می دارد: «در مقابل حقوق ثابته اشخاص ثالث تهاتر مؤثر نخواهد بود. بنابراین اگر موضوع دین به نفع ثالث در نزد مدیون مطابق قانون توقیف شده باشد و مدیون بعد از این توقیف از داین خود دیگر نمی تواند به استناد تهاتر از تأدیه مال توقیف شده امتناع کند» با صدور حکم ورشکستگی، مطالبات تاجر ورشکسته نیز مانند سایر اموال او متعلق حق بستانکاران او قرار می گیرد و نمی تواند با دیونی که پس از تاریخ توقی پیدا می کند، تهاتر شود[۱].

[۱] دکتر مهدی شهیدی- سقوط تعهدات پیشین- ص۱۱۵-۱۲۰

سیر تاریخ تحولات رکن معنوی جرم کلاهبرداری :

 

شروع به جرم کلاهبرداری :

قسمت دوم تبصره مذکور علاوه بر تعیین مجازات حداقل حبس مجازات اصلی  دیگری نیز برای شروع به جرم کلاهبرداری مقرر کرده است به این نحو که اگر مستخدمان دولتی در مرتبه مدیر کل یا بالاتر یا همطراز آنه باشند به انفصال دائم از خدمات دولتی و اگر در مراتب پایین تر باشد به شش ماه تا سه سال انفصال م.قت از خدمات دولتی محکوم می شوند از انشا قانون استنباط می شود که مجازات مذکور نیز اصلی است و احتیاج به نطر دادگاه داذد و نمی توان آنها را مجازات تبعی محسوب کرد .( حبیب زاده ص ۱۸۶ )

مجازات جرم کلاهبرداری

به موجب ماده ۱ قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشا و اختلاس و کلاهبرداری مجازات کلاهبرداری ساده یک تا هفت سال حبس و جزای نقدی معادل مال ماخوذ می باشد در عین حال کلاهبردار حسب مورد ملزم به رد عین مال یا مثل یا قیمت آن به مال باخته می باشد و در صورت امتناع بنا به تقاضای محکوم له دادگاه می تواند مستند به ماده ۶۹۶ ق.م .ا مبادرت به فروش اموال وی بجز مستثنیات دین نموده و حکم را اجرا نماید و یا اینکه تا هنگام استیفای حقوق محکوم له اقدام به بازداشت محکوم علیه نماید .طبق ماده ۲۲ قانون مجازات اسلامی با اعمال کیفیات مخففه مجازات های حبس مذکور در ماده ۱ قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشا اختلاس و کلاهبرداری قابل تبدیل به جزای نقدی نیست (نظریه مشورتی ۲۷۶۳/۷-۱۴/۵/۷۱ اداره حقوقی قوه قضاییه و رای ۲۸۷- ۳۱/۵/۷۱ شعبه ۱۶ دیوان عالی کشور .رویه قضایی ایران ج ۵ ص ۳۳۴ ) با اعمل ۲۵ قانون اصلاح پارهای از قوانین دادگستری مجازات کلاهبرداری قابل تخفیف به کمتر از یک سال حبس نیست (نظریه ۷۰۸۷۵-۲۵/۶/۷۱ اداره حقوقی قوه قضاییه - رویه قضایی ایران ج ۵ ص ۳۳۴ ) در کلاهبرداری های متعدد که مرتکب به رد کلیه اموال محکوم می شود جزای نقدی معادل تمام اموال تحصیل شده توسط کلاهبرداراست (نظر کمیسیون و اکثریت در نشست قضایی ۲ جزایی رویه قضایی ایران ج ۵ ص ۳۴۰) تخفیف جزای نقدی مذکور در ماده ۱ قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشا اختلاس و کلاهبرداری به استناد ماده ۲۲ قانون مجازات اسلامی بلااشکال است .محکوم کردن متهمان کلاهبرداری به طور تضامنی به پرداخت جزای نقدی معادل مبلغ کلاهبرداری و به طور تضامنی به رد مال مورد کلاهبرداری نادرست است (رای ۵۲ شعبه ۱۲ دیوان عالی کشور - معاونت آموزشی قوه قضاییه ص ۲۳ )

مبحث کیفر کلاهبرداری مشدد نیز بر اساس ماده ۱ قانون موصوف حبس از دو تا ده سال و پرداخت جزای نقدی معادل مال تحصیل شده و انفصال ابد از خدمات دولتی می باشد مضافا چون کلاهبرداری ساده کلاهبردار ملزم به رد عین یا مثل یا مقوم مال ماخوذ به محکوم له خواهد بود و در صورت امتناع همان احکام سابق الذکر در مورد وی قابل اعمال است. همچنین در صورت وجود جهات مخففه دادگاه نمی تواند مجازات حبس مقرر را به کمتر از میزان حداقل تعیین شده تقلیل دهد و یا به تعلیق اجرای مجازات خکم کند  اما جهات و موجبات کلاهبرداری مشدد به تعبیر دیگر علل و عوامل تشدید مجازات در کلاهبرداری با نگرش به ماده ۱ قانون موصوف اجمالا عبارت است از : (سالاری ص ۱۵۵)

۱- اختیار و استعمال سمت یا عنوان مجعول از طرف غیر کارگذاران دستگاهای دولتی و وابسته به دولت وعمومی در امر کلاهبرداری

۲- اختیار و استعمال سمت یا عنوان مجعول از جانب کارگذاران دستگاهای دولتی یا وابسته به دولت و یا عمومی در امر کلاهبرداری

۳- استفاده از تبلیغ عامه از طریق وسایل ارتباط جمعی یا نطق در مجامع و یا انتشار آگهی

تکرار جرم در کلاهبرداری:

تکرار جرم از موجبات عام تشدید مجازات است که به موجب ماده ۴۸ق.م.ا هر کس به موجب حکم دادگاه به مجازات تعزیری و یا بازدارنده محکوم شود چنانچه بعد از اجرای حکم مجددا مرتکب جرم قابل تعزیر گردد دادگاه می تواند در صورت لزوم مجازات تعزیری یا باز دارنده را تشدید نماید.

تعدد جرم در کلاهبرداری :

حالتی است که شخص دو یا چند جرم را در یک زمان یا زمان های مختلف مرتکب شده اما به دلیلی به اتهامات وی رسیدگی نشده و یا حکم محکومیت قطعی او صادر و اجرا نشده است تعدد جرم از علل مشدده است و در قانون مجازات اسلامی در مواد ۴۶و ۴۷ پیش بینی شده است. تعدد وسایل متقلبانه لزوما به معنای تعدد جرم کلاهبرداری نیست بلکه باید نتایج متعدد حاصل شود( گلدوزیان ص ۳۰۴)وسیله مورد استفاده کلاهبردار ممکن است علاوه بر خالی از وجه بودن محتوایی از لحاظ شکل و ظاهر هم تقلبی باشد مثل اینکه او با بهره گرفتن از سند مجعول مال دیگری را ببرد در اینگونه موارد وی را هم می توان به ارتکاب جعل و هم ارتکاب کلاهبرداری محکوم کرد.(میرمحمد صادقی ص ۶۲ )

همکاری در کلاهبرداری :

ارتکاب جرم همواره توسط یک نفر صورت نمی گیرد و ممکن است افراد دیگری هم با مجرم در ارتکاب جرم همکاری نمایند دخالت در اعمال مجرمانه به شکل مباشرت و شرکت و معاونت صورت می گیردد هرگاه اعمال مجرمانه توسط یک نفر واقع شود او مباشر جرم نامیده می شود در صورتی که عملیات اجرایی جرم توسط دو یا چند نفر انجام شود مرتکبان شرکای جرم محسوب می شوند و هرگاه عملیات مجرمانه توسط مباشر ویا شریک انجام شود ودیگری آنها را با تشویق یا تحریک و یا از طریق تهیه مقدمات کمک و یاری دهد معاون جرم محسوب می شود. شرکت در جرم کلاهبرداری مشمول مقررات کلی شرکت در جرم موضوع ماده ۴۲ ق.م.ا می باشد . برای تحقق شرکت در جرم دو شرط لازم است : ۱-علم و اطلاع شریک نسبت به ماهیت جرم در حین ارتکاب  ۲-انجام عملیات اجرایی (حبیب زاذه ص ۱۸۷) برای تحقق شرکت ئر جرم تبانی شرکا در حین ارتکاب جرم ونه بعد از آن لازم است .عملیات اجرایی در کلاهبرداری همان به کار بردن وسایل متقلبانه است و با توجه به اینکه کلاهبرداری جرم مرکب است هرکس در یکی از مراحل مختلف آن دخالت کند شریک جرم خواهد بود .

عنصر قانونی معاونت در جرم ماده ۴۳ ق .م.ا است که در کلاهبرداری نیز لازم الاجرا است . معاونت در جرم وقتی مصداق می یابد که عمل اصلی جرم باشد .اگر عمل اصلی تحت عنائین علل موجهه جرم قرار گیرد یا مشمول عفو شود معاون هم از مسولیت بری خواهد شد .برای تحقق معاونت در کلاهبرداری این موارد لازم است :(حبیب زاده ص ۱۹۱)

۱- وجود یک عمل اصلی قابل مجازات اعم از جرم تام یا شروع به جرم کلاهبرداری

۲- انجام دادن یکی از اقدامات مذکور در ماده ۴۳ ق.م.ا

۳- تقدم زمانی فعل معاون بر مباشر اصلی و یا تقارن زمانی آن دو

۴- قصد معاون در انجام دادن مصادیق معاونت به قصد کمک کردن و مساعدت مباشر اصلی در انجام دادن جرم مورد نظرش که کلاهبرداری یا شروع به آن است

۵- واقع شدن کلاهبرداری توسط مرتکب اصلی

تشکیل یا رهبری شبکه کلاهبرداری :

به موجب ماده ۴ قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشا اختلاس وکلاهبرداری :(کسانی که با تشکیل یا رهبری شبکه چند نفری به امر ارتشا و اختلاس و کلاهبرداری مبادرت وردند علاوه بر ضبط کلیه اموال منقول و غیر منقول که از طریق رشوه کسب کرده اند به نفع دولت و استرداد اموال مذکور در مورد اختلاس و کلاهبرداری و رد آن حسب مورد به دولت یا افراد به جزای نقدی معادل مجموع آن اموال و انفصال دائم از خدمات دولتی و حبس از ۱۵ سال تا ابد محکوم می شوند . بر اساس این ماده هرگاه کلاهببرداری از راه تشکیل شبکه چند نفری یا رهبری ان صورت گیرد مجازات مرتکبان حتی از کلاهبرداری مشدد بیشتر تعیین شده است . تشکیل باند ارتکاب جرایم همواره به صورت جمع شرکا نیست و ممکن است به صورت شریک و معاون واقع شود پس محدود کردن تشکیل باند به صورت شرکت در جرم دلیلی ندارد. به م.جب قسمت آخر ماده ۴ قانون تشدید هرگاه کسانی که با تشکیل یا رهبری شبکه چند نفری به کلاهبرداری می پردازند مصداق مفس فی الارض خواهد بود .(حبیب زادهص ۱۹۳ )

در اینجا لازم است به بررسی کلاهبرداری رایانه ای که جز جدیدترین انواع کلاهبرداریهای رایج در جهان می باشد و در حال حاضر در ایران نیز رشد چشمگیری داشته است بپردازیم .

تعریف جرم کلاهبرداری رایانه ای 

جرم کلاهبرداری رایانه ای مثل جرم کلاهبرداری کلاسیک از جمله جرایم علیه اموال است اما با جرم کلاهبرداری کلاسیک تفاوت های چشم گیری دارد که در جای خود بیان خواهد شد. و حتی با جرم کلاسیک رایانه ای نیز تفاوت دارد که در جای خود مطرح خواهد شد. قبل از اینکه وارد تعریف جرم کلاهبرداری رایانه ای شویم باید بیان کنیم که شروع جرم کلاهبرداری رایانه ای را برخی از حقوقدانان به قضیه الدون رویس و چند قضیه دیگر می دانند و آن را شروع سوء استفاده های مالی دانسته اند و دهه ۱۹۲۰ را تاریخ وقوع اولین کلاهبرداری رایانه ای می دانند.)عبدالصمد خرمشاهی ص ۱۵۰)

در مورد تعریف جرم کلاهبرداری رایانه ای تعاریف مختلفی بیان شده که در زیر به آن اشاره می کنیم.
«سازمان همکاری اقتصادی و توسعه در گزارش سال ۱۹۸۶ خود تحت عنوان جرایم مربوط به رایانه تحلیل سیاست های اقتصادی کلاهبرداری رایانه ای را به شرح زیر تعریف کرده است : کلاهبرداری رایانه ای عبارت است از : وارد کردن، تغییر دادن، پاک کردن و یا متوقف کردن داده های رایانه ای و یا برنامه های رایانه ای که به طور ارادی و با قصد انتقال غیر قانونی وجوه یا هر چیز با ارزش دیگری صورت گرفته باشد.»(عبدالصمد خرمشاهی ص ۱۵۰ )

شورای اروپا در توصیه نامه شماره ۹(۸۹) R مصوب سال ۱۹۸۹ خود کلاهبرداری رایانه ای را به شرح زیر تعریف کرده است : «هر گونه وارد کردن، تغییر، پاک کردن یا متوقف کردن داده های رایانه ای یا برنامه های رایانه ای یا دیگر مداخلات در پردازش داده های رایانه ای که به قصد تحصیل امتیاز غیر قانونی برای خود یا دیگر انجام شود و بر نتیجه پردازش اثر گذارد و به این طریق موجب ایجاد زیان اقتصادی یا تصرف مال دیگری شود. کلاهبرداری رایانه ای نامیده می شود.»

«ماده ۸ کنوانسیون جرایم سایبر (مصوب ۲۳ اکتبر ۲۰۰۱ بوداپست) در خصوص جرم انگاری کلاهبرداری رایانه ای مقرر داشته است : «کشورهای عضو کنوانسیون جرایم سایبر باید به گونه ای اقدام به وضع قوانین و مقررات نمایند که ضرورتاً بر اساس حقوق داخلی خود هر گونه : الف - وارد کردن، تغییر دادن، حذف یا متوقف کردن داده های رایانه ای

در قانون تجارت الکترونیک ج ۱۰۱۰ (مصوب ۱۷/۱۰/۸۳) در باب چهارم «جرایم و مجازات ها» در ماده ۶۷ قانونگذار درمورد جرم کلاهبرداری کامپیوتری چنین بیان می کند «هر کس در بستر مبادلات الکترونیکی، با سوء استفاده و یا استفاده غیر مجاز از داده پیام ها، برنامه ها و سیستم های رایانه ای و وسایل ارتباط از راه دور و ارتکاب افعالی نظیر ورود، محو، توقف «داده پیام»، مداخله در عملکرد برنامه یا سیستم رایانه ای و غیره دیگران را بفریبد و یا سبب گمراهی سیستم های پردازش خودکار و نظایر آن شود و از این طریق برای خود یا دیگری وجوه، اموال یا امتیازات مالی تحصیل کند و اموال دیگران را ببرد مجرم محسوب و علاوه بر رد مال به صاحبان اموال به حبس از یک تا سه سال و پرداخت جزای نقدی معادل مال مأخوذه محکوم می شود.

تبصره : شروع به این جرم نیز جرم محسوب و مجازات آن حداقل مجازات مقرر در این ماده می باشد».

بر این ماده ایراداتی وارد است که در زیر به آن اشاره می شود : ۱ - قانونگذار در وضع قانون در ماده ۶۷ ق. تجارت الکترونیک از کلاهبرداری کامپیوتری نام برده که به نظر ما به کار بردن لغت کلاهبرداری کامپیوتری محل ایراد است چرا که در زبان فارسی معادل لغت کامپیوتر رایانه به کار رفته است و از آنجا که زبان رسمی جمهوری اسلامی ایران مطابق اصل ۱۱ ق. ۱۰ ج ۱۰۱۰ فارسی است و برای لغت کامپیوتر که لفظی انگلیسی است معادل فارسی ما داریم قانونگذار می بایست به جای لغت کلاهبرداری کامپیوتری از لغت و لفظ کلاهبرداری رایانه ای استفاده می کرد.

۲- اینکه قانونگذار در یک قانون که ماهیتاً تجارتی و مربوط به امور تجاری است آمده یک باب به جرایم و مجازات ها اختصاص داده و به بیان دیگر آمده جرم انگاری کرده یک پدیده کیفری را در یک قانون خاص تجاری که از زیر مجموعه های حقوق خصوصی (و بهتر است بگوییم حقوق سایبر در قسمت حقوق خصوصی به بیان دیگر حقوق سایبر در مورد مقولات حقوق خصوصی) است محل ایراد است و به این کار قانونگذار ایراد وارد است چرا که جرم انگاری کردن یک پدیده اجتماعی را در یک قانون خاص مربوط به حقوق خصوصی کار درستی به نظر نمی رسد و بهتر بود در قوانین کیفری آن را می آورد نه در قوانین حقوقی.
۳- در این ماده قانونگذار اولاً جرم کلاهبرداری رایانه ای را تعریف نکرده است و در بیان مصداق آمده است و مصداق ها را بیان کرده است در ثانی از مفهوم ماده از سیاق ماده این برداشت می شود که قانونگذار ما آمده گفته «دیگران را بفریبد» فریب خوردن بزه دیده را مهم فرض کرده و آن را لازم داشته و به بیان دیگر اگر فردی فریب نخورد ولی با ورود غیر مجاز به سیستم کامپیوتری او پول های او را از حساب او برداشت کنند در این صورت کلاهبرداری رایانه ای محقق شده چرا که فرد فریب نخورده و در اینجا دستگاه است که مورد اختلال واقع شده و به خاطر اختلال در رایانه، پول ها برداشته شده است نه فریب صاحب رایانه و فریب صاحب مال اثری ندارد .

البته در اینجا باید گفت که قانونگذار در ماده ۶۷ ق. تجارت الکترونیک مصوب ۸۲ آمده کلاهبرداری رایانه ای کلاسیک را مورد توجه قرار داده است که درآن کامپیوتر وسیله برای فریب بزه دیده قرار می گیرد نه کلاهبرداری رایانه ای محض» که در آن با اختلال در عملکرد سیستم و ورود غیر مجاز به آن یک منفعتی کسب می شود بدون نیاز به فریب بزه دیده از جرم و در ضمن در مورد آن قسمت از ماده که اشعار می دارد سبب گمراهی سیستم های پردازش خودکار باید گفت که اولاً بحث گمراهی مربوط به انسان است که از خود اراده دارد نه رایانه که از خود بدون مداخله انسان اراده ای مستقل ندارند ثانیاً اگر منظور از گمراهی را در ماده اخلال بگیریم شاید بشود گفت که کلاهبرداری رایانه ای محض را نیز در بر می گیرد یعنی اینکه اگر فردی با ورود و اخلال در رایانه فردی وجوهی را تحصیل کند برای خود یا دیگری شامل کلاهبرداری رایانه ای محض هم می شود.

در ماده ۱۳ قانون جرایم رایانه ای مصوب ۱۳۸۹ کلاهبرداری رایانه ای اینگونه تعریف شده است «هرکس به طور غیرمجاز از سامانه های رایانه ای یا مخابراتی با ارتکاب اعمالی از قبیل وارد کردن، تغییر، محو، ایجاد یا متوقف کردن داده ها یا مختل کردن سامانه، وجه یا مـال یا منفعت یا خدمات یا امتیازات مالی برای خود یا دیگری تحصیل کند علاوه بر رد مال به صاحب آن به حبس از یک تا پنج سال یا جزای نقدی از بیست میلیون (۲۰٫۰۰۰٫۰۰۰) ریال تا یکصد میلیون (۱۰۰٫۰۰۰٫۰۰۰) ریال یا هر دو مجازات محکوم خواهد شده.

جرم کلاهبرداری رایانه ای 

 

همان طور که در قبلاً اشاره شد قانونگذار در م ۶۷ قانون تجارت الکترونیک جرم کلاهبرداری رایانه ای را جرم انگاری کرده.

در مورد رکن قانونی جرم کلاهبرداری رایانه ای ماده ۶۷ ق. تجارت الکترونیک (مصوب ۱۷/۱۰/۸۲) مستند قانونی ما را تشکیل می دهد و ماده ۱۳ قانون جرایم رایانه ای و برای استناد در احکام و در شکواییه ها باید به این  دوماده در صورت لزوم استناد کرد و ما در مورد رکن قانونی جرم کلاهبرداری رایانه ای مشکلی نداریم جدای از اینکه این ماده با دلایلی که قبلاً اشاره کردیم دارای ایراداتی است اما در حال حاضر مستند قانونی ما را تشکیل می دهد و م ۸ پیش نویس جرایم رایانه ای که از م ۶۸ قانون تجارت الکترونیک صحیح تر به نظر می رسد چون هنوز به صورت قانون درنیامده نمی شود به آن استناد کرد کما اینکه این ماده به کنوانسیون جرایم سایبر (ماده ۸ این کنوانسیون) در مورد جرم کلاهبرداری رایانه ای نزدیکتر است. ولی در هر صورت مستند قانونی ما م ۶۷ قانون تجارت الکترونیک است و همچنین مستند قانونی شروع به جرم کلاهبرداری رایانه ای نیز تبصره همان ماده می باشد.

رکن مادی جرم کلاهبرداری رایانه ای عبارت است از سوء استفاده و یا استفاده غیر مجاز از داده پیام ها، برنامه ها و سیستم های رایانه ای، و وسایل ارتباط از راه دور و ارتکاب افعالی مثل ورود ، محو، توقف داده پیام ها، مداخله، و عملکرد برنامه یا سیستم رایانه ای و . . . یعنی اگر کسی در دسته مبادلات الکترونیکی یکی از کارهای بالا را انجام دهد و سبب گمراهی فردی شود و پولی را به حساب خود یا دیگری انتقال دهد در این صورت مرتکب جرم کلاهبرداری رایانه ای شده است.به طبق ماده ۶۷ ق تجارت الکترونیکی حال اینجا سؤالی مطرح می شود آن هم اینکه اگر مثلاً فردی با طراحی یک ویروس رایانه ای و فرستادن این ویروس به داخل دستگاه رایانه بزه دیده مبادرت به انتقال داده های رایانه ای  او به رایانه خود شود به اصطلاح هر چند ساعت یک بار اطلاعات رایانه بزه دیده به داخل رایانه بزهکار میل شود و بزهکار از این داده ها برای خود منفعت اقتصادی کسب کند آیا این کلاهبرداری رایانه ای است یا مشمول عنوان دیگر از جرایم رایانه ای می شود ؟

به نظر بنده در کلاهبرداری دانستن این مورد نباید شک کرد چرا که فرد با وارد کردن ویروس به رایانه بزه دیده و اخلال و مداخله در عملکرد سیستم رایانه او و گمراه کردن رایانه بزه دیده باعث انتقال داده هایی شده که این داده ها ارزش مالی دارند و در یک کلام فرد آمده با اخلال در رایانه بزه دیده با انتقال داده ها به رایانه خود برای خود منفعت کسب کرده و شامل کلاهبرداری می شود. حال اگر این داده ها برای بزهکار منفعت نیاورد چه؟

پس از بیان مختصری در مورد ارکان جرم کلاهبرداری رایانه ای حال در سه مبحث به تفکیک به مبحث ارکان جرم کلاهبرداری رایانه ای می پردازیم و مباحثی را مطرح می کنیم.

رکن قانونی : 

در مورد رکن قانونی جرم کلاهبرداری رایانه ای باید گفت که ما تا قبل از تصویب قانون تجارت الکترونیکی مصوب ۱۷/۱۰/۱۳۸۲ و ماده ۶۷ این قانون که اختصاص به جرم انگاری جرم کلاهبرداری رایانه ای دارد کرده ماده ای در خصوص جرم انگاری این پدیده اجتماعی نداشتیم و تا قبل از این تاریخ با توجه به اصل قانونی جرایم و مجازات ها بودن می توان گفت که اصلاً جرم نبوده که البته از اینکه یک بحث جزایی و یک جرم جزایی در یک قانون تجارتی که مربوط به حقوق تجارت و حقوق خصوصی است قرار بگیرد و در این قانون جرم انگاری شود خود محل ایراد است ولیکن به هر شکل در سال ۱۳۸۲ قانونگذار این پدیده اجتماعی را جرم انگاری کردند و از آن تاریخ مطابق م ۶۷ قانون فوق الذکر کلاهبرداری رایانه ای (که در قانون فوق الذکر با عنوان کلاهبرداری کامپیوتری آمده که این هم محل ایراد است) جرم انگاری شد و برای آن مجازات تعیین شد م ۶۷ قانون تجارت الکترونیکی که متن ماده در فصل گذشته آمده و اینجا برای جلوگیری از اطاله کلام از گفتن مجدد آن جلوگیری می کنیم مستند قضات ما در صدور حکم برای این پدیده نو هستند که البته جا دارد به نظر بنده یک قانون جداگانه مربوط به جرم کلاهبرداری رایانه ای و موارد جلوگیری و پیشگیری از این جرم تصویب شود.

رکن مادی 

بعد از بیان رکن قانونی کلاهبرداری رایانه ای حال وارد رکن مادی جرم کلاهبرداری رایانه ای می شویم مطابق با  ماده ۱۳ قانون جرایم رایانه ای وم ۶۷ قانون تجارت الکترونیکی.

ما رکن مادی کلاهبرداری رایانه ای را به دو قسمت تقسیم می کنیم اول رفتار فیزیکی و دوم شرایط و اوضاع و احوال.

۱- رفتار فیزیکی : رفتار فیزیکی در جرم کلاهبرداری رایانه ای فعل است نه ترک فعل مثل کلاهبرداری کلاسیک اگر فرد بزهکار با سوء استفاده و یا استفاده غیر مجاز از داده پیام ها، برنامه ها و . . . و ارتکاب افعالی نظیر ورود، محو، توقف و «داده پیام»، مداخله در عملکرد برنامه با سیستم رایانه ای و غیره کند ، پس رفتار فیزیکی این جرم شامل سوء استفاده از ادامه پیام (داده ها) و ارتکاب افعالی نظیر ورود و محو و . . . که این افعال تمثیلی است نه حصری. یعنی به بیان دیگر فردی بیاید با سوء استفاده از داده پیام افعالی نظیر محو را انجام دهد رفتار فیزیکی رکن مادی محقق شده.

دومین شرط این است که موضوع این سوء استفاده و استفاده غیر مجاز باید داده پیام ها برنامه ها و سیستم های رایانه ای باشد یعنی باید از این موارد ذکر شده سوء استفاده شود سومین شرط تحصیل وجوه، اموال و امتیازات مالی برای خود یا دیگری یعنی اینکه در بستر مبادلات رایانه ای مالی که برای فرد دیگر است را تحصیل کند و یا امتیازات مالی او را تحصیل کند مثلاً در بسته مبادلات رایانه ای بیاید وجوهی از حساب دیگری به حساب خود منتقل کند در اینجا او وجوهی را تحصیل کرده است و به حساب خود ریخته است.
چهارمین شرط : بردن مال دیگری است یعنی باید مال دیگری را ببرد و صرفاً تحصیل خالی برای تام شدن جرم کلاهبرداری کافی نیست مثلاً اگر فردی از حساب دیگری با سوء استفاده از برنامه رایانه ای و هک کردن سیستم رایانه ای بانکی حساب بانکی فردی را خالی کند و به حساب خود بریزد در اینجا هنوز به نظر ما مال فرد برده نشده بلکه فقط تحصیل صورت گرفته است و این وجوه از حساب فرد بزه دیده توسط بزهکار تحصیل شده است و وقتی فرد رفت بانک و پول را از بانک گرفت در اینجا شرط بردن مال محقق شده و در اینجا است که جرم کلاهبرداری رایانه ای تام می شود وگرنه اگر فرد را قبل از اینکه برود بانک و پول را بگیرد دستگیر کنند در این صورت به نظر ما شروع به کلاهبرداری است چون هنوز مال دیگری را نبرده است بلکه فقط تحصیل کرده است وجوه دیگری را و استناد این سخن هم ماده ۶۷ قانون تجارت الکترونیکی که گفته مال دیگری را ببرد.

رکن معنوی : 

رکن معنوی کلاهبرداری رایانه ای را به دو قسمت تقسیم می کنیم اول : آگاهی (علم) دوم : اراده (عمد)
در مورد آگاهی که از آن به علم هم تعبیر می شود باید گفت که فرد بزهکار دو نوع آگاهی باید داشته باشد اول آگاهی و علم نسبت به حکم یعنی بداند و آگاه باشد که کلاهبرداری رایانه ای جرم است که این قسمت را حقوقدانان و رویه قضایی مفروض می گیرند و دوم آگاهی و علم نسبت به موضوع یعنی بداند که این اموال و وجوه و امتیازات که از طریق سوء استفاده از داده پیام در بستر مبادلات الکترونیکی بدست آمده مال غیر است و دوم اراده است که به عنوان عمد هم بیان می شود و آن را به دو دسته اراده عام و اراده خاص تقسیم می کنیم. اراده عام یعنی اراده آزاد بزهکار در استفاده غیر مجاز و سوء استفاده از داده پیام و ارتکاب افعالی نظیر ورود و محو و . . . یعنی مجبور نشده باشد و مکره نباشد (اکراه نشده باشد) و اراده خاص هم همان قصد افراد و ضرر زدن به دیگری را شامل می شود. در مورد اراده خاص یا همان قصد مجرمانه به نظر بنده نیازی به قصد مجرمانه نیست یعنی به نظر بنده کلاهبرداری رایانه ای جزء جرایم مادی محض است و نیازی به قصد مجرمانه نیست و همین که فردی بیاید با سوء استفاده و استفاده غیر مجاز از داده پیام و ارتکاب افعالی نظیر ورود و محو و . . . مالی و وجهی را کسب کند کلاهبرداری محقق شده است و نیازی به این نیست که قصد مجرمانه فرد را احراز کنیم.

 

 

 

همانطور که گفته شد، در بسیارى نظام‏هاى حقوقى و بخصوص در نظام حقوقى ما، عقد بیع از عقود تملیکى به حساب مى‏آید و در ماده ۳۳۸ قانون مدنى و دیگر مواد به تبع فقه امامیه بر این امر تصریح شده است. پس با تشکیل عقد بیع، مبیع و ثمن از مالکیت فروشنده و خریدار خارج و به طرف مقابل انتقال مى‏یابد. اگر چه تسلیم آن دو با تاخیر صورت گیرد. حتى وجود خیار شرط یا تعیین مدت در تسلیم مورد معامله، مانع از این امر نیست. لازمه انتقال مالکیت آن است که هر مالکى در مال خود به طور آزادانه هر گونه تصرف مادى یا حقوقى داشته باشد واز منافع آن بهره‏مند گردد و خسارات وارد بر مال خویش را بر دوش کشد. طبق این قاعده، هر گاه پس از عقد بیع مالى که هنوز تسلیم به خریدار نشده است در اثر حوادث طبیعى و بدون تقصیر یا اهمال بایع تلف شود، خسارت بر خریدار وارد شده و او باید ثمن آن را به فروشنده بپردازد.

 

 

با این وجود، در فقه امامیه و به تبع آن قانون مدنى ایران و برخى سیستم‏هاى حقوقى دیگر، مسؤولیت تلف را بر عهده فروشنده دانسته و او را ملزم به بازگرداندن ثمن به مشترى، در صورتى که پرداخته باشد، مى‏دانند. این امر در ظاهر با تملیکى بودن عقد بیع سازگار نیست زیرا که لازمه تملیک، انتقال ضمان معاوضى به مالک و عدم مسؤولیت فروشنده است. پس چگونه مى‏توان تملیکى بودن عقد بیع را با ضمان معاوضى فروشنده قابل جمع دانست؟

 

براى پاسخ دادن به این سؤال و یافتن مبناى حقوقى مناسب براى ضمان معاوضى فروشنده، تلاش‏هاى فکرى زیادى به عمل آمده و حاصل آن، ارائه نظریات گوناگونى است که به برخى از مهمترین آنها مى‏پردازیم. (۱۰)

 

 

۱ - در توجیه ضمان فروشنده، قبل از تسلیم، برخى گفته‏اند که با انتقال مبیع، ضمان معاوضى نیز به خریدار منتقل مى‏شود و در صورتى که مبیع تسلیم به او نشود، فروشنده بدون اذن قانونى یا قراردادى و یا داشتن سمت و نمایندگى از سوى خریدار، آن را در اختیار داشته و این امر، تصرف در مال غیر بدون مجوز بوده و در حکم غصب مى‏باشد. در نتیجه اگر مال بدون تقصیر هم در اثر حادثه طبیعى تلف شود، به مقتضاى قاعده ضمان ید و تصرف غیر قانونى مال غیر در برابر خریدار مسؤولیت دارد. به بیان دیگر، باانتقال مبیع ضمان معاوضى به خریدار منتقل مى‏شود ولى براى فروشنده‏اى که مال را در اختیار خریدار نگذاشته ضمان قهرى و مسؤولیت مدنى ناشى از سلطه بر مال غیر بوجود مى‏آید. روایت مربوط به تلف مبیع قبل از قبض و ماده ۳۷۸ قانون مدنى نیز فروشنده را مسؤول مى‏شناسد ولى به نوع مسؤولیت او که ریشه قراردادى دارد یا قهرى اشاره‏اى ندارد. (۱۱)

 

 

این احتمال به شدت ضعیف است و مشهور فقها آن را نپذیرفته‏اند و به همین دلیل از زمان شیخ طوسى به بعد از این ضمان تعبیر به ضمان معاوضى شده است و نه ضمان قهرى.

 

 

از جمله دلایلى که بر مردود بودن این نظریه مى‏توان اقامه کرد این است که

 

 

اولا: ضمان قهرى در موردى به وجود مى‏آید که شخص مرتکب خطا و تقصیر شده از حدود اذن یا متعارف خارج شود. در حالى که در فرض ما، فروشنده مرتکب هیچ گونه خطا یا رفتار نامتعارف نشده است. به دلیل آنکه عدم تسلیم مبیع با توافق طرفین تاخیر افتاده و تاخیر بدون مجوز نبوده است‏بلکه بر عکس چه بسا با خواست‏خریدار این مال را به عنوان امین نگهدارى نموده است و روایت معروف نبوى نیز، دلالت‏بر ضمانت فروشنده در مورد تلف دارد و این ضمانت پس از عقد را نمى‏توان تعبیر به ضمان قهرى نمود. به بیان دیگر، عدم تسلیم مبیع اعم است از آنکه با اذن مشترى یا بدون اذن او باشد و به طور مسلم در صورت وجود اذن، تلف بر عهده خود خریدار است مگر در صورت تعدى یا تفریط فروشنده.

 

 

ثانیا: ادله مورد استناد مشهور فقها در مورد تلف مبیع قبل از تسلیم، اعم از روایات و بناء عقلا و اجماع ناظر به ضمان معاوضى است زیرا با تلف مبیع، عقد منفسخ مى‏شود و در نتیجه خریدار مالک چیزى نیست تا فروشنده در برابر او ضمان قهرى داشته باشد.

 

 

۲ - برخى دیگر که ضمان معاوضى فروشنده را با انتقال مالکیت‏سازگار ندیده‏اند، با استناد به روایت مشهور نبوى، مفاد آنرا نوعى تعبد و تسلیم در برابر حکم شارع دانسته و گفته‏اند که لازمه انتقال مالکیت مبیع آن است که تلف نیز بر خریدار تحمیل شود ولى چون این روایت مورد استناد و توجه فقهاء قرار گرفته و به سادگى از مفاد آن نمى‏توان چشم پوشید، باید به ناچار تسلیم مفاد آن در حدود نص بود. به بیان دیگر، این گروه، تحمیل ضمان معاوضى بر فروشنده را مطابق با اصول کلى قراردادها و تملیکى بودن عقد بیع ندانسته و به دلیل وجود روایت و اتفاق نظرى که در میان فقهاء در این خصوص وجود داشته، به ناچار آن را به عنوان استثنایى به اصل تملیکى بودن تلقى نموده و تنها در عقد بیع، در موردى که مبیع قبل از تسلیم تلف شود، قابل اعمال مى‏دانند. زیرا امر خلاف قاعده و استثنا را باید به حداقل و قدر متیقن آن اکتفا نمود. (۱۲)

 

 

این حکم که به تبع فقه امامیه در ماده ۳۸۷ قانون مدنى ایران تجلى یافته، از نظر برخى نویسندگان حقوقى نیز امرى خلاف قاعده و استثنایى محسوب شده است. (۱۳) این تحلیل نیز قابل قبول نیست و مشهور فقهاء هم آن را نپذیرفته‏اند زیرا

 

 

اولا: شارع به زبان عرف سخن مى‏گوید و در معاملات دلیلى وجود ندارد که بیان قاعده‏اى داراى مصالح غیر قابل فهم و دور از ذهن باشد تاامرى تعبدى و بدون ملاک و ضابطه مشخص و قابل ادراک تلقى شود. علاوه بر این، تعبدى بودن یک حکم در معاملات نیازمند به دلیل است و تا جایى که بتوان ملاک حکم را استنباط نمود، نمى‏توان آنرا تعبدى و بدون ضابطه مشخص اعلام نمود.

 

 

ثانیا: روایت مزبور و دیگر روایاتى که مؤید آن است، بیانگر یک حکم عقلایى و ترجمان داورى عرف و تحلیل قصد مشترک طرفین عقد است و بر این اساس ملاک و ضابطه آن امرى روشن و مشخص است و جایى براى تعبد و تسلیم محض به عنوان امرى خلاف قاعده و استثنایى از قواعد حاکم بر مالکیت نیست.

 

 

۳ - مشهور حقوقدانان امامیه، ضمان معاوضى فروشنده را به این گونه تحلیل کرده‏اند که عقد بیع لحظه‏اى قبل از تلف مبیع به خودى خود منفسخ مى‏شود و مالکیت مبیع دوباره به فروشنده منتقل مى‏شود و در این حال تلف مى‏شود. با تلف مبیع و انفساخ عقد، رابطه حقوقى بین طرفین از بین مى‏رود و همانگونه که فروشنده امکان تسلیم مبیع را از دست مى‏دهد خریدار نیز تکلیفى به پرداخت ثمن نخواهد داشت. در این صورت اگر ثمن را به فروشنده پرداخته باشد حق استرداد آن را داراست. طبق این تحلیل، ضمان معاوضى فروشنده مطابق اصول کلى حاکم بر قراردادها و اصل تملیکى بودن عقد بیع بوده و امرى هماهنگ با قواعد عمومى معاملات است و هیچگونه استثنا و امر خلاف قاعده‏اى در ان وجود ندارد. یعنى با انفساخ عقد، هر یک از عوضین به مالک قبل از عقد آن باز مى‏گردد و در نتیجه تلف مبیع در حالى رخ مى‏دهد که در ملکیت فروشنده است و نمى‏توان انتظار داشت که بر خریدار سابق آن تحمیل شود. (۱۴) علاوه بر این، در موردى که ثمن معین در دست‏خریدار قبل از تسلیم به فروشنده تلف شود و نیز تمامى عقود معوضى مانند اجاره و قرض و جعاله و مزارعه قابل اعمال است. (۱۵)

 

 

ولى این نظریه نیز با این که ضمان معاوضى فروشنده را مطابق قاعده توجیه و تفسیر نموده و به سایر عقود معاوضى نیز قابل تسرى مى‏داند، با یک اشکال اساسى روبروست که عقد را بدون دلیل و هیچگونه منطق حقوقى به طور خود بخود قابل انفساخ دانسته و اصول کلى حاکم بر قراردادها از جمله اصل لزوم را بدون توجیه منطقى زیر پا گذاشته است. به بیان دیگر، عقد بیع از عقود لازم و غیر قابل فسخ است مگر آنکه با توافق طرفین آن یا پیدایش حق فسخ براى یکى از طرفین و اعمال آن حق منحل گردد و یاآنکه با از بین رفتن موضوع آن، خود به خود به دلیل نداشتن موضوع منحل و یا به تعبیر حقوقى منفسخ گردد. بنابراین تحت هیچ شرایط دیگرى بیعى که بین دو طرف واقع شده است‏به خودى خود منحل نمى‏گردد. چگونه مى‏توان چنین عقدى را بدون هیچگونه علت قانونى یا قراردادى قبل از تلف موضوع آن به خودى خود قابل انفساخ و انحلال دانست. اعتقاد به انفساخ قهرى عقد بیع قبل از تلف مبیع بر خلاف اصول حاکم بر معاملات و منطق حقوقى بوده و نامعقول به نظر مى‏رسد. زیرا قبل از تلف و از بین رفتن موضوع عقد، هیچ دلیلى بر انفساخ و از بین رفتن عقدى که به نحو صحیح تشکیل شده و مفاد آن لازم الاجراست، وجود ندارد و از لحاظ وجدانى‏خود صاحبان این نظریه را نیز اقناع نمى‏کند جز اینکه تلاشى فکرى براى توجیه نمودن ضمان معاوضى با اصول کلى معاملات و تملیکى بودن بیع و روایت نبوى باشد. پس انفساخ قهرى عقد بیع، قبل از تلف مبیع، با هیچ مبناى حقوقى استوارى قابل توجیه نیست و باید از آن دست کشید.

 

 

۴ - برخى نویسندگان، ضمان معاوضى بایع را امرى معقول و ناشى از خواست مشترک طرفین عقد و اراده آنان دانسته و منطبق بر قواعد عمومى حاکم بر معاملات و تملیکى بودن عقد بیع مى‏دانند. اینان مى‏گویند پیوستگى و ارتباط دو عوض به یکدیگر که در نتیجه قصد معاوضى به وجود مى‏آید سبب تجزیه ناپذیرى آنهاست. هر یک از دو عوض حیات حقوقى و نفوذ خود را از پیوند با دیگرى مى‏گیرد و بدون کفه متقابل خود توان زیستن ندارد. پس اگر یکى از آن دو تلف یا ممتنع شود، دیگرى نیز خود به خود از بین مى‏رود. کسى که از عوض محروم شده است از دادن معوض معاف مى‏گردد و در نتیجه تلف مبیع در اثر حادثه قهرى بر فروشنده تحمیل مى‏شود. اجراى این قاعده اختصاص به عقد بیع نداردو در تمام عقود معاوضى قابل اعمال است. چرا که تلف یکى از دو عوض متقابل موجب از بین رفتن تعهد به تسلیم عوض مقابل به طور قهرى و خود به خود مى‏شود و آنکه به هر دلیل وفاء به عهد نکند، حق گرفتن عوض را ندارد. (۱۶) طبق این نظریه، درست است که عقد بیع موجب تملیک و در نتیجه انتقال ضمان معاوضى مى‏شود ولى از آنجا که صرف انتقال یافتن مال هدف نیست‏بلکه رسیدن به آن هدف نهایى در معامله است‏با از بین رفتن یکى از دو عوض، تعهد به پرداخت عوض مقابل نیز مبناى خود را از دست مى‏دهد. این قاعده در کلیه عقود معوضى اعم از تملیکى یا عهدى به همین نحو وجود دارد که انتقال مال یا قبول تعهد در برابر دریافت مال یا قبول تعهد دیگرى از سوى طرف مقابل است‏به گونه‏اى که اگر عوض در میان نباشد، چنین توافقى به عمل نمى‏آید. و با از بین رفتن یکى از دو عوض یا عدم امکان تسلیم آن نیز موجب از هم پاشیدن عقد مى‏شود. علاوه بر این در توجیه این نظریه مى‏توان گفت: همانگونه که تشکیل عقد محتاج به وجود موضوع معین و قدرت بر تسلیم آن است. بقاء آن نیز منوط به وجود موضوع و قدرت بر تسلیم آن مى‏باشد. پس با تلف هر یک از دو عوض، عقد به دلیل از دست دادن موضوع خودبه خود منفسخ مى‏گردد و امکان بقاء آن نیست. این نظریه و تحلیلى که از آن ارائه شده، هم ضمان معاوضى فروشنده را با تملیکى بودن عقد بیع، سازگار و هماهنگ مى‏نماید. به نحوى که مطابق قواعد عمومى قراردادها باشد و امر خلاف قاعده و استثنایى تلقى نشود و هم آن را قابل اعمال در کلیه عقود معاوضى و نسبت‏به هر دو عوض در تمام این عقود مى‏داند. زیرا در این صورت، از ابتدا بناى طرفین بر این بوده که تملیک هر یک از دو عوض، مقید به تسلیم آنها بوده و با تلف یکى عقد از بین مى‏رود و براى طرف مقابل نسبت‏به عوض موجود، سببى براى تملیک باقى نمى‏ماند تا تقاضاى تسلیم آن را بنماید.

 

 

 

 

 

 

در فقه امامیه که قانون مدنى ایران از آن پیروى نموده است، ضمان معاوضى بایع در اثر تلف مبیع قبل از تسلیم آن به مشترى را مبتنى بر دلایل ذیل دانسته‏اند.

 

 

۱ - روایات

 

الف - روایت نبوى مشهور مبنى بر اینکه هر مبیعى که قبل از تسلیم آن به مشترى تلف شود از مال فروشنده است. «کل مبیع تلف قبل قبضه فهو من مال بایعه‏» (۱۸)

 

 

در این روایت‏به طور مطلق، تلف مبیع قبل از تسلیم به مشترى بر عهده بایع نهاده شده است. اگر چه روایت از حیث‏سند مورد اطمینان کامل نیست و ضعیف محسوب مى‏شود، ولى مشهور فقهاء به آن عمل نموده‏اند و مفاد آن را تحمیل ضمان معاوضى بر فروشنده دانسته‏اند. با وجود ضعف سندى، این روایت‏به صورت قاعده مشهور تلف مبیع قبل از قبض معروف گشته است و هر چند برخى فقهاء آن را به دلیل ضعف سند نپذیرفته‏اند (۱۹) ولى اکثریت آنها، همین روایت را از مهمترین ادله ضمان معاوضى فروشنده به حساب آورده و ادله دیگر را مؤید مفاد آن دانسته‏اند.

 

 

ب - در روایتى که عقبه بن خالد از امام صادق علیه السلام نقل مى‏کند،

 

 

«آن حضرت در پاسخ به سؤالى در مورد شخصى که کالایى را خریدارى نمود و آن را نزد او گذاشت و تحویل نگرفت تا روز بعد براى تحویل گرفتن آن نزد فروشنده بیاید و در این فاصله کالاى خریدارى شده به سرقت رفت، فرمود: مال مسروقه از اموال فروشنده به سرقت رفته و خسارت آن بر او تحمیل مى‏شود زیرا تسلیم صورت نپذیرفته است ولى هر گاه فروشنده پس از معامله، مبیع را تسلیم خریدار نماید، مسؤولیت‏به او منتقل مى‏شود و در صورت تلف یا سرقت و مانند آن باید ثمن را به فروشنده بپردازد». (۲۰)

 

 

مفاداین روایت نیز مؤید نبوى مشهور است که تا زمانى که تسلیم صورت نگرفته، مسؤولیت ناشى از تلف یا خسارت بر عهده فروشنده است. این روایت نیزاز لحاظ سندى ضعیف شمرده شده ولى مشهور فقهاء آن را به عنوان مؤید مضمون روایت‏سابق مورد عمل قرار داده ‏اند; در صورتى که عمل به آن را موجب تقویت‏سند آن و جبران کننده این ضعف بدانیم مى‏تواند مورد استناد واقع شود. (۲۱)

 

 

در هر حال، خواه با صرف نظر از ضعف سند، این روایات معتبر تلقى شود و مستند ضمان معاوضى قرار گیرد یا به دلیل عدم وثوق و اطمینان به صدور آنها از ناحیه پیامبر صلى الله علیه وآله وسلم و امام صادق‏علیه السلام از آنها چشم پوشى گردد، مفاد آنها که ضمان را بر فروشنده تحمیل مى‏نماید، حکایت از یک رویه عقلایى و متعارف دارد. زیرا همانطور که اشاره خواهد شد، اصولا در معاملات معوضى، تشکیل عقد به منظور حصول نتیجه و دست‏یابى هر یک از طرفین به عوض متقابل است. در این صورت شاید بتوان گفت‏بناى عقلاء در چنین معاملاتى، قرینه‏اى بر صحت صدور مفاد این روایات باشد یا به بیان دیگر مفاد این روایات، تاکیدى بر رویه عقلایى و متعارف در معاملات معوضى است.

 

 

۲ - اجماع

 

بسیارى از فقهاء علاوه بر روایات مذکور، اجماع را نیز مستند ضمان معاوضى بایع دانسته‏اند. (۲۲) و لیکن اجماع را نمى‏توان به عنوان دلیل مستقل در این خصوص پذیرفت زیرا ارزش اجماع به کاشف بودن آن از راى معصوم علیه السلام است و چنین انتظارى در جایى است که هیچ دلیل دیگرى در مساله وجود نداشته باشد. در حالى که در فرض مورد بحث‏یعنى ضمان معاوضى، قبل از اجماع استناد به روایات مزبور شده است و این نشان مى‏دهد که اجماع مبتنى بر همان روایات بوده و دلیل مستقلى محسوب نمى‏شود. به بیان دیگر، استناد به روایات در کنار ادعاى اجماع، این ظن قوى را ایجاد مى‏کند که مدرک و منشا اجماع نیز همان روایات باشد. و در این صورت اجماع نمى‏تواند به عنوان دلیل مستقلى در این موضوع مورد توجه قرار گیرد و ارزش مستقل داشته باشد. ولى با این وجود، صرف نظر از ادعاى اجماع، نفس تمایل عمومى یا اکثریت‏بر چنین ضمانى، حکایت از این واقعیت دارد که در معاملات معوض مبادله دو عوض بطور متقابل مورد خواست مشترک طرفین عقد است. پس وجود این اتفاق نظر یا تمایل اکثریت‏حقوقدانان و فقهاء بر ضمان معاوضى فروشنده یک امر منطقى است که مى‏تواند نوعى اجماع نیز بر آن حاصل شود.

 

 

۳ - بناى عقلاء

 

یکى از ادله مورد استناد در ضمان معاوضى بایع و شاید مهمترین آن بناء عقلاء است و روایات نیز بر همین رویه عقلایى و معمول بین خردمندان تاکید دارد. منظور از بناء عقلاء آن است که انسان‏هاى عاقل بر اساس مصلحت و اندیشه تصمیم مى‏گیرند و به اجرا مى‏گذارند، در معاملات معوض بناى آنها بر این است که به منظور رسیدن به حصول نتیجه و به دست آوردن عوض متقابل اقدام به انعقاد معامله مى‏نمایند و اگر در آغاز چنین امرى قابل تحقق نباشد به انشاء عقد مبادرت نمى‏ورزند. در هنگام عقد این توافق ضمنى و خواست مشترک وجود دارد که انتقال مبیع و یا قبول تعهد منوط به رسیدن به عوض مقابل است و در صورتى که به هر دلیل امکان تسلیم وجود نداشته باشد، چون زمینه اجراى تعهد طرف مقابل از بین مى‏رود، طرف دیگر نیز از انجام تعهد به طور قهرى معاف مى‏گردد. زیرا لازمه پیوند و همبستگى دو عوض آن است که هر یک در مقابل آنچه تسلیم مى‏کند معادل آن را به عنوان عوض دریافت دارد و در صورت تلف یکى، عوض مقابل نیز تسلیم نمى‏شود. (۲۳)

 

 

البته اگر شرط تشکیل و بقاء عقد وجود موضوع معین و قابلیت تسلیم آن باشد، باید گفت همانگونه که اگر در هنگام عقد موضوع معامله موجود نباشد یا قدرت بر تسلیم آن در هیچ زمان نباشد، عقد تشکیل نمى‏گردد پس از تشکیل نیز اگر موضوع از بین رود یا تسلیم آن به هر دلیل غیر ممکن گردد، عقد خود به خود از بین مى‏رود و قابلیت‏بقاء ندارد زیرا بقاء آن به دارا بودن موضوع قابل تسلیم است و اصولا عقد بدون موضوع معقول و منطقى نیست، در این صورت روایات و اجماع و بناء عقلاء دلیل یا مستند ضمان معاوضى نیستند بلکه خود حاکى از این واقعیت هستند که چون با از بین رفتن موضوع عقد، امکان بقاء در استمرار آن نیست و به طور قهرى منفسخ مى‏گردد. تکلیفى نیز برعهده طرف مقابل عقد نخواهد بود.

 

 

گفتار چهارم - شرایط تحقق ضمان معاوضى

 

با توجه به ادله مورد استناد در اثبات ضمان معاوضى و ماده ۳۸۷ قانون مدنى ایران که در مقام بیان شرایط تحقق آن است، امور زیر براى تحقق ضمان معاوضى فروشنده در صورت تلف مبیع لازم است.

 

 

۱ - موضوع عقد بیع باید عین معین باشد. بیشتر فقهاء امامیه اجراى این قاعده را در موردى پذیرفته‏اند که مبیع عین معین باشد و لى قانون مدنى درماده ۳۸۷ در این خصوص تصریحى ندارد. لیکن از سیاق این ماده که مى‏گوید: «اگر مبیع قبل از تسلیم تلف شود»، به خوبى بر مى‏آید که حکم این ماده ناظر به عین معین است که در خارج به طور مشخص تعیین شده و قبل از اینکه به خریدار تسلیم شود در اثر حادثه تلف مى‏شود. علاوه بر این، در صورتى که مبیع کلى باشد، فروشنده مکلف به تعیین مصداق آن و تسلیم به مشترى است و تا این تکلیف انجام نشود به تعهد خود در مقابل خریدار عمل ننموده است. بنابراین هر گاه قبل از تسلیم به خریدار مصداق تعیین شده کلى نزد فروشنده از بین رود باید فرد دیگرى را مطابق اوصاف مقرر تعیین و تسلیم نماید و خریدار مى‏تواند او را اجبار به این کار بنماید. البته در موردى که تمام افراد کلى از بین برود به گونه‏اى که نتوان به طور کلى براى اجراى تعهد مصداقى یافت، حکم مندرج در ماده ۳۸۷ یعنى انفساخ عقد در آن نیز اعمال مى‏گردد زیرا عقدى که به طور صحیح تشکیل شده موضوع آن که افراد کلى مى‏باشد، پس از عقد تلف مى‏شود و به همین دلیل، عقد قابلیت‏بقاء خود را از دست داده و خود به خود منحل مى‏گردد. (۲۴) در این خصوص نمى‏توان عقد را نسبت‏به گذشته باطل دانست (۲۵) زیرا که به طور مسلم عقد به نحو صحیح تشکیل شده و تا قبل از تلف مصادیق آن، موضوع آن نیز وجود داشته و دلیلى بر بطلان آن وجود ندارد. در صورتى که مبیع در حکم عین معین یا کلى در معین باشد نیز همین حکم صادق است، یعنى در صورتى که تمام افراد کلى در معین از بین رود موضوع عقد از بین رفته و عقد منفسخ مى‏شود و ثمن به خریدار بر مى‏گردد.

 

 

۲ - تلف باید قبل از تسلیم باشد: این شرط هم در متن قاعده و روایت مورد استناد آن و هم در ماده ۳۷۸ قانون مدنى مورد تصریح قرار گرفته است. به طور مسلم پس از تسلیم، ضمان معاوضى به خریدار منتقل مى‏شود مگر در موردى که تنها خریدار حق فسخ عقد را داشته باشد (۲۶) و یا طرفین عقد به گونه دیگرى توافق نموده باشند. اما قبل از تسلیم، طبق ادله‏اى که در مباحث گذشته بیان شد، ضمان معاوضى بر عهده فروشنده بوده و این امر در برخى سیستم‏هاى حقوقى و بخصوص در نظام حقوقى ما مسلم و مورد اتفاق است. چرا که در صورت تلف، تعهد فروشنده مبنى بر تسلیم غیر ممکن مى‏شود و عقد منفسخ مى‏گردد و در این صورت دلیلى بر وجود تعهد طرف مقابل نیست.

 

 

۳ - تلف باید در اثر حادثه خارجى باشد: مورد معامله قبل از تسلیم ممکن است در اثر یکى از عوامل ذیل تلف شود:

 

 

الف) حوادث طبیعى مانند سیل و زلزله و طوفان و خشکسالى یا حوادث پیش‏بینى نشده‏اى چون جنگ و قحطى.

 

 

ب) تقصیر یا اهمال بایع و یا اتلاف بوسیله او.

 

 

ج) تلف بوسیله خریدار

 

 

د) شخص ثالث

 

 

در صورتى که تلف قبل از تسلیم بوسیله مشترى یا فروشنده و یا در اثر تقصیر و سهل انگارى یا امتناع از تسلیم فروشنده باشد مشمول این حکم یعنى انفساخ عقد نمى‏شود. زیرا در صورت اول، تلف بوسیله مشترى، به منزله تصرف در مال بوده و در حکم قبض مال و انتقال ضمان معاوضى به اوست و از پرداخت ثمن معاف نمى‏شود در تایید این نظر ماده ۳۸۹ مقرر مى‏دارد:

 

 

«اگر در مورد دو ماده فوق تلف شدن مبیع یا نقص آن ناشى از عمل مشترى باشد، مشترى حقى بر بایع ندارد و باید ثمن را تادیه کند».

 

 

البته تلف بوسیله مشترى در صورتى چنین حکمى دارد که فروشنده در این زمینه نقشى نداشته باشد. ولى اگر خریدار جاهل، در اثر فریب فروشنده مبیع را تلف نماید، شخص فروشنده مسؤول است.

 

همچنین هر گاه فروشنده براى تسلیم به خریدار یا قائم مقام او مراجعه نماید و آنها از قبض مبیع خوددارى ورزند مى‏تواند به دادگاه مراجعه و آن راتسلیم کند، در این صورت اگر قبل ازتسلیم به مشترى تلف شود حکم مندرج در ماده ۳۸۷ اعمال نمى‏شود.

 

در صورت دوم که مبیع پس از عقد بوسیله فروشنده تلف مى‏شود مانند آنکه میوه یاگوسفند فروخته شده را خود مصرف مى‏کند یا در موعد پیش‏بینى شده از تسلیم آن خوددارى مى‏ورزد و یا در نگاهدارى آن کوتاهى مى‏کند، عقد تحت تاثیر واقع نمى‏شود و به قوت خود باقى است. ولى چون فروشنده در مال دیگرى تصرف نموده و آن را تلف کرده یا سبب تلف آن را فراهم نموده، ضامن پرداخت‏خسارت بوده و در برابر خریدار مسؤولیت مدنى دارد. (۲۷) پس در این فرض نیز به دلیل عدم انفساخ عقد، ضمان معاوضى نیست‏بلکه به دلیل اتلاف مال خریدار یا فراهم نمودن سبب تلف، فروشنده ضمان قهرى دارد و باید خسارت بپردازد یا آنکه خریدار مخیر بین فسخ عقد به دلیل تخلف از شرط ضمنى یا گرفتن خسارت است. (۲۸)

 

 

درباره تلف مبیع پیش از تسلیم بوسیله شخص ثالث‏سه نظریه متفاوت مطرح شده است. برخى آن را موجب انفساخ عقد و از مصادیق ماده ۳۸۷ قانون مدنى دانسته و مى‏گویند در صورت تلف مبیع قبل از تسلیم بوسیله ثالث همانند حوادث طبیعى و غیر منتظره، موضوع عقد از بین مى‏رود و در نتیجه خریدار نمى‏تواند به استناد تلف مبیع به ثالث مراجعه کند. این نظریه را ظاهر ماده ۳۸۷ و روایت عقبه بن خالد که شرح آن گذشت، تایید مى‏کند.

 

 

گروه دیگرى تلف بوسیله ثالث را مؤثر در عقد ندانسته و تنها شخص ثالث را به استناد تلف مال خریدار در برابر او داراى ضمان و مسؤولیت مدنى مى‏دانند. زیرا در اثر عقد مبیع به خریدار منتقل شده و خریدار مال متعلق به او را تلف نموده و باید در برابر او مسؤول شناخته شود و این امر تاثیرى در رابطه حقوقى بین فروشنده و خریدار ندارد.

 

 

گروه سوم، تلف مبیع بوسیله ثالث را، محل اجراى هر دو قاعده مى‏دانند. یعنى مشترى اختیار دارد که به استناد اتلاف مال خود بوسیله ثالث‏به او مراجعه و خسارت دریافت کند و بر این اساس عقد لطمه‏اى نمى‏بیند و یاآنکه در اثر تلف عقد را فسخ نماید و ثمن را اگر به فروشنده پرداخته، استرداد نماید (۲۹) و لیکن با دقت در مفاد قاعده و نیز اطلاق روایات مورد استناد و بناى عقلاء و سیاق ماده ۳۸۷ قانون مدنى، مى‏توان گفت که تلف بوسیله شخص ثالث نیز همانند تلف در اثر حوادث خارجى موجب انفساخ عقد و در نتیجه از بین رفتن التزام خریدار به پرداخت ثمن مى‏شود.

 

 

بر این اساس شرط تحقق ضمان معاوضى فروشنده آن است که مبیع قبل از تسلیم در اثر حوادث قهرى یا اقدام شخص ثالث تلف شود، در غیر این صورت ضمان معاوضى براى او قابل تصور نیست.

 

 

براساس تعریف قانون مجازات اسلامی هر کس که برای ایجاد رعب و هراس و سلب آزادی و امنیت مردم دست به اسلحه ببرد، محارب و مفسد فی الارض است و میان سلاح سرد (همچون چاقو، قمه، شمشیر، نیزه و…) و سلاح گرم (تفنگ، هفت تیر، مسلسل و…) تفاوتی نیست.

البته کسی که به روی مردم سلاح بکشد ولی در اثر ناتوانی موجب هراس هیچ فردی نشود محارب نیست. همچنین اگر کسی سلاح خود را با انگیزه عداوت شخصی به سوی یک یا چند نفر مخصوص بکشد و عمل او جنبه عمومی نداشته باشد، محارب محسوب نمی شود.

باید توجه داشت مفهوم محاربه از مفاهیمی است که بدون قصد، تحقق پیدا نمی کند، اگر چه قتلی هم صورت گرفته باشد. همچنین محاربه محارب باید ظاهر و علنی باشد، زیرا در غیر این صورت عنوان محارب صدق نخواهد کرد. البته در صدق عنوان محاربه وقوع آن در شهر یا بیابان تاثیری ندارد؛ منتها باید سوءنیت (قصد مجرمانه) محارب ظهور و بروز پیدا کند تا عنوان محاربه صادق باشد.

در اینکه اسلحه ای که محارب به کار می برد قدیم یا جدید باشد یا رایج یا غیر رایج باشد نیز تفاوتی وجود ندارد، حتی اگر ایجاد رعب و هراس با چوب دستی و سنگ هم حاصل شود، عنوان محاربه صادق است.

نکته مهم این است که هر فرد یا گروهی که برای مبارزه با محاربان و از بین بردن فساد در زمین دست به اسلحه برند محارب نیستند، زیرا عمل این گروه جنبه فساد ندارند بلکه عنوان دفع فساد دارد.

سارق مسلح و قطاع الطریق (راهزن) هرگاه با اسلحه امنیت مردم یا جاده را بر هم بزند و رعب و وحشت ایجاد کند محارب است. در واقع این دو عمل از مصادیق بارز محاربه و افساد فی الارض هستند.

هر گروه یا جمعیت متشکل که در برابر حکومت اسلامی قیام مسلحانه کند مادام که مرکزیت آن باقی است، تمام اعضاء و هواداران آن که موضع آن گروه یا جمعیت یا سازمان را می دانند و به نحوی در پیشبرد اهداف آن فعالیت و تلاش موثر دارند، محارب محسوب می شوند، اگرچه در شاخه نظامی شرکت نداشته باشند. همچنین هر فرد یا گروهی که طرح براندازی حکومت اسلامی را بریزد و برای این منظور اسلحه و مواد منفجره تهیه کند و نیز کسانی که با آگاهی و اختیار، امکانات مالی موثر و یا وسایل و اسباب کار و سلاح در اختیار آنها بگذارند، محارب و مفسد فی الارض هستند.

غیر از موارد فوق، هرکس در طول براندازی حکومت اسلامی خود را نامزد یکی از پست های حساس حکومت بداند و کودتا کند و نامزدی او در تحقق کودتا به نحوی موثر باشد، محارب و مفسد فی الارض است. (بای، حسینعلی، مفسد فی الارض کیست؟، ص ۲۵-۲۶)

طرق اثبات محاربه و افساد فی الارض

محاربه و افساد فی الارض از راه های زیر ثابت می شود:

الف. با یک بار اقرار به شرط آن که اقرار کننده بالغ و عاقل بوده و اقرار او با قصد و اختیار باشد.

ب. با شهادت فقط دو مرد عادل

البته شهادت مردمی که مورد تهاجم محاربان قرار گرفته اند به نفع همدیگر پذیرفته نیست، منتها شهادت اشخاصی که مورد تهاجم قرار گرفته اند اگر به منظور اثبات محارب بودن مهاجمان باشد و شکایت شخصی محسوب نشود، پذیرفته است.

همچنین هرگاه عده ای مورد تهاجم محاربان قرار گرفته باشند، شهادت اشخاصی که بگویند به ما آسیبی نرسیده است نسبت به دیگران پذیرفته خواهد شد، زیرا از این شهادت تهمت و اتهامی که مانع شهادت باشد ناشی نمی شود به عبارت دیگر در مسئله مقروض، تهمت عداوت مانند تهمت تبانی منتفی می باشد، زیرا کسانی که به نفع آنها شهادت داده شده است به نفع شهود شهادت نداده اند.

نکته مهم این است که شهادت زنان در اثبات محاربه و افساد فی الارض قبول نیست چه اینکه شهادت زنان به تنهایی باشد و چه اینکه به انضمام شهادت مردان انجام گیرد. (بیستونی، تفسیر جوان، ۱۳۸۲).

مجازات محاربه و افساد فی الارض

حد محاربه و افساد فی الارض یکی از چهار چیز زیر است: قتل، آویختن به دار، اول قطع دست راست و سپس پای چپ و نفی بلد.

البته انتخاب هر یک از این امور چهارگانه به اختیار قاضی است خواه محارب کسی را کشته یا مجروح کرده یا مال او را گرفته باشد و خواه هیچ یک از این کارها را انجام نداده باشد.

حد محاربه و افساد فی الارض با عفو صاحب حق ساقط نمی شود، زیرا محاربه از حقوق الله است و اگرچه ممکن است برخی اعمالی که از محارب صادر می شود جنبه حق الناسی داشته باشد و از این حیث قابل عفو و بخشش باشد، لیکن جنبه محارب بودن او جدای از این جنبه است.

به گزارش فارس محاربی که تبعید (نفی بلد) می شود باید تحت مراقبت قرار گیرد و با دیگران معاشرت و مراوده نداشته باشد. مدت تبعید نیز در هر حال کمتر از یک سال نیست، اگرچه محارب بعد از دستگیری توبه کند. (قرشی، قاموس قرآن، ۱۴۱۲ ه.ق)

در صورتی که توبه نکند همچنان در تبعید باقی خواهد ماند. «صاحب جواهر» (ره) یک روایت از امام رضا (ع) و یک روایت از امام صادق (ع) در رابطه با کیفیت نفی بلد نقل کرده است که در هر دو قید یک سال ذکر شده است. اما مصلوب کردن مفسد فی الارض و محارب به صورت زیر انجام می گیرد:

الف. نحوه بستن موجب مرگ او نشود.

واژه محاربه از ریشه حرب گرفته شده استکه متضاد کلمه « سلم » به معنی صلح می باشد. محاربه در اصل به معنی سلب و گرفتن است و از این جهت در مورد کسی که برای جنیدن با دیگر یا ترسانیدن آنها سلاح می کنند به کار می رود کهوی قصد گرفتن جان یا مالیات امنیت دیگران را دارد. این واژه در معنی اصطلاحی در آیه ۳۳ سوره مائده )(که اصلی ترین آیه ای که در از محاربه به آن استناد می شود و در مورد مشرکین که در مقابل مبحث های پیامبر به آنها عهد شکنسی و مسلمانان راکشته و تموال را متعلق به مسلمین را غارت کردنذد نازل شده ) به معنی کارزار با مسلمین و با مظاهر هر حاکمیت خدا و پیامبر که همانا تشکیلات حکومت اسلامی می باشد به کار رفته است. لبرای مشمول آْیه کافر و مشرکبودن محاربین شرط نیست و بلکه برخی ، با توجه به ایه ۳۴ سورهمائده که توبه کنندگان را مشمول آیه مستثنی کرده است ، تنها مسلماتنانی را که مقابل دولت اسلامی به قیام مسلحانخ دست می زنند مشمول آیه دانسته اند .

برخیدیگر هر چند آیه را شامل کفاری که از روی کفر بامسلمانان و دولت اسلامی می جنگند نمی دانند ولی آنها را علاوه بر مسلمانان ،؛ شامل کفّاری هم که به قصد ارعاب و غارت اموالبا مسلمانان می جنگند دانسته اند . از مصادیق بارز محاربین فطاع الطریق هستند که به سلاح راهزنی می کنند. (صاحب بن عباد، کافی الکفاء، ۱۴۱۴ ه.ق)

دئر آیه مورد بحث علاوه بر محاربه با خدا و رسولاز فساد در زمین نام برده شده است. فساد ضد صلاح به معنی تباه ، نابود و متلاشی شدن می باشد و در معنی خروج چیزی از حالت اعتدال تنیز به کار می رود، چنانکه در مضردات راغب آمده است: الفساد خروج الشیئی من الاعتدال ، قلیلاً کان الخروج عنه او کثیراً و یضاده الصلاح . . . .

محاربه برهنه کردن سلاح است به منظور ترساندن مردم (چه) در خشکی باشد یا در دریا و چه در شب باشد یا روز و چجه در شهر باشد یا غیر آن اعم از آنکه محارب مرد باشد یا زن ، قوی باشد یبا شعیف و هر کس چنین کتند محارب است و طلیع یعنی کسی که مراقبت می کند تا عبور مر دم را با محاربان خبر دهد و یا محارب را از کسی که محارب از او بیم دارد آگاهی دهد و رد یعنی جاسوسی و یاور محارب که از اموال بدست آمده نگهداری می کند. در حکم محاربنیستند. و در تحقق محاربه برداشتن حد نصاب یا برداشتی از حرز و یا گرفتن چیزی از کسی شرط نیست.

و محاربه ثابت می شود با شهادت دو مرد عادل و با اقرار حتی برای یکبار . و در ثبوت آن شهادت برخی از دستگیر شدگان برای بعضی دیگر از آنهاه بخاطر آنکه خود نیز در معرض اتهام هستند. پذیرفته منمی شود. و حد محارب عبارت ااز کشتن یا به دار آویختن یا قطع دست راست و پای چپ اوست و در این خصوص شیخ طوسی و گروهی دیگر گفته اند که موارد فوق بر وجه تخییر نیست ، بلکه اگر محارب کسی را کشته باشد بعنوان قصاص در صورتی گکه ولیمقتول کشتن او را بخواهد. یاحدد و آن در موردی است که ولی او راببخشد یا کشتن او را خواستار نشود. کشته می شود و اگر کسی را کشته و مالی را ربوده باشد . دست و پایش بطور مخالف چنانکه گفته شد قطع می شود ریال پس بعنوان قصاص کشته شد و بدار آویخته می شودئ. و در صورتی که تنها مالی دار بوده باشد دست و پایش بطور مخالف قطع می شود، بعنوان قصاص دست و پایش بطور مخالف ثقطع شده سپس به عنوان قصاص کشته شده و در صورتی که تنها مالی را ربوده باشد دست و پایش بطور مخالف قطع شدهو تبعید می گردد و اگر کسی را زخمی کرده باشد ، و مالی بر نداشته باشد او را به اندازه جراحتی که وارد آورده ریابقصاص و تبعید می نمایند و اگر تنها به کشیدن سلاح و ترسانیدن مردم اکتفا تنموده باشد ، فقط تبعید می شود. (گلدوزیان، بایسته های حقوق جزای عمومی، ۱۳۸۴)

و در صورتیکه محارب قبل از دستگیری توبه نماید حد محلارب از او ساقط می گردد اما حق الناس مانند حق قصاص وجاحت و مکال ساقط نمی گردد و پس از غلبه یافتن بر وی توبه اش اثری در سقوط حد یا غرامت یا قصاص ندارد.

بدار آویختن محاربی اینکه زنده باشد یا آنکه کشته شده باشد آویخته شود. بسته به اختلافی دار کهمیان دو قول است . و در هر صورت جنازه مخارب را بیش از سه روز رها نمی کنند بلکه او را پایین می آورند و برای غسل و کفن و دفن کردن محیا می کنند و اگر پیش از به دار آویختن غسل وکفن شده باشد بر او نماز خوانده و دفنش می کنند.

و محاربی کعه حکم به تیبعیدش صادر شده از شهرش به جای دیگر شبه تبعید می شود و به هر شهری که می رسد ابلاغ می شود که از همنشینی و هم غذا شدن و معامله با او پرعهیز کنند و از رفتن به شهرهای مشکران منع می شود و در صورتی که او را جای دهند با آنها جنگ می کنند تا او را اخراج کنند.

دزد در حکم مخحلارب است لذا دفع او جایز است و لو به جنکیدن و قتال با او و اگر دفع او ممکن نباشد مگر با کشتن خونش هدر است.

اگر دزد قصد جان کسی را نماید و دفع او در صورت امکان واحب است و در غیر این صورت گریهختن از دسیت او واجب است.

مختللص و آن کسی که با حواله های جعلی اموال دیگران را بدست می آورد ، دستشان قطع نمی شود بلکه تعریز می شوند.

و در صورتی که فردی به دیگران از شوخی یا به عمد بنگر بخوراند یا به او داروی خواب آور نیوشاند و به واسطه این عمل جنایتی بر او وارد نماید، ضامن آن بوده و تعریز می گردد. (فیض کاشانی، تفسیر صافی، ۱۳۶۲)

اسلحه کشیدن برای ترسیانیدن مردم :

ماده۱۸۳ قانون مجازات اسلامی هر کس را که برای ایجاد رعب و هراس و سلب آزادی و امنیت مردم دست به حربه ببرد محارب و هراس و سلب آزادی و امتنیت مردم دست به اسلحه ببرد محارب و مفسد فی الارض دانسته است جمله مذکور در ماده در واقع ترجمه عبارت تجرید السلاح لاخالهخ اللناس است که فقها در بحث از محاربه به آن اشاره کرده اند. استفادهخ از واژه هر کس در ابتدای ماده و عدم اشاره به زمان و مکان ارتکاب جرم بیانگر آن است که قانونگذار نظر مشهور فقها را که ارتکاب محاربه را از سو زن یا مرد، در شهر یا در خحارج از آن و در شب یا روز ممکن می دانند پذیرفته استن. استفاده از کلامه مردم نیز در ماده دلالت بر آن دارد که برای صدق عنوان مخاربه و افساد فی الارض باید نوعی عمومیت در حرم وجود داشته باشد. همین امر در تبصره ۲ ماده مورد تأکید قرار گرفته است ، که مطابق آن، اگر کسی سلاح خود را با انگیزه عداوت شخصی به سوی یک یا چند نفر مخصوص بکشد عمل او جنبه عمومی نداشته باشد محارب محسوب نمی شود. نمونه اینمورد کسی است که برای ترساندن عهمسایه یا مغازه دار سرکوچه برای وی چاقو می کنند. البته در این مورد مرحوم صاحب جواهر ذیل عبارت برای ترساندن مردم در شرایع اظهار می دارد.

در مورد واژه اسلحه ماده ۱۸۳ به نظر می رسد که دست به سلاح بردن لزوماً به معنی استفاده عملیکردن از آن مثلاً شلیک کردن سلاح نمی باشد.

در مورد جابر از امام باقر (ع) سلاح را محدود به سلاح آهنین مثل شمشیر : نیزه ، قمه ، خنجر و چاقو، کرده اند و وسایلی چون چوب و سنگ و تازیانه را از شمول آن خارج دانسته اند. چنانچه در تحریر الوسیله آمده است. اگر کسی بدون سلاح بهدیگری حمله کند . برای این که مال او را بستاند یا او را بکشد دفاع جایز است، بلکه در حالت دوم واجب است حتی اگر به قتنل مهاجم بیانجامد ولی حکم مجحارب در مورد جنین کسی ثابت نیست. اگر کسی با تازیانه و عصا و سنگ مردم را بتنرساند ، ثبوت حکم محارب در مورد او مشکل است، بلکه عدم ثبوت آن در دو صورت نخست تازیانه و عصا، به واقع نزدیکتر است . بعضی استفاده از سنگ و چجوب و عصا و تنازیانه و امثال آنها را نیز برای تحقق عنوان محاربه کافی دانسته اند. بعضی دیگر از فقها مطلق اخذ بقوه و به کار بردن زورو قهر و غلبه حتی با بهره گرفتن از توان و قدرلت بدنی را کافی می دانند و این نظر موسّع ترین نظر از میان سه نظر ذکر شده می باشد. با پذیرش این کردن آب بهسوی خانه های مردم، پاشیدن فلفل یا اسید بر روی آنها و پخش کردن مواد آولده و مسموم در هوا را از مصادیق مخاربه دانست. نمونه حالت اخیر را می توان در استفاده فرقه آئوم شنید یکیو یا دومزدی که یک فرقه مذهلبی با اعتقاداتی که تلفیقی از بودیسم و هندوست می باشد) در متروی توکیو در بیستم مارس ۱۹۹۵ مشاهده کرد و در این حادثه انفجار محفوظه های گاز اعصاب سارین، که در پنج قطار متروی توکیو در ساعات شلوغی صبح کار گذاشته شده بودند، منجر به کشته شدن یازده و مجروح گشتن ۴۷۰۰ نفر شدند. در جریان سویمن همایش اروپایی پزشکی در شهر و نیز ایتالیا یکیاز اساتید امنیت بین المللی در دانشگاه هاروارد اظهار داشت که یک حمله میکروبی که در آن به اندازه سی کیلوگرم از باکتری سیاه زخم استفاده شده باشد می تواند بیست تا هشتاد هزاذر گکشته بر جای گذارد ؛ در حالی که یک حمله اتمی با قدرت بیست میلیون تن فقط چهل هزار کشته بر حای می گذارد . در این کنفرانس تروریسم میکروبی بزرگترین خطر دانسته شد. (مکارم شیرازی، استفتائات مکارم، ۱۴۲۷).

برداشت عرف از واژه سلاح یا اسلحه چه می باشد . به نظر می رسید که عرف سلاح را اعم از سرد و گرم می داند. مصادیق اسلحه گرم چیزهایی مثل تفنگ ؛ هفت تیر ، مسلسل ، توپ ، تانک و نظایر آنها و مصادیق اسلحه سرد و چیزهایی مانند چاقو ، شمشیر ، خنجر ، نیزه ، قمه و نظایر آنها می باشد و اعمالی اسید پاشی آتش زدن یا اهخذ به قوّه ظاهراً از شمول عنوان اسلحه و در نتیجه محاربه به خارجح می گردند. هرگاه قصد و نیت اولیه کسی از سلاح کشیدن عبارت از بردن مال مردم یا ربودن هواپیما و نظایر آنها باشد، همن که وی می داند که این کار وی مال مردم یا ربودن هواپیما و نظایر آنها باشد، همین که وی می داند که این کار وی باعث ترسیدن مردم خواهد شد، نمی توان گفت که قصد ایجاد رعب و هراس مذکور در ماده ۱۸۳ را داشته است و بنابراین مشمول عامه داشتنه باشد، گران فروشی ، کمفروشی یا عرضهنان نامرغوب و خو.دداری از عرضه ی کالا و از دادن فامکتئر به قصد مقابله با حکومت ، عبور دادن افراد از مرز در صورتی که این عمل مخلّ امنیت عمومی باشد ، ارتکاب از نشاء اختلاس یا کلاهبرداری با تشکیل و رهبری شبکه چند نفره خرید و فروش ،؛ نگهداری ؛ حمل یا قاچاق مواد در سطح گسترده وی ا باعث اعتیاد افرار در بیش از یک مورد شدن ، جعل و توزیع یبا وارد کردن اسکناس رایج داخلی به قصد مبارزه بانظام یا توسط عضوی از یک شبکه مجرمانه اخلال در نظام تولید ، توزیع ، صادرات یا پولی از طریق کارهای مثل قاچاق ارز ، احتکار و گران فروشی و ارتشا، خارج کردن میراث فرهنگی از کشور ، حیف و میل کلان اموال مردم با تأسیس شرکت های مضاربه ای و مانند آن، نقلب در پیمان ارزی و . . قانون مجازات مجحرایم نیروهای مسلح ، مصوب سال ۱۳۸۲ در مورد محاربه به این چنین آورده برنامه ریزی یا تشکیل جمعیت به منظور بر اندازی جمهوری اسلامی ایران ماده ۱۷ اقدام برای جدا کردن قسمتی از قلمرو حاکمیت جمهوری اسلامی ایران یا لطمه وارد کردن برای به تمانیت ارضی یا استقلال از تکالیف نظامی ، انعقاد قرارداد تسلایم با دشمن، ادامه جنگ پس از دریافت دستور توقف عملیات، خودداری از رفتن به مأموریت، ترک محل نگهتبانی ، وارد کردن صدمه بدنی به خود برای فرار از کار، غیبت یا فرار، فروش حیف و میل یا سرقت وسایل نظامی، سوء استفاده؛ جعل و تزویر گزارش خلاف واقع . لازم به ذکر است که موارد ذکر شده تنها بخشی از جرایمی هستند که به موجب قانون مجازات جراسم نیروهای مسلح، شمول مجازات محاربه و به افساد فی الارض می گردند. در این موارد بسیار زیاد دیگری هم مشاهده می شود که به موجب آن عمل ترکیب اعمالمجازات محاربه می گردد. با این وجود از این قوانین می توان دریافت که قانونگذار از که به نوع اسلحه توجه کند به قصد مجرمانه و آثار اعمال وی توجه داشته است.

سببیت برای فساد، عامه اخلال در امنیت عمومی ، افساد و اخلال در نظام، شکست جبهه اسلام، اسارت یا تسلیم نیروهای خودی، تسلط دشمن بر اراضی ، مواضع یا افراد خودی با وارد شدن تلفات جانی بهنیورهای خودی ، و وررود به ضصذربه موثر به نیروهای مسلح، تقویت شدن دشمن و نظایر اینها. بدین ترتیب هرگاه رفتار مرتکب در عمل موجب بروز یکیاز نتایج سوء فوق می گردد عمل وی از یک جرم ساده به جرم محاربه و افساد فی الارض تغییر ماهیت خواهد داد. یا از سوی دیگر بات قصد طرف در ایجحلاد اختلال و بر هم زدن امنیت عمومی یا بر اندازی نظام ، و . . . داشته سات محاذرب و مفسد فی الارض محسوب گردیده است. گاهی وجود هر یک به تنهایی ضابطه کافی دانسته شده است. (کریمی، مجموعه قوانین و مقررات جزایی، ص ۳۶۲)

قیام مسلحانه در برابر حکومت اسلامی  - محاربه و افساد فی الارض

 

ریختن طرح براندازی حکومت اسلامی:

مطابق ماده ۱۸۷ قانون مجازات اسلامی ، مصوب سال ۱۳۷۰ هر فرد یا گروه که طرح براندازی حکومت اسلامی را بریزد و برا یاین منظور اسلجحه و مواد منفجره تهیه کند، و نیزکسانی که با آگاهی و اختیار امکانات مالی موثر و یا وسایل و ساباب کار و سلاح در اختیار آنها بگذارید محارب و مفسد فی الارض می باشند.

به نظر می رسد که طرح مورد نظسر باید به گونه ای باشد که بنا به قضاوت عرف، احتمال بر انداخته شدن حکومت در نتیجه اجرای طرح برود. بدین ترتیب صرف این که طراحان قص داشته اند، با اجرای طرح، حکومت را براندازید طراحان را امکانات مالی موثر و وسایل اساب بکار و سلاح در اختیار طراحان می گذارند محارب و مفسد فی الارض دانسته است. همان مجازات مباشرت توسط قانونگذار برای آن در نظر گرفته شده است. (بیستونی، تفسیر جوان، ۱۳۸۲)

نامزد شدن برای تصدی یکی از پست های حساس کودتا

این جرم در ماده ۱۸۸ قانون مجازات اسلامی ، مصوب سال ۱۳۷۰ پیشبینی شده مطابق این ماده هر کسدر طرح براندازی حکومت اسلامی اسلامی خود را نامزد یکی از پست های حساس کودتا نماید ونامزدی او در تحقق کودتا موثقر باشد، محارب و مفسد فی الارض است.

فرد مشمول اینماده در طرح براندازی حکومت شرکت نداشته بلکه صرفاً قبول کرده است که در صورت پیرز شدن کودتاچیان یکی از پست های حساس حکومت کودتا را قبول نماید. برای شمئول ماده نسبت به فزرد، علاوه بر این که پست مورد نظر وی باید عرفاً حساس تلقی شده و ایننامزدی به دلایلی مثل ذی نفوذ یا محبوب بودن نامزد در بین همه یا بخشی از مردم، در تحقق کودتا به نحوی موثر باشد.

طرح براندازی باید به گونه ای باشد که بنابر قضاوت عرف، احتمال معقول پیروز شدن کودتاچیان وجئود داشته باشد ولی در این ماده ، بر خلاف ماده ۱۸۷ ، مسلحانه بودن طرح براندازی ضرورت ندارد، مگر آن که این قید را در واژه کودتا مستقر بدانیم که چندان مسلم نیست. (حجتی اشرفی، مجموعه کامل قوانین و مقررات محشای جزایی، ۱۳۸۸).

در اثبات محاربه :

ماده ۱۸۹ اثبات محاربه و افساد فی الارض را با یک بار اقرار و شهادت ۲ مرد عادل ممکن داشته سات و. تبصره اول این ماده شهادت مردمی را که مورد تهاجم مهاجمان قرار گرفته اند به نفع همدیگر نپذیرفته است ، ولی هرگاه عده ای مورد تهاجم مهاربان قرار گرفته باشند، شهادت اشخاصی که بگویند به آنها آسیبی نرسیده است به موجب تبصره ۲ نسبت به دیگراتن پذیرفته می شود. تبصره ۳ نیز شهادت اشخاصی را که مورد تهاجم قرار گرفته اند، اگر به منظور اصثبات محارب بودن مهاجمان بوده و شکاست شخصی نباشد پذیرفته است. ماده ۱۸۹ ، همان طور که مشاهده شده از علم قاضی به عنوان یکی از راه های اثبات جرم نامی نبرده است ئو این نظر مشهور امامیه و آنچه که در ماده ۱۰۵ قانون مجازات اسلامی دایر بر این که حاکم شرع می تواند در حق الله و حق الناس به علم خود عمل کند و حد الهی را جاری نماید. هماهنگ نمی باشد . مواد ۱۹۰ الی ۱۹۶ به حد محاربه و افساد فی الارض پرداخته است. ماده ۱۹۰ حد محاربه افساد فی الارض را یکی از چهر چیز قتل ، آویختن به دار، اول قطع دست راست و سپس پای چپ ، و نفی بلد، دانسته و ماده ۱۹۱ قاضی را در انتخاب هر یک از امور چهارگانه مخیر کرده است، خواه محارب کسی را کشته سیا مجروح کرده یا هیچیک اتز کارها را انجام نداده باشد. قانونگذار ما قول اول را که منطبق با قول پذیرفته شدهدر تحریر الوسیله می باشد، پذیرفته است. حد محاربه و افساد فی الارض به تصریح ماده ۱۹۲ ، با عفو صاحب حق ساقط نمی شود و در واقع از زمره حقوق الله است.

شرح فقها:در ثبوت حکم محاربه درصورتی که کشنده سلاح ضعیف باشد وعمل وی موجب هراس ووحشت نشود اختلاف کرده اند.

محقق درشرایع می فرماید:وفی ثبوت هذا الحکم للمجرد مع ضعفه عن الا خافه تردد اشبهه الثبوت ویتجزی بقصده.

یعنی در ثبوت این حکم برای کسی که سلاح بکشد ولیکن ناتوان از اخافه باشد ترددی هست واشبه آن است که حکم مزبور برای وی ثابت است وبه قصد وی اکتفا می شود،ومستندی راکه از آیه مذکور وروایات وارده در باب محاربه وارد شده است،واین استدلال راچنین پاسخ داده اند که فرض مزبور مندرج تحت عمومات مذکور نیست زیرا شخص مذکور به دلیل این که ازانجام هرگونه عملی ناتوان است عمل وی از تحت عمومات خارج است زیرا عمومات مذکور انصراف به موردی دارند که عمل وی موجب ترس وهراس باشد بنابراین نمی توان چنین کسی را محارب دانست وحکم محارب رادرحق وی خارج کرد.مگر آن که اجماعی وجود داشته باشد که وی نیز در حکم محارب داخل می باشد واگر چنین اجماعی نباشد( که نیست) اصل عدم اقتضا می کند که درحق وی حکم محارب جاری نباشد مضافا به اینکه مقتضای قاعده در نیز همین است،وتمسک به عموم ویا اطلاق از باب تمسک به عام ومطلق در شبه مصداقیه خواهد بود.

شرح-قانونگذار در تعریف محارب می گوید هرکس برای ایجاد رعب وهراس وسلب آزادی وامنیت مردم دست به سلاح ببرد محارب ومفسد فی الارض می باشد واز این تعریف استفاده می شود که در صدق محاربه لازم است شخص محارب انگیزه ایجاد رعب وهراس عمومی را داشته باشد ولیکن اگر انگیزه او در ایجاد رعب وهراس ناشی از دشمنی شخص باکسی باشد چنین شخصی محارب نیست.

بنابراین در تحقق محاربه لازم است انگیزه ایجاد رعب وهراس،نسبت به عموم مردم وجود داشته باشد هر چند شخص واحدی را به انگیزه مذکوربترساند. (حبیب زاده، محاربه و افساد فی الارض در حقوق جزای اسلام، ۱۳۷۰)

صاحب جواهر دراین ارتباط می فرمایند:آیا در صدق محاربه به قصد اخافه به منظور اراده افساد در تحقق محاربه معتبراست بنابراین قصد اخافه شخص خاصی به منظور دشمنی یا غرض دیگری از اغراض هرچند غیر شرعی باشد کافی نیست؟ویا آن که چنین قصدی معتبر نمی باشد چنان که مقتضای اطلاق تفسیر محارب در متن می باشد بلکه خبر قرب الاسناد وخبر سکونی به آن اشعار دارند.بنابراین محاربه در مورد گروه ودسته خاصی که در اثر اغراض خاصی محاربه نمایند مانند انواع هایی که در زمان ماشایع است صدق می نماید،کلام منقحی از اصحاب در این باره نیافتم وحد باوجود شبهه دفع می شود لیکن تحقیق این است که حکم محاربه در جایی که عمل شخص مصداق سعی در فساد فی الارض باشد جاری است(جواهر ج۴۱ص ۵۶۵).وروایت قرب الا سناد که صاحب جواهر به آن اشاره می فرمایند روایتی است که علی بن جعفر از برادرش موسی بن جعفر نقل کرده درآن آمده است از اوپرسیدم مردی به صاحب خود سلاح می کشد بانیزه وکارد حکم آن چیست؟در پاسخ فرمود: ((ان کان یلعب فلاباس)) یعنی اگر قصد بازی رادارد مانعی ندارد واما روایت سکونی روایتی است که آنرا سکونی از امام جعفر صادق(ع) از پدرش از علی(ع) نقل کرده ودر آن آمده است: مردی باآتشی که مشتعل است به طرف خانه شخصی می آید وآن آتش باعث سوختن می شود ومتاع خانه آنان را می سوزاند(حکم آن چیست؟).

امام (ع) درپاسخ می فرمایند: باید غرامت خانه واثاث آن را که سوخته است بدهد وپس ازآن کشته شود واستناد صاحب جواهر به این دو روایت خالی از اشکال نیست زیرا خبرروایت قرب الاسناد دلالتی برمحارب بودن شخص مذکور درصورتی که قصد لعب را نداشته باشد نیمی نماید وروایت سکونی ضعیف است بنابراین مقتضای قاعده در، این است که درموردی که اخافه ناشی از عداوت شخصی باشد حکم محاربه جاری نگردد وقانونگذارنیز به همین دلیل درتبصره ۲ ازاین نظریه تبعیت کرده است متن تبصره ۳ میان سلاح سرد وسلاح گرم فرقی نگذاشته است .

شرح برخی از فقها می فرمایند : فرقی درسلاح بین عصا وسنگ و..وجود ندارد وصاحب جواهر می فرمایند غیرواحدی از فقها تصریح کرده اند که فرقی بین عصا وسنگ نمی باشد[۲] ودلیل آن را ظاهرآیه قرارداده اند ودرکشف اللثام آمده است اختصاص سلاح به آهن ممنوع است بلکه با هرچیزی که می توان جنگید سلاح محسوب می شود وابوحنیفه گفته است سلاح باید آهن باشد وعلامه درتحریر نیز همین را احتمال داده است وبدون شک نظر مذکورضعیف است بلکه درروضه (شرح لمعه) آمده است درصدق محاربه اخذ باقدر ت وزور کافی است هرچند عصایی ویا سنگی به کارگرفتنه نشود حضرت امام در(( تحریرالوسیله) می فرمایند اگر مردم را با تازیانه وعصا وسنگ بترساند درثبوت حکم محاربه اشکال است بلکه اقرب آن است که درمورد تازیانه وعصا حکم محاربه صادق نیست با توجه به مطالب فوق معلوم می گردد که درتفسیر سلاح بین فقها اختلاف وجوددارد حتی بعضی از آنان درصدق محاربه داشتن سلاح را لازم ندانسته بلکه اکتفا به قوت وقدرت کرده اند ولکن از آنجایی که نمی توان درمسائل جزایی تفسیر موسع کرد لازم است نظریه صاحب کشف الثام را که فرموده است سلاح عبارت است از آن چیزی باآن می جنگد اکتفا کرد وحضرت امام(ره) نیز درمسئله فوق احتیاط فرموده وتازیانه وعصا وسنگ را کافی درصدق محاربه ندانسته است وبه هرحال اگر چیزی که از آن استفاده می شودمصداق سلاح نباشد عمل شخص مصداق محاربه نخواهد بود. (وسائل الشیعه باب ۵ ازابواب حدود حدیث ۶ ج۸ ص۵۵۲)

شرح: درصدق محاربه قصد افساد فی الارض لازم است وبدیهی است کسانی که قصد مبارزه با محاربین وقصد افساد نداشته بلکه قصد اصلاح دارند بااین ترتیب عمل آنان از مصادیق محاربه نمی باشد واین یک امر بدیهی است وبه هیچ وجه نیازی به ذکر آن نبوده ومعلوم نیست که چرا قانونگذار چنین ماده ای را وضع کرده است .

ماده ۱۸۴سارق مسلح وقطاع الطریق هرگاه با اسلحه امنیت مردم یا جاده را برهم بزند ورعب ووحشت ایجاد کند محارب است .

شرح حضرت امام (قدس سره) در((تحریرالوسیله )) می فرمایند درصورتی که عنوان محارب را داشته باشد محارب درباره او جاری می گردداما اگر عنوان محارب را نداشته باشد حکم وی همان است که درذیل کتاب امر به معروف ونهی از منکرگفته شده است .

صاحب جواهر درذیل کلام محقق که می فرماید: «دزد محارب است» می فرمایند این درصورتی است که معنای سابق که برای محارب گفته شد دروی وجود داشته باشد واختلاف واشکالی درآن نیست واز ظاهر کلام سرائر استفاده می شود که اجماع فقهای امامیه برآن منعقد گردیده است ودر «مسالک» و «شرح لمعه» به همین امر اعلام فرموده است . ودرروایت منصور ازابی عبدالله (ع) نقل شده است که آن حضرت فرموده اند : دزد محارب خدا وپیامبراست او را به قتل رسانید وروایت غیاث بن ابراهیم ووهب ازامام جعفر صادق(ع) از پدرش (ع) نیز همین حکم استفاده می شود واز روایتی که درآن تغلب (زور) آمده است استفاده می شود که دزد مطلق محارب نیست بلکه دروقتی محارب است که مندرج درماهیت محارب بوده باشد یعنی با کشیدن سلاح برمردم دزدی صورت گیرد واگر عنوان محارب را نداشته باشد لازم است دردفع وی شرایط دفاع مشروع را رعایت نموده وبا طریق وروشی که دردفاع از جان ومال لازم است اقدام نماید بنابراین اگر دزد قصد جان ویا عرض کسی را داشته باشد ودفع وی بدون قتل ممکن نیست می تواند اورا به قتل رساند، اما اگر قصد ربودن مال اورا داشته باشد می تواند از قتل وی خودداری کند چنان که ازروایت ابو بصیر از ابو جعفر استفاده می شود وحکم قطاع الطریق نیز از کلمات اصحاب استفاده می شود.

متن ماده ۱۸۶-هرگروه یا جمعیت متشکل که در برابر حکومت اسلامی قیام مسلحانه کند مادام که مرکزیت آن باقی است تمام اعضا وهواداران آن که مواضع آن گروه یا جمعیت یا سازمان رامی دانند وبه نحوی در پیشبرد اهداف آن فعالیت و تلاش موثر دارند محاربند اگر چه در شاخه نظامی شرکت نداشته باشند.

شرح: در تعریفی که از محاربه به عمل آمد معلوم گردید که در محاربه لازم است که اولا،محارب مسلح باشد وثانیا،قصد افساد فی الارض را نیز داشته باشد بنابراین اگر گروهی دارای دوشرط فوق باشند محارب محسوب می شوند.اما اگر یک یا دوشرط مذکور را نداشته باشند محارب نخواهند بود پس اگر فردی یا افرادی مسلح نباشند وبا افراد مسلح همکاری نمایند.مصداق محارب نیستند ونباید افرادی را که از تعریفی که برای محارب به عمل آمده است آنان را مصداق محارب دانست.مضافا به اینکه گروه ویا جمعیتی کرد وبرابر حکومت اسلامی قیام می کنند از نظر موازین شرعی باغی محسوب می شوند نه محارب ووقتی آنان مصداق محارب هستند که ماقائل به ولایت فقیه نباشیم اما بافرض قائل شدن به ولایت فقیه کلیه کسانی که علیه حکومت فقیه خروج می کنند باغی محسوب می شوند ومعلوم نیست چرا قانون گذار جرم بغی را در قانون مجازات اسلامی به ویژه با در نظر گرفتن مساله ولایت فقیه مطرح نکرده است وفقهای عامه در مباحث جزا مساله بغی واحکام آن را مطرح کرده اند وشاید علت آن این بوده است که فقها جرم بغی را در مباحث حدود نیاورده اند وآن را در مباحث مربوط به جهاد ذکر نموده اند وقانونگذار بدون توجه به جای عنوان بغی در این ماده عنوان محاربه را آورده است واین اشتباه باعث شده است که دادگاهها احکام محاربه را برباغیان که احیانا مجازات اخفی دارند اجرا نمایند وهمین اشتباه در ماده ۱۸۷و۱۸۸ نیز صورت گرفته است وحتی قانونگذاز پارا از فراتر گذاشته ومصادیق دیگری نیز برمحاربه وافساد فی الارض ذکر نموده است که قطعا باتعریف فقهی محاربه سازگار نیست واین موارد عبارتند از ماده ۵۰۴ و تبصره ماده۶۸۷ و تبصره ۱ماده  ۶۸۷قانون مجازات اسلامی مصوب سال ۱۳۷۵و ماده ۴ قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشا واختلاس وکلاهبرداری مصوب ۱۳۶۷مجمع تشخیص مصلحت وماده ۶ قانون تشدید مجازات محتکران وگرانفروشان مصوب سال ۱۳۶۷مجلس شورای اسلامی وماده واحده قانون تشدید مجازات جاعلین اسکناس ووارد کنندگان آنها وتوزیع کنندگان وتصرف کنندگان اسکناس مجعول مصوب سال ۱۳۶۸ مجمع تشخیص مصلحت نظام وماده ۲قانون مجازات اخلالگران در نظام اقتصادی کشور مصوب سال ۱۳۶۹ مجلس شورای اسلامی و مواد ۸ و ۹ و ۱۱ و ۱۲ و ۱۵  و ۱۶ و ۱۹ و ۲۰ و ۲۵ و ۲۶ و ۲۷ و ۳۳ و ۴۳ و ۴۴ و۵۰ و۵۱ و۵۲ و۵۳ و۵۷ و۶۰ و۶۳ و۶۴ و۶۵ و۷۰ و۷۲ و۷۳ و۹۰  قانون مجازات نیروهای مسلح جمهوری اسلامی ایران مصوب ۱۳۷۱ مجلس شورای اسلامی.

علت تصویب این قوانین از این جاناشی شده است که قانونگذاران در جمهوری اسلامی عنوان مفسد را مانند عنوان محارب عنوان مستقلی می داند ومعتقدند همان حکمی که در شرع مقدس اسلام برای عنوان محارب در باب حدود آمده است همان حکم برای مفسد فی الارض نیز جاری است ودر بعضی مواد قانونگذار عنوان محارب ومفسد فی الارض را بایکدیگر عطف می کند وبدون توجه که در موارد مذکور تعریف محاب صادق نیست آنها را از مضادیق محارب قرار می دهد.بنابراین برای روشن ساختن مساله مفسد فی الارض لازم است نظرات مثبتین ونافین را در اینجا مورد بحث قراردهیم.

اما ادله مثبتین که می گویند مفسد فی الارض حکم محارب را دارد ویک عنوان مستقل در مقابل محارب است مجموعا به سه دلیل یعنی اجماع وکتاب وسنت استناد کرده اند اما اجماع،این اجماع از کلام سید ابوالمکارم ابن زهره بدست می آید.زیراوی در کتاب غنیه رادر ارتباط بامفسد فی الارض بیان می فرمایند ودر ذیل فروع مذکور می گویند: بلا خلاف بین اصحابنا فی ذلک کله یعنی در تمام موارد مذکور بین اصحاب مااختلافی نیست ولکن ادعا اجماع در چنین مساله ای که محل خلاف بین اصحاب می باشد ومدرک آن نیز معلوم است قابل قبول نیست.

اما کتاب در قرآن مجید آیاتی وجود دارد که می توان به آنها استناد کرد.

الف: این آیه شریفه است که می فرماید:من اجل ذلک کتبنا بنی اسرائیل انه من قتل نفسا بغیر نفس اوفساد فی الارض فکانما قتل الناس جمیعا ومن احیاها فکانما احیا الناس جمیعا ولقد جاتهم رسلنا بالبینات ثم ان کثیرا منهم بعد ذلک فی الارض لمسرفون.

یعنی به خاطر این که قابیل ،هابیل را به قتل رسانید بر بنی اسرائیل نوشتیم ( حکم کردیم) هرکس دیگری رابه ناحق وبدون آن که مرتکب فساد در زمین شود به قتل رساند،مانند این است که همه مردم را کشته است وهرکس نفسی را احیا نماید.مانند این است که همه مردم را احیا کرده است ومفهوم این آیه این است که اگر کسی شخصی را بکشد که دیگری را کشته است ویا فسادی در زمین مرتکب شده است مانند آن نمی باشد که همه مردم را کشته باشد پس طبق مفهوم این آیه دو دسته را می توان کشت یک دسته افرادی هستند،که قتل نفس مرتکب شده اند ودسته دیگر افرادی هستند،که در زمین مرتکب فسادی شده اند.

براستدلال به این آیه برجواز قتل مفسد فی الارض مطلقا ،اشکالاتی وارد کرده اند اولا ،دلالت آیه از باب دلالت مفهوم لقب است ولقب مفهوم ندارد.ثانیا ،برفرض آن که دلالت براینکه اگر کسی مفسد فی الارض را به قتل رساند مانند آن نیست که همه مردم را کشته باشد یعنی گناه آن به اندازه گناه کشتن همه مردم نیست واین به هیچ وجه دلالت ندارد که کشتن مفسد جایز است بلکه کشتن وی گناهش کمتر است ثالثا،این آیه مربوط است به بنی اسرائیل یعنی برای بنی اسرائیل جایز است که مفسد فی الارض را به قتل برسانند واین دلالت ندارد که کشتن مفسد فی الارض در اسلام جایز است ورابعا،آیه شریفه فقط دلالت دارد که در اثر ارتکاب فسادی در زمین می توان مفسد را به قتل رسانید ولیکن دلالت ندارد که هر مفسدی را می توان به قتل رسانید وخامسا،در آیه شریفه ۳۳همین سوره که پس از این آیه آمده است فساد را تفسیر کرده است.زیرا در آن چنان که خواهد آمد می فرماید انما جزاالذین یحاربون الله ورسوله ویسعون فی الارض فسادا ان یقتلوا تا آخر با این تفسیر باید گفت مراد از فساد فی الارض همان محاربه است که سلاح به دست گیرد وناامنی در جامعه پدید آورد.

مفسر کبیر وفیلسوف عارف علامه طباطبائی در تفسیر المیزان ذیل آیه شریفه ۳۳نکته ای را بیان می فرمایند که در ضمن استدلال به این آیه آن را مورد بحث قرار خواهیم داد.

سادسا، اگر هرفسادی درزمین موجب جواز قتل مفسد فی الارض گردد لازم می آید ذکر قتل نفس درآیه شریفه لزومی نداشته باشد زیرا قتل نفس یکی از مصادیق بارز فساد فی الارض می باشد مگر این که گفته شود آوردن قتل نفس درآیه به خاطر اهمیتی بوده است که درقتل نفس وجوددارد.

سابعا ، قتل هرمفسد فی الارض جایز نیست وبه نظرمی رسد کسی ازفقهای عظام چنین نظری داشته باشد ، وکسانی که پس از انقلاب چنین فتوایی دارند معتقدند که باید محدوده فساد فی الارض مشخص گردد واین که بعضی از فقهای عصرما که برای فساد فی الارض تفسیر موسعی کرده وقانونگذار نیز ازاین نظر تبعیت کرده است ناشی از عدم مراجعه صحیح به آیات وروایات وکلمات اصحاب می باشد ، زیرا مستفاد ازاین ادله آن است که محاربه وفساد فی الارض یکی از حدود شرعیه است ومجازات محتکرین ویا مجازاتهای دیگری که درمواد مذکور آمده نمی توانند مجازات حدی داشته باشد وگرنه می توان برای هرفساد اجتماعی به جای تعزیر حد فساد فی الارض را جاری کرد.

ب: آیه شریفه ۳۳ سوره مائده است که درآن می فرماید:

انما جزاء الدین بحاربون الله ورسوله ویسعون فی الارض فساداان یقتلوا اویصلبوااوتقطع ایدیهم وارجلهم من خلاف اونیفوا من الارض،ذلک لهم خزی فی الدنیا ولهم فی الاخره عذاب عظیم.

یعنی مجازات کسانی که با خدا ورسول خدا محاربه می کنند ودرروی زمین مرتکب فساد منی شوند ویا به دار آویخته گردند ویا دستها وپاهای ایشان به طور خلاف (دست راست وپای چپ قطع شوند ویا از زمین نفی گردند این مجازات برای آنان خواری است دردنیا وبرای ایشان درآخرت عذابی عظیم است توضیح استدلال این است که کلمه -جزاء - که درآیه آمده است دلالت دارد که انواع مجازاتها یی که درآیه شریفه آمده است انواعی از حد هستند که مفسدین ومحاربین دربرابر اعمالی که مرتکب می شوند به این مجازاتهای حدی عقوبت می گردند وعلت این محازاتهای حدی می تواند دوچیزباشد یکی محاربه با خدا ورسول ودیگری افساد فی الارض مضافا به این که محاربه خداو رسول عبارت است از قیام دربرابرحکومت اسلامی وبدیهی است چنین عملی یکی از مصادیق بارز افساد فی الارض می باشد هر چند عنوان فسار فی الارض اختصاص به چنین قیامی ندارد بلکه اعم می باشد زیرا اگرکسی اقدام به پخش مواد مخدر نماید تا دیگران را مبتلاء سازد ویا کوشش درگرفتاری آنها به مواد مخد رکند ویا مفاسد دیگری را منانند زنا، لواط وسایر گناهان مرتکب شود سعی در فساد فی الارض است هرچند شمشیروسلاح همراه نداشته باشد بااین ترتیب ذکر محاربه درآیه وسپس عطف سعی درفساد فی الارض برآن ، این حقیقت را روشن می سازد که علت اساسی این همه مجازاتهاسعی درفساد فی الارض است بنابراین اگر عنوان سعی درفساد درروی زمین محقق گردید ، خواه با سلاح باشد ویا بدون سلاح مجازاتهای حدی که درآیه شریفه آمده است جاری می گردند وبه عبارت دیگر بادقت درآیه شریفه روشن می گردد که علت تامه انواع حدودی که درآیه شریفه آمده است آن است که مجرمین مذکور مرتکب سعی درفساد وافساد فی الارض شده پس درهرموردی که این علت محقق شود معلول مذکورکه همان مجازاتها باشد نیز محقق می شود. زیرا هرمعلولی درسعه وضیق خود دائر مدار وجود خود می باشد.

 

در حقوق مدنی، شرکت به دو معنای  عام و خاص  به کار رفته است  . در معنای  عام شرکت  عبارت از  عقدی است که درآن طرفین  سرمایه یا کار خود را برای رسیدن به  سودی خاص  جمعی کنند. دراین معنا علاوه بر عقد شرکت ، که موضوع مواد ۵۷۱ به بعد قانون مدنی  است عقد مضاربه ، عقد مزارعه  ومساقات هم از مصادیق شرکت به حساب می آیند. (کاتوزیان  ، .۱۳۶۳ : ۶،کاشانی،۱۳۶۵ : ص۹و بعد )

به موجب ماده ۵۷۱ قانون مدنی  : « شرکت عبارت از اجتماع حقوق  مالکین متعدد در شیء  واحد  به نحو اشاعه  » این شرکت ممکن است  اختیاری یا قهری باشد . ( ماده ۵۷۲ قانون مدنی ) شرکت  قهری بر توافق شرکاء استوار نیست  ، بلکه  در نتیجه اجتماع  حقوق  مالکان  ، به سبب امتزاج  یا ارث تحقق می یاید ( ق.م. ۵۷۴) برعکس شرکت  اختیاری حاصل اراده طرفین است  ، زیرا « یادرنتیجه عقدی از عقود حاصل می شود یادر نتیجه عمل شرکاء ازقبیل مزج اختیاری یا قبول مالی مشاعا” درازای  عمل چند نفر .

درفقه و حقوق مدنی ایران  درباره  وجود عقدی مستقل به نام  «شرکت» تردیدهایی وجود داشته است  ، معدودی  از مولفان  منکر وجود این  عقد هستند  . به عقیده  اینان ، شرکت  نتیجه امتزاج واشاعه در مالکیت است و این  نتیجه ممکن است یا براثر یکی  از عقود معین که شرکت را شامل نمی شوند  حاصل شود یا به طور قهری  . برعکس جمعی دیگر  برای عقد شرکت اصالت قائل شده اند  . این گروه  عقد شرکت را  درایجاد  اشاعه موثر دانسته وآن را درکنار بیع ، صلح و معاوضه  درزمره  عقود معین شمرده اند ، ظاهرا” قانون مدنی  نیز همین نظر را اتخاذ کرده است ؛ چه شرکت رادرذیل  مبحث مربوط  به عقود معین آورده است ( کاتوزیان،۱۳۶۳ : ۱۲،کاشانی، ۱۳۶۵ : ۲۱)

امادر حال حاضر عقیده غالب  این است که اجتماع مالکیت اشخاص متعدد در شی ء واحد می تواند  به موجب عقدی صورت گیرد که  عقد شرکت نام دارد. وشرکت را چنین تعریف کرده اند : عقدی است که به موجب آن  دو یا چند شخص به منظور تصرف  مشترک و تقسیم سودو زیان  وگاه به مقصود دیگری حقوق خود را در میان می گذارند  تا مالک سهمی  مشاع از این مجموعه شوند.دراین تعریف  ، عقد  شرکت از اشاعه ساده جدامی شود وشرکت در ایجاد آن هدفی خاص را دنبال می کند که می تواند یا به صورت  بودن وتقسیم سود مادی باشد یا جنبه  اخلاقی و اجتماعی  داشته باشد ، مانند کمک به درماندگان و تشویق دانشمندان و محققان .( اسکینی ، ۱۳۸۶ :۱۸)

۱-۱-۱-۳-۲مفهوم  شرکت  تجاری 

در قوانین موضوعه ایران شرکت تجاری تعریفی ارائه نشده‏ است و آن‏چه قانونگذار در ماده ۵۷۱ قانون مدنی بیان نموده اثر شرکت مدنی است نه‏ تعریف شرکت تجاری . (اسکینی، ۳۳:۱۳۶۵)

 

طبق یک تعربف شرکت تجاری عبارت است از"سازمانی که بین دو یا چند نفر تشکیل می‏شود که در آن هریک سهمی به صورت نقد یا جنس یا کار خود در بین می‏گذارند تا مبادرت به‏ عملیات تجاری نموده و منافع و زیان‏های حاصله را بین خود تقسیم کنند^.” (ستوده‏تهرانی، ۱۳۴۶:  ۱۷۲)

عیب این تعریف این است که در آن شرکت نه به عنوان یک قرارداد بلکه به‏ عنوان یک موسسه و سازمان نگریسته شده است حال آن‏که شرکت قبل از هر چیز یک‏ قرارداد است،ثانیا":شرکت را تنها مؤسسه یا سازمانی می‏داند که به عملیات تجاری‏ مبادرت کند حال آن‏که ممکن است عملیات شرکتی تجاری نباشد  ( اسکینی، ۱۳۷۵: ۱۹)

طبق تعریف دیگرشرکت تجاری عبارت است از” توافق اراده دو یا چند شخص واستمرار اعتباری آن به منظور سرمایه گذاری در یک یا چند عمل تجاری ، به قصد گذشتن از مالکیت خصوصی  خود نسبت به  آورده های خویش و استفاده از  شخصیت حقوقی مستقل  واعطایی قانونگذار وتقسیم منافع احتمالی  آن بین خود “(تفرشی ، ۱۳۷۶: ص۹۶)

یکی از نویسندگان شرکت تجاری را دردو مفهوم وسیع ومحدود تعریف کرده ودر مفهوم  وسیع آن بیان داشته : جلوه های  گوناگون شرکت به معنای وسیع را می توان در بسیاری از  روابط اجتماعی  واز جمله  قراردادها ملاحظه نمود . مثلا” نکاح از مصادیق بارز شرکت است ودر حقوق خارجی از آن به عنوان  قدیمی ترین کنسرسیوم یادشده است .حتی در عقود معوضی نظیر  بیع که ظاهرا"  با منافع متعارض خریدار وفروشنده روبرو هستیم ، حقیقت شرکت طرفین  دربرآوردن  نیاز یکدیگر را می توان دریافت . با این وجود  چنین مفهومی از شرکت گرچه برای درک اهمیت  وگستردگی آن قابل توجه است  ، اما بسیار فراتر از مفهوم مورد نظر ما است .

در مفهوم محدود شرکت  بیان داشته که مجموع قراردادهایی که بوسیله آنها  دو یا چند شخص مال یا کار خویش را به یکدیگر پیوند می دهند تادرنتیجه آن از سود مادی بیشتری برخوردار گردند .  به عنوان مثال دو وکیل دادگستری با کمک یکدیگر دفاع از  دعوایی را بر عهده بگیرند وبدین ترتیب  کار خود را با یکدیگر تلفیق نمایند تا نتیجه بهتر وموثر تری بدست آید . همچنین بسیار ی از حرف تولیدی  وخدماتی که معمولا” دو یا چند شخص به کمک یکدیگر  محصولی را تولید می کنند تا سود حاصل  را میان خود  تقسیم نمایند  که آقای دکتر  کاتوزیان این نوع  شرکت را به عنوان شرکت در ابدان یا شرکت در اعمال نامیده اند .پس شرکت تجارتی شکل تحول یافته  شرکت مدنی است. وجه بارز این تحول ایجاد شخصیت حقوقی  جدید در نتیجه عقد است .(کاویانی ، ۱۳۹۱: ۱۰و۱۱)

 

همچنین در تعریفی دیگراز شرکت آمده است:

“شرکت عهدی است که به وسیله آن دو یا چند شخص توافق می‏کنند آورده‏هایی رابه منظور تقسیم منافع احتمالی مشترکا” مورد تجارت قرار دهند.” (صقری،۱۳۷۱: ۱۸۵ )

به این تعریف نیز ایرادهایی وارد است:

اولا” :در این تعریف فقط به تقسیم منافع احتمالی اشاره شده است حال آن‏که شرکا در زیان‏های احتمالی نیز شریک‏اند ثانیا:این تعریف شرط تجاری بودن شرکت را تجاری بودن عمل شرکت می‏داند درحالی‏که ممکن است شرکتی از نظر شکل تجاری‏ تلقی شود ولی اعمالش غیر بازرگانی باشد.

حال با توجه به ایراداتی که به تعریف‏های یاد شده وارد است می‏توان شرکت تجاری‏ را چنین تعریف کرد:

شرکت تجاری قراردادی است تشریفاتی که به موجب آن دو یا چند نفر با قصد مشارکت توافق می‏کنند با ایجاد شخصیت حقوقی آورده‏هایی را اعم از نقدی یا غیر نقدی در میان گذاشته تا پس از عملیات تجاری و غیرتجاری،منافع و زیان‏های به دست‏ آمده در این شرکت را بین خود تقسیم نمایند. (اسکینی ،۱۳۹۳ :۲۱ )

۱-۱-۱-۳-۳انواع شرکت تجاری

از زمان های بسیار قدیم،افراد بشر باجمع کردن سرمایه وتلاش خود با سرمایه وتلاش دیگران به منظور رسیدن به بازدهی اقتصادی بیشتر آشنا بوده اند.این جمع کردن سرمایه وتلاش در طول تاریخ صور گوناگونی به خود گرفته است.در زمان باستان ومدتها بعد از آن،گروههایی وجود داشته اندکه از دویا چند نفر تشکیل شده بودندونیروی خود را صرف فعالیتهایی بیش وکم پایدار می کردند .اعضای این گروه ها گاه مدتی طولانی وگاه مدتی محدود همکاری می کردند.همکاری طولانی بیشتر در تجارت زمینی وهمکاری محدود بیشتر در تجارت دریایی به کار می رفت.این گروه ها را می توان اسلاف دو نوع عمده شرکت امروزی ،یعنی شرکتهای سرمایه وشرکتهای اشخاص تلقی کرد.شرکتهای نوع دوم که در قدیم تنها شرکتهای موجود بودند،در حال حاضر در حال کاهش اند وبر عکس بر تعدادشرکتهای نوع اول افزوده می شود. بنابراین  معرفی انواع  شرکتهای تجاری که ناشی از نیازهای نامحدود بشر وذهن خلاق وی وپس از تحول بزرگ تبدیل شرکت مدنی یه شرکت تجاری به وجود امده ،  پیش از ورود به  بحث ضروری  می نماید . ازاین گذشته  در چارچوب  قانون مدنی اشخاص مجبور نیستند  که نیازهای خویش را در قالب  یکی از عقود  برآورده سازند زیرا ماده ۱۰ قانون مدنی  وبنا به عقیده  دیگر ،  عقد صلح چنین  الزامی را منتفی می سازد . متقابلا"  قانون تجارت  در زمینه  شرکتهای  تجارتی  فاقد این ویژگی است و اشخاص ناگزیر ند برای ایجاد شرکت های تجارتی یکی از قالب های از پیش تعیین شده را برگزینند.(اسکینی ،۱۳۹۳ :۷-۸ ، کاویانی ، ۱۳۹۱: ص۱۹-۲۰)

به موجب ماده ۲۰ قانون تجارت وماده ۴ لایحه قانونی اصلاح قسمتی از قانون تجارت ، شرکتهای تجارتی منحصر به هفت نوع هستند :

۱- شرکتهای سهامی(عام وخاص)۲- شرکتهای با مسؤلیت محدود  ۳- شرکتهای تضامنی   ۴- شرکتهای نسبی ۵-شرکتهای مختلط سهامی  ۶- شرکتهای مختلط غیر سهامی ۷-شرکتهای تعاونی

۱-۱-۱-۳-۱ شرکت سهامی) عام و خاص)

شرکت سهامی به عنوان کاملترین  نوع شرکت سرمایه ای، شرکت تجارتی است که درآن حقوق شرکاء که سهامدار نامیده می شوند  به وسیله  اوراق قابل معامله ( سهام ) مشخص می شود وصاحبان سهام فقط تا میزان آورده خود مسئول تعهدات شرکت می باشند . بموجب قانون  اصلاح قانون.تجارت ۱۳۴۷ “شرکت سهامی شرکتی است که حداقل از سه نفر تشکیل و در آن سرمایه به سهام مساوی تقسیم می شود و مسئولیت صاحبان سهام محدود به مبلغ اسمی سهام آنهاست .

شرکت سهامی بر دو نوع است : شرکت سهامی عام که درآن قسمتی از سرمایه  به وسیله موسسین شرکت وقسمتی دیگر ازطریق  فروش سهام به مردم تامین می گردد در شرکت سهامی خاص ، که تمام  سرمایه آن منحصرا” به وسیله موسسین تامین می گردددر شرکتهای نوع اول  عبارت « شرکت سهامی عام » ودر شرکتهای نوع دوم ، عبارت « شرکت سهامی خاص » حتما” باید قبل یا بعد  از نام شرکت بدون فاصله با آن، در کلیه  اوراق، اطلاعیه ها  وآگهی های شرکت ، به طور روشن و خوانا نوشته شود . ( ماده ۴ لایحه اصلاح قانون تجارت و تبصره آن )

در شرکت سهامی به صاحبان سرمایه، «صاحبان سهم» یا «سهام دار» گفته می شود؛ کسانی که سهام آنان،ویژه در شرکـــت های بزرگ و شرکتهایی که در سازمان بورس و اوراق بهادار حضور دارند، پیوسته دست به دست می شود؛ امری که شرکت سهامی را از شرکت با مسئولیت محدود مجزا می کنند. ( اسکینی، ۱۳۷۵: ۳-۴ )

به نظر میرسد که در قانون تجارت شرکت سهامی ،ماهیتا پیش از هر چیز یک قراداد است ،چرا که ایجاد شرکت سهامی نیاز به کسب مجوز از دولت نداشته واز طرفی رژیم حقوقی حاکم بر بطلان شرکت همان قواعد عام قراردادهاست ، ووجود قواعد خاص برای بطلان شرکت سهامی که در لایحه قانونی مصوب ۱۳۴۷ مقرر گردیده به این معنا نیست که در صورت رعایت نکردن مقررات عام در تشکیل شرکت سهامی شرکت باطل نخواهد بود چرا که شرکت علاوه بر تبعیت از قوانین خاص تابع قوانین عام انعقاد قراردادها می باشدولی کاملا تابع قراردادشرکاء نمی باشد،اما قانون گذار برای تشکیل شرکت سهامی وطرز کار آن مقررات مقرراتی وضع نموده که آزادی عمل صاحبان سهام واداره کنندگان شرکت را محدود وبرای عدم رعایت برخی مقررات ضمانت اجرای جزایی پیش بینی نموده است .

طبق ماده ۹۴ قانون تجارت مصوب ۱۳۱۱ :"شرکت با مسئولیت محدود شرکتی است که بین دو یا چند نفر برای امور تجارتی  تشکیل شده  وهریک از شرکا بدون اینکه سرمایه به سهام یا قطعات سهام تقسیم شده باشد  فقط تا میزان سرمایه خود در شرکت مسئول قروض وتعهدات شرکت است “.

همانگونه که از عنوان شرکت نیز بر می آید  مسئولیت شرکا  دربرابر طلبکاران شرکت ، به هرآنچه  که به عنوان سرمایه به شرکت آورده اند ، محدود می گردد . به عبارت  روشن تر ، طلبکاران شرکت برای  وصول مطالبات خویش از شرکت ،  تنها به سرمایه  شرکت متکی هستند وشرکا دربرابر آنان مسئولیتی ندارند.  کاملا” روشن است که این نوع شرکت ، موجب تشویق سرمایه گذاری است  ومتقابلا” معامله گران  با چنین شرکتی ،  ناگزیرند  بررسی لازم  را جهت  اطمینان  از توانایی شرکت در تادیه   دیون احتمالی  به عمل آورند. سازو کار اداره شرکت  با مسئولیت محدود  شاید در مقایسه با  شرکت تضامنی  ونسبی کاملتر به نظر آید مع ذالک  برای گردآمدن  تعداد زیادی شریک  طراحی نشده است . برای  ایجاد شرکت با مسئولیت  محدود همچون شرکتهای نسبی وتضامنی حداقل سرمایه تعیین نشده است . در تصمیم گیری  شرکت با مسئولیت محدود ، گرایش به  حکومت را ی  اکثریت بیشتر است .  مع ذالک   اکثریت مورد  نظر مقنن  دراین نوع شرکت  ، تلفیقی از اکثریت  عدد و سرمایه است . یعنی اینکه شخصیت  یکایک شرکا و همچنین میزان آورده  هریک به صورت  توأمان مورد توجه قرار گرفته است . (کاویانی، ۱۳۹۱: ص۲۴-۲۳)

شرکت با مسئولیت محدود، رایج ترین شرکتهای بازرگانی در کشور ما می باشد و عمدتاً بین اعضای یک خانواده یا افراد فامیل و یا دوستان و آشنایان تشکیل می گردد.

 

برای تشکیل شرکت با مسئولیت محدود طی مراحل زیر ضروری است:

۱- تنظیم شرکتنامه و امضای آن

۲- تأدیه و پرداخت کل سرمایه شرکت

در رابطه با موارد فوق لازم است به توضیحات زیر توجه شود:

۱- شرکتنامه در شرکتهای با مسئولیت محدود رکن اساسی آن است، به طوری که عدم تنظیم آن سبب بطلان شرکت است . در شرکتنامه نسبت مشارکت هر شریک و سهم الشرکه هر کدام اعم از نقدی یا غیر نقدی که باید تقویم شده باشد، قید می گردد.

۲- در شرکتهای با مسئولیت محدود برخلاف شرکتهای سهامی ، کل سرمایه نقدی باید در ابتدا پرداخت شده و سهم الشرکه غیر نقدی نیز تقویم و تسلیم شده باشد، درحالی که در شرکتهای سهامی با پرداخت ۳۵ درصد سرمایه نقدی و تعهد بقیه آن می توان اقدام به تأسیس شرکت نمود. به موجب ماده۱۰۰ قانون تجارت چنانچه شرکت با مسئولیت محدود نسبت به تأدیه کل سرمایه نقدی  و غیر نقدی اقدام ننماید باطل و از درجه اعتبار ساقط است. البته باید توجه داشت که شرکت حتی در صورتی که به موجب عدم اجرای این امر ابطال گردد، در مقابل اشخاص ثالث و مطالبات آنها حق استناد به این بطلان را ندارد.(اینترنتwww.shams.lawyer.com )

با مطالعه مواد قانون تجارت به نظر میرسدقانون گذار در خصوص اینکه شرکت با مسئولیت محدود را جزءشرکتهای اشخاص قرار دهد یا در ردیف شرکتهای سرمایه،دچار تردید می باشد.اما مطالعه در خصوص خصایص شرکت مذکور ونیز شخصیت حقوقی آن نشانگر ان است که این شرکت ساختار خاص خود را داردوجزءدسته بندی فوق قرار نمی گیرد .شرکت با مسئولیت محدود شرکتی موضوعا تجاری وموضوع فعالیت آن مطابق ماده ۹۴ ق.ت نمی تواند چیزی جز امور تجاری باشد واز این نظر با شرکت سهامی متفاوت است چرا که شرکت سهامی می تواند برای امور تجاری یا غیر تجاری تشکیل شود واصطلاحا یک شرکت شکلا تجاری است .از طرفی دیگر شرکت با مسولیت محدود از حیث مسئولیت شرکاءوجوه مشترکی با شرکتهای سرمایه واز حیث انتقال سهم الشرکه وامضای اساسنامه شرکت ونیز حداقل و حداکثر سرمایه با شرکتهای اشخاص دارد .

 

مطابق ماده ۱۱۶ قانون تجارت مصوب ۱۳۱۱:  "شرکت تضامنی شرکتی است که تحت اسم مخصوص برای امور تجارتی بین دو یا چند نفر با مسؤولیت تضامنی تشکیل شود. اگر دارائی شرکت برای تأدیه تمام قروض کافی نباشد، هر یک از شرکاء مسؤول پرداخت تمام قروض کافی نباشد، هر یک از شرکاء مسؤول پرداخت تمام قروض شرکت است. هر قراری که بین شرکاء برخلاف این ترتیب داده شده باشد در مقابل اشخاص ثالث کأن لم یکن خواهد بود.”

شرکت تضامنی باید اسم معینی داشته باشد.موضوع آن باید امور تجارتی باشد.برای تشکیل آن وجود حدااقل دو شریک لازم ایت .هریک از شرکا به تنهایی صرفنظر از مقدار سرمایه ای که در شرکت دارد،مسوول پرداخت بدهی های شرکت است.قرار بین شرکا دایر بر مسوول نبودن یک یا برخی از آنها نسبت به بدهی های مزبور در مقابل اشخاص ثالث کاءن لم یکن خواهد بود. مفهوم مخالف این بیان قانون ،این است که قرار مذکور بین شرکامعتبر است .

علت این امر آن است که که شرکت تضامنی یک کیان اقتصادی است که بر اساس مسئولیت تضامنی شرکاءپایه گذاری شده و تضامن اساس آن است وبه نظر قانون این امر حتما باید در مقابل اشخاص ثالث خلل ناپذیر بماند.ولی در روابط داخلی و بین شرکاء،به لحاظ اصل حاکمیت اراده افراد و اصل نسبی بودن اعتبار قرادادها ،قراری که برخلاف آن باشد ، قابل قبول می باشد.(حسنی،۱۳۸۹: ۲۶۰ -۲۵۹ )

به طور خلاصه در شرکت تضامنی سه اصل زیر رعایت می‌شود: مسئولیت تضامنی شرکاء، غیر قابل انتقال بودن سهم الشرکه و تصریح به شرکت تضامنی در نام شرکت.

غیر از شرایط کلی که در قراردادها باید از لحاظ شرایط اساسی معامله در نظر گرفته شود، برای تشکیل شرکت تضامنی شرکاء باید شرکت­نامه را تنظیم و امضاء کنند که حدود مشارکت، وظایف و اختیارات و حقوق هر یک در آن تصریح گردد. شرکت نامه باید به ثبت برسد و الا سند مزبور در هیچ یک از محاکم پذیرفته نخواهد شد. (مفاد مواد ۴۷ و ‌۴۸قانون ثبت)

ثبت کلیه شرکت‌ها الزامی و تابع مقررات قانون ثبت شرکت‌هاست، بنابراین شرکت نامه باید به صورت سند رسمی تنظیم گردد. ثبت شرکت نامه در شرکت‌های تضامنی در اداره ثبت شرکت‌ها به عمل می‌آید. مفاد شرکت نامه در دفتر ثبت شرکت‌ها ثبت ‌گردیده و بعداً برای اطلاع عموم آگهی می‌گردد. (مفاد ماده ۱۹۵ قانون تجارت)

منظور از نام شرکت، نامی است که شرکاء برای شرکت انتخاب می‌کنند.

«در اسم شرکت تضامنی باید عبارت (شرکت تضامنی) و لااقل اسم یک نفر از شرکاء ذکر شود در صورتی که اسم شرکت مشتمل بر اسامی تمام شرکاء نباشد باید بعد از اسم شریک یا شرکایی که ذکر شده است عبارتی از قبیل (و شرکاء) یا (و برادران) قید شود». (مادۀ ۱۱۷ قانون تجارت)

درج نام شرکاء در نام شرکت تضامنی از این جهت ضرورت دارد که چون شرکاء نسبت به تعهدات شرکت مسئولیت تضامنی دارند با معرفی نام، اشخاصی که با شرکت معامله می‌نمایند، تشخیص خواهند داد که آیا شرکاء اعتبار کافی دارند یا خیر.

بنابر این  باید گفت شرکت تضامنی با شرکت نسبی شباهت بسیاری داشته واغلب احکام راجع به آنهایکسان است.تنها نقطه اختلاف را می توان از اختلاف در عنوان آنها حدس زد.در شرکت نسبی هرشریک به نسبت آورده خویش در برابر طلبکاران شرکت ضامن است امادر شرکت تضامنی هرشریک ضامن تمام مطالبات طلبکاران از شرکت است .بنابر این قالب شرکت تضامنی امنیت بیشتری را برای معامله کنندگان با شرکت فراهم می آورد.متقابلا رغبت به سرمایه گذاری در این نوع شرکت اندک است زیرا اگرچه وجود شخصیت حقوقی ،دارایی شخصی شرکاءرااز آورده آنهابه شرکت جدا می کند اما نهایتا هرشریک ناگزیر است که در صورت عدم کفایت سرمایه شرکت پاسخگوی تمام دیون شرکت باشد.

نتیجه اینکه در شرایطی که به هر دلیل تمایل اشخاص به معامله با اشخاص حقوقی اندک باشد،قالب شرکت تضامنی تا حدود زیادی نگرانی معامله گران را کاهش می دهد.

۱-۱-۱-۳-۴شرکت نسبی

طبق ماده ۱۸۳ قانون تجارت :"شرکت نسبی شرکتی است که برای امور تجارتی تحت اسم مخصوص بین دو با چندنفر تشکیل و مسئولیت هر یک از شرکا، به نسبت سرمایه ای است که در شرکت گذاشته است “. بنا به تعریف مذکورشرکت نسبی نیز مانندشرکت تضامنی اسم معینی داشته وموضوع آن باید امور تجارتی باشد. برای تشکیل آن ، وجود حداقل دوشریک لازم است.(حسنی ،۱۳۸۹ :۲۶۲ )

منظور ازامور تجارتی همان معاملات تجارتی موضوع ماده ۲ قانون تجارت است.چون«معاملات غیر منقولبه هیچ وجه تجارتی محسوب نمی شود.» لذا موضوع شرکت نسبی و شرکت تضامنی ، نمی تواند معاملات اموال غیر منقول،مثل زمین و آپارتمان باشد.»

«اگردارائی شرکت نسبی برای تادیه قروض شرکت کافی نباشد، هریک از شرکاء به نسبت سرمایه ای که درشرکت داشته،مسئول تادیه قروض شرکت است. »برای اینکه معلوم گرددکه دارائی شرکت کافی برای پرداخت بدهی های آن هست یاخیر،لازم است که شرکت منحل شود ودارایی آن نقدگردیده وبابت طلب طلبکاران به آنها پرداخت شود.

مادام که شرکت نسبی منحل نشده، مطالبه قروض آن باید از خود شرکت به عمل آید .فقط پس از انحلال و کافی نبودن دارائی آن برای پرداخت تمام بدهی های شرکت،طلبکاران آن می توانند به فرد فرد شرکاء مراجعه کنند.(رجوع شودبه ماده ۱۸۷ قانون تجارت)درشرکت نسبی نیز مانند شرکت تضامنی دارائی شرکا مانند دارائی شرکت ، وثیقه طلب طلبکاران  شرکت است.

درشرکت نسبی فقط یک نوع رابطه وجود دارد وآن رابطه بین شرکا و طلبکاران شرکت است ، که براساس مسئولیت عادی می باشد. اگردارائی شرکت برای پرداخت تمام بدهی های آن تکافو نکند، هریک از شرکابه  نسبت سرمایه ای که درشرکت داشته است ، مسئول پرداخت باقی مانده بدهی های مزبور می باشد. هرچند قانون تجارت  متذکر نگردیده است، ولی به نظر می رسد که شرکای شرکت نسبی می توانند در شرکت نامه یا خارج از آن به موجب قرار جداگانه ، ترتیب دیگری اتخاذ کنند. (مستندا” به ماده ۱۰قانون مدنی)ومثلا” یک یا برخی از شرکاء را ازپرداخت بدهی های شرکت معاف نمایند،که دراین صورت، این ترتیب فقط بین شرکاء معتبربوده ونسبت به اشخاص ثالث کان لم یکن خواهدبود.(حسنی، ۱۳۸۹:۲۶۱- ۲۶۲)

دراسم شرکت نسبی ،عبارت« شرکت نسبی » ولااقل نام یکی از شرکاء باید ذکرشود ودرصورتی که اسم شرکت مشتمل براسامی تمام شرکا نباشد، باید بعداز نام شریک یا شرکائی که ذکر شده است ، عبارتی ازقبیل« وشرکا» یا « وبرادران» قیدگردد.

منظور قانون ازذکر نسبی بودن شرکت وقید نام یکی از شرکا به همراه اسم شرکت، این است که اشخاص ثالث ازنوع آن اطلاع پیدا کرده ولااقل نام یکی ازشرکا رابدانند.

درشرکت نسبی آورده شرکا ممکن است نقد یاغیر نقد باشد وشرکت وقتی تشکیل می شود که تمام سرمایه نقدی تادیه وسهم الشرکه غیرنقدی ، تقویم وتسلیم شده باشدولازم است که سهم الشرکه های غیر نقدی قبلا” به تراضی تمام شرکا تقویم شود.(حسنی،پیشین :۲۶۶ )

شرکت نسبی مانند سایرشرکتهای تجارتی الزاما” باید ثبت شوند. وثبت آنهاتابع مقررات ثبت شرکتها است.(ماده۱۹۵ قانون تجارت)

به نظر میرسد که از بین شرکت های تجاری در قانون تجارت شرکت نسبی را باید نزدیک ترین شرکت تجارتی به شرکت مدنی دانست .زیرا تنها وجه امتیاز ابن دو،فرض شخصیت حقوقی برای شرکت نسبی است.واز طرفی با توجه به اینکه در شرکت نسبی مسئولیت شرکاءدر برابر طلبکاران محدود به آورده آنان به شرکت نبوده بلکه به نسبت سهم خویش در شرکت در برابرطلبکاران مسئول هستندواین قاعده در شرکت مدنی نیز حاکم است جزءآنکه رجوع به شرکت قبل از رجوع به شرکاءبا توجه به عدم شخصیت حقوقی منتفی می باشد.

بنابر این شرکت نسبی برای سرمایه گذار امنیت کافی ایجاد نمی کند بلکه بر عکس برای معامله کنندگان با شرکت امنیت نسبی فراهم می کند.

مطلب دیگر اینکه با توجه به دشواری نقل وانتقال سهم الشرکه در شرکت نسبی ،اشخاصی که تمایل دارند به هنگام نیاز ،آورده خویش به شرکت را فورا از طریق انتقال سهم الشرکه به غیر ،به وجه نقد تبدیل کنند رغبتی به سرمایه گذاری در شرکت نسبی ندارند.از طرفی دیگر با توجه به گرایش کمتر به رای اکثریت در مقایسه با بعضی دیگر از انواع شرکت ،شرکت نسبی برای تعداد اندکی شریک که با یکدیگر آشنایی وتفاهم دارند مناسب است.

۱-۱-۱-۳-۵ شرکت مختلط غیرسهامی

به موجب ماده ۱۴۱قانون تجارت: «شرکت مختلط غیر سهامی شرکتی است که برای امور تجارتی در تحت اسم مخصوص بین یک یا چند نفر شریک ضامن و یک یا چند نفر شریک با مسئولیت محدود بدون انتشار سهامتشکیل می شود.

شریک ضامن مسوول کلیه قروضی است که ممکن است علاوه بر دارایی شرکت پیدا شود .شریک با مسئولیت محدود کسی است که مسئولیت او فقط تا میزان سرمایه ای است که در شرکت گذارده ویا بایستی بگذارد . در اسم شرکت باید عبارت « شرکت مختلط»ولااقل اسم یکی از شرکاء ضامن قید شود.»

در این شرکت نوع حقوق ومسوولیت شرکاءیکسان نیست ،عده ای شریک ضامن وعده ای شریک با مسئولیت محدود می باشند .شریک یا شرکایی که مسولیت تضامنی دارند مانند شرکاءشرکتهای تضامنی بوده وشرکایی که دارای مسئولیت محدود هستند در حکم شرکاء شرکت با مسئولیت محدود می باشند.شرکاء ضامن مسوول اداره امور شرکت بوده و شرکا با مسئولیت محدود حق دخالت در امور شرکت را نداشته  وفقط حق نظارت بر شرکت را دارند . به این جهت این نوع شرکت را قانون تجارت ایرن «شرکت مختلط»نامیده است در صورتی که بهتر بود شرکت عاملیت نامیده شود .یعنی در چنین شرکتهایی عدهای سرمایه می گذارند وعده ای عمـل می کنند و به این ترتیب شرکت مختلط غیر سهامی  شبیه بهعقد مضاربه می شود که در مواد ۵۴۶ تا ۵۶۰ قانون مدنی پیش بینی گردیده است .تشکیل این قبیل شرکت ها ، در اروپا از قرون وسطی سابقه داشته در آن زمان تجارت عمومیت نداشته و اشراف اشتغال به تجارت را دون شأن خود می دانستند ، اغلب در تجارت ها مخصوصاً تجارت های دریائی با تجار شریک شده و قسمتی از سرمایهشرکت را می پرداختند، ولی دردو چیز دخالت نمی نمودند. یکی این که نامش در شرکت برده می شد و دیگر این که بیش از میزانی که سرمایه گذارده بودند خود را مسئول قرار نمی دادند. بالعکس تاجر ، مسئول کلیه قروضی بود که شرکت ممکن بوده بعد از استهلاک سرمایه پیدا کند. (ستوده تهرانی ،۱۳۹۲ :۳۳۳ )

تشکیل این قبیل شرکت ها با تنظیم شرکتنامه است و نکات لازم و قرارها در شرکتنامه و یا اساسنامهشرکت قید می شود. شرط تشکیل شرکت تأدیه تمام سرمایهنیست زیرا از مفاد بعضی از مواد بر می آید که شرکاء با مسئولیت محدود ممکن است قسمتی از سرمایه نقدی را تأدیه و بقیه را تعهد نمایند(ماده ۱۴۱ و ۱۵۲(ولی شرکاء ضامن باید تمام سرمایه خود را بپردازند.

شریک با مسئولیت محدود ،می تواندقسمتی از سهم الشرکه خود را موقع تشکیل وقسمتی را بعدا پرداخت نماید.این امر ازماده ۱۴۱که می گوید ،«شریک با مسئولیت محدود ،کسی است که مسولیت اوفقط تا میزان سرمایه ای است که در شرکت گذارده یا بایستی بگذارد»،مستفاد میگردد.در مورد شریک ضامن باید گفت که ظاهرا وی باید تمام سهم الشرکه خود را ،موقع تشکیل شرکت پرداخت نماید،به همان ترتیبی که در شرکت تضامنی عمل می شود(ماده ۱۱۸ ق.ت)هرچند قانون تجارت بیانی در باره نقد وغبر نقد بودن سهم الشرکه ندارد،ولی می توان گفت که سهم الشرکه ممکن است نقد یا غیر نقد باشد .لازم است سهم الشرکه غیر نقدی تقویم وتسلیم شود.(حسنی،۱۳۸۹ :۲۹۸و۲۹۹ )

«در اسم شرکت باید عبارت (شرکت مختلط) و لااقل اسم یکی از شرکاء ضامن قید شود». قید عبارت شرکت مختلط جهت معرفی نوع آن در مقابل اشخاص ثالث و تمایز آن از شرکت تضامنیاست. قید نام یک یا چند نفر از شرکاء ضامن جهت معرفی آنها واعتبار شرکت می باشد. ولی هیچ یک از شرکاء با مسئولیت محدود نباید جزء نام شرکت قید شود ، زیرا به قاعده ای که ذکر شد ممکن است از ذکر نام شخصی که در شرکت قید شده اشخاص خارج توهم ضامن بودن او را نموده و به اعتبار او معامله کنند و حال آن که مسئولیت چنین شریکی محدود به سرمایه ای است که گذارده «هر یک از شرکاء با مسئولیت محدود که اسمش جزء اسم شرکت باشد در مقابل طلبکاران شرکت ، شریک ضامن محسوب خواهد شد» این عبارت حکم صریح ماده ۱۴۳ قانون است و تخلف از آن جایز نیست زیرا «هر قراردادی که بر خلاف این ترتیب بین شرکاء داده شده باشد در مقابل اشخاص ثالث بی اثر است .» مدیریت شرکت در هر حال با شریک ضامن است اگر شرکاء ضامن متعدد باشند بسته به قرارداد بین آنها خواهد بود. یا مجتمعاً و یا یکی از شرکاء ضامن سمت مدیریت را خواهند داشت . زیرا حقاً آنها خواهند بود که به حسن روابط شرکت علاقه بیشتری داشته و در معاملات حزم و احتیاط و دوراندیشی خواهند داشت ، چون در صورت سهل انگاری نتیجه زیان، به ضرر خودشان خواهد بود.

در شرکت مختلط غیر سهامی دو قسم شریک موجود است.

الف – شرکاء ضامن.

ب – شرکاء با مسئولیت محدود.

شرکاء با مسئولیت محدود در دو مورد ممکن است مسئولیت ضمانتی پیدا کنند :

1. اگر شریک با مسئولیت محدود معامله ایبرای شرکت کند – مگر این که تصریح کند که معامله را به وکالت از طرف شرکت انجام می دهد« که اشخاص خارج تصور ننمایند این شخص چون در شرکت مختلطعمل مدیریت را انجام می دهد شریک ضامن را خواهد داشت».
2. اگر قبل از رسمیت یافتن شرکت یعنی ثبت آن در اداره ثبت اسناد ، شریک با مسئولیت محدود معامله ای کرده باشد. به نحوی که در ماده ۱۵۰ مقرر است«در مورد تعهداتی که شرکت مختلط غیر سهامی ممکن است قبل از ثبت شرکت کرده باشد، شریک با مسئولیت محدود درمقابل اشخاص ثالث در حکم شریک ضامن خواهد بود. مگر ثابت نماید که اشخاص مزبور از محدود بودن مسئولیت او اطلاع داشته اند»

سهم الشرکه شرکاء ضامن تابع مقررات شرکت تضامنی.است و طبق ماده ۱۲۳ انتقال آن جز با موافقت شرکاء ممکن نیست . شرکاء با مسئولیت محدود نیز بدون رضایت سایر شرکاء نمی توانند سهم الشرکه خود را به غیر منتقل نمایند و در ماده ۱۴۸ مقرر گردیده «هیچ شریک با مسئولیت محدود نمی تواند بدون رضایت سایر شرکاء شخص ثالثی را با انتقال تمام یا قسمتی از سهم – الشرکه خود به او، داخل در شرکت نماید» بنابراین کلمه «نمی تواند» یعنی «حق ندارد» و وقتی بدون رضایت سایر شرکاء حق انتقال نداشته باشد قاعدتاً انتقال صحیح نبوده و آثار قانونی نخواهد داشت. درماده ۱۴۹ مقرر است «اگر یک یا چند نفر از شرکاء با مسئولیت محدود حق خود را در شرکت بدون اجازه سایرین کلاً یا بعضاً به شخص ثالثی واگذار نمایند ، شخص مزبور نه حق دخالت در اداره شرکت و نه حق تفتیش در امور شرکت را خواهد داشت» عبارت این ماده با ماده ۱۴۸ ظاهراً تباینی دارد یعنی وقتی که معلوم شد انتقال سهم الشرکه شرکاء با مسئولیت محدود بدون رضایت سایر شرکاء صحیح نیست دیگر مفاد ماده ۱۴۹ که اگر بدون رضایت انتقال واقع شد، انتقال گیرنده حق تفتیش ندارد معنی نخواهد داشت. در تفسیر این ماده و اختلافی که ظاهراً با یکدیگر دارند. (حسنی،پیشین:۳۰۵ )

دو مطلب قابل ذکر وجود دارد:

۱-منع مذکور راجع است به موردی که شریک با مسئولیت محدود سهم الشرکه خود را به شخص ثالثی منتقل کند.قانون نسبت به موردی که شریک با مسئولیت محدود تمام یا قسمتی از سهم الشرکه خود را به یکی از شرکاء،اعم از شریک ضامن یا شریک با مسئولیت محدود منتقل کند بیانی ندارد پس بهتر است بگوییم انتقال سهم الشرکه شریک با مسئولیت محدود به یکی از شرکای شرکت نیز ،با رضایت سایر شرکاءبه عمل می آید.

۲-ممنوعیت انتقال سهم الشرکه بدون رضایت سایر شرکاءبه شرح فوق ،هرچند به شریک با مسئولیت محدود راجع است ،لیکن باید گفت که به دلیل خصوصیت شرکت مختلط غیر سهامی که یک شرکت شخص است ونظر به مسوولیتی که در برابر بدهی های شدکت متوجه شریک یا شرکای ضامن می باشد و اهمیتی که این امر از لحاظ شریک یا شرکای دیگر وخود شرکت دارد ،باید گفت که ممنوعیت مزبور شامل شریک ضامن نیز می شودو وی نیز نمی تواند بدون رضایت سایر شرکاءسهم الشرکه خود را به دیگری،اعم از شخص ثالث یا یکی از شرکاءمنتقل کند. (حسنی،همان :۳۰۵).

این که بدون رضایت شرکاء کسی نمی تواند سهم الشرکاء خود را به نحو کلی انتقال دهد که شریک جدید قائم مقام فروشنده باشد از این جهت است که، شریک با مسئولیت محدود حق دارد از دفاتر واسناد شرکت برای اطلاع شخصی خود راجع به وضعیت مالی هر موقع بخواهد صورت بردارد. حال ، شرکاء ضامن ممکن است حاضر نباشند که هر کس از وضعیت داخلی و اسناد شرکت انها اطلاع پیدا کند. و اگر این طور می بود ممکن بود رقباء شرکت سهم مختصری را از شرکاء با مسئولیت محدود خریداری و هر آن از معاملات شرکت با اطلاع می شدند و این عمل بر ضررر سیاست اقتصادی شرکت بود ، از این کار قانون جلوگیری کرده است منتهی این عمل نباید به ضرر شرکاء با مسئولیت محدود تمام شود و از انتقال حق مالی محروم باشند به این جهت در انتقال حق مالی آزادند. در انتقال سهم الشرکه هر گاه با رضایت کلیه شرکاء واقع اعم از این که شریک ضامن یا با مسئولیت محدود سهم خود را انتقال دهد شریک جدید مسئول کلیه قروضی هم خواهد بود که قبل از او در شرکت موجود بوده است. نسبت به شرکاء ضامن ضمن شرکت های تضامنی درماده ۱۲۵ این موضوع تصریح و در محل خود ذکر شده و نسبت به شرکاء با مسئولیت محدود نیز در ماده ۱۵۵ بیان گردیده «هر کس به عنوان شریک با مسئولیت محدود در شرکت مختلط غیر سهامی موجودی داخل شود تا معادل سهم الشرکه خود مسئول قروضی خواهد بود که شرکت قبل از ورود او داشته خواه اسم شرکت عوض شده یا نشده باشد. هر شرطی برخلاف این ترتیب باشد در مقابل اشخاص ثالث کان لم یکن خواهد بود». البته از قید عبارت «تا معادل سهم الشرکه» نباید تصور نمود که شریک با مسئولیت محدود جدید علاوه بر سهم الشرکه خود به میزان مبلغ دیگری نیز تا معادل سهم الشرکه اش گردد مسئول است ، بلکه مقصود آن است که فقط به میزان سهم الشرکه خود مسئول قروض است و اگر بیشتر باشد به عهده شرکاء ضامن خواهد بود.(حسنی،همان:۳۰۶ و۳۰۷)

شرکت مختلط سهامی

 

تفاوتی که بین شرکت مختلط غیر سهامی وشرکت مختلط سهامی وجود دارد این است  که در شرکتهای مختلط غیر سهامی سهم الشرکه شرکاءبا مسئولیت محدود به سهام تقسیم نمی شود وآزادانه قابل معامله نیست وبه این ترتیب شخصیت شرکاءبا مسئلیت محدود تا اندازه ای واجد اهمبت است در صورتی که در شرکت مختلط سهامی سهم الشرکه شرکاءبا مسئولیت محدود به صورت سهام در می آید ومانند سهام شرکتها ی سهامی قابل خریدوفروش ومعامله می باشد.به این ترتیب شخصیت شرکاء با مسئولیت محدود در شرکتهای مختلط سهامی به هیچ وجه در نظر گرفته نمی شود وشرکاءدر حکم صاحبان سهام شرکتهای سهامی می باشند.به این جهت شرکت مختلط سهامی دارای همان فواید شرکتهای مختلط غیر سهامی است به انضمام حق معامله آزاد سهام.(ستوده تهرانی،۱۳۹۲ :۳۵۱)

با توجه به مراتب فوق شرکت مختلط سهامی نیز مانند شرکت مختلط غیرسهامی دارای دو نوع شریک می‌باشد:

الف) یک یا چند نفر شریک ضامن که میزان مسئولیت آن‌ ها در قبال قرض‌های شرکت، تضامنی است.

ب) یک عـده شرکای غیر ضامن که در حکم سهام‌دار شرکت‌های سهامی بوده و حدود مسئولیت آنان تا میزان آورده‌شان می‌باشد  در شرکت مختلط سهامی سهم‌الشرکه شرکای غیرضامن به سهام یا قطعات سهام تقسیم شده و مانند شرکت‌های سهامی قابل نقل و انتقال می‌باشد.(حسنی ،۱۳۸۹ :۳۱۶ )

«در اسم شرکت باید عبارت (شرکت مختلط) و لااقل اسم یکی از (شرکای ضامن) قید شود.» ( ماده ۱۶۳ قانون تجارت)

در شرکت مختلط سهامی، شرکای سهامی که سرمایه آن‌ ها به صورت سهام با ارزش مساوی درآمده و حق دخالت در امور شرکت را ندارند و فقط حق نظارت بر آن را دارند و مکلفند آورده خود را کاملاً پذیره‌نویسی کرده و لااقل ثلث آن را به صورت نقد در موقع تأسیس شرکت بپردازند.شریک یا شرکای ضامن در شرکت مختلط سهامی،در صورت تعدّد شریک ضامن، مسئولیت آنان در مقابل طلبکاران و روابط آن‌ ها با یکدیگر تابع مقررات شرکت تضامنی خواهد بود.

شرکای مزبور، مدیریت شرکت را به عهده دارند و سرمایه را در این شرکت فقط شرکای سهامی تأمین می‌کنند و شریک ضامن ملزم به سرمایه‌گذاری نبوده و فقط با انجام کار و فعالیت صنعتی خود، اداره امور شرکت را عهده‌دار می‌گردد و در مقابل، قسمتی از منافع شرکت را که معمولاً به نسبت یک دوم، یک سوم و یا یک چهارم است، در پایان سال مالی دریافت می کند. شرکت مختلط سهامی مانند شرکت مختلط غیرسهامی دارای اسم مخصوصی می‌باشد.(ستوده،همان:۳۵۲)

بدیهی است در مدارک ثبت شرکت و آگهی مربوطه آن نام شرکاء ضامن باید قید گردد تا اشخاص ثالث بتوانند از وجود آنان اطلاع پیدا کنند. با در نظر گرفتن مفاد ماده ۱۶۵ قانون تجارت و اصول پیش‌بینی شده برای شرکت‌های سهامی که در مورد شرکت‌های مختلط سهامی نیز جاری است، می‌توان نتیجه گرفت که برای تشکیل شرکت مختلط سهامی، علاوه بر شرکت‌نامه، تنظیم اساس‌نامه جداگانه نیز لازم است.

«مدیریت شرکت سهامی مخصوص به شریک یا شرکای ضامن است» ( ماده ۱۶۴ قانون تجارت)

قانون تجارت صلاحیت خاصی برای مدیر شرکت در نظر نگرفته و مدّت مدیریت محدود نیست.

مطابق ماده ۱۶۵ قانون تجارت نظارت در امور شرکت‌های مختلط سهامی با هیأتی است مرکب از لااقل سه نفر از شرکاء که از طرف مجمع عمومی صاحبان سهام انتخاب می‌شوند.

۱-۱-۱-۳-۷  شرکت تعاونی 

در قوانین مربوطه از شرکت تعاونی تعریفی نشده است.در این زمینه تعاریفی از سوی نویسندگان ایراز شده است .طیق یک تعریف :"شرکت تعاونی ، سازمانی است مرکب از گروهی از اشخاص که به تشابه نیاز های یکدیگر پی برده و به سبب رشد فکری به این باور رسیده اند که از راه اتحاد و همکاری با دیگران و کار دسته جمعی می توانند بهتر و موثرتر از تلاش انفرادی در رفع نیاز های مشترک و بهبود وضع مادی و اجتماعی خویش موفق گردند". (شیروانی ، ۱۳۶۸ :۲۵)

طبق تعریف دیــگر"شرکت تعاونی یک موسسه اقتصادی است که به وسیله اعضای سازمان یافته تشکیل شده و توسط ایشــــان اداره می شود و به تدارک یا فروش کالا و خدمات اعضای خود با قیمت تمام شده اقدام می کندویا می توان گفت که شرکت تعاونی، شرکتی است خود مختار و مستقل، مرکب از اشخاصی که داوطلبانه با یکدیگر متحد شده تا نیاز های اقتصادی و اجتماعی خود را از راه فعالیت های دسته جمعی و با کنترل دموکراسی بر طرف نمایند،شرکت های تعاونی سعی می کنند تا از طریق همکاری با تعاونی های محلی ،ناحیه ای ،ملی وبین المللی در فدراسیون ها،اتحادیه ها ودیگر فعالیت های دسته جمعی بتوانند نیازمندی های اعضای خود را به نحو موثری تامین کنند". ( شکیبا ، ۱۳۸۳ :۱۷)

شرکت تعاونی نوعی از شرکت است که چند نفر به تراضی اموالی را به صورت اشتراک در می آورند ولی نه به منظور استفاده بردن وتقسیم منافع بین شرکاء بلکه به این منظور که ، شرکت از طریق بهتر وساده تری آن اموال را در راه منافع خود به کار ببرند. به موجب ماده یک قانون شرکتهای تعاونی مصوب ۱۱/۵/۳۴ شرکت تعاونی شرکتی است که برای مدت نامحدود یه منظور رفع احتیاجات مشترک شرکاءوبهبود وضع مادی واجتماعی آنان برای خدمت عمومی وهرگونه فعالیت راجع به تولید محصول کشاورزی وصنعتی - تهیه وتزیع هر نوع کالای مور نیاز در زندگی و حرفه - تحصیل وام واعتبار برای شرکاء- اقدام به کارهای ساختمانی وایجاد مسکن وبیمه محصولات وحیوانات – قبول نمایندگی موسسات وکارخانجات وابسته به فعالیت های مذکور فوق –خرید سهم الشرکه شرکتهای مشابه ونحو این امور تشکیل شده باشد.(جعفری لنگرودی ،۱۳۸۸ :۳۸۸ )

شرکت تعاونی ، سازمان، موسسه یا شرکتی متشکل از افراد داوطلبی است که دارای  نیازهای مشترک واهداف اقتصادی معین بوده  ، تا مین نیازهای خود را ازطریق تعاونی آسانتر می دانند و سهم وحقوق هریک از اعضا در شرکت واداره آن مساوی است .( طالب، ۱۳۷۶: ۷- ۹ )

در ماده ۱ قانون بخش تعاونی مصوب ۱۳۷۰ مجلس شورای اسلامی اهداف وضوابط کلی بخش تعاونی آمده ودر ماده۲ همان قانون بامقرر داشتن اینکه شرکت هایی که بارعایت مقررات این قانون تشکیل وبه ثبت برسند تعاونی شنـــاخته میشوند به ذکر مراحل تاسیس و ایجاد شرکت تعاونی می پردازد ولی تعریفی برای آن ارائه نمی دهد.

اینک باالتفات براینکه:قانون بخش تعاونی اهدافی رابرای تعاونی ها تعیین میکند،  و  قانون اساسی تعاونی ها را به تولیدی و توزیعی تقسیم می نماید، وشرکت های تعاونی برای تامین منافع مادی وبهبود وضع اجتماعی اعضاء وبراساس توحیدمساعی وهمکاری آنها تشکیل میشود.میتوان در تعریف شرکت تعاونی چنین گفت:"شرکت تعاونی شرکتی است که برای فعالیت درامور مربوط به تولید وتوزیع درجهت اهداف مصرح در قانون بخش تعاونی ،به منظور بهبود وضع اقتصادی و اجتماعی اعضاء، از طریق همکاری و تشریک مساعی آنها،بارعایت مقررات قانون مزبور تشکیل میشود.(حسنی ،۱۳۹۲ :۵۳ )

و جه مشترک شرکتهای تجارتی آن است که شرکا ، سرمایه ای را گرد می آورند تا آن را به کار انداخته وسود حاصل ازآن را در فواصل زمانی معین  میان خود  تقسیم نمایند . هدف شرکت تعاونی  نیز به دست  آوردن  سود مادی است اما این نفع در چهره  سود به مفهوم  حسابداری تجلی نمی یابد ، بلکه در چهره  هزینه  کمتر متجلی می گردد.( کاویانی،۱۳۹۱ :۲۸)

۱-۱-۱-۳-۷-۱انواع شرکتهای تعاونی

شرکتهای تعاونی دارای انواعی هستند که در اینجا مورد بررسی قرار می گیرند.

 

۱-۱-۱-۳-۷-۱-۲ شرکتهای تعاونی تولید و توزیع 

با توجه به بند ۳ ، اصل ۴۴ قانون اساسی  که مقررمی دارد « بخش  تعاونی شامل  شرکت ها و موسسات  تعاونی تولید  وتوزیع است  که در شهر وروستا بر طبق  ضوابط اسلامی  تشکیل می شود »

الف- شرکتهای تعاونی تولید شهری  ب - شرکتهای تعاونی  توزیع شهری

پ -شرکتهای تعاونی تولید روستایی ت-شرکتهای تعاونی توزیع روستایی

طبق مواد ۲۶و۲۷ قانون بخش تعاونی، تعاونی های تولید  ، شامل  تعاونی هایی است که در امور مربوط به کشاورزی ، دامداری  ،  دامپروری  ، پرورش وصید ماهی ، شیلات  ، صنعت ، معدن ، عمران شهری و روستایی  و عشایری  ونظیر اینها فعالیت  می نمایند .

تعاونی های توزیع نیز عبارت  از تعاونی های است  که نیاز به مشاغل تولیدی  یا مصرف کنندگان  عضو خود  را در چارچوب  مصالح عمومی وبه منظور کاهش  هزینه ها  وقیمت ها برآورده می کنند.

شرکت های تعاونی  عام و خاص

 

شرکت تعاونی خاص  :طبق دستورالعمل فوق ، شرکتی است که  عضویت درآن فقط برای گروهی  خاص آزاد است ، مانند  شرکت تعاونی مربوط به کارگران ، کارمندان و کشاورزان و … .

دراین خصوص  ، چند مطلب قابل ذکر است:

الف : تعداد اعضای  شرکت های تعاونی عام  ، نباید از ۵۰۰نفر کمتر باشد.

ب:  حداقل سرمایه  اولیه شرکت های تعاونی عام  ، یکصد میلیون ریال و در شرکتهای تعاونی خاص ، ده میلیون ریال است.

ج: حداقل مبلغ اسمی هر سهم در تعاونی های  عام ، یکصد هزارریال ودر تعاونی های خاص ، سیصد هزار ریال است .

 

 

۱-۱-۱-۳-۷-۴ شرکتهای تعاونی چند منظوره  و شرکت های تعاونی  بزرگ

• مطابق بند۱تا۳ضوابط تشکیل شرکتهای تعاونی چند منظوره مصوب ۱۳۷۳وزارت تعاون، “شرکت تعاونی چند منظوره ، شرکتی است که  تمام یا بخشی از چند هدف  وموضوع  فعالیت  مختلف مرتبط یا غیر مرتبط با یکدیگر را که درانواع   شرکت های تعاونی وجود دارد،  باهم در اهداف  وموضوع  فعالیت خود منظور کند".هریک از انواع شرکتهای تعاونی برای نیل به اهداف و موضوع فعالیت مقرر در اساسنامه خود،می تواند به هرگونه اقدام قانونی مرتبط با اهداف وموضوع فعالیت خود دست بزند ودر این صورت تعاونی چند منظوره محسوب نخواهد شد.مثلا یک شرکت تعاونی مصرف کارمندی می تواند به منظور تامین نیازمندیهای مشترک اعضای خود ،اقدام به فعالیت تولیدی ،واردات ،صادرات وسرمایه گذاری در شرکتهای دیگر کند،بدون اینکه شرکت چند منظوره به حساب آید،مشروط بر اینکه فعالیتهای مذکور مرتبط ودر جهت فعالیت تامین نیازمندیهای عمومی مصرف کارمندان عضو باشد.(حسنی ،۱۳۹۲ :۵۶ و۵۷ )

لازم است  که « چند منظوره » بودن، در اساسنامه  شرکت تعاونی، ذکر شود.

 

• مطابق تبصره ۳ماده ۲ دستور العمل تشکیل تعاونیهامصوب ۱۳۷۹وزارت تعاون ، “شرکتهای تعاونی بزرگ به شرکت هایی گفته می شود که تعداد اعضای آنها از ۵۰۰نفر بیشتر باشد “.

 

 

فصل دوم

ماهیت حقوقی سهام

شرکتهای تعاونی

 

 

 

 

 

۲-۱تعریف سهم

سهم دارای دو معنای لغوی واصطلاحی است.

 

۲-۱-۱تعریف سهم از نظر لغوی

سهام جمع سهم است وسهم در لغت به معنای حصه،نصیب وبخشش است وجمع آن سهام می باشد.به واحد النبل چیزی که به منزله جاودانگی وبلند پایه است تعبیر کرده اند .(دشتی به نقل از عبد الغفار الشریف ،۱۳۹۰ :۱۵ )دیگر تعریف لغوی سهم عبارت است از :

۱-حصـــه شریک در مال الشرکه۲-سندی است عادی که حکایت از مالکیت حصه معلوم در شرکت سهامی می کند.صاحب سهام در زیانها وسودهای شرکت ،شریک خواهد بود ودر اداره شرکت دخالت دارد.(جعفری لنگرودی ،۱۳۸۸ :۳۶۹ )

۲-۱-۲-تعریف سهم از نظر اصطلاحی

در حقوق ایران سهم به حقوق  سهامدار در شرکت تعریف شده است.سرمایه هر شرکت سهامی یه قطعاتی تقسیم شده که هر یک از آنها را سهم می گویند. (عبادی ،۱۳۶۸ :۸۷ )

در ماده ۲۴ لایحه اصلاح قانون تجارت سهم چنین تعریف شده است: “سهم قسمتی از سرمایه ی شرکت سهامی که مشخص میزان مشارکت وتعهدات ومنافع صاحب آن در شرکت سهامی می باشد…

در شرکتهـــای دیگر سهم هر شریک را سهم الشرکه می گویند،ولی در شرکت سهامی به ذکر  “سهم” اکتفا می شود.مثلا گفته می شود فلان شخص در فلان شرکت دارای یک یا چند سهم است .دارنده سهم نمی تواند به نسبت سهم از مایملک شرکت مالک باشد،بلکه به نسبت سهم خود از شرکت دارای حق می باشد وبه موجب آن از منافع شرکت استفاده کرده ودر مجمع عمومی رای می دهد ودر صورت انحلال از دارایی شرکت سهم خواهد برد.(دشتی ،۱۳۹۰ :۱۶ )

سهم معرف قسمتی از سرمایه شرکت تعاونی است .جمع مبالغ سهام هر صاحب سهم ،مقدار مبلغی است که وی در شرکت سرمایه گذاری کرده است .سهام شرکت تعاونی متساوی القیمه اند،یعنی مبلغ سهام با یکدیگر مساوی است .چنین مبلغی را مبلغ اسمی یا مبلغ رسمی می نامند.سهام شرکت تعاونی قابل تجزیه نیست ،یعنی به قطعه یا پاره سهم تقسیم نمی شود.(حسنی ،۱۳۹۲ :۶۸ )

سهم شرکت تعاونی مبین میزان حق رای اعضا در مجمع عمومی نیست ،زیرا در شرکتهای تعاونی هر عضو بدون در نظر گرفتن میزان سهام ،فقط دارای یک رای است ،ولی با توجه به بند ۵ماده۵۷ “نمونه اساسنامه شرکت تعاونی"باید گفت که در شرکتهای تعاونی ،سهم مبین میزان منافع اعضا در شرکت است ،زیرا تعدادسهام اعضا در منتفع شدن آنها از سود شرکت موثر است.

سهم شرکت تعاونی “بانام” است.بانام بودن سهم روی ورقه آن قید می شود .سهم بانام به شخص معینی تعلق دارد واسم ومشخصات دارنده آن در دفتر سهام که در نزد شرکت موجود است ،درج می شود همچنین ممکن است اسم صاحب اولیه سهم بانام ،روی آن قید گردد.علت بانام بودن سهام در شرکتهای تعاونی این است که شرکت تعاونی حایزین شرایط خاصی را به عضویت فبول می کند وبدون داشتن ابن شرایط کسی نمی تواند به عضویت آن درآید ویا در عضویت آن باقی بماند،به همین دلیل در هرشرکت تعاونی باید اعضا،یعنی دارندگان سهام ،معلوم ومشخص باشند.انتقال سهام با نام در دفتر سهام شرکت ثبت واسم ومشخصات دارنده جدید در آن نوشته شود وبه امضای ناقل سهم ومنتقل الیه یا وکیل یا نماینده قانونی آنهابرسد.انتقال سهام با موافقت هیئت مدیره شرکت تعاونی وفقط به اعضا وداوطلبان عضویت واجد شرایط همان شرکت امکان دارد.لازم به یادآوری است سهام شرکتهای  تعاونی تماما با نام یوده وسهام بی نام چون با طبع شرکت تعاونی ناسازگار است ،در این شرکتها وجود ندارد ،ولی می توان گفت که شرکت تعاونی می تواند دارای “سهام ممتاز"باشد.(حسنی ،همان :۶۹-۷۰ )

“سهم ممتاز” سهمی که دارای مزایا وامتیازاتی نسبت به سایر  سهام باشد .امتیاز ممکن است به صورت چند درصد منافع اختصاصی آن سهم یا رای بیشتر صاحب ان سهم باشد.(جعفری لنگرودی ،۱۳۸۸ :۳۷۰ )

۲-۲-۱ ماهیت حقوقی سهام شرکتهای تعاونی

حقوقدانان برای سهم تعریف‌های مختلفی ارائه کرده‌اند .صرفنظر از تعاریف مختلف از سهم، تعیین ماهیت حقوقی سهام حایز اهمیت است زیرا چگونگی توقیف این سهام ،تشخیص پایگاه حق از نظر تعیین دادگاه صالح در حقوق داخلی ،تعیین دادگاه صلاحیتدار وقانون حاکم در حقوق بین الملل خصوصی ونیز تعیین سهم الارث زوجه شریک متوفی بستگی به نوع ماهیت حقوقی سهم دارد .حال با توجه به تعاریف مختلف در خصوص  مفهوم سهم و ایرادهای وارد بر آن مطلبی که در این قسمت بحث و بررسی می شود، ماهیت حقوقی سهم در شرکت تعاونی است.

تعیین ماهیت حقوقی سهام شرکت‌های تعاونی که یکی از اقسام شرکتهای تجاری می باشد از جنبه‌های مختلف حائز اهمیت است زیرا تعیین ماهیت حقوقی سهم نه تنها از حیث نحوه انتقال سهام و تعیین ماهیت حقوقی معاملات راجع به آنها از اهمیت اساسی برخوردار است، بلکه از حیث توقیف سهام، تعیین دادگاه صلاحیتدار و قانون حاکم در حقوق بین الملل خصوصی و داخلی و جنبه‌های دیگر نیز از اهمیت فراوانی برخوردار است.

منظــــور از ماهیت حقوقی سهام این است که آیا سهام شرکت‌های تجاری(شرکتهای تعاونی) مال محسوب می شود یا خیر؟ و در صورت مال بودن، با توجه به اینکه مال اقسام مختلفی دارد، سهام در زمره کدام یک از اقسام مال است؟ ماهیت حقوقی سهام را در دو قسمت مورد بحث و بررسی قرارمی دهیم.

ابتدا دیدگاه قانونگذار را در این مورد بیان می کنیم و سپس به بیان دیدگاه حقوقدانها در این مورد می پردازیم:

۲-۲-۱-۱ماهیت حقوقی سهام از دیدگاه مقررات موضوعه

قانونگذار بحث راجع به سهام را عمدتا در لایحه قانونی اصلاح قسمتی از قانون تجارت (۱۳۴۷) مطرح کرده است ولی نه در این قانون و نه در قانون تجارت، درباره ماهیت حقوقی آن بحث نکرده است و در ماده ۲۴ ل.ا.ق.ت صرفا به تعریف سهم می پردازد. اما در دو مورد ماهیت حقوقی سهام مورد اشاره قانونگذار قرار گرفته است: یکی در بند ۳ ماده ۶۳۰ قانون اصول محاکمات حقوقی (منسوخ)، مصوب ۱۳۲۹ قمری (۱۲۸۵ شمسی)، در بحث راجع به توقیف اموال منقول، سهام شرکت‌ها را جزو اموال منقول دانسته بود.( احمد کمانگر، ۱۳۵۱: ۳۰۱) این قانون اگر چه بعدا به موجب قانون آیین دادرسی مدنی (منسوخ)، مصوب ۱۳۱۸، نسخ شد ولی از حیث اینکه دیدگاه قانونگذار را نسبت به سهام مشخص کرده است قابل استفاده است.

دیگری در ماده ۶۷ قانون اجرای احکام مدنی، مصوب ۱/۸/۱۳۵۶ است که در آن نیز سهم را در زمره اموال منقول آورده است.( مجموعه قوانین ۱۳۵۶: ص ۲۳۱ به بعد.)

۲-۲-۱-۲ماهیت حقوقی سهام از دیدگاه حقوق‌دان ها 

حقوقدان‌ها در نظام حقوقی ایران، در ماهیت سهام اختلاف نظر فراوان دارند و هر کدام سهام را از یک منظر مورد بررسی قرار داده و آن را به گونه خاصی تحلیل کرده‌اند که مجموع نظرات آنها را می توان در پنج نظر به شرح زیر ارائه کرد:

۲-۲-۱-۲-۱ نظریه مال نبودن سهام

اکثریت قریب به اتفاق حقوقدانها در مال بودن سهام تردید ندارند ولی یکی از آنها سهام شرکت‌های تجاری را مال ندانسته بلکه آنرا حاکی از مال معرفی کرده‌اند. ایشان در تبیین دیدگاه خود نوشته اند:« سهام شرکت‌ها نیز حاکی از مال است و خود مال نیست هرچند که قابل مبادله است. زیرا اگر درباره این سهام کمی دقیق شویم می بینیم که هدف مالی در ماوراء این سهام قرار دارد یعنی در خارج از لاشه سهم، شرکت‌ سرمایه‌ای دارد و در برابر سهامداران تعهداتی بر عهده گرفته است و به موجب آن تعهدات، منافعی را بین شرکا و سهامداران تقسیم می کند. این مطالب و فعالیت ها واقعیت‌هایی هستند در پشت پرده سهام شرکت که به خاطر آن واقعیت‌ها این سهام مبادله می شوند نه بخاطر لاشه کاغذی که نام آن سهام است. پس سهام شرکت‌ها حاکی از مال است ولی خودش مال نیست.»( جعفری لنگرودی، ۱۳۶۸: ۴۳-۴۲)

حقوق دانان مذکور در جای دیگر(همان، ص ۴۸٫)  با تاکید بیشتر تصریح می کنند که سهام شرکت‌های( تجاری) مال نیست نه مال مادی و نه مال معنوی. ولی در نهایت سهام شرکت‌ها را تا زمانی که شرکت منحل نشده است مانند منقول حکمی محسوب کرده اند، هرچند که در سرمایه شرکت مال غیر منقول وجود داشته باشد.( همان: ص ۷۴)

به نظر می رسد مراد ایشان از سهام که آنرا مال ندانسته اند، ورقه سهام است که در شرکت‌های سهامی در اختیار سهامداران قرار می گیرد. زیرا ایشان در تحلیل خود، دوبار از سهم تحت عنوان «لاشه کاغذی» یاد کرده‌اند که این عنوان جز بر اوراق سهام صادق نیست زیرا چنانکه می دانیم در شرکت‌های غیر سهامی اوراقی تحت عنوان سهام یا سهم الشرکه منتشر نمی شود. و ظاهرا به همین دلیل است که ایشان در نهایت سهام شرکت‌ها را تا زمانی که شرکت منحل نشده است، مال منقول حکمی دانسته‌اند هرچند که در سرمایه شرکت مال غیر منقول وجود داشته باشد.

با دقت در قسمت اول مطالب ایشان روشن می شود که تعارض واضح و آشکاری در بیان ایشان وجود دارد. زیرا از یک طرف ایشان مال را به دو قسمت تقسیم می کنند: مال اصالی(مال اصالی، مالی است که ذاتا مطلوب باشد و خودش هدف باشد (هدف اصلی یا هدف تبعی). (ر.ک: همان، ص ۴۹). ) و مال آلی (مال آلی، مالی است که ذاتا مطلوب نباشد بلکه نتیجه آن مورد نظر باشد مثل کار کارگر. (ر.ک: همانجا)  )  و از طرف دیگر سهام شرکـــــت‌ها را به دلیل اینکه حاکی از مال هستند و خود راسا” ارزش ندارند در دسته اموال آلی قرار می دهند و سپس به همان دلیل (آلی بودن) آنها را مال محسوب نمی کنند در حالی که به نظر خود مولف، اموال آلی خود یک قسم از اقسام مال می باشند.

 

یکی از حقوقدانها با اشاره به اعتباری بودن مفهوم مال، سهام شرکت‌های تجاری را نیز از مصادیق مال دانسته اند و بدون اینکه وارد جزئیات بیشتری در این خصوص گردند و ماهیت آن را از حیث مادی و غیر مادی یا منقول ذاتی یا تبعی مورد بررسی قرار دهند، برای مال بودن سهام اینگونه استدلال کرده اند:« مفهوم مال گاهی وصف اعیان خارجی است و گاهی منتزع از امور اعتباری مانند اوراق بهادار که از لحاظ اضافه و صدور آن از بانک و تعهد بانک به پرداخت مالی در قبال آن و یا اوراق سهام شرکت‌ها از نظر اضافه و انتساب آن به شرکت، آن اوراق ما محسوبند و بدیــن لحاظ در صورت غصب و اتلاف همین اوراق، موجب ضمــان خواهد بــود.»( حائری ، ۱۳۷۶: ۷)

با تامل و دقت در بیان حقوقدان مذکور، روشن می شود که به نظر ایشان سهام شرکت‌های تجاری اگر چه مال هستند ولی از اموال اعتباری (غیر مادی) هستند و به این دلیل غصب یا اتلاف اوراق سهـام را موجب ضمان می دانند. در حالی که در دیدگاه اول که اوراق سهام را مال نمی داند، باید غصب و اتلاف اوراق سهام نیز موجب ضمان نباشد. زیرا ضمان ناشی از اتلاف در قاعده (من اتلف مال الغیر فهو له ضامن)، مستند به اتلاف مال است و فرض این است که سهام مال نیست. پذیرش این امر در حقوق امروزی بعید و بس دشوار است خصوصـــا” در مورد سهام بی نام شرکت‌های تجاری که سند در وجه حامل محسوب و متصرف مالک شناخته می شود و بدین وسیله چه بسا منجر به قطع رابطه مالکیت بین مالک واقعی و سهام گردد که در چنین مواردی قطعا موجب ضمان غاصب یا اتلاف کننده آن خواهد بود.

۲-۲-۱-۲-۳  نظریه مال مادی بودن  سهام بی نام و مال غیر مادی بودن سهام با نام

یکی از استادان حقوق بین الملل خصوصی با اشاره به اینکه از قدیم الایام را به طور کلی تابع محل وقوع خود شناخته‌اند و برای تعیین محل وقوع آنها باید بین اموال مادی و غیر مادی قائل به تفکیک شد در تعیین ماهیت اسناد، بین اسناد با نام و اسناد بی نام تفکیک قائل شده و معتقدند:« بر عکس اسناد بی نام که در آنها دین در سند تجسم یافته و جزو اموال مادی محسوب می شوند، اسناد با نام دیونی هستند که انتقال آنها بوسیله ثبت در دفاتری که در مرکــز شرکت (یا شخص حقوقی) متعهــد انجام می شود صورت می گیرد و بنابرایــن قانون قابل اعمال نسبت به آنها همــان قانـــون اقامتگاه مدیـــون (شرکت یا شخص حقوقی متعهـــد) می باشــد.» (  نصیری، ۱۳۷۲: ۲۰۴، همچنین برای دیدن نظر مشابه مراجعه شود به: کاتوزیان، پیشین:۵۴۰-۵۴۱)

۲-۲-۱-۲-۴  نظریه منقول بودن یا نبودن سهام

اکثر حقوق دانها در تعیین ماهیت سهام، آن را منقول دانسته اند ولی هرکدام آن را به گونه‌ای تحلیل کرده اند به طوری که برخی آن را در ردیف اعیان و بعضی در ردیف دیون قرار داده اند که در این قسمت به بیان هریک از آنها می پردازیم:

یک- برخی از حقوقدانها بدون آنکه وارد جزئیات بیشتری راجع به ماهیت سهام شوند، آن را صرفا به عنوان مال منقول معرفی کرده اند. چنانکه آقای دکتر ستوده تهرانی پس از ذکر دو معنا برای سهام، یکی حقوقی که شریک در شرکت دارد و دیگری برگ بهاداری که این حقوق را تایید نموده و بیانگر آن است، مطلق سهام را بدون تفکیک بین سهام با نام و سهام بی نام و حتی سهم الشرکه در شرکت‌های تجاری دیگر را، مال منقول دانسته‌اند، با این فرق که اگر سهام بی نام باشد، متصرف مالک آن شناخته می شود مگر آنکه خلاف آن ثابت شود ولی در سهام با نام، صرف تصرف برای احراز مالکیت کافی نبوده بلکه دفاتر شرکت نیز باید این مالکیت را تایید کند.(ستوده تهرانی۱۳۹۱: ۱۵۲)

دو- برخی از حقوقدانها بدون تفکیک بین سهام با نام و سهام بی نام، مطلق سهام شرکت‌های سهامی را مال منقول دانسته و نتیجه گرفته اند که می توان سهام شرکت‌های تجاری را مانند هر مال منقول دیگر به رهن گذاشت و منافع آنها را مورد معامله قرارداد و معاملات راجع به آنها نیازی به تنظیم سند رسمی در دفاتر اسناد رسمی ندارد. بنابراین به نظر این دسته از حقوقدانها سهام نه فقط از نقطه نظر صلاحیت دادگاه بلکه از حیث تصرف در سهم بی نام نیز مانند تصرف در اموال منقول بوده و دعاوی ناشی از آن را مطابق ماده ۲۲ ق.آ.د.م (منسوخ)، مصوب ۱۳۱۸، در دادگاه محل وقوع یا محل اجرای تعهد صحیح دانسته اند.( عرفانی،  ص ۶۷) شایان ذکر است که مفاد ماده ۲۲ ق.آ.د.م در قانون آئین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب(در امور مدنی)، مصوب ۱۳۷۹، به موجب ماده ۱۳ ایقاء گردیده است.(عرفانی۱۳۷۷ : ۶۵و ۷۵، کاتبی: ۱۳۵۲ : ۵۰)

سه- یکی از حقوقدانها سهم را طلب شریک از شرکت می دانند و چون مطابق ماده ۲۰ق.م طلب طلبکار از مدیون منقول محسوب می شود لذا سهام شرکت را جزو اموال منقول دانسته و تصریح کرده‌اند که مطابق ماده مزبور، منقول بودن سهام شرکت و طلب فقط از حیث دادگاه‌ها می باشد نه از جهات دیگر، برخلاف حقوق فرانسه (ماده ۵۲۹ ق.م فرانسه) که سهم در آن از هر حیث مال منقول تلقی شده و تابع قواعد آن است.( اسکینی، ۱۳۷۵: ۱۱۲)

چهار- از برخی نظرات حقوقدانها استفاده می شود که سهام شرکت‌ها اگر مال منقول است، در ردیف اعیان است نه دیون، چنانکه یکی از حقوقدانها، به این مطلب تصریح کرده و نوشته است:« ورقه سهم مال منقولی است قابل معامله که مانند عین معینی بوسیله قبض و اقباض (در سهام بی نام) مورد داد و ستد و نقل و انتقال قرار می گیرد چنانچه سهم بی نام به رهن گذاشته شود باید سهم مزبور به قبض مرتهن یا به تصرف کسی بین طرفین معین می گردد داده شود (ماده ۷۲۲ق.م) و در مورد رهن، سهم با نام، مراتب در دفتر سهام شرکت ثبت می گردد والا از نظر شرکت و اشخاص ثالث فاقد اعتبار خواهد بود.»( عرفانی، ۱۳۷۷:۷۵)

یکی از حقوقدان‌ها ظاهرا عین بودن سهام بی نام را پذیرفته ولی آن را مورد سهام با نام نپذیرفته‌اند و به همین دلیل رهن سهام بی نام را صحیح و خالی از اشکال دانسته ولی رهن سهام با نام را صحیح ندانسته‌اند و علت این تفکیک را اینگونه توضیح داده اند:« زیرا در دید عرف، ارزش موضوع آنها (اسناد در وجه حاما و سهام بی نام) چنان با عین سند مخلوط شده است که انتقال و قبض اسناد به منزله انتقال و قبض اموال موضوع آنها است. پـــس هیــچ مانعی ندارد که عین این اسناد موضوع رهن قرار گیرد، همچنان که موضوع بیع نیز واقع می شود. بر عکس در مورد سهام و اوراق تجاری با نام، چون نظر عرف بین سند و موضوع آن یگانگی وجود ندارد، اینگونه اسناد در حکم سند طلب است، ارزش محتوای آن در زمره اموال غیر مادی است و رهن آنها با توجه به لزوم عین بودن وثیقه درست به نظر نمی رسد.»( کاتوزیان،۱۳۷۶: ۵۴۰-۵۴۱)

ایشان در برخی موارد،  ظاهرا” سهام را بدون تفکیک بین سهام با نام و سهام با نام و حتی سهم الشرکه در شرکت‌های غیر سهامی را نیز جزو اموال منقول دانسته اند.(کاتوزیان، همان :۳۰۶)

از برخی نظرات آقای دکتر ستوده تهرانی نیز عین بودن سهام قابل استفاده است زیرا ایشان در تحلیل ماهیت حق سهامدار، آنرا نوعی حق عینی می دانند که به سهم تعلق می گیرد که لازمه این امر آن است که ابتدا باید سهام را عین بدانیم تا بتوانیم حقوق متعلق به آنرا حق عینی بشناسیم. ایشان عینی بودن حقوق سهامدار را به این صورت توجیه می نمایند که:« حق صاحب سهم اصولا حق دینی و غیر مادی است ولی با ایجاد برگ سهم، حق صاحب سهم با سندی که سهم نامیده می شود توام شده و مالکیت سهم عملا به یک حق عینی بر روی سهم تبدیل می شود و صاحب سهم یا مالک سهم اصطلاح عادی در حقوق تجارت است، سهم مال منقول است…..»  (ستوده تهرانی ، همان:۱۰۷)

شش- برخی از حقوقدانهاسهام شرکت های بازرگانی را در حکم مال منقول دانسته اند اگرچه قسمتی از اموال شرکت غیر منقول باشد.(شهیدی:  ۱۳۷۴: ۱۶۵،   عدل، پیشین: ۴۱، امامی: ۱۳۶۸: ۳۰۷٫)

هفت- اداره حقوقی دادگستری جمهوری اسلامی ایران نیز در یک نظریه مشورتی، سهام شرکت‌های تجاری را مال منقول دانسته و اظهار داشته است:« با توجه به تعریفی که از مال غیر منقول و ملحقات آن در قانون مدنی به عمل آمده است، سهام شرکت‌ها را نمی توان از جمله اموال غیر منقول یا ملحقات آن دانست و لذا باید آن را از اموال منقول محسوب کرد.»  (نظریه مشورتی شماره ۱۹۳۳/۷- ۶/۴/۵۹  ر.ک: شهری و حسین آبادی: ۱۳۷۰: ۴۰۲)

۲-۲-۱-۲-۵ نظریه مال غیر مادی بودن سهام با نام و دارا بودن طبیعت مختلط (مادی و غیر مادی) سهام بی نام

یکی از حقوقدانان با اشاره به نقش و ماهیت حقوقی سهام در تعیین قانون حاکم بر آنها در تعارض قوانین، سهام با نام شرکت‌هارا جزو دیون (اموال غیر مادی) دانسته و قانون حاکم بر آنها را قانون اقامتگاه مدیون (شرکت) معرفی کرده‌اند و در مورد سهام با نام طبیعت مختلطی قائل شده و در توضیح آن نوشته اند:« از آنجا که نقل و انتقال این قبیل اسناد (اسناد بی نام مانند سهام بی نام شرکت‌های تجاری) به قبض و اقباض به عمل می آید و دین در خود سند تجسم یافته است بایستی آنها را از این لحاظ جزو اموال مادی به شمار آورد و مانند سایر اموال مادی مشمول قانون محل وقوع آنها دانست. النهایه باید توجه داشته باشیم که اسناد بی نام طبیعت مختلطی دارند یعنی بین دسته اموال مادی و دسته دیون (اموال غیر مادی) قرار گرفته‌اند و برای تعیین قانون حاکم بر آنها باید دید در هر مورد کدام جنبه غلبه دارد….هرگاه مساله انتقال قراردادی اسناد بی نام (در رابطه بین افراد) مطرح باشد باید قانون محل وقوع را نسبت به آنها اعمال نمود چه در این مورد جنبه مادی سند بر جنبه غیر مادی آن غلبه پیدا می کند. ولی چنانچه مساله روابط بین دارنده سند و شخص حقوقی صادر کننده آن (شرکت) و یا مساله سلب مالکیت سند در نتیجه اقدامات دولتی مطرح باشد باید قانون متبوع شرکت یا شخص حقوقی متعهد را صلاحیتدار دانست زیرا در این مورد جنبه غیر مادی سند غلبه می یابد و بایستی مانند سند با نام تابع قانون اقامتگاه مدیون باشد») الماسی، ۱۳۶۸: ۱۹۵(

به نظر می رسد در تعیین ماهیت حقوقی سهام شرکت‌های تعاونی که یکی از انواع شرکتهای  تجاری است، تفکیک بین سهام با نام و سهام بی نام درست نباشد، اگر چه سهــام از این حیث منشا آثار متفاوتی در ارتباط با تصرف و نحوه نقل و انتقال و غیره می باشد، چنانکه مطابق ماده ۳۹ ل.ا.ق.ت سهام بی نام سند در وجه حامل تلقی شده و در نتیجه دارنده مالک آن شناخته می شود مگر آنکه خلاف آن ثابت شود. لکن به موجب ماده ۴۰ همان قانون، در مورد سهام با نام صرف تصرف برای احراز مالکیت کافی نبوده و نام دارنده باید در دفتر ثبت سهام شرکت ثبت گردد. ولی وجود این تفاوت‌ها نمی تواند موجب دوگانگی ماهیت حقوقی این دو نوع سهم گردد. چنانکه تقسیم اموال به منقول و غیر منقول نیز منشا آثار متفاوتی است ولی ماهیت این دو را از هم جدا نمی کند.

البته می توان مال را از یک نظر به دو قسمت تقسیم کرد: مالی که ذاتا ارزش و مالیت دارد مثل لباس، خانه، کتاب و خودرو و غیره و مالی که ارزش آن ذاتی نبوده بلکه اعتباری است مثل اسکناس و غیره که اگر معتبر برای آن ارزش قائل نشده باشد خود راسا واجد هیچ ارزشی نیست چنانکه اگر معتبر ارزش و مالیت اعطایی به اسکناس را سلب نماید و آنرا از درجه اعتبار ساقط کند ارزش خود را از دست می دهد و از مالیت می افتد.

بنابراین سهام شرکت‌های تجاری اگرچه مال است ولی از نوع اموال دسته دوم به حساب می آیند که میتوان از آنها به اموال غیر مادی یا اموال اعتباری تعبیر کرد. و از این لحاظ که سهام دارای آثار و خصوصیات راجع به اموال منقول می باشند باید آنها را در ردیف اموال منقول قرار داد. با این بیان روشن می شود که سهام جزو اموال منقول غیر مادی و اعتباری (چنانکه آقای دکتر محمد نصیری نیز از اموال غیر مادی به اموال اعتباری تعبیر کرده است می باشند .(نصیری، ۱۳۷۹: ۱۳۷) و به همین دلیل اوراق سهام قابل ابطال هستند (ماده ۴۵ ل.ا.ق.ت و ماده ۳۲۴ ق.ت). بدین ترتیب نظر آن عده از حقوقدانها که سهام را اعم از با نام و بی نام، طلب معرفی می نمایند، صحیح نخواهند بود. زیرا نتیجه پذیرش این نظر آن است که سهامدار طلبکار شرکت محسوب شود. و اگر سهامدار سهام خود را انتقال می دهد و می فروشد در واقع طلب خود را انتقال می دهد و می فروشد و این امر با اصول و قواعد حقوقی سازگار نیست، در حالی که قانونگذار اولا ورقه سهم را سند قابل معامله می داند و ثانیا در مواد متعددی از لایحه قانونی اصلاح قسمتی از قانون تجارت، مصوب ۱۳۴۷، به صراحت از فروش سهام یاد می کند.

اشکالی که در این صورت (طلب دانستن سهام) مطرح می شود این است که آیا طلب سهامدار از شرکت یک طلب احتمالی است که طلب مسلم است؟ اگر طلب سهامدار یک طلب احتمالی بدانیم در این صورت انتقال آن مخالف بند ۳ ماده ۱۹۰ ق.م، که یکی از شرایط اساسی صحت معامله را وجود موضوع معلوم و معین می داند، خواهد بود. از آنجا که شرط مزبور یک قاعده آمره محسوب است،  و در هر عقدی اعم از معین و نامعین رعایت آن الزامی است لذا قرارداد فروش یا انتقال سهام (طلب) باطل خواهد بود.

اما اگر طلب سهامدار از شرکت را طلب مسلم بدانیم، قبول آن دشوار است. زیرا تا زمانی که شرکت منحل نشده و دیون و بدهی‌های ان پرداخت نشده است معلوم نیست که هر سهم معرف چه میزان از دارایی شرکت است و چه بسا شرکت در یک وضعیت بد مالی قرار داشته باشد که نه فقط چیزی از دارایی شرکت به سهامداران و شرکا نرسد بلکه شرکت همچنان مدیون باقی بماند که این وضعیت در شرکت‌های شخص (شرکت‌های تضامنی و نسبی) به مراتب بدترمی شود. چون در این شرکت‌ها در زمان انحلال، چه بسا نه فقط چیزی از دارایی شرکت به شرکا نرسد بلکه در اثر ورشکستگی و بدهکار بودن شرکت، شرکا مسئولیت پرداخت بدهی‌های شرکت را متضامنا یا به نسبت سهام خود (برحسب مورد) بر عهده خواهند داشت و حتی در صورت قبول مسلم بودن طلب سهامدار، باز اشکال به قوت خود باقی است. زیرا در عقد معوضی مثل بیع، مقدار و میزان هر یک از عوضین باید در زمان انعقاد عقد معلوم و مشخص باشد ولی در مورد سهام چنین چیزی امکان پذیر نخواهد بود و در نتیجه قرارداد به دلیل مجهول بودن مقدار معامله باطل خواهد بود.

با توجه به مطالب فوق، نمی توان قبول کرد که سهم، طلب شریک از شرکت و در نتیجه جزو دیون باشد تا سهام مال دینی تلقی گردد زیرا چنانکه روشن شد در این صورت سهام از قابلیت معاملی بودن خارج می شود و این بر خلاف نصوص قانونی و تعریف سهم از دیدگاه قانونگذار است.

بنابراین به نظر می رسد اگر سهم مال است، در زمره اموال عینی است. البته اگر عین را مطابق معمول به مال مادی و چیزی که وجود خارجی داشته و با یکی از حواس پنجگانه قابل حس باشد، تعبیر کنیم، در این صورت تلقی سهام به عین درست نخواهد بود زیرا سهم وجود مادی ندارد و ورقه سهام معرف سهم است نه خود سهم.

مضاف بر اینکه امروزه در عرف تجارت سهم بدون ورقه سهام نیز به وجود آمده است چنانکه در مورد شرکت‌های غیر سهامی نیز ورقه سهمی وجود ندارد اما در عین حال شریک یا شرکا می توانند سهم الشرکه خود را به دیگران انتقال دهند و در واقع سهم الشرکه در شرکت‌های غیر سهامی مانند سهم در شرکت‌های سهامی است و از حیث ماهیت تفاوتی با هم ندارند و دارای حقوق و مزایای یکسانی می باشند جز اینکه در شرکت‌های سهامی اوراق سهام منتشر و در اختیار سهامداران قرار می‌گیرد ولی در شرکت‌های غیر سهامی اوراقی به نام سهم الشرکه منتشر نمی شود و اصولا این شرکت‌ها از انتشار اوراق سهم الشرکه به شکل اوراق تجاری قابل انتقال اعم از با نام و بی نام ممنوع می باشند. (ماده ۱۰۲ ق.ت)

واژه «عین» که معمولا بر مال مادی و موجود در خارج حمل می‌شود، در واقع ناشی از کثرت استعمال و غلبه مال محسوس و مادی بر مال غیر مادی در زمان‌های قدیم است به طوری که برخی از فقهاء مال را به اعیان اختصاص می دادند و غیر اعیان را از تعریف مال خارج می دانستند و حتی برخی حقوق را نیز مال نمی دانستند. به تعبیر یکی از حقوقدان‌ها، «در گذشته واژه «مال» ویژه کالای مادی بود ولی پیشرفت‌های زندگی کنونی به تدریج آن را از این معنی محدود و ابتدائی خارج ساخته است، چندان که امروز به تمام عناصر گوناگون دارائی (مانند زمین و اموال منقول و مطالبات و حقوق مالی و حتی حق تالیف و اختراع و سرقفلی) نیز مال گفته می‌شود.» (کاتوزیان ، پیشین: ۹-۱۰)

بنابراین چنان که گفته شد، تعریف سهم مذکور در ماده ۲۴ ل.ا.ق.ت خالی از اشکال نمی باشد، زیرا عبارت «سهم قسمتی از سرمایه شرکت سهامی است….» ظاهر در این است که سهامدار مالک قسمتی از سرمایه شرکت سهامی است و با شرکت در آن شریک می باشد در حالی که این امر با ماده ۵۸۳ ق.ت که همه شرکت‌های تجاری مذکور در قانون تجارت را دارای شخصیت حقوقی می داند منافات دارد. چه اینکه اقتضای حکم مذکور در ماده فوق آن است که مالکیت همه سرمایه شرکت منحصرا” در مالکیت شرکت باشد و کسی جز شرکت (شخص حقوقی) مالــــــک آن نباشد، اگر جه شرکا در ازاء آورده‌های خود به شرکت از حقوقی برخوردار می شوند که  سهم معرف این حقوق است و به وسیله آن می توان میزان مشارکت شریک در سود شرکت و میزان دخالت او در اداره امور شرکت و همچنین میزان تعهدات او در مقابل شرکت، اشخاص ثالث و شرکای دیگر را مشخص می کرد.

نتیجه گیری از این فصل :

با توجه به توضیحات بالا ونیز با توجه به اینکه طبق مقررات مربوط به شرکتهای تعاونی سهم عبارت از واحدی از سرمایه یک شرکت یا اتحادیه تعاونی است که میزان آن در اساسنامه ذکر می شود ،لذا می توان سهام شرکتهای تعاونی را یک نوع حق مالی خاص دانست .به بیان دیگر عین تلقی کردن سهام شرکت تعاونی صحیح نیست،زیرا در فقه وحقوق ایران دارای تعریف خاصی است.هم چنین دین تلقی کردن آن هم درست نیست.زیرا سهامدار شرکت تعاونی طلبکار سهم خود از شرکت نیست ،از این رودرست این است که سهام شرکاءدر این شرکتها مانند سایر شرکت ها یک حق مالی خاص در نظر گرفته شود .حقوق مالی مانند سهام برآمده از پیشرفت های صورت گرفته در دوران جدید است ودر زمان های گذشته وجود نداشته است ،به همین علت آنها را باید یک نوع حق خاص دانست .

 

 

 

 

۳-۱انتقال سهام شرکتهای تعاونی

در انتقال سهام شرکت تعاونی می توان از انتقال اختیاری، انتقال قهری و انتقال انها به عضو شرکت تعاونی یا غیر عضو گفتگو کرد:

۳-۱-۱انواع انتقال سهام:

• ارادی ۲- قهری

 

• انتقال اختیاری سهام

سهام شرکت تعاونی ممکن است به عضو همان شرکت تعاونی یا به غیر، انتقال داده شود:

۳- ۱-۱-۱-۱ انتقال اختیاری( ارادی ) سهام به عضو

انتقال سهام به عضو همان شرکت تعاونی مجاز است عضو شرکت تعاونی می تواند سهم یا سهام خود را به عضو دیگر همان شرکت تعاونی منتقل کند. قانون بخش تعاونی در این خصوص بیان صریحی ندارد و این امر از بند ۴ ماده ۳۷ این قانون که تصمیم گیری درباره انتقال سهام اعضا به یکدیگر را به هیئت مدیره شرکت تعاونی واگذار کرده است، مستفاد می شود. در نمونه اساسنامه شرکت تعاونی نیز آمده است: انتقال سهام شرکت تعاونی به اعضا یا متقاضیان جدید عضویت که واجد شرایط باشند، با موافقت هئیت مدیره مجاز است. ( رجوع شود به دستورالعمل نحوه نظارت برانتخابات تعاونیها واتاق تعاون ،مورخ ۱۳۷۸)

لازم به یادآوری است چنان که گفته شد مراتب نقل و انتقال و مشخصات منتقل الیه باید در دفتر سهام شرکت تعاونی ثبت و به امضای ناقل و منتقل الیه یا وکیل یا نماینده قانونی آنها برسد. در صورتی که تمام مبلغ سهم پرداخت نشده باشد، تادیه آن به ترتیب مقرر و در ظرف مدتی که در اساسنامه تعیین شده است، برعهده منتقل الیه خواهد بود. از آنجا که از لحاظ تعداد سهام و میزان سرمایه اعضاء شرکت‌های تعاونی بر دو قسم‌اند: شرکت‌هایی که تعداد سهام اعضا در آنها برابر است و شرکت‌هایی که تعداد سهام اعضای آنها برابر نیست.( ر.ک به ماده ۲۲قانون بخش تعاونی)  و در قسم اخیر نیز به موجب آیین نامه مربوط، حداکثر تعداد سهام و میزان سرمایه‌ای که هر عضومی تواند داشته باشد نباید از ۱۵ درصد کل سرمایه شرکت تجاوز کند، هئیت مدیره باید توجه داشته باشد که در انتقال سهام عضو به عضو افزایش سهام ناشی از این انتقال، میزان سهام عضو را بر حسب مورد از تساوی یا از نصاب ۱۵ درصد مذکور خارج نکند.

۳-۱-۱-۱-۲ انتقال اختیاری سهام به غیر عضو

انتقال اختیاری سهام شرکت تعاونی به غیر عضو مجاز نیست. این امر از مفهوم مخالف مفاد بند ۴ ماده ۳۷ قانون بخش تعاونی، که فقط انتقال سهام اعضاء به یکدیگر را تجویز می کند، حاصل می شود. علاوه بر این باید گفت: از آنجا که فقط عضو می تواند از منافع و حقوق متعلقه به سهم شرکت تعاونی منتفع شود و حقوق مذکور به سهمی که دارنده آن غیر عضو باشد تعلق نگرفته است و قابل حمل بر آن نیست، لذا اصولا انتقال اختیاری سهام شرکت تعاونی به غیر عضو، «سالبه به انتفای محمول»( ر.ک به بند ۵ ماده۲۵قانون بخش تعاونی ) است.

۳-۱-۱-۲-۱انتقال قهری سهام

۳-۱-۱-۲-۲ انتقال قهری به عضو شرکت تعاونی

اگر عضو شرکت تعاونی فوت کند، سهم یا سهامی که وی در شرکت تعاونی دارد، مانند سایر اموال و حقوق مالی وی- قهرا به وارث یا وارث او منتقل می شود و اگر وارث وی عضو همان شرکت تعاونی باشد، در این حال انتقال قهری سهم شرکت تعاونی به عضو تحقق پیدا می کند و عضو مذکوره علاوه بر سهم یا سهام خود در شرکت، صاحب سهم یا سهام عضو متوفی نیز می شود. ممکن است در اثر انتقال سهم یا سهام متوفی، مقدار سهام عضو وارث در اثر افزایش، از تساوی مقرر در شرکت‌هایی که تعداد سهام اعضا برابر است، خارج شود یا از نصاب مقرر (حداکثر ۱۵ درصد کل سهام) که در آیین نامه مربوط تعیین شده است، تجاوز کند. در مورد انتقال اختیاری سهام- چنان که گفتیم- عدم موفقت هیئت مدیره با انتقال سهام، از حدوث این وضع جلوگیری می کند. در مورد اخیر، چون انتقال قهری است و نمی توان از آن ممانعت کرد، پس لاجرم لازم است که شرکت تعاونی مابه التفاوت افزایشی را که از طریق این انتقال برای مقدار سهام عضو وارث به وجود می آید به او بپردازد تا بدین ترتیب از برهم خوردن تساوی تعداد سهام یا تجاوز از حداکثر مقرر مذکور جلوگیری شود.(حسنی:پیشین:۷۵)

۳-۱-۱-۲-۳ انتقال قهری سهام به غیر عضو

ممکن است سهام عضو شرکت، در اثر اجرای حکم دادگاه که علیه او صادر شده است بابت بدهی وی در اختیار طلبکار قرار گیرد. روشن است که طلبکار بدهکار را- طبق مقررات راجع به بازپرداخت قیمت سهام- از شرکت تعاونی دریافت کند.(همان)

۳-۱-۱-۳ورود به عضویت از طریق وراثت

ورود به عضویت از طریق وراثت را ماده ۱۴ قانون بخش تعاونی پیش بینی کده است. قبلا  در بحث از انتقال قهری سهام، به ذکر این ماده پرداخته است. در اینجا یادآوری می شود که طبق ماده مذکور و تبصره آن، در صورت فوت عضو، وارث وی که واجد شرایط و ملتزم به رعایت مقررات تعاونی باشد، عضو شرکت تعاونی شناخته می شود و در صورت تعدد، ورثه باید مابه التفاوت افزایش سهام ناشی از تعددخود را به شرکت بپردازند. اما اگر کتبا اعلام کنند که مایل به ادامه عضویت در شرکت نیستند و یا هیچ کدام واجد شرایط نباشند، عضویت لغو می شود. اگر تعداد ورثه بیش از ظرفیت شرکت تعاونی باشد، یک یا چندنفر در حد ظرفیت شرکت- با توافق سایر وراث- عضو تعاونی شناخته می شوند. اکنون طردا للباب- متذکر می شود که: ماده ۱۴ قانون مذکور، عضویت در شرکت تعاونی را حقی محسوب داشته که عینا به وارث منتقل می شود و چون قابل تجزیه نیست که مشاع محسوب گردد و بین آنها به نسبت سهم الارث تقسیم شود، فرد فرد آنها را عضو شرکت به شمار آورده است، ولی اولا چون عضویت در شرکت تعاونی مستلزم وجود شرایطی است وارثی را که واجد شرایط عضویت و ملتزم به رعایت مقررات تعاونی باشد عضویت شرکت شناخته است، ثانیا چون در صورت تعدد وراث و واجد شرایط بودن همه آنها، ممکن است امکانات و مقدورات شرکت برای پذیرش تمام آنان کافی نباشد، مقرر داشته است که در صورت بیشتر بودن تعداد واجدین شرایط از ظرفیت تعاونی، یک یا چند نفر از آنها بر حسب امکان و با توافق سایر وراث، می توانند به عضویت پذیرفته شوند که در این حالت احتمال دارد وراث نتوانند به توافق برسند. در این صورت تکلیف شرکت برای مقابله با چنین وضعی روشن نیست و بهتر بود در این مورد نیز مانند مورد پیش، لغو عضویت وراث پیش بینی می شد.

اشکال دیگری که ممکن است در اجرای مقررات مذکور حادث شود به عبارت اخیر ماده ۱۴ مربوط است که مقرر می دارد اگر وراث یا وارث «کتبا اعلام نمایند که مایل به ادامه عضویت در تعاونی نیستند، عضویت لغو می گردد» تعلل وراث یا وارث در اعلام نظر کتبی یا به تاخیر انداختن آن، برای شرکت تعاونی ایجاد بلاتکلیفی خواهد کرد. قانون می توانست مهلتی برای این امر تعیین کند و عدم اعلام نظر وراث یا وارث را ظرف آن، انصراف محسوب دارد و از این طریق از حدوث اشکال جلوگیری کند.(حسنی،پیشین:۸۵-۸۶)

۳-۱-۱-۴ تعریف عضو

ماده ۸ قانون بخش تعاونی (اصلاحی مصوب ۱۳۷۷) می گوید: عضو در شرکت‌های تعاونی شخصی است حقیقی یا حقوقی غیر دولتی که واجد شرایط مندرج در این قانون بوده و ملتزم به اهداف بخش تعاونی و اساسنامه قانونی آن باشد.

بنابراین، اشخاص حقیقی، یعنی افراد انسانی و اشخاص حقوقی غیر دولتی، می توانند در شرکت تعاونی عضو شوند و اشخاص حقوقی دولتی به عضویت شرکت تعاونی پذیرفته نمی شوند. شرط عضویت در شرکت تعاونی این است که: اولا دارای شرایط مندرج در قانون بخش تعاونی، سعنی شرایطی که در ماده ۹ این قانون بیان شده است،باشند. ثانیا ملتزم، یعنی بر عهده گیرنده اهداف بخش تعاونی و اساسنامه مصوب تعاونی مربوط باشند، منظور از ملتزم بودن این است که فردی که در شرکت تعاونی عضو می شود تحقق یافتن اهداف بخش تعاونی را که در ماده اول قانون بخش تعاونی ذکر شده است در نظر داشته، ومقصود واقعی او از عضویت نه رفع نیازهای شخصی، بلکه نیل به این اهداف باشد. چون «تحقق عدالت اجتماعی» و «پیشگیری از اضرار به غیر» و «توسعه و تحکیم مشارکت و تعاون عمومی بین همه مردم» از اهداف بخش تعاونی است، چنین معلوم می گردد که قانون فردی را به عنوان عضو شرکت تعاونی می پذیرد که انسانی والا، جدا از فردیت و متوجه به جامعه و مردم باشد.

ناگفته نماند که برای پذیرفته شدن به عضویت شرکت‌های تعاونی، علاوه بر شروطی که در مواد ۸ و ۹ قانون بیان شده است، اساسنامه شرکت می تواند شرایط دیگری به عنوان شرایط اختصاصی پیش بینی کند. افزون بر این کافی بودن امکانات و ظرفیت شرکت تعاونی نیز شرط است و در صورت عدم کفایت آنها، هئیت مدیره که مرجع قبول عضو جدید است در خواست داوطلب عضویت را- با وجود دارا بودن شرایط لازم- رد کند.(رجوع شود به تبصره ماده ۱۲"نمونه اساسنامه شرکت تعاونی"چاپ ۱۳۷۸)

۳-۱-۱-۵خروج از عضویت

خروج عضو از شرکت تعاونی ممکن است در اثر استعفا و فوت عضو یا اخراج او از عضویت پیش آید. لذا باید گفت خروج از شرکت تعاونی ممکن است اختیاری یا غیر اختیاری و قهری باشد.

برای خروج اختیاری عضو از شرکت تعاونی، یعنی استعفای وی از عضویت، قانون تصریح دارد که: « خروج عضو از تعاونی اختیاری است و نمی توان آن را منع کرد» (ماده ۱۲قانون بخش تعاونی) این امر نتیجه منطقی اصل آزادی عضویت در شرکت‌های تعاونی است: ورود به عضویت آزاد است و باقی ماندن در آن نیز نباید جنبه اجبار داشته باشد، لذا خروج از عضویت نیز اختیاری است. منتها قانون در خروج از عضویت دو شرط زیر را لازم الرعایه می داند. (تبصره ۱ و ۲قانون بخش تعاونی)

۱- اعضای متخصص تعاونی‌های تولید حداقل شش ماه قبل از استعفا باید مراتب را کتبا به اطلاع تعاونی برسانند.(ر.ک تبصره۱ماده۱۶نمونه اساسنامه مذکور چاپ ۱۳۷۸)

۲- در صورتی که خروج عضو موجب ضرری برای تعاونی باشد، وی ملزم به جبران آن است.

شرط اول مربوط به شرکت‌های تعاونی تولید است. ولی شرط دوم شامل تمام شرکت‌های تعاونی اعم از تولید و توزیع می شود. درعلت شرط اول می توان گفت از آنجا که عضو متخصص در فعالیت تعاونی‌های تولید معمولا نقش موثر دارد لذا قانون خواسته است که شرکت تعاونی قبل از خارج شدن عضو متخصص از شرکت، فرصتی برای تنظیم کارهای خود بدون عضو مستعفی یا جلب عضو متخصص جدید  برای جانشینی وی داشته باشد. شرط دوم جنبه کلی داشته و برای جلوگیری از ضرری است که از خروج عضو به شرکت تعاونی وارد میشود.

خروج غیر اختیاری یا خروج قهری، ممکن است در اثر فوت عضو یا اخراج او از عضویت پیش آید. در مورد اول، یعنی خارج شدن قهری از عضویت در نتیجه فوت، باید گفت چنان که بیان شد به موجب ماده ۱۴ قانون بخش تعاونی، ورثه متوفی واجد شرایط و ملتزم به رعایت مقررات تعاونی باشند، عضو شرکت تعاونی شناخته می شوند، اما اگر کتبا اعلام کنند که مایل به ادامه عضویت  نیستند و یا هیچ کدام واجد شرایط نباشند، عضویت لغو می گردد. اگر تعداد ورثه بیش از ظرفیت شرکت تعاونی باشد، یک یا چند نفر در حد ظرفیت شرکت با توافق سایر وراث، عضو آن شناخته می شوند و در صورت عدم توافق وراث، عضویت لغو می گردد. بدین ترتیب باید گفت که هرچند عضو متوفی شخصا از عضویت شرکت تعاونی خرج می شود، ولی حق عضویت وی به وراث منتقل می گردد و انها می توانند با شرایطی که فوقا بیان شد، عضو شرکت محسوب گردند.

۳-۱-۱-۶اخراج عضو

اخراج عضو یکی دیگر از مواردی خروج قهری عضو از شرکت تعاونی است که در مواردی معین و در نتیجه تحقق شرایطی خاص صورت می گیرد. ماده ۱۳ قانون بخش تعاونی، (اصلاحی مصوب ۱۳۷۷) در این خصوص می گوید: در موارد زیر عضو تعاونی اخراج می شود.

۱- از دست دادن هر یک از شرایط عضویت مقرر در این قانون

۲- عدم رعایت مقررات اساسنامه و سایر تعهدات قانونی پس از دو اخطار کتبی توسط هیئت مدیره به فاصله ۱۵ روز و گذشتن ۱۵ روز از تاریخ اخطار دوم، با تصویب مجمع عمومی عادی

۳- ارتکاب اعمالی که موجب زیان مادی تعاونی می شود و وی نتواند ظرف مدت یکسال آن را جبران یا اعمالی که به حیثیت و اعتبار تعاونی لطمه وارد کند یا با تعاونی رقابتی ناسالم بنماید.

اینک به شرح و بیان موارد و شرایط مذکور می پردازیم:

از دست دادن هر یک از شرایط عضویت مقرر در قانون، موجب اخراج عضو از شرکت تعاونی می شود. به بیان دیگر قانون لازم می داند شرایطی که عضو در بدو ورود به عضویت واجد آنها بوده است، در مدت عضویت دائما حفظ شوود، مثلا اگر عضویت او در تعاونی مشابه محرز گردد، به علت از دست دادن یکی از شرایط عضویت مقرر در ماده ۹ قانونبخشی تعاونی، از شرکت تعاونی اخراج می شود.

در مورد دوم اخراج عضو با شرایط زیر تحقق پیدا می کند:

-عضو مقررات اساسنامه و تعهدات قانونی خود را مراعات نکند

- هیئت مدیره طی دو اخطار کتبی که فاصله آنها ۱۵ روز باشد، تخلف عضو را به وی اعلام کند

- ۱۵ روز از تاریخ ابلاغ اخطار دوم سپری شود.

مطلب قابل طرح این است که فاصله ۱۵روز بین اخطار اول و دوم و نیز مهلت ۱۵روز از تاریخ اخطار دوم برای چیست؟ پاسخی که به نظر می رسد این است که قانون مهلت‌های مذکور را به نفع عضو محکوم به اخراج مقرر کرده است و وی می تواند در مهت مقرر  به هیئت مدیره مراجعه و عدم تخلف خود را اثبات کند، در این صورت موضوع منتفی می شود و ارجاع آن، به مجمع عمومی عادی وجهی نخواهد داشت.

به نظر می رسد که مدت ۱۵ روز فاصله بین اخطار اول و دوم حداقل است و این فاصله نباید از آن کمتر باشد و زیادتر بودن فاصله دو اخطار از مدت مذکور، در حدی قابل قبول بودن ایراد است، ولی مهات ۱۵ روز پس از اخطار دوم حداکثر است و با سپری شدن آن مراجعه عضو برای اثبات عدم تخلف قابل استماع نیست و موضوع باید برای رسیدگی و تصمیم گیری در مجمع عمومی عادی مطرح شود.

طبق ماده ۱۳ قانون عضو در موارد زیر نیز اخراج می شود:

-هرگاه عضو مرتکب اعمالی شود که موجب زیان مادی شرکت تعاونی گردد و وی نتواند ظرف مدت یک سال آن را جبران نماید.

-هرگاه عضو مرتکب اعمالی گردد که در اثر ان به حیثیت و اعتبار شرکت تعاونی لطمه وارد شود

-هرگاه عضو با شرکت تعاونی رقابتی ناسالم برقرار سازد.

از آنجا که اعضا باید به اهداف بخش تعاونی ملتزم باشند ضروری است که هر عضوی همکاری با شرکت تعاونی را وجهه همت قرار دهد، حال آنکه در موارد مذکور، بر عکس عضو مرتکب اعمالی می شود که موجبات زیان مادی یا معنوی شرکت را فراهم می کند. علت حکم قانون به اخراج عضو در این شرایط همین امر است.(حسنی،۱۳۸۹ :۸۷)

۳-۱-۱-۶-۱مرجع تصمیم گیری اخراج عضو

در مورد اخراج ناشی از عدم رعایت مقررات اساسنامه و سایر تعهدات قانونی، عبارت اخیربند ۲ ماده ۱۳ قانون بخش تعاونی، )اصلاحی مصوب۱۳۷۷٫) «مجمع عمومی عادی» را مرجع ذکر می کند.

قابل ذکر است که تصمیم مرجع عمومی دایر بر اخراج عضو، قطعی و لازم الاجرا است و هئیت مدیره به اجرای آن و اخراج عضو می باشد.

۳-۱-۱-۶-۲اخراج عضو به علت ترک عضویت

ترک عضویت وقتی تحقق پیدا می کند که عضو برای مدتی رابطه خود را با شرکت تعاونی قطع کند. این امر وقتی پیش می آید که عضو از اشتغال به امور محوله در شرکت‌های تعاونی تولید و انجام معاملات در شرکت‌های تعاونی در مورد ترک‌عضویت ساکت است و بیانی ندارد. نمونه اساسنامه شرکت تعاونی نیز مطلبی درباره ترک عضویت ندارد، با این حال می توان گفت ترک عضویت ممکن است از موجبات اخراج باشد، زیرا قانونا عضو شرکت تعاونی ملتزم به اهداف تعاونی است. عضوی که برای مدتی با شرکت تعاونی قطع رابطه می کند، در واقع به این التزام بی اعتناست یا آن را به نسیان سپرده است، از طرفی ظرفیت شرکت تعاونی محدود است و نمی تواند همه داوطلبان عضویت را پذیرا باشد، وقتی عضوی از خدمات آن مستفیذ نمی شود، جایی را بلا استفاده در تصرف دارد که معمولا فرد دیگری به آن نیازمند و در انتظار آن است. با چنین وضعی اخراج عضو موصوف منطقی به نظر می رسد. در هر حال می توان ترک عضویت را مشمول بند ۲ ماده ۱۳ قانون بخش تعاونی قرار داد و آن را موردی از موارد عدم رعایت تعهدات قانونی عضو به شمار آورد. بنابراین طبق بند ۲ مذکور، پس از دوباره اخطار کتبی، هیئت مدیره به فاصله ۱۵ روز  و گذشتن ۱۵ روز از تاریخ اخطار دوم با تصویب مجمع عمومی عادی، عضوی که ترک عضویت نکرده است اخراج خواهد شد.(حسنی،حقوق تعاونیها:۹۰)

۳-۱-۱-۷ مرجع قبولی عضو

اعضای شرکت تعاونی را می توان به دو گروه تقسیم کر: اعضای اولیه  یا اعضای موسس  که شرکت تعاونی در بدو تاسیس با عضویت  آنها تشکیل شده است  و اعضایی که پس از  تشکیل شرکت  به عضویت  آن درآمده اند ،  مرجع احراز شرایط اعضای  اولیه و قبول  آنها به عضویت  ، هیأت موسس است و مرجع احراز وجود  شرایط  عضویت  در داوطلبان  بعئی و قبول  آنها به عضویت ، هیأت مدیره است .(مستفاد از بند ۴ ماده ۳۷ قانون بخش تعاونی )

در صورتی که  هیأت مدیره تشخیص دهد  که داوطلب واجد تمام شرایط  مقرراست ، در خواست  وی را برای  عضویت  شرکت تعاونی  می پذیرد  ، در غیر اینصورت  درخواست عضویت  را رد می کند  . هیأت  مدیره باید  در قبول  عضویت داوطلبان مقدورات  شرکت را  ملحوظ دارد و مکلف است  در صورت عدم  کفایت امکانات و ظرفیت  شرکت  ولو اینکه  داوطلبان  واجد کلیه  شرایط لازم باشند ، از قبول درخواست   عضویت آنها  خودداری کند . لازم  به ذکر است  که رد درخواست  عضویت  از طرف  هیأت موسس  وهیأت  مدیره شرکت تعاونی  ، قطعی و غیر قابل اعتراض است.

۳-۱-۱-۸تکالیف ومسئولیت مالی عضو  

۳-۱-۱-۸-۱ تکالیف عضو

یکی از  شرایط عضویت  این است که  داوطلب  رعایت مقررات اساسنامه  تعاونی  را متعهد شود . در همین زمینه  ماده ۱۱ قانون بخش تعاونی  مقررمی دار «  کلیه  اعضا مکلف اند به  وظایف  ومسئولیت هایی که در حدود قوانین  و مقررات  تعهد کرده اند ، عمل کنند.»

بدین ترتیب  قانون مراعات  مقررات تعاونی  را برای عضو واجب قرارداده است ، ولی  قابل ذکر است  از آنجا که عضویت  در شرکت تعاونی،  مانند عضویت  هر سازمانی،  مستلزم  رعایت مقررات  مربوط به آن است .  می توان گفت که رعایت مقررات  مربوط به شرکت  تعاونی برای  عضو آن ، واجب تبعی  ودر عداد مقامات عقلیه است و عضو بدون  بیان این ماده قانونی  نیز مکلف به رعایت آن است  و چنان که معلوم است ،  معا ف بودن عضو شرکت تعاونی  از مراعات  مقررات  قانونی ،  به این علت  که در بدو  ورود به  عضویت  رعایت کردن  آنها را تعهد نکرده است ،  امری است  که از لحاظ منطقی  نمی توان  آن را قبول کرد .                                        هرگاه بخواهیم  مکلف بودن  عضو در قبال شرکت تعاونی  را به دقت  بیان کنیم ،  باید بگوییم  که حفظ  رابطه  با شرکت تعاونی  و حضور  در جلسات  مجامع  عمومی  ومشارکت در شور و تبادل  نظر درباره  امور  مطروحه  در آن ونیز مشارکت  در تصمیم گیری  ها با ابزار  رای ، از جمله انتخاب اعضای هیأت مدیره یا بازرسی شرکت  تعاونی  نیاز باشد  ووی واجد شرایط  عضویت  وتصدی  سمت درآن باشد ،  براو واجب  است که  داوطلبی خود را برای این امر اعلام کند،  چنین وجوبی  را می توان  به واجب کفایی تشبیه کرد .( رجوع شود به ماده ۷ قانون بخش تعاونی .(

در مورد  حضور  وابراز رای در مجامع عمومی  ، همان طور که گفته شد  ( قسمت ب شماره ۷۸)، قانون  می پذیرد که  عضو ،  نماینده  تام الاختیار ی از طرف خود برای  این کار تعیین کند، بدین ترتیب   به عضوی که به  علتی نمی تواند به این امور بالمباشره  اقدام کند،  امکان می دهد توسط نماینده تکلیف خود را ادا کند.

۳-۱-۱-۸-۲ مسئولیت مالی عضو

منظور از مسئولیت مالی  عضو ،  مسئولیت وی در برابر  طلبکاران  شرکت  تعاونی است  . ازآنجا که شرکت تعاونی  شخصیت حقوقی دارد .( ماده ۲۹ اصلاحی  مصوب ۱۳۷۷ قانون بخش تعاونی.)  ودارایی  آن جدا و مستقل از  دارایی اعضای آن است ، دارایی خود وی جوابگوی  طلب  طلبکاران  است و مادام  که شرکت تعاونی  باقی است  ، طلبکاران  شرکت برای  وصول مطالبات خود حق مراجعه  به اعضای شرکت را ندارند. ولی هرگاه  شرکت منحل می شود  ودارایی  اوبرای پرداخت  همه بدهی های  وی کافی نباشد ،  آیا عضو   در پرداخت  باقی مانده  آن مسئولیت   دارد و طلبکاران شرکت برای  وصول باقی مانده طلب خود می توانند  به اعضا  مراجعه کنند ؟  پاسخ همان است  که ماده ۲۳ قانون بخش تعاونی  مقررمی دار د:« مسئولیت  مالی اعضا  در شرکت تعاونی  ، محدود به میزان   سهم آنان  می باشد ،   مگر آنکه  درقرارداد   ترتیب  دیگری  شرط شده باشد .» پس هر گاه  عضو کلیه بهای  سهم  یا سهام   خود را به شرکت تعاونی   تادیه  کرده باشد ،   هیچگونه  مسئولیتی   نسبت به  باقیمانده  بدهی شرکت   که پس از انحلال  و تقسیم دارایی  آن بین  طلبکاران  شرکت ،  پرداخت نشده باقی  می ماند ندارد ، واگر قسمتی  از بهای  سهم یا سهام خود را تادیه نکرده  باشد ،  فقط برابر همان  مبلغ تادیه نشده  مسئول پرداخت  باقیمانده  بدهی  شرکت خواهد بود ، زیرا  مبلغ تادیه نشده  جزء دارای

ی  شرکت است  واگر به خود شرکت  تادیه نشده باشد ، باید به طلبکار شرکت بابت  باقیمانده  طلبی که  از شرکت دارد  پرداخت شود .   همان طور که ماده ۲۳ قانون مقررمی دارد ، می توان در قراردادی  که بین  شرکت تعاونی  واعضای آن منعقد می شود ترتیب دیگری شرط کرد  و اعضا  را در برابر  بدهی های  شرکت  مسئول قرارداد.

۳-۲آثار انتقال سهام شرکتهای تعاونی

 

۳-۲-۱آثار انتقال نسبت به انتقال دهنده

به مجرد وقوع عقد، ناقل ملزم به تسلیم سهام مورد معامله به منتقل الیه است. البته تکلیف ناقل دراین مورد برحسب اینکه معامله معوض یا غیر معوض باشد می تواند متفاوت باشد. چنانکه معامله انجام گرفته معوض باشد مانند بیع یا صلح معوض بایع یا مصالح به مجرد وقوع عقد، ملزم به تسلیم مبیع و مصالح‌به به خریدار یا متصالح است. و در صورت امتناع می توان الزام او را به تسلیم سهام فروخته یا مصالحه شده از دادگاه درخواست کرد. البته ناقل در اینگونه عقود از این حق قانونی برخوردار است که تسلیم آن را منوط به پرداخت عوض آن بنماید که از این حق او تحت عنوان «حق حبس» یاد می‌شود که قانونگذار آن را در ماده ۳۷۷ ق.م به این شرح پیش بینی کرده است:« هر یک از بایع و مشتری حق دارد از تسلیم مبیع یا ثمن خودداری کند تا طرف دیگر حاضر به تسلیم شود مگر اینکه مبیع یا ثمن موجل باشد. در این صورت هرکدام از مبیع یا ثمن که حال باشد باید تسلیم شود.»

این قاعده را اگرچه قانونگذار در بحث بیع مطرح کرده است، ولی به نظر می رسد یک قاعده کلی است و با بهره گرفتن از وحدت ملاک آن می تواند آن را به تمام عقود معاوضی، از جمله صلح معوض، تعمیم و تسری داد و اختصاص به عقد بیع ندارد.

در مورد معاملات غیر معوض مانند هبه و وقف این سوال مطرح می شود که آیا الزام به تسلیم سهام موردی خواهد داشت؟ با توجه به اینکه در این عقود، شرط تحقق عقد، قبض مورد معامله است و قبل از قبض هیچ اثر حقوقی ایجاد نمی شود و واهب یا واقف یا موصی می تواند در هر لحظه‌ای از ایجاد عدول نماید، الزام به تسلیم منتفی است و با قبض آن نیز دیگر تعهدی بر عهده ناقل باقی نمی ماند تا ملزم به انجام آن باشد.

در مورد اینکه تسلیم و قبض سهام چه زمانی تحقق می یابد؟ قبلا بیان گردید که با توجه به مفهوم عرفی قبض، کیفیت قبض بر حسب اینکه سهم با نام یا سهم بی نام یا سهم الشرکه در شرکت‌های غیر سهامی باشد متفاوت خواهد بود. با توجه به اینکه قبلا در این مورد بحث شده است، فقط اشاره می شود که در سهام بی نام، قبض بوسیله تسلیم اوراق سهام به منتقل الیه حاصل می شود. ولی در مورد سهام با نام به صرف تسلیم اوراق سهام نمی توان گفت که ناقل به تعهدات خود عمل کرده است. زیرا به صرف تسلیم آنها، منتقل الیه متمکن از انحاء تصرفات در آن نشده و استیلای عرفی بر آن پیدا نمی کند. بنابراین ناقل به همراه تسلیم اوراق سهام؛ متعهد به امضای دفتر ثبت سهام شرکت مطابق ماده ۴۰ ل.ا.ق.ت می باشد و در صورت امتناع از ثبت، می توان الزام او را به ثبت از دادگاه درخواست کرد.

در مورد انتقال سهم الشرکه در شرکت‌های غیر رسمی که اوراقی به این نام در اختیار ناقل قرار ندارد، قبض مادی قابل تصور نمی باشد بلکه ناقل باید به گونه‌ای این امکان را فراهم کند که منقل الیه بتواند به انتقال مزبور در مقابل شرکت استناد کرده و بتوانند از حقوق متعلق به سهام استفاده نماید. البته در مورد شرکت با مسئولیت محدود که مطابق ماده ۱۰۳ ق.ت انتقال سهم الشرکه باید به موجب سند رسمی باشد، بدون تنظیم سند رسمی تسلیم به طور کامل تحقق نمی یابد.

همچنین یکی از تعهدات ناقل در معاملات معوض این است که هرگاه سهام فروخته شده مستحق للغیر درآید، ضامن درک سهام مورد معامله می باشد. به نظر می‌رسد این امر فقط در مورد سهام بی نام شرکت‌های سهامی امکان دارد و در سایر موارد قابل تصور نیست که شخصی بتواند سهام متعلق به دیگری را مورد معامله قرار دهد.

۳-۲-۲ آثارانتقال نسبت به انتقال گیرنده

هرگاه معامله‌ای که سهام به موجب آن انتقال می یابد از نوع معامله‌های غیر معوض باشد، منتقل الیه هیچ تکلیفی در مقابل ناقل ندارد. برعکس در معاملات معوض، منتقل الیه ملزم به تادیه عوض به ناقل می باشد.

نحوه پرداخت و تسلیم آن تابع اراده طرفین معامله است و در صورت سکوت طرفین، منتقل الیه ملزم است آنرا فورا پرداخت نماید. چنانکه معامله مزبور عقد بیع باشد، و مشتری تا سه روز از تاریخ بیع ثمن را پرداخت ننماید، فروشنده مطابق مقررات مربوط به خیار تاخیر ثمن می تواند معامله را فسخ نماید ( ماده ۷۰۲ ق.م)

همچنین هر یک از طرفین عقد بیع می توانند تا زمانی که متفرق نشده‌اند معامله را فسخ نمایند (ماده ۳۹۷ ق.م). البته منتقل الیه نیز در قبال تکلیف به پرداخت عوض می تواند از حق حبس مطابق ماده ۳۷۷ ق.م استفاده کند و پرداخت آن را موکول به تسلیم سهام مورد معامله نماید.

۳-۲-۳ آثارانتقال درمورد شرکت واشخاص ثالث

انتقال سهام علاوه بر ناقل و منتقل الیه نسبت به شرکت و اشخاص ثالث نیز آثاری به دنبال دارد و تکالیف و حقوقی را برای آنها ایجاد می کند. در حالی که هیچکدام از آنها در ایجاد معامله هیچ نقشی نداشته و حتی رضایت آنها نیز شرط نفوذ معامله نبوده است. این آثار را در دو قسمت جداگانه مورد اشاره قرار می دهیم.

۳-۲-۳-۱آثارانتقال درموردشرکت

آثار انتقال در مورد شرکت می تواند به صورت مثبت و منفی مطرح شود. منظور از آثار مثبت عبارت از حقوقی است که در اثر انتقال، شرکت از آن برخوردار می شود. بر عکس آثار منفی عبارت از تعهداتی است که شرکت متعهد به انجام آن می شود.

بطور کلی هرگاه انتقال سهام مطابق مقررات قانونی و ضوابط اساسنامه انجام گیرد، آثار حقوقی ناشی از ان در مقابل شرکت نیز نافذ و معتبر خواهد بود. ولی در مورد انتقال سهام با نام، به موجب ماده ۴۰ ل.ا.ق.ت این انتقال در صورتی که از نظر شرکت و اشخاص ثالث معتبر خواهد بود که انتقال مزبور در دفتر ثبت سهام شرکت ثبت و ناقل یا وکیل یا نماینده قانونی او آنرا امضا کند. در هر حال انتقال با شرایط موصوف شرکت را متعهد می کند که منتقل الیه را به عنوان شریک شرکت به رسمیت بشناسد و این امکان را فراهم کند که وی بتواند از حقوق متعلق به سهام خویش استفاده نماید. بدین ترتیب که شرکت باید به او اجازه دهد در جلسات شرکت یا مجامع عمومی حضور یابد و به هنگام تصمیم گیری بتواند از حق رای متعلق به سهام خویش استفاده نماید و اگر سودی به سهام او تعلق گرفته است، آن را در اختیاز منتقل الیه قرار دهد وغیره.

در مورد انتقال سهام با نام، علاوه بر تعهد مزبور، شرکت متعهد است امکان ثبت انتقال سهام مزبور را در دفتر ثبت سهام، شرکت فراهم نماید. در واقع تعهد شرکت به ثبت انتقال، یک تعهد قانونی است که از معامله مربوط به انتقال ناشی می شود. بطوری که شرکت نمی تواند از انجام تعهد مزبور بدون دلیل موجه خودداری کند و در صورت امتناع از انجام آن می توان الزام شرکت را به انجام تعهد مزبور درخواست نمود.

البته در مواردی شرکت ملزم به امتناع از ثبت است. برای نمونه در صورتی که از مراجع قضایی حکم یا قراری مبنی بر توقیف سهام به منظور تامین خواسته یا محکوم به به شرکت ابلاغ شده باشد، شرکت نباید انتقال را ثبت نماید و موظف است مطابق دستور مقامات قضایی عمل نماید.

مورد دیگر در مورد ممنوعیت ثبت انتقال قبل از پرداخت مالیات متعلق به درآمد حاصل از فروش سهام می باشد. برای این منظور ناقل باید به حوزه مالیاتی مراجعه و پس از پرداخت مالیات گواهی لازم را جهت ارائه به شرکت دریافت نماید و شرکت تنها با ارائه گواهی مزبور، می تواند انتقال مربوط به سهام را ثبت نماید.

اما از حیث حقوقی که شرکت در اثر انتقال از ان برخوردار می شود این است که هرگاه ناقل بابت سهام مزبور به شرکت بدهکار باشد مثلا چنانکه تمامی مبلغ اسمی سهامی را که انتقال داده است به شرکت پرداخت نکرده باشد، شرکت می‌تواند آنرا از منتقل الیه مطالبه نماید و از این حیث منتقل الیه جانشین و قائم مقام ناقل محسوب می شود. چنانکه ماده ۳۴ ل.ا.ق.ت مقرر می دارد:« کسی که تعهد ابتیاع سهمی را نموده مسئول پرداخت تمام مبلغ اسمی آن می باشد و در صورتی که قبل از تادیه تمام مبلغ اسمی سهم آن را به دیگری انتقال بدهد بعد از انتقال سهم، دارنده سهم مسئول پرداخت بقیه مبلغ اسمی خواهد بود.» برای تحقق بخشیدن به حکم مذکور در ماده ۳۴، مطابق ماده ۴۰ ل.ا.ق.ت در موردی که تمامی مبلغ اسمی سهم پرداخت نشده است نشانی کامل انتقال گیرنده نیز در دفتر ثبت سهام شرکت قید و به امضای انتقال گیرنده یا وکیل یا نماینده قانونی او رسیده و از نظر اجرای تعهدات ناشی از نقل و انتقال سهم معتبر خواهد بود. در واقع هدف از ثبت نشانی کامل گیرنده در دفتر ثبت سهام شرکت، ایجاد امکان مطالبه برای شرکت نسبت به باقیمانده مبلغ اسمی از انتقال گیرنده است. به تعبیر دیگر در چنین مواردی اثر انتقال این است که ذمه ناقل نسبت به قسمتی از مبلغ اسمی که پرداخت نشده است بری می‌شود و به جای آن ذمه منتقل الیه مشغول می گردد.

ماده ۳۵ همان قانون نیز، با تاکید بر اینکه در زمان مطالبه باقی مانده مبلغ اسمی سهام از سوی شرکت، مسئولیت پرداخت آن به عهده اشخاصی است که در آن زمان سهام را در اختیار دارند، مقرر می دارد:« در هر موقع که شرکت بخواهد تمام یا قسمتی از مبلغ پرداخت نشده سهام را مطالبه کند باید مراتب را از طریق نشر آگهی در روزنامه کثیرالانتشاری که آگهی‌های مربوط به شرکت در آن منتشر می شود به صاحبان فعلی سهام اطلاع دهد و مهلت معقول و متناسبی برای پرداخت مبلغ مورد مطالبه مقرر دارد پس از انقضای چنین مهلتی… و پس از اخطار از طرف شرکت به صاحب سهم و گذشتن یک ماه، اگر مبلغ مورد مطالبه و خسارت تاخیر آن تماما پرداخت نشود شرکت اینگونه سهام را در صورتی که در بورس اوراق بهادار پذیرفته شده باشد از طریق بورس و گرنه از طریق مزایده به فروش خواهد رسانید….».

بدیهی است در مواردی که نشانی انتقال گیرنده به هنگام انتقال سهامی که تمامی مبلغ اسمی آن پرداخت نشده در دفتر ثبت سهام شرکت قید و به امضای انتقال گیرنده یا وکیل یا نماینده قانونی او نرسیده باشد، و در اثر آن شرکت نتواند باقیمانده مبلغ اسمی را از صاحب فعلی سهم مطالبه نماید، مقصر مسئول خسارات وارده به شرکت خواهد بود.

۳-۲-۳-۲آثارانتقال نسبت به اشخاص ثالث

اشخاص ثالث اشخاصی هستند که اراده ایشان در تشکیل معامله دخالت نداشته باشد و به علاوه قائم مقام متعاملین نیز نیستند. اصل کلی این است که قرارداد نمی تواند نسبت به کسانی که در تشکیل آن دخالت نداشته‌اند اثری به سود یا زیان ایشان داشته باشد. اصل مزبور در مورد انتقال سهام شرکت‌های تجاری در مواردی دچار اشکال می شود. برای نمونه در موردی که سهام یک شرکت سهامی انتقال می یابد و همه مبلغ اسمی آن پرداخت نشده باشد چنانکه این شرکت بعد از انتقال ورشکست گردد و طلبکاران شرکت نتوانند مطالبات خود را از اموال و دارایی شرکت وصول نمایند، شخص ثالث (طلبکار) می تواند به میزان باقیمانده مبلغ اسمی سهام مزبور، به دارنده سهام فعلی (منتقل الیه) مراجعه نماید و آن را از او مطالبه نماید. همچنین است در مورد شرکت تضامنی و نسبی که منتقل الیه با ورود خود به شرکت، نه تنها نسبت به قروض بعد از ورود خود مسئولیت تضامنی یا نسبی خواهند داشت بلکه نسبت به قروض قبل از ورود خود نیز، بر حسب مورد، مسئولیت تضامنی یا نسبی خواهد داشت. چنانکه ماده ۱۲۵ ق.ت در مورد شرکت تضامنی مقرر می دارد:« هرکس به عنوان شریک ضامن در شرکت تضامنی موجودی داخل شود متضامنا با سایر شرکا مسئول قروضی هم خواهد بود که شرکت قبل از ورود او داشته اعم از اینکه در اسم شرکت تغییری داده شده یا نشده باشد. هر قراری که بین شرکا برخلاف این ترتیب داده شده باشد در مقابل اشخاص ثالث کان لم یکن خواهد بود.» همچنین ماده ۱۸۸ ق.ت در مورد شرکت‌ نسبی مقرر می دارد:« هرکس به عنوان شریک ضامن در شرکت نسبی موجودی داخل شود به نسبت سرمایه که در شرکت می گذارد مسئول قروضی هم خواهد بود که شرکت قبل از ورود او داشته اعم از اینکه در اسم شرکت تغییری داده شده باشد یا نشده باشد قرار شرکا بر خلاف این ترتیب نسبت به اشخاص ثالث اثر ندارد.»

قانون تجارت در این مورد ساکت است به نظر می رسد باید بین دو مورد قائل به فرق شد. بدین ترتیب که اگر خروج شریک از شرکت مطابق ماده ۲۰۰ ق. ت در اداره ثبت شرکت‌ها ثبت و آگهی شده باشد، ناقل در مقابل اشخاص ثالث نسبت به قروض شرکت مسئولیت نخواهد داشت. ولی چنانکه مراتب انتقال به ثبت نرسیده باشد حمایت از حقوق طلبکاران و اشخاص ثالث اقتضا می کند که ناقل در مقابل آنان همچنان مسئولیت داشته باشد. زیرا تا زمانی که مراتب آگهی نشده و به اداره ثبت شرکت‌ها منعکس نشده است از نظر اشخاص ثالث ناقل همچنان شریک شرکت محسوب می گردد. البته ناقل می تواند در ضمن معامله راجع به انتقال سهم الشرکه شرط کند که نسبت به قروض قبل از خروج یا بعد از خروج هیچ مسئولیتی نداشته باشد. بدیهی است چنین شرطی فقط در رابطه متعاملین نافذ و معتبر خواهد بود و نسبت به اشخاص ثالث اعتباری نخواهد داشت.

۳-۲-۴  انتقال مالکیت سهام و حقوق و مزایای وابسته به آن 

اثر اصلی انتقال سهام در تمام معاملات ناقله اعم از معوض و غیر معوض به جز وقف انتقال مالکیت سهام مورد معامله از ناقل به منتقل الیه می باشد. در واقع این اثر جزو مقتضای ذات عقد است که اگر به هر دلیلی انتقال سهم آن را افاده نکند، معامله مزبور باطل و از نظر حقوقی بی اثر خواهد بود.

سوال اساسی این است که مراد از انتقال مالکیت سهام چیست؟

همانطور که قبلا در مبحث راجع به ماهیت و ویژگی های سهام بیان گردید، سهام شرکت‌های تجاری اعم از سهامی و  غیر سهامی بدون تردید مال است و همه حقوقدانها نیز آن را به عنوان یک مال منقول مورد شناسایی قرار داده‌اند. در واقع سهم مال منقول غیر مادی است که مانند اموال مادی دارای ارزش مالی و مبادله‌ای بوده و دارای ویژگی قابلیت نقل و انتقال است. البته سهم در شرکت‌های سهامی به اعتبار انتشار اوراق سهام، علاوه بر جنبه غیر مادی، جنبه مادی نیز پیدا می کند. اما در هر حال، آنچه در انتقال یک سهم منظور طرفین معامله است مالکیت سهام و به تبع آن حقوق و مزایای متعلق بر آن می باشد. البته بطور ضمنی و تبعی با انتقال مالکیت سهام، تعهدات وابسته به ان نیز به منتقل الیه انتقال می یابد. بنابراین منتقل الیه در اثر انتقال، از تمام حقوق و مزایای وابسته به سهم برخوردار می شود. حقوق وابسته به سهم را همانطور که قبلاً بیان گردید می توان به دو دسته تقسیم کرد: حقوق مالی و حقوق غیر مالی. از جمله مهمترین حقوق مالی که به منتقل الیه انتقال می یابد عبارت است از: حق مطالبه سود حاصل، اندوخته‌ها و ذخایر شرکت در زمان بقای شرکت به نسبت سهم خود، حق تملک سرمایه شرکت (به نسبت سهم خود) پس از انحلال شرکت، حق تقدم در خرید سهام جدید شرکت و حق انتقال سهام مزبور. و از جمله مهمترین حقوق غیرمالی که در اثر انتقال، منتقل الیه می تواند از آن استفاده کند عبارت است از: حق حضور در جلسات مجامع عمومی یا مجمع شرکا، حق رای در جلسات مجامع عمومی یا شرکا و حق سهیم دانست خود  در شرکت و غیره.

بنابراین در اثر انتقال سهم، منتقل الیه می تواند حقوق و مزایای ناشی از سهم را از شرکت مطالبه نماید. در اینکه شرکت چه نقشی در رابطه انتقال دهنده و انتقال گیرنده دارد و اینکه آیا شرکت نسبت به قرارداد انتقال شخص ثالث تلقی می شود یا خود از اطراف آن محسوب است؟ در کتاب‌های حقوق تجارت بحثی در این خصوص دیده نشد. با توجه به اینکه شرکت در تشکیل قرارداد راجع به انتقال سهام نقشی نداشته و ندارد و معامله مزبور به وسیله ناقل و منتقل الیه انجام می گیرد. به نظر می رسد که شرکت شخص ثالث محسوب می‌شود. در واقع اینکه شرکت در اثر این انتقال متاثر می شود و باید حقوق مربوط به سهم انتقال یافته را به منتقل الیه بپردازد و از این تاریخ به بعد او را شریک شرکت به حساب آورد، نوعی استثناء از اصل نسبی بودن آثار قراردادها می باشد که در ماده ۲۱۹ ق.م مذکور است. مطابق ماده مزبور: «عقودی که بر طبق قوانین واقع شده باشد بین متعاملین و قائم مقام آنها لازم الاتباع است….» و ماده ۲۳۱ ق.م نیز با تاکید بر آن مقرر می دارد:« معاملات و عقود فقط درباره طرفین متعاملین و قائم مقام قانونی آنها موثر است مگر در مورد ماده ۱۹۶٫»

همچنین در مواردی که سهام مورد معامله، سهام ممتاز باشد، با انتقال سهم مزبور به منتقل الیه، علاوه بر انتقال حقوق و مزایای عادی متعلق به آن، تمام مزایا و امتیازهای مربوط به آن نیز انتقال خواهد یافت. و تنها کسی می تواند از این امتیازها استفاده نماید که نام او در دفتر ثبت شرکت به ثبت رسیده باشد.

اصل مهمی که در انتقال حقوق و مزایای وابسته به سهم به منتقل الیه باید در نظر گرفت این است که در اثر انتقال سهم، منتقل الیه نمی تواند دارای حقوق و امتیازاتی بیشتر از ناقل باشد. زیرا وی قائم مقام و جانشین ناقل می باشد و این امر اقتضا می‌کند که حقوق منتقل الیه به میزان حقوق ناقل باشد. بنابراین چنانکه ناقل در مقابل شرکت حق مطالبه برخی از حقوق خود را نداشته باشد، منتقل الیه نیز از آن محروم خواهد شد چنانکه مطابق ماده ۴۹ ل.ا.ق.ت سهامدارانی که در مهلت مقرر نسبت به تعویض سهام خود اقدام نمی‌نمایند حق حضور و رای در مجامع عمومی شرکت نسبت به سهام خود را از دست می دهند. یا مطابق ماده ۱۶۸ ل.ا.ق.ت چنانکه به هنگام افزایش سرمایه شرکت، حق تقدم در پذیره نویسی سهام جدید از برخی صاحبان سهام سلب شده باشد، در اینگونه موارد منتقل الیه نمی تواند حقوق سلب شده مزبور را از شرکت مطالبه نماید.

سوالی که در اینجا مطرح می شود این است که آیا با انتقال سهام، قسمتی از سرمایه شرکت به منتقل الیه انتقال می یابد؟

با توجه به ماده ۲۴ ل.ا.ق.ت که سهم را قسمتی از سرمایه شرکت معرفی می کند، پاسخ این سوال مثبت است. حال آنکه شرکت‌های تجاری شخصیت حقوقی مستقلی از شخصیت حقوقی شرکا دارند و این امر اقتضا می کند که اثر انتقال سهم محدود به انتقال اموال شریک (ناقل) باشد نه شرکت. چه اینکه مطابق قاعده، هیچ مالی را نمی توان بدون رضایت مالک آن از مالکیت او خارج کرد و هیچ کس حق ندارد اموال دیگران را مورد معامله و نقل و انتقال قرار دهد. بنابراین باید پذیرفت که انتقال سهم به معنای انتقال قسمتی از سرمایه شرکت نمی باشد. چنانکه قبلا نیز بیان گردید هیچ شریکی نسبت به اموال و سرمایه شرکت هیچ حق عینی ندارد تا به اعتبار آن بتواند سرمایه شرکت را مورد معامله قرار دهد. البته این امر در مواردی اهمیت پیدا می کند از جمله: وجه تمایز شرکت‌های دولتی از شرکت‌های خصوصی به اعتبار سرمایه شرکت است. بدین معنی که شرکت وقتی دولتی محسوب است که بیش از ۵۰ درصد سرمایه آن متعلق به دولت باشد. چنانکه در ماده ۴قانون محاسبات عمومی کشور، مصوب ۱۳۶۶، شرکت دولتی این چنین توصیف شده است: « شرکت دولتی واحد سازمانی مشخصی است که با اجازه قانون به صورت شرکت ایجاد شود و یا حکم قانون و یا دادگاه صالح ملی شده و به عنوان شرکت دولتی شناخته شده باشد و بیش از ۵۰ درصد سرمایه آن متعلق به دولت باشد. هر شرکت تجاری که از طریق سرمایه گذاری شرکت‌های دولتی ایجاد شود مادام که بیش از ۵۰ درصد سهام آن متعلق به شرکت‌های دولتی است، شرکت دولتی تلقی می شود.»

بنابراین در مواردی که سهام یک شرکت تجاری مورد نقل و انتقال قرار می گیرد، برای تشخیص اینکه آیا بیش از ۵۰درصد سرمایه شرکت در اختیار دولت و شرکت‌های دولتی است یا نه؟ تنها ملاک برای محاسبه آن عبارت از سهامی است که در اختیار سهامداران می باشد. بدین ترتیب سهام شرکت بی ارتباط با سرمایه شرکت نمی باشد.

همچنین در مواردی تشخیص تابعیت یک شرکت از طریق سهامداران مشخص می‌شود چنانکه مطابق بند ج ماده ۳۱ قانون پولی و بانکی کشور، مصوب ۱۸/۴/۱۳۵۱:« هر بانکی که بیش از ۴۰درصد سرمایه آن متعلق به اشخاص حقیقی اتباع خارجی یا اشخاص حقوقی خارجی باشد، از نظر این قانون بانک خارجی محسوب می شود وباید تحت عنوان بانک خارجی به ثبت برسد….»

بنابراین انتقال سهام اگرچه در این مورد می تواند تابعیت شرکت تجاری را عوض کند. ولی باید گفت که این امر جنبه استثنایی دارد البته شاید از دو مورد اخیر جواب داد که ضابطه حاکم بر تابعیت شرکت‌های تجاری مطابق ماده ۵۹۱ قانون تجارت ۱۳۱۱ اقامتگاه آنها می باشد. در نتیجه، شرکت‌های تجاری تابعیت مملکتی را دارند که اقامتگاه آنها در آن مملکت است. بر این اساس یک شرکت تجاری که اقامتگاه آن در ایران است،ایرانی محسوب خواهد شد و در ایرانی بودن آن فرقی بین موردی که همه سرمایه آن متعلق به اتباع ایران باشد یا اتباع خارجی وجود ندارد.

ماده ۲ قانون شرکتهای تعاونی مقرر میداردتعدادشرکاو سرمایه شرکت تعاونی متغیر ونامحدود است (مواد ۵و۹ق.ش.ت)به این ترتیب شرکت تعاونی همواره می تواند شریک بپذیرد وسرمایه خود را اضافه کندوهر یک از شرکانیز حق دارند هر موقع مایل باشند از شرکت خارج شوند(ماده ۱۲ قانون بخش تعاونی ۱۳۷۰ )ولی خروج شرکا طبق بند دال ماده ۳ منوط به این است که موجب وقفه شرکت نگردد. یعنی اولا تعدادشرکاءاز هفت نفر کمتر نشود ثانیا وضع مالی شرکت آنقدر ضعیف نشود که نتواند به انجام موضوع خود موفق شود ضمنا باید در نظر داشت بهای سهام شرکتهای تعاونی در موقع استردادهیچ وقت نمی تواند از بهای اسمی ان تجاوز کند زیرا ذخایر شرکتهای تعاونی قابل تقسیم بین شرکاء نیست ودر صورت انحلال شرکت طبق ماده ۶۰قانون به اتحادبه تعاونی با موسسات عام المنفعه انتقال یابند.ولی در صورتی که دارایی شرکت کمتر از سرمابه پرداخت شده آن باشد ممکن است بهای سهام کمتر از بهاب اسمی ان باشد ورود شرکای جدید به شرکت آزاد است (ماده ۸ قانون یخش تعاونی)به شرط انکه متقاضی دارای خصوصیاتی باشد که برای شرکای شرکت تعاونی تعیین شده است.برای تشخیص این منظور بند الف ماده ۳قانون تصویل هبات مدیره را برای ورود شرکای جدید لازم دانسته است به همین جهت بند ۵ماده۴ انتقال سهام را به اشخاص غیر عضو منع نموده وبرای نظارت در مالکیت سهام مقرر داشته است که کلیه سهام شرکتهای  تعاونی با نام باشند.

۳-۲-۵انتقال تعهدات ناشی از سهم

برخلاف انتقال مالکیت سهم و حقوق و مزایای وابسته به آن که جزو آثار اصلی عقد محسوب می شود، انتقال تعهدات ناشی از سهم جنبه فرعی و تبعی دارد. زیرا سهام یک شرکت تجاری همیشه باید با تعهد سهامدار ملازمه ندارد. چنانکه هرگاه سهام مورد انتقال، سهام یک شرکت سهامی باشد که همه مبلغ اسمی آن پرداخت شده است هیچ تعهدی بر عهده منتقل الیه قرار نمیگیرد. چه اینکه در شرکت‌های سهامی مسئولیت سهامدار محدود به پرداخت مبلغ اسمی سهامی است که تملک می کند. بنابراین در صورت پرداخت همه مبلغ اسمی، منتقل الیه هیچ تعهدی نه در قبال شرکت و نه در قبال اشخاص ثالث نخواهد داشت. برای مثال چنانکه سهامداری سهام بی نام خود را به دیگری انتقال بدهد با این انتقال هیچ تعهدی بر عهده منتقل الیه قرار نمی گیرد زیرا به موجب ماده ۳۰ ل.ا.ق.ت شرکت وقتی مجاز به صدور ورقه سهم بی نام است که همه مبلغ اسمی سهم پرداخت شده باشد و تا زمانی که همه مبلغ اسمی پرداخت نشده باشد شرکت سهامی از صدور ورقه سهم بی نام یا گواهینامه موقت بی نام ممنوع است. به طوری که قانونگذار برای این ممنوعیت، ضمانت اجرای کیفری نیز به شرح بند ۲ ماده ۲۴۴ ل.ا.ق.ت پیش بینی کرده است.

در شرکت‌های با مسئولیت محدود اگرچه مسئولیت هریک از شرکا محدود به میزان آورده آنان در شرکت است (ماده ۹۴ ق.ت) و شرط لازم برای تشکیل شرکت پرداخت همه سرمایه شرکت در ابتدای تشکیل است. (ماده ۹۶ق.ت) ولی انتقال سهم الشرکه می تواند همراه با انتقال تعهد به منتقل الیه باشد. و حداقل تعهد این است که اگر قسمتی از آورده شرکت مزبور آورده غیر نقدی باشد بموجب ماده ۹۸ ق.ت شرکا نسبت به قیمتی که در حین تشکیل شرکت برای سهم الشرکه‌های (آورده‌های) غیر نقدی معین شده در مقابل اشخاص ثالث مسئولیت تضامنی دارند. بنابراین منتقل الیه نیز مانند بقیه شرکا نسبت به قیمت مزبور در قبال اشخاص ثالث مسئولیت تضامنی خواهد داشت. بدیهی است در مواردی که همه سرمایه شرکت نقدی است، به دلیل منتفی بودن تقویم با انتقال سهم الشرکه هیچ تعهدی بر عهده منتقل الیه قرار نمی گیرد.

برخلاف شرکت‌های سرمایه مانند سهامی و با مسئولیت محدود در شرکت‌های شخصی از قبیل تضامنی و نسبی انتقال سهم الشرکه همیشه ملازم با انتقال تعهد بر عهده منتقل الیه است. زیرا در این شرکت‌ها هر یک از شرکا در مقابل اشخاص ثالث بر حسب مورد دارای مسئولیت تضامنی و نسبی می باشند و با انتقال سهم الشرکه، منتقل الیه نیز این مسئولیت را به عهده می گیرد. چنانکه ماده ۱۲۵ ق.ت در مورد شرکت تضامنی مقرر می دارد:« هرکس به عنوان شریک ضامن در شرکت تضامنی موجودی داخل شود متضامنا با سایر شرکا مسئول قروضی هم خواهد بود که شرکت قبل از ورود او داشته، اعم از اینکه در اسم شرکت تغییری داده شده یا نشده باشد….» و ماده ۱۸۸ ق.ت در مورد شرکت نسبی مقرر می دارد:« هرکس به عنوان شریک ضامن در شرکت نسبی موجودی داخل شود به نسبت سرمایه که در شرکت می گذارد مسئول قروضی هم خواهد بود که شرکت قبل از ورود او داشته اعم از اینکه در اسم شرکت تغییری داده شده یا نشده باشد….»

در مورد شرکت‌های مختلط که دارای دو دسته شریک می باشند، برحسب مورد قضیه متفاوت خواهد بود. نکته‌ای که در انتقال تعهدات ناشی از سهم به منتقل الیه باید در نظر گرفت این است که فقط تعهدات و دیون ناشی از سهم ناقل به منتقل الیه انتقال می یابد. بنابراین هرگاه شریک در قبال معاملاتی که با شرکت داشته است به شرکت بدهکار باشد؛ نمی تواند مدعی باشد که با انتقال سهام خود به منتقل الیه، بدهی‌های او ساقط شده و شرکت باید مطالبات مزبور را از منتقل الیه وصول نماید.

نکته دیگر اینکه برای انتقال تعهدات ناشی از سهم به منتقل الیه، صرف تراضی ناقل و منتقل الیه کافی است و منوط به انجام تشریفات قانونی یا اساسنامه‌ای نمی باشد. بنابراین مثلا در مورد انتقال سهم با نام تعهدات ناشی از سهم حتی بدون ثبت انتقال مزبور در دفتر ثبت سهام شرکت؛به منتقل الیه انتقال می یابد. اگرچه در این مرحله انتقال در رابطه با شرکت اثری ندارد و شرکت نمی تواند این تعهدات را از منتقل الیه درخواست نماید.

 

 

 

این دیدگاه را می‌توان با اتخاذ رویکردی اجتماعی به بنگاه‌های تجاری به عنوان شکل سازمان‌یافته تجارت و داد و ستد سنتی تبیین کرد. بر این اساس، سهام‌دران واقعی یک بنگاه، تنها مالکان برگه سهام آن نیستند؛ بلکه کارمندان و مدیران، مشتریان و تمامی آحاد جامعه سهام‌دار آن محسوب می‌شوند. با این تلقی، سخن از مسئولیت اجتماعی بنگاه بدون پشتوانه و منطق نیست. از این‌روی، مدیران بنگاه باید انصاف را نه تنها در مورد مالکان سهم بنگاه، بلکه درباره کارکنان، مشتریان و حتی ساکنان دور و نزدیک بنگاه نیز رعایت کنند.۴۱ در حالی که فریدمن رعایت اخلاق حرفه‌ای را تنها به مشارکت شرکت‌ها و بنگاه‌ها در امور عام‌المنفعه تنزل داده است.

از سوی دیگر، اینکه رسالت صاحبان حرفه‌ها را تنها کسب سود قلمداد کنیم، با فلسفه شکل‌گیری حرفه‌ها و مشاغل ناسازگار است. کسب و کار و تجارت اساساً با هدفی عمومی شکل گرفته و در پی تبدیل منابع موجود به کالاها و خدماتی است که سطح زندگی بشر را ارتقا دهد. به این منظور، برخورد مسئولانه و یا غیرمسئولانه تولید‌کنندگان و عرضه‌کنندگان کالاها و خدمات از منابع محدود و اغلب تجدیدناپذیر می‌تواند سطح بهره‌مندی جامعه را تحت تأثیر قرار دهد. با این بیان، پرسش از نیاز به اخلاق حرفه‌ای را می‌توان در چارچوب هدف مورد نظر از کسب و کار، یعنی کمک به پیشرفت افراد جامعه با بهره گرفتن از تقسیم کار پاسخ داد. از‌ این‌روی، سود‌آوری از اهداف شکل‌گیری تجارت است، ولی نمی‌توان آن را ملاک نهایی یا تنها ملاک قلمداد کرد.۴۲

آلبرت دال۴۳ با اشاره به این نکته بیان می‌کند که در دنیای امروز شرکت‌های اقتصادی را نمی‌توان در حد بنگاه‌هایی با هدف کسب سود تنزل داد؛ زیرا ما شهروندان به دلیل نقش این شرکت‌ها در تأمین منافع‌مان و کمک به تحقق اهداف جامعه از آنها حمایت می‌کنیم. بنابراین، بنگاه‌های اقتصادی را باید به مثابه نهاد‌های اجتماعی تلقی کرد که ادامه حیات‌شان تنها تا زمانی توجیه‌پذیر است که کالاها و خدمات‌شان به تأمین اهداف اجتماعی کمک کند.۴۴

دست نامرئی بازار و اخلاق تجارت

اقتصاد‌دانان در توجیه بی‌نیازی از اخلاق کسب و کار، به طور عمده به کارایی دست نامرئی۴۵ بازار اشاره می‌کنند.۴۶ به اعتقاد آنان، دست نامرئی بازار می‌تواند موجب رعایت اخلاق در محیط کسب و کار شود. بر اساس نظریه محوری علم اقتصاد، بازار به منزله عرصه‌ای برای رأی‌گیری عمل، می‌کند و خود مشکل را حل می‌کند. مصرف‌کنندگان با خرید نیازمندی‌هایشان از بازار، به نفع بقای صنایعی رأی می‌دهند که نیاز آنها را به بهترین شکل تأمین می‌کند.۴۷

توجیه مزبور پذیرفته نیست؛ زیرا آرای مصرف‌کنندگان در بازار بسیار غیرشفاف است. در فضایی که مصرف‌کنندگان و تولیدکنندگان بسیاری در بازار فعال‌اند، چه‌بسا صنایعی بتوانند با زیرپا گذاشتن معیارهای اخلاقی به حیات خود ادامه بدهند. در‌حالی که دست نامرئی بازار نتوانسته است در عمل هدف مزبور را تأمین کند و جامعه کنونی با نابسامانی‌های بسیاری از جمله مشکلات تخریب جنگل‌ها و مراتع، آلودگی آب و هوا و بسیاری از مشکلات زیست محیطی مواجه شده است. همچنین فضای رقابتی بازار افزون بر تشدید برخی از بی‌عدالتی‌های اقتصادی در حق نیروی‌های فعال در عرصه تجارت، موجب پدید آمدن بسیاری از فجایع انسانی و زیست محیطی شده است.۴۸

برخی از منتقدان اخلاق کسب و کار معتقدند که تجارت ورای قانون، نیازی به اخلاق ندارد. به نظر آنها قانون می‌تواند قلمرو فعالیت‌های مجاز تجاری را مشخص کند و دیگر ضرورتی برای پرداختن به اخلاق نیست. این استدلال را می‌توان با بهره گرفتن از مثال آلبرت کار۵۰ تبیین کرد. در گذشته کلیدسازان می‌توانستند بر اساس سفارش پستی مشتریان خود، شاه‌کلید بسازند. مشخص است که این کار می‌توانست به سارقان کمک کند که بدون آنکه شناخته شوند، ابزار لازم برای دزدی را فراهم کنند. به‌رغم وجود این مشکل، آلبرت کار معتقد است این عمل کلید‌سازان کاملاً قانونی و حتی اخلاقی است؛ تا آنکه قانونی مبنی بر ممنوعیت قبول سفارش پستی ساخت شاه‌کلید وضع شد، که از آن پس این کار غیرقانونی و غیراخلاقی اعلام شد. به بیان دیگر، پیش از تغییر قانون، کلیدساز می‌توانست با بهره گرفتن از قواعد بازی کسب و کار، سود خود را افزایش دهد و کار او همانند فعالیت هر کاسب دیگری اخلاقی بود.۵۱

استدلال مزبور با این اشکال عمده مواجه است که نمی‌توان رفتاری را به واسطه عدم وجود قانون اخلاقی تلقی کرد. از طرف دیگر، وضع قانون متأثر از نوعی ارزش‌گذاری اخلاقی است. در مثال ذکر‌شده، قانون بدین سبب تغییر کرد که تولید شاه‌کلید و توزیع آن از طریق پست، به علت تسهیل دزدی پدیده‌ای غیر‌اخلاقی بود. این عمل پیش از وضع قانون نیز غیر‌اخلاقی بود و این‌گونه نبود که این رفتار پس از وضع قانون یکباره غیراخلاقی شود.۵۲

تفکیک میان قانون و اخلاق و همچنین اکتفا به قانون با مشکلات بسیاری از جمله ایجاد زمینه برای بروز بسیاری از بی‌عدالتی‌ها در صحنه فعالیت‌های تجاری روبه‌رو است. این نکته را می‌توان با ذکر چند مثال تبیین کرد؛ فرض کنید در کشوری هیچ قانونی برای منع خرید و فروش کودکان وجود نداشته باشد. آیا می‌توان به دلیل نبود قانون ادعا کنیم این کار اخلاقی است؟ مثالی عینی‌تر اینکه فرض کنید شرکتی اروپایی برای دفع زباله‌های رادیواکتیو با تشعشع زیاد، با این مشکل مواجه است که قانون اتحادیه اروپا به او اجازه دفن این مواد در اروپا را نمی‌دهد. آیا این شرکت برای حل مشکل می‌تواند زباله‌ها را در کشوری آسیایی که در آن قانونی مبنی بر ممنوعیت این کار وجود ندارد، تخلیه کند؟ آیا صرف نبود قانون، دلیلی بر اخلاقی بودن آن است؟ عملی که می‌تواند موجب بروز بیماری‌ها و مرگ‌ومیرهای گسترده‌ای در آن کشور شود؟۵۳

به طور کلی، می‌توان این پرسش را مطرح کرد که آیا می‌توان مسئولیت فعالان در فضای کسب و کار را منحصر به وظایف قانونی آنها دانست؟ آیا آنها وظیفه‌ای فرای قانون ندارد؟ آیا آنها نباید به هنگام تصمیم‌گیری به این نکته توجه کنند که چه کسانی ممکن است از تصمیم‌شان آسیب ببیند؟ به بیان دیگر، اگر قانون رفتاری را مجاز شمرد و یا در مورد آن ساکت بود، افراد می‌توانند بدون هیچ محدودیت اخلاقی آن را انجام دهند؟

پاسخ به پرسش‌های مزبور منفی است؛ نمی‌توان رفتاری را به دلیل قانونی بودن اخلاقی نیز قلمداد کرد. هرچند قوانین به طور معمول دیدگاه افراد نسبت به آنچه اخلاقی یا عادلانه است را منعکس می‌کنند، آنها آیینه تمام‌نمای اخلاق نیستند. قوانین بشری را می‌توان در موارد بسیاری بازتاب ضعیفی از آنچه که مردم بر سر اخلاقی بودن آن توافق دارند، قلمداد کرد. گذشته از آنکه اخلاق در مواردی الزاماتی فرای قانون، همچون رحجان انصاف و گذشت در معامله، را ترویج می‌کند.

این نکته را نیز نباید از نظر دور داشت که قوانین در موارد بسیاری ابهام دارند و نمی‌توانند به صورت کامل مشکلات موجود در فضای مبادلات انسانی را حل کنند. اکتفا به قانون حتی می‌تواند در مواردی فاجعه‌آفرین باشد. اکتفا به قانون به طور نمونه می‌تواند به تجار این اجازه را بدهد که محصولات نامرغوب و با کیفیت پایین بهداشتی را به کشورهای جهان سوم صادر کنند و در توجیه رفتارشان که می‌تواند جان بسیاری از انسان‌های بیگناه را به خطر بیندازند، تنها به نبود قانون محدود کننده در آن کشورها استناد کنند. این نقیصه، نقش اخلاق به منزله مکمل قانون و پرکننده رخنه‌های قانونی را برجسته می‌کند. گذشته از آن قانون در مواردی می‌تواند دستاویز مطامع قدرت‌های سیاسی و اقتصادی شود. این قدرت‌ها می‌توانند با وضع قوانین تبعیض آمیز در صحنه تجارت بین الملل زمینه بروز بسیاری از مخاطرات اخلاقی را فراهم آورند. نمونه واضح این امر را تحریم قانونی جمهوری اسلامی از خرید قطعات هواپیماهای مسافربری بئوینگ و ایرباس دانست؛ قانونی که می‌تواند به مرگ انسان‌های بیگناه در اثر استفاده از ناوگان هوایی فرسوده شود.

نگرشی دینی به اخلاق کسب و کار

طرفداران اخلاق کسب و کار با مشکلی اساسی در زمینه ضمانت اجرایی آن در فضای خشک تجارت مواجه‌اند. در بسیاری از موارد، اهل کسب و کار می‌توانند با زیر پا گذاشتن اخلاق به سود بیشتری ـ لااقل در کوتاه‌مدت ـ دست یابند.۵۴ این مشکل، به ویژه در صورت ارائه تفسیری کارکرد‌گرایانه از اخلاق تجارت رخ می‌دهد. این مشکل را می‌توان با اتخاذ رویکردی دینی به اخلاق تجارت و استفاده از راهبردهای دینی برای درونی‌سازی انگیزه‌های اخلاقی در فضای کسب و کار حل کرد؛ ولی آیا اساساً می‌توان به ارائه نوعی اخلاق دینی کسب و کار اقدام کرد؟ برخی به شدت امکان ارائه اخلاق حرفه‌ای کسب و کار با رویکرد دینی را منکر می‌شوند و برخی نیز بر امکان‌پذیر بودن آن استدلال می‌کنند. این اختلاف‌نظر به طور عمده حول محور این نکته گسترش یافته است که آیا می‌توان میان اخلاق فردی و اخلاق اجتماعی ارتباطی ایجاد کرد.

یکی از استدلال‌های ارائه‌شده در نفی رویکرد دینی به اخلاق کار آن است که «اخلاق کسب و کار، اخلاق بازی است و با اخلاق دین متفاوت است».۵۵ این ادعا بر پایه نظریه دوگانگی اخلاق فردی و اخلاق کاری که به طور عمده توسط افرادی چون آلبرت کار، و پیتر فرنچ۵۶ مطرح شده، و مورد تأیید اقتصاددانی چون میلتون فریدمن قرار گرفته است، استوار می‌باشد.

شکل ۱: نظریه دوگانگی اخلاق دینی و اخلاق تجارت

آلبرت کار در توجیه این نظریه معتقد است تجارت ویژگی‌های خشک یک بازی را دارد؛۵۷ او فضای کسب و کار را به بازی پوکر تشبیه می‌کند که در آن بنا بر قاعدهبازی، بازیگر نمی‌تواند بدون لاف زدن و کتمان حقیقت برنده شود؛۵۸ این قاعده بازی است و اشکالی بر آن وارد نیست. بر این اساس، یک تاجر موفق باید لاف زدن و کتمان حقیقت را به مثابه قاعده بازی تجارت یاد بگیرد و بر فنون آن مسلط شود. فریدمن در تأیید نظریه آلبرت کار بیان می‌کند که در صحنه کسب و کار، افراد باید تمامی تلاش خود را برای بیشینه کردن منافع خود مبذول دارند و تنها محدودیت موجود بر سر راه آنها، محدودیت‌های قانونی است.۵۹

در برابر دیدگاه مزبور، برخی با رد نظریه دوگانگی اخلاق فردی و اخلاق کاری، بر امکان‌پذیری رویکرد دینی در اخلاق کسب و کار استدلال می‌کنند. برای نمونه، الیوت درف۶۰ در تبیین رویکرد متفاوت دین به کسب و کار بر وابستگی عرصه‌های مختلف زندگی در نگرش دینی تأکید می‌کند . به نظر او، دین این نگرش را که «کسب و کار، کسب و کار است»، و با جنبه‌های دیگر زندگی مرتبط نیست، مردود می‌شمارد.۶۱

در تبیینی کامل‌تر، کامنیش اخلاق کسب و کار دینی را بر پایه نوعی انسان‌شناسی دینی استوار می‌داند. به اعتقاد او، اخلاق کسب و کار، همانند اخلاقیات مهم دیگر، به گسترش یک انسان‌شناسی دینی یا فلسفی، و یک شناخت از بشریت و اینکه حرفه مناسب برای او چیست، نیازمند می‌باشد.۶۲ کامنیش این ایده را به خوبی گسترش نداده است، ولی ریشه‌یابی انسان‌شناسانه او بسیار راهگشاست. بر این اساس، تفسیری دینی از انسان و هدف او از کار و تلاش، می‌تواند فلسفه و اخلاق کسب و کار را متأثر سازد.

در میان نگرش‌های جدید به اخلاق کسب و کار، می‌توان گرایش‌هایی به استفاده از مفاهیم دینی در تبیین نقش اجتماعی بنگاه‌ها و شرکت‌های تولیدی مشاهده کرد.۶۳ برای نمونه، کیت دیویس۶۴ معتقد است در عصر کنونی کسب و کار نقش اجتماعی جدید پیدا کرده است و می‌توان صاحبان حرفه‌ها و صنایع را امانت‌دار منابع جامعه تلقی کرد. از این‌روی، استفاده از منابع تجدیدناپذیر جامعه برای تولید محصولات کم‌ارزش و کم‌دوام نوعی زیان برای جامعه به شمار می‌آید.۶۵ کامنیش معتقد است آمریکای معاصر نیازمند گسترش اخلاقیاتی است که بر پایه مسئولیت ارزشی کسب و کار در مقابل جامعه استوار باشد. (همان، ۶۱-۶۰). نکته دارای اهمیت آنکه در فضای اخلاق غیردینی سخن گفتن از امانت‌داری انسان در مقابل جامعه، چندان ساده به نظر نمی‌رسد؛ زیرا ترسیم مسئولیت اجتماعی برای افراد با سودگروی به مثابه بینش حاکم بر جوامع توسعه‌یافته سازگار نیست.

رویکردی اسلامی به فلسفه اخلاق تجارت

فلسفه اخلاق کسب و کار در نگرش اسلامی متأثر از دو اصل یکپارچگی اخلاقی و فراکارکرد‌گرایی است. یکپارچگی اخلاقی به مثابه نقطه مقابل دیدگاه‌های دوگانه گرا، بر پیوستگی حوزه‌های اخلاق فردی و اجتماعی تأکید می‌کند. فراکارکردگرایی نیز با گذر از کارکرد مثبت اخلاق در موفقیت تجاری، بر جنبه‌های متعالی اخلاق کسب و کار اشاره دارد. نگرش یکپارچه و اصیل اسلام به اخلاق کسب و کار، ارتباطی تنگاتنگ با آسیب‌شناسی اخلاقی تجارت دارد.

شکل ۲: مولفه‌های اصلی در رویکرد اسلامی به فلسفه اخلاق تجارت

آسیب شناسی اخلاقی تجارت

فضای کسب و کار و تجار ت به دلیل ماهیت خاص خود، همواره در معرض آسیب‌های اجتماعی و اخلاقی قرار دارد. افراد برای موفقیت در بازار، گاه به شگردهای غیراخلاقی چون کم‌فروشی، ارائه اطلاعات نادرست و تبانی، برای حذف رقیب رو می‌آورند. این مشکل به طور عمده ناشی از این مسئله است که فضای کسب و کار محیطی خشک و متأثر از عادت‌ها و رویکردهای محاسبه‌گرایانه است. بازار، مکان معامله برای کسب سود است؛ سودی که غالباً بدون حسابگری و دقت عمل به دست نمی‌آید. افراط و زیاده‌روی در حساب‌گری می‌تواند افراد را به ورطه ناهنجاری‌های اخلاقی فرو برد.

امیر‌المؤمنین(ع) در نامه معروف خود به مالک اشتر، با ظرافت خاصی به این آسیب اشاره می‌کند. بر اساس مردم‌شناسی امام علی(ع)، تاجران دارای دو گونه خصلت مثبت و منفی هستند؛ حضرت کلام را با بیان خصلت‌های مثبت آغاز می‌کند:

بازرگانان مایه رونق اقتصادی‌اند؛ آنان برای تأمین وسایل آسایش مردم به نقاط دوردست سفر می‌کنند، از بیابان‌ها و دریاها و دشت‌ها و کوهستان‌ها، و نقاط صعب‌العبور که افراد معمولا جرئت ورود به آن را ندارند، گذر می‌کنند. بازرگانان مردمی آرامند و از ستیزه‌جویی آنان هراسی نیست. مردمی آشتی‌طلبند که فتنه‌انگیزی ندارند. با دلجویی از آنها به وضعیت آنان، چه بازرگانانی که در شهر تو زندگی می‌کنند و چه آنان که در دوردست ساکن‌اند، رسیدگی کن.۶۶

فراز دوم سخنان حضرت به آسیب‌شناسی تجارت اختصاص دارد:

این را هم بدان که بسیاری از بازرگانان در دادو ستد بسیار سخت‌گیری می‌کنند؛ گرفتار بخل و تنگ‌نظری ناپسندی هستند؛ دست به احتکار می‌زنند و در خرید و فروش خود‌رأی‌اند. این‌گونه رفتار از طرفی به زیان جامعه و از طرفی دیگر، عیبی برای حکومت است. تلاش کن بسان سیره رسول‌الله(ص) از احتکار جلوگیری کنی. خرید و فروش می‌باید همراه با ساده‌گیری باشد؛ به شکلی عادلانه و با قیمت مناسب که با آن به هیچ یک از فروشنده و خریدار اجحافی نشود. اگر کسی بعد از منع تو اقدام به احتکار کرد، او را با رعایت اعتدال مجازات کن.۶۷

این فراز از سخنان امیرالمؤمنین(ع) را نباید به منزله مذمت تاجران و یا تجارت قلمداد کرد؛ بلکه حضرت سعی دارد به آسیب‌شناسی اخلاقی تجارت و بازرگانی بپردازد. بر این اساس، فضای تجارت می‌تواند موجب شکل‌گیری یا گسترش برخی از رذیلت‌های اخلاقی همانند بخل‌، تنگ نظری، سخت‌گیری در معامله و احتکار گردد. این تحلیل حکیمانه امیرالمؤمنین(ع)‌ به‌گونه‌ای در ادبیات کنونی اخلاق و اقتصاد نیز منعکس شده است؛ برای نمونه، مطالعات جدید اقتصادی نشان می‌دهد که ساختار بازاری می‌تواند باعث کم‌رنگ شدن نقش انگیزه‌های اخلاقی در ‌تصمیم‌های اجتماعی افراد شود.۶۸و۶۹ توجه به آسیب‌شناسی اخلاقی تجارت، ضرورت تدوین و گسترش اخلاق کسب و کار بر مبنای رویکردی یکپارچه و اصیل به اخلاق حرفه‌ای را بیش از پیش نمایان می‌سازد.

یکپارچکی اخلاقی

رویکرد یکپارچه اسلام به اخلاق فردی و اجتماعی را می‌توان از دستورهای اخلاقی وارد شده درباره تجارت استنباط کرد. سفارش به ساده‌گرفتن در معامله،۷۰نگرفتن سود از مشتریان به هنگام تأمین مخارج روزمره،۷۱ استحباب پذیرش تقاضای فسخ معامله،۷۲ کراهت قسم خوردن به هنگام معامله۷۳ و ده‌ها دستور اخلاقی دیگر۷۴ نشانگر آن است که اسلام از نوعی اخلاق متعالی در فضای کسب و کار حمایت می‌کند که گسترش فضیلت‌های اخلاقی هماهنگ را در زندگی فردی و اجتماعی دنبال می‌کند.

اخلاق متعالی کسب و کار به شکلی اساسی از شیوه سودگرایانه رایج در فضای تجارت فاصله می‌گیرد. اسلام سعی کرده است با ترویج قواعدی اخلاقی، تجارت را از شکل نوعی بازی برد ـ باخت به یک بازی برد ـ برد تبدیل کند. در این بازی، گاه باختن متعارف نیز به دلیل رعایت حال افراد ضعیف، نوعی برد قلمداد می‌شود و بازی باخت ـ برد نیز به منزله بازی برد ـ برد تلقی می‌شود.

این منطق تصمیم‌گیری با گسترش دید مؤمنان به تجارت توجیه، و از آنها خواسته شده است به تجارت با خدا بپردازند؛ تجارتی که بسیار سودآورتر از تجارت‌های دنیایی است.۷۵ آنان می‌توانند با تجارت عمل صالح، به ثواب دست یابند.۷۶ بر اساس این نگرش، مؤمنان با فروش متاع خود، به بهشت برین به منزله پاداشی ارزشمند دست می‌یابند.۷۷ چنین تحلیلی می‌تواند افزون بر جلوگیری از تنش‌های اقتصادی و اجتماعی در بازار، زمینه‌ساز بروز و ظهور بسیاری از فضایل اخلاقی در فضای کسب و کار شود.

نفی اخلاق بازی در تجارت را می‌توان در سیره عملی معصومان(ع) مشاهده کرد. برای نمونه، واکنش امام صادق(ع) به فرصت‌طلبی پیشکارش، مصادف، قابل توجه است. نقل شده است که امام مبلغ هزار دینار به مصادف داد تا به مصر رود و تجارت کند؛ او پس از خرید کالایی تجاری، همراه گروهی از بازرگانان به طرف مصر حرکت کرد. آنها در نزدیکی‌های مصر متوجه شدند که کالایشان در مصر کمیاب شده است. مصادف و بازرگانان با یکدیگر هم‌پیمان شدند که کالای خود را به دو برابر قیمت بفروشند. آنان پس از فروش کالایشان سود زیادی به دست آوردند و راهی مدینه شدند. مصادف خدمت امام صادق(ع) رسید و دو کیسه هزار درهمی به حضرت تقدیم کرد و گفت: یک کیسه سرمایه شما و کیسه دوم سود آن است. امام فرمود این سود زیاد است چگونه آن را به دست آوردی؟ مصادف ماجرا را تعریف کرد. امام فرمود: خداوند منزه است! آیا شما قسم خورید که اموال را به دو برابر قیمت به مسلمانان بفروشید! سپس حضرت یکی از دو کیسه را گرفت و فرمود: من سرمایه‌ام را برداشتم، ولی نیازی به آن سود ندارم.‌ای مصادف! جنگ با شمشیر، از کسب روزی حلال آسانتر است.۷۸

فراکارکردگرایی

در نگرش اصیل اسلام، افزون بر اجتناب از دوگانه‌گرایی در اخلاق کسب و کار، نگاه کارگردگرایانه صرف نیز مردود شمرده شده است. بر اساس آموزه‌های اسلامی، تبلور اخلاق در حوزه کسب و کار می‌تواند به سودآوری بیشتر منجر شود؛ ولی هدف‌گذاری صورت‌گرفته فراتر از محاسبات سودگرایانه است. در بیان قرآن مجید و روایات معصومان(ع) نتیجه رعایت اخلاق در تجارت، گشایش در روزی۷۹ و برکت در کسب و کار۸۰ عنوان شده است. رزق و برکت مفاهیمی هستند که دارای جنبه‌های مادی، معنوی و اخروی می‌باشند.۸۱ بر اساس آموزه‌های اسلامی، سودی که از راه حلال کسب نشده باشد، چه‌بسا از نظر مقدار زیاد باشد، ولی برکت ندارد. گذشته از عواقب اخروی، چنین سود‌گرایی می‌تواند موجب بروز انواع مشکلات روحی و روانی شود و افراد را دچار زندگی فلاکت‌باری کند.۸۲

آنچه از آن به فراکارکردگرایی در فلسفه اخلاق تجارت یاد شد، به جای آنکه اخلاق را در خدمت افزایش سود قلمداد کند، کسب و کار را در راستای هدف تعالی و رشد انسان و در نهایت رسیدن به مقام جانشینی خداوند۸۳ قرار می‌دهد. در این رویکرد، اخلاق کسب و کار به منزله فیلتری معنوی ظاهر می‌شود که نه تنها فعالیت تجاری را در خدمت جامعه قرار می‌دهد، بلکه به ارتقای رتبه و مقام تاجر اخلاق‌گرا می‌ انجامد. شاید بتوان گفت سفارش‌های وارد شده درباره استحباب معامله با افراد خوشنام و خیر، از جهت‌گیری‌ اسلام برای گسترش فضیلت‌های اخلاقی در فضای کسب و کار حکایت دارد.۸۴

نکته پایانی آنکه اسلام به عنوان دینی جامع و کامل، از قابلیت‌های لازم برای بسط، گسترش و نهادینه کردن اخلاق اصیل کسب و کار برخوردار است. کلید این موفقیت را می‌توان در جهان‌بینی توحیدی و نگرش انسان به خود و جهان اطراف جست‌وجو کرد. از آنجا که انسان در نگرش توحیدی مخلوق خدا و امانت‌دار نعمت‌های الهی است، تمامی فعالیت‌های او از جمله فعالیت‌های تجارتی رنگ و بوی الهی می‌گیرد. انسان دین‌مدار در سایه توجه به گستره وسیع زندگی،۸۵ جاودانگی زندگی پس از مرگ، امانت بودن نعمت‌های الهی،۸۶ و همچنین نظام عادلانه پاداش و عقوبت اخروی، به نوعی نیروی انگیزشی و کنترلی درونی مجهز می‌شود که با جلوگیری از بروز لغزش‌های فردی و اجتماعی، نه تنها او را که عمل به وظایف‌اش نسبت به خود، سایر انسان‌ها و حتی طبیعت پیرامونش فرا می‌خواند؛۸۷ بلکه او را به سوی انجام کارهای خیر سوق می‌دهد.۸۸

کارکرد فلسفه اخلاق اسلامی تجارت

بحث از فلسفه اخلاق تجارت از دیدگاه اسلام، گذشته از آنکه بحثی نظری و پایه‌ای در اخلاق دینی تجارت است، می‌تواند نقشی کاربردی در سیاست‌گذاری اخلاق حرفه‌ای و مهندسی فرهنگی فضای کسب و کار ایفا کند. نگاه یکپارچه و فراکارکردگرایانه به اخلاق کسب و کار به طور خاص، می‌تواند جهت‌گیری‌های رسانه‌ای و سازمانی اخلاق حرفه‌ای را به منظور سوق دادن فعالان بازار به سمت اهداف نظام اخلاقی اسلام متاثر سازد.

بر اساس آموزه‌های اسلامی، ترویج اخلاق اسلامی در فضای کسب و کار نیازمند استفاده از ابزارهای تربیت دینی است. یکی از عمده‌ترین رهیافت‌های عرضه‌شده در متون اسلامی، تلاش برای ایجاد هویت دینی در صاحبان کسب و کار است. این رهیافت نکته ظریفی است که در سال‌های اخیر در مطالعات اخلاق کاربردی نیز مورد توجه قرار گرفته است. بر اساس این بررسی‌ها باورهای اخلاقی عمدتا زمانی در رفتار مردم ظهور و بروز می‌کنند که به صورتی عمیق وارد هویت افراد شده باشند۸۹ نشانه‌هایی رویکرد اسلام در ایجاد هویت اخلاقی در تجار و صاحبان حرفه‌ها را می‌توان تعبیر از کاسب در مقام دوست خدا (الکاسب حبیب الله) یافت. وقتی کاسب دوست خدا تلقی شد، وی می‌کوشد با تبعیت از موازین الهی در تجارت؛ هویت خود را حفظ کند. در این رویکرد، تخلق تاجر به اخلاق اسلامی نه به منزله ابزاری برای کسب درآمد بیشتر (مشتری ‌مداری ابزاری)، بلکه به رویه‌ای برای حفظ هویتش به عنوان دوست خدا (مشتری ‌مداری اصیل) بدل می‌شود. استفاده از این رویکرد در مهندسی اخلاقی بازار اسلامی نیازمند ارزیابی چگونگی تعامل دولت مردان با صاحبان کسب و کار در فضای اجرای سیاست‌های اقتصادی و به خصوص تبلیغات مورد استفاده در توجیه پذیری آن هاست. این نکته به طور خاص می‌تواند مطالعات کاربردی برای مهندسی فرهنگی بازار اسلامی را متاثر کند. دولت مردان و دست اندرکاران فضای کسب و کار می‌توانند با بهره گرفتن از نمادهای اسلامی هویت ساز در معماری بازار اسلامی و همچنین تاکید بر محوریت مسجد در ساخت و گسترش بازارها معماری بازارهای اسلامی بر محور مسجد گامی اساسی جهت نهادینه کردن اخلاق کسب و کار اسلامی بردارند.

همچنین رویکرد اخلاقی اصیل اسلام می‌تواند در منشورهای اخلاقی کسب و کار منعکس‌ شده و به فعالیت نهادهای دولتی و مردمی فعال در حوزه اخلاق حرفه‌ای جهت دهد. تدوین منشور اخلاقی کسب و کار به طور عام و منشور اخلاقی حرفه‌های مختلف به طور خاص، بر اساس آموزه‌های اسلامی، یکی از ضرورت‌های مهندسی فرهنگی بازار اسلامی است که کمتر بدان توجه شده است. گذشته از آنکه ایجاد و گسترش نهادهای مردمی فعال در حوزه اخلاق حرفه‌ای اسلامی بسیار ضروری است.

 

مقدمه

برای تحلیل رابطه امانی در جرم «خیانت در امانت»، ابتدا لازم است جایگاه این رابطه در میان مباحث و فصول حقوق جزا مشخص گردد، سپس عناصر و مؤلّفه های این رابطه و ویژگی های آن بررسی شوند؛ چرا که در یک نظام متشکّل فقهی حقوقی، جز از این طریق نمی توان به تجزیه و تشریح دقیق یک جزء از اجزای آن نظام دست یافت. از این رو، در این مقاله نخست نگاهی کلی خواهیم افکند به جایگاه جرم «خیانت در امانت» در حقوق جزای اختصاصی، سپس عناصر تشکیل دهنده جرم مزبور را فهرست خواهیم کرد تا در پرتو آن با دیدی فراگیر به بررسی عناصر خاص موجود در رابطه امانی مورد گفت وگو بپردازیم.

پس از ورود به بحث عناصر تشکیل دهنده رابطه امانی حقوقی، ضمن بررسی عنصر «سپرده شدن مال به امین» به عنوان یکی از زیرعنصرهای ضروری برای تحقق رابطه امانی، اقسام روابط امانی موجود در حقوق مدنی و جزا مدّ نظر قرار گرفته است که در واقع، نقطه حساس و مرکزی مقاله را تشکیل می دهد. در پایان این بخش، پس از بررسی نظریه مخالف در خصوص شمول جرم «خیانت در امانت» نسبت به روابط امانی قراردادی، قانونی و عرفی، نتیجه گیری شده است که جرم مذکور فقط در مورد روابطی صدق می کند که آگاهانه و به صورت اختیاری میان مالک و امین بر قرار شده است. پس رابطه امانی مورد بحث در حقوق جزا صرفا می تواند رابطه امانی قراردادی باشد، نه رابطه قراردادی قانونی یا عرفی؛ و از این جا روشن می گردد که رابطه امانی مطرح در حقوق جزا (جرم خیانت در امانت) اخص از رابطه امانی مطرح شده درحقوق مدنی است.

در دو عنوان بعدی به دو زیر عنصر دیگرِ عنصر سوم و اصلی رابطه امانی حقوقی به اجمال اشاره شده است. در عناوین متأخّر نیز دو ویژگی مهم دیگر رابطه امانی مذکور با توجه به قانون تعزیرات و آراء دیوان عالی کشور مطرح گردیده اند. در بخش پایانی مقاله نیز به بررسی ویژگی اثباتی (در قبال بررسی ویژگی های ثبوتی رابطه امانی مذکور در بخش های ما قبل آخر مقاله) رابطه امانی مذکور به عنوان رابطه ای که می تواند منشأ ایجاد یک جرم کیفری شود، پرداخته شده است.

معنای لغوی خیانت

معانی متفاوتی برای واژه خیانت از ماده (خ-و-ن) بیان شده است که یکی از معانی شمرده شده برای آن پیمان شکنی، نقض عهد و بی وفایی است و برخی از محققان از آن به عدم رعایت امانت تعبیر کرده اند. درهمین مورد درکتاب معجم «مقایس اللغه» چنین آمده است.«یقال خانه یخونه خوفا و ذلک نقصان الوفاء»یکی از معانی خانه (وفا نکردن و نقص در وفای به عهد است.) در کتاب لسان العرب نیز آمده است که شیر را از چیزی که چشمش خیانت کار است تعبیر کرده اند، زیرا نظر می کند برچیزهایی که برای او حلال نیست. راغب اصفهانی نیز این طوری می‌نویسد: خیانت و نفاق دارای یک معنا هستند مگر اینکه خیانت نسبت به عهد و امانت استعمال می شود و نفاق نسبت به دین گفته می شود، بنابراین مخالفت با حق از طریق پیمان شکنی درخفا و سراست و نقیض خیانت امانت است معنای لغوی امانت . امانت همچون «(امن) و (ایمان)» مصدر و از مادۀ (ا.م.ن) است. و درکتاب المصباح المنیر چنین آمده ا ست : امانت برای چیزهایی بکار می‌رود که به امانت نهاده شده اند.

معنای اصطلاحی خیانت در امانت

قانونگذار تعریفی از بزه خیانت در امانت بعمل نیاورده لیکن به نظر برخی از حقوقدانان «خیانت در امانت رفتار مجرمانه و مخالف امانت است نسبت به مال منقول که به موجب هرامی و یا عقدی از عقود امانت آور سپرده به مجرم و یا درحکم آن باشد. »و دکتر میرمحمد صادقی این چنین می نویسد: خیانت در امانت عبارت است از استعمال ، تصاحب تلف یا مفقود نمودن توآم با سوء نیت مالی که از طرف مالک یا متصرف قانونی به کسی سپرده شده و بنابر استرداد یا به مصرف معین رسانیدن آن بوده.

تاریخچه

در حقوق روم جرم خیانت در امانت تحقق عنوان فرتوم (fartum) قابل مجازات بوده است.فرتوم عنوان بزه عام و کلی بوده که شامل سرقت، کلاهبرداری و خیانت در امانت در مفاهیم امروزی آن می شد. و عبارت بود از تصاحب یا تصرف مال متعلق به غیر اعم از اینکه شئی مورد تصرف، توسط خود مالک یا متصرف به بزهکار تسلیم میگردد یا اینکه شخصا آن را بدست می آورد. به مرور زمان در قوانین کشورهای مختلف از جمله کشورهای اروپایی مثل فرانسه، بلژیک ، سوئیس، این جرم که مشتمل برسوء استفاده از اعتماد دیگری است از جرم سرقت که عبارت از ربایش مال غیر، بدون رضایت و آگاهی وی می باشد و از کلاهبرداری و نیز از سایر جرایم علیه اموال تفکیک شد. البته این تفکیک در همه نظامهای حقوقی مشاهده نمی‌گردد. برای مثال در حقوق انگلیس جرم مستقلی تحت عنوان خیانت در امانت وجود ندارد و هرگونه تصاحب مال متعلق به دیگری اعم از اینکه آن مال به مجرم سپرده شده و یا وی آنرا ربوده باشد تحت عنوان سرقت قابل تعقیب باشد. بنابراین از نظر حقوق انگلیس تصاحب اتومبیلی که توسط یک شرکت کرایه اتومبیل به شخص سپرده شده است درست همانند ربایش پنهانی آن، سرقت محسوب می‌گردد. و در حقوق ایران در قبل از انقلاب در ماده ۲۴۱ عنصر قانونی جرم خیانت در امانت را تعریف نموده و این ماده درسال ۱۳۶۲ و سال ۱۳۷۵ دچار تغییرات اساسی شده است. (بازگیر، سرقت، جعل و خیانت در امانت در آراء دیوان عالی کشور، ص ۵۴)

بررسی انواع خیانت در امانت در فقه اسلامی

امانت داری از معنا و مفهوی فراگیر برخوردار است که نه به فرد و گروهی خاص از امانت گذاران وامانت داران اختصاص دارد و نه به نوعی خاص از انواع امانتها محدود می شود. آنگاه که از ضرورت امانت داری سخن به میان می آید ممکن است فقط امانتهای دیگر نوعان به ذهن می‌آید ولی حق اینستکه درفرهنگ قرآنی امانت داری تنها به این نوع از امانتها اختصاص نمی یابد بلکه افزون بر آن امانتهای خداوند ، پیامبر اکرم (ص) و امانتهای خود شخص را نیز شامل است و علماء علم حقوق تقسیمات مختلفی را برای امانت داری ذکر کرده اند من جمله:

الف – امانتهای فردی:

امانتهای مادی

: امانتهای مادی براساس تقسیم فقیهان به «امانتهای شرعی » و «امانتهای مالکی» و بر اساس تقسیم حقوقدانان به «امانتهای قانونی »و «امانتهای قراردادی» تقسیم می گردد. امانتهای مالکی یا قراردادی عبارت است از امانتهایی که به اختیار و اذن مالک در اختیار کسی قرار می‌گیرد این امانتها سه فرض دارد:

۱- امانتهایی که تنها به مصلحت مالک «امانت گذار» است مانند ودیعه، وکالت بی اجرت و …

۲- امانتهایی که تنها به مصلحت گیرنده امانت «امانت دار» است مانند عاریه و قرض…

۳-امانتهایی که هم به مصلحت مالک و هم به مصلحت امانت دار است مانند مورد اجاره، رهن، مضاربه مال اشرکه، وکالت، محموله های بار در شرکت های حمل و نقل امانتهای شرعی. امانتهای شرعی یا قانونی عبارت است از امانتهایی که بدون رضایت و اختیار مالک و نیز بی هیچ عقد و قراردادی دراختیار کسی قرار می گیرد مانند مالهای یافت شده، غصب شده، به سرقت رفته، مجهول المالک و نیز مالهایی که از سوی کودکان، دیوانگان، سفیهان، اشخاص غیر مسئول به کسی سپرده می شود.

همه امانتهایی مالی و مادی از نظر عقل و دین امانت محسوب می شود و پاسداشتن آن امری بایسته است . از این رو به حکم آیه «ان الله یامرکم ان تؤدو الامانات الی اهلها» باید در اولین فرصت امانتها را به صاحبان آن برگرداند زیرا خیانت در امانت گناهی است بزرگ تا آنجا که پیامبر اکرم(ص) فرمودند: کسی که در دنیا به امانتی خیانت کند و آن را به صاحبش برنگرداند و مرگش فرا رسد برغیر آئین من مرده است. (لنگرودی، ترمینولوژی حقوق، ص ۱۲۲)

ب) امانتهای معنوی :

امانتهای معنوی نسبت به یکدیگر بسیار است که در این بخش از آنها به اختصار اشاره می‌شود

۱- جان و سلامتی یکی از مسئولیتهایی که افراد در جامعه اسلامی نسبت به هم دارند ضرورت حفظ جان و سلامتی دیگران است بویژه کسانی که به سبب بیماری یا سانحه ای جان آنان به خطر افتاده است امام رضا (ع) می‌فرماید:«انّ الله یکلف اهل الصحه القیام بشأن اهل الزمانه و البلوی» خداوند تندرستان را موظف کرده است که به مدد افراد زمین گیر و دیگر مبتلایان قیام کنند.

۲- عهد و پیمان عهد و پیمان از جمله امانتهای معنوی است که وفای به آن امری بایسته است امام علی (ع) می فرمایند: من احسن الامانه رعی الذمم. مهمترین امانتها رعایت عهدهاست. آری این عهد و پیمان بستهای مردم که نشأه گرفته از اعتماد و اتکاء به قول و سخن همدیگر است باعث ایجاد روابط اجتماعی، اقتصادی مستحمکتری می گردد.

عناصر متشکله جرم خیانت در امانت

از لحاظ حقوق جزا یک عمل زمانی عمل مجرمانه بحساب می‌آید که طبق قانون آن عمل جرم محسوب شود و برای آن نیز مجازات لازم در نظر گرفته شود. طبق ماده ۲ قانون مجازات اسلامی که مقرر می دارد:« هر فعل یا ترک فعلی که درقانون برای آن مجازات تعیین شده باشد جرم محسوب می شود.» این ماده ناظر به یکی از اصول کلی قانونی بودن جرم و مجازات است. به عبارت دیگر یک عمل مجرمانه از سه عنصر مهم و اساسی تشکیل می شود. ۱- عنصر قانونی ۲- عنصر مادی ۳- عنصر معنوی (گلدوزیان، ایرج، حقوق جزای اختصاصی، ص ۹۷-۹۹)

عنصر قانونی جرم خیانت در امانت

عنصر قانونی را نباید به عنوان عنصر مجزا از عناصر متشکله جرم ذکر کرد بلکه این عنصر را که لازمۀ اصل قانونی بودن جرم و مجازات است، زیرا بنای دو عنصر مادی و روانی است. عنصر قانونی جرم خیانت در امانت ماده ۶۷۴ قانون تعزیرات مصوب ۱۳۷۵ می باشد. « هرگاه اموال منقول یا غیرمنقول یا نوشته هایی از قبیل سفته و چک و قبض و نظایر آن به عهده اجاره یا امانت یا رهن یا برای وکالت یا هرکار با اجرت یا بی اجرت به کسی داده شده و بنابراین بوده است که اشیاء مذکور مسترد شود یا به مصرف معینی برسد و شخصی که آن اشیاء نزد او بوده آنها را به ضرر مالکین یا متصرفین آنها استعمال یا تصاحب یا تلف یا مفقود نماید به حبس از شش ماه تا سه سال محکوم خواهد شد.» (شامبیاتی، هوشنگ، حقوق کیفری اختصاصی، ص ۱۵۶)

عنصر مادی:

الف رفتار مادی:

تلف کردن مورد امانت یعنی نابود کردن یا از بین بردن آن به هر وسیله ممکن از قبیل آتش زدن، شکستن، پاره کردن و .. می باشد و اتلاف ممکن است به مباشرت شخص صورت گیرد و یا ممکن است که وی مسبب از بین رفتن آن شود. بعلاوه اتلاف اعم است از کل مال، و اتلاف جزءمال. و تلف کردن مال ممکن است بوسیله ترک فعل نیز صورت پذیرد مثل اینکه امین عمدا و از روی سوء نیت از دادن غذا به حیوان امانتی خودداری کرده و موجب تلف شدن آن گردد. و به نظر برخی دیگر از حقوقدانان چنانچه خیانت در امانت از طریق تلف مال مورد امانت صورت گیرد از مصادیق تخریب است لیکن مقنن چنین مواردی را از شمول مقررات راجع به تخریب خارج کرده و مشمول حکم خاص خیانت در امانت نموده است . با این حال چنانچه بواسطۀ احراز رابطۀ امانی مرتکب امین تلقی نشود. نمی توان مبادرت به صدور حکم برائت وی نمود بلکه باید به اتهام تخریب وی را محاکمه کرد. (شهری، نظریات اداره حقوقی قوه قضاییه در زمینه مسایل کیفری، انتشارات روزنامه رسمی)

۲- تصاحب کردن:

مقصود از تصاحب در این ماده تصرف به عنوان مالکیت است به این معنی که امین مبادرت به همان تصرفاتی درمال امانی می نماید که مالک می تواند مبادرت به آن نماید. مثل فروختن یا به رهن گذاشتن یا از استرداد آن خودداری نماید.و تصاحب مال مورد امانت می تواند از افعال یاترک فعلهای مختلفی از قبیل فروختن یا گرو گذاشتن یا عدم استرداد و یا به مصرف معینی نرسانیدن مال موضوع امانت استنباط گردد. بنابراین دیوان عالی کشور در یکی از آراء خود به شماره ۳۸۴/۹۵۶۱/۲۶/۲/۱۳۱۶ اشعار می‌دارد:« اگر کسی مالی را از دیگری بگیرد که پس از رفع احتیاج رد کند گرو گذاشتن آن پیش دیگری خیانت در امانت محسوب و عمل از مصادیق ماده ۲۴۱ قانون تعزیرات عمومی است.» از سوی دیگر اگر این گونه افعال یا ترک فعل ها کاشف از تصاحب مال مورد امانت نباشد خیانت در امانت محقق نمی گردد مثل آن کسی که در نتیجه فراموشی یا اشتباه و یا به موجب حکم دادگاه از استرداد مال امانی خودداری کند دیوان عالی کشور در یکی از آراء خود بر این نکته تاکید ورزیده واظهار داشته: «برای تحقق بزه موضوع ماده ۲۴۱ قانون کیفر عمومی فقط کافی نیست که خودداری متهم از رد مال امانتی ثابت گردد بلکه لازم است تصاحب یا تصرف امانت دار بر ضرر مالک، که اصولا باید مقرون به سوء نیت هم باشد، احراز گردد و بدون ثبوت این معنا (که برعهده تعقیب کننده است) عمل موجب مسئولیت کیفری نخواهد شد.» و کمیسیون مشورتی آئین دادرسی کیفری در اداره حقوقی قوه قضائیه در یکی از نظریه های ابرازی فروش مال مورد امانت از طرف امین و تصرف او درقیمت آن را نیز مصداق جرم خیانت درامانت دانسته است حکم شماره ۲۵۷۸ هیئت عمومی دیوان مقرر می دارد. «اگر جنسی به امین داده شود تا بفروشد و قیمت آن را به مالک جنس رد کند و امین پس از فروش درقیمت آن تصرف نماید چون در حقیقت قیمت آن جنس ضمن خود آن جنس درنزد او امانت قرار داده شده بود بنابراین تصاحب قیمت پس از فروش جرم است. » و همچنین ذکر این نکته ضروری است که مالک مال باید قبلا مطالبه مال خود را از امین بنماید تا درصورت عدم استرداد بتواند جرم خیانت در امانت را به خائن نسبت دهد. حکم شماره ۱۸۰۲ شعبه ۲ دیوان عالی کشور اشعار می دارد. «تاریخ مطالبه قبلی مالک و انکار متهم (امین)کاشف از تصاحب مال موضوع امانت است.» و همچنین درتصاحب مال باید قصد مرتکب (سوء نیت) نیز احراز گردد طبق حکم شماره ۲۲۸ هیئت عمومی پس در صورتی که امین یا حسن نیت بر خلاف آنچه صاحب مال مقرون داشته است تصرفی نماید فقط ضامن است. (کاشانی، نظریه تقلب نسبت به قانون، ص ۱۲۱)

۳- استعمال نمودن:

هرگونه استعمال ناروایی مال مورد امانت درصورتی که با سوء نیت همراه باشد موجب تحقق جرم خیانت در امانت است. منظور از استعمال ، مصرف کردن یا مورد استفاده قرار دادن مال مورد امانت میباشد مثل اقدام به مصرف دارو و یا پوشیدن لباس یا استفاده از اتومبیلی که به وی سپرده شده است، بنماید.

به عبارت دیگر استعمال دراین ماده عبارت است از موردی که استفاده قراردادن مال مورد امانت یا مصرف کردن ان به ضرر مالک یا متصرف قانونی مال. ودکتر میرمحمد صادقی چنین می‌نویسد. استعمال با بقای همین نیز ممکن بوده و ملازمه‌ای با از بین بردن عین ندارد مانند آنکه مرتکب فرش امانی سپرده شده را به زیر پا بیندازد و از آن استفاده نماید. (عبدالعلی، جزوه حقوق جزا و جرم شناسی، ۱۳۸۲)

۴- مفقود کردن:

مفقود کردن یعنی از دسترس مالک خارج کردن مال با حفظ و بقای عین مانند آنکه امین انگشتری مورد امانت را در چاه بیندازد . با این حال باید توجه داشت که با توجه به عمومی بودن ماهیت بزه خیانت در امانت احراز سوء نیت مرتکب در مفقود نمودن مال مورد امانت ضروری است حکم شماره ۱۸۲-۱۳۱۸/۲۷ شعبه ۲ دیوان عالی کشور موید این نظر است در این رأی مقرر شده صرف مفقود شدن مال نزد کسی که مال به او سپرده شده بدون احراز هیچ گونه سوء نیت موجب مسؤولیت جزایی نخواهد بود.

عنصر معنوی جرم خیانت در امانت

عنصر معنوی جرم موضوع این ماده سوء نیت عام به معنی انجام عمل تصاحب ، استعمال، تلف یا مفقود نمودن مال موضوع امانت است که سوء نیت خاصی یعنی قصد اضرار به غیر نیز در سوء نیت عام مستتر است نظریه مشورتی ۱۲۵۱/۷ اداره حقوقی قوه قضائیه اشعار می‌دارد. (مسئولیت کیفری وقتی متوجه او(امین ) است که تعدی و تفریط با سوء نیت باشد ) به عبارت دیگر تعدی یا تفریط همراه با سوء نیت موجب مسئولیت کیفری است . اداره حقوقی قوه قضائیه نیز طی نظریه مشورتی شماره ۱۵۳۰/۷-۴/۳/۱۳۷۰ در این زمینه اشعار داشته (مفقود شدن وسائل مسافر بدون سوء نیت از طرف بنگاه خیانت در امانت تلقی نمی شود ولی متصدی بنگاه مکلف به جبران آن است چناچه مطالبه حق از ناحیه امین در دادگاه مدنی منجر به صدور حکم بی حقی وی گردد باز هم نمی توان وی را مرتکب بزه خیانت در امانت دانست زیرا قصد مرتکب از تصاحب و عدم استرداد اموال مورد امانت مطالبه حقوق خود بوده نه قصد اضرار به مالک در این خصوص حکم شماره ۲۲۸-۱۳/۱/۱۳۱۶ هیأت عمومی دیوان عالی کشور قابل اشاره است . به موجب این حکم ( در جرم خیانت در امانت قصد مرتکب نیز شرط لازم است . بنابراین اگر کسی اتومبیل خود را به شوفری بسپارد که درآمد او را به او رد کند بعداً شوفر از تأدیه عواید مسامحه نماید و مسامحه او معطل باشد به اینکه متهم حقی از وجوه حاصله داشته و پس از رسیدگی و احتساب مخارج مدعی به مدعی خصوصی از مبلغی به مبلغ کمتر ازآن تقلیل یافته باشد با این حال عمل فاقد قصد جرم است رویه قضایی نیز چنین نظری دارد و حکم شماره ۲۵۰۱-۱۵/۸/۱۳۱۹ شعبه ۲ دیوان عالی کشور مقرر می دارد «تنها رد نکردن مال امانتی به صاحبش تمام ارکان بزه خیانت در امانت را تشکیل نمی‌دهد. بلکه بطوری که در ماده ۲۴۱ قانون کیفر عمومی (ماده ۶۴۷ قانون مجازات اسلامی) قید گردیده باید تصاحب یا استعمال یا اتلاف یا مفقود نمودن آن براثر سوء نیت کسی که مال نزد او بوده محرز شود. » زیرا که قسمت اخیر ماده ۶۷۴ قانون مجازات اسلامی مقرر می دارد. زیرا که قسمت اخیر ماده ۶۷۴ قانون مجازات اسلامی مقرر می‌دارد. «شخصی که آن اشیاء نزد او بوده آنها را به ضرر مالکین یا متصرفین آنها استعمال یا تصاحب یا تلف یا مفقود نماید. باید توجه داشت که ضرورت تحقق ضرر مالک ملازمه ای با انتفاع امین یا شخص دیگری ندارد.به عبارت دیگر ضرورتی ندارد که بواسطۀ تلف یا مفقود نمودن مال مورد امانت امین نیز منتفع شده و یا باعث انتفاع دیگری شود.در مورد شرط ورود ضرر باید توجه داشت که ورود ضرر از نظر حقوق جزا الزاما به معنای آن نیست که از دیدگاه بازاری و عرض نیز ضروری متوجه مالک یا متصرف مال شده باشد. از این رو کسی که اتومبیل گران قیمت و بیمه شده دیگری را که به وی سپرده شده است تلف می کند درصورت وجود سایر شرایط خائن در امانت محسوب می شود. هرچند که مالک بتواند بعدا مبلغی معادل چند برابر ارزشی را که مال درزمان تلف داشته به عنوان خسارت از شرکت بیمه دریافت نماید. » که مال به او سپرده شده بودن احراز هیچ گونه سوءنیت موجب مسئولیت جزایی نخواهد بود و اثبات این معنا هم که از ارکان و عناصر به شمار می رود اصولا برعهده تعقیب کننده بزه می‌باشد. و در یکی از آراء دیگر مقررشده است «کلمه مفقود که در این ماده ذکر شده است مطلق نیست بلکه منظور فقدانی است که باتعدی یا تفریط امین حاصل شده باشد (رای شماره ۱۹۱۱-۸/۶/۱۹ شعبه دیوان عالی کشور- قانون کیفر همگانی ص ۱۵۱ امین پور.)

ب- شرایط و اوضاع و احوال لازم برای تحقق جرم

۱- موضوع جرم باید عین مال یا وسیله تحصیل مال باشد. نتیجه این شرط آن است که هرگاه کسی فرزند خود را به دیگری به سپارد یا او را نسبت به اسرار زندگی یا اسرار راجع به اختراع خود امین قرار دهدوقوع خیانت در امانت نسبت به فرزند یا اسرار راجع به اختراع قابل تصور نخواهد بود بلکه افشای اسرار راجع به اختراع به موجب ماده ۱۲۵ قانون تعزیرات سابق یک جرم خاص بوده است که مجازات آن حبس از یک تا سه سال می باشد که جای این ماده درقانون تعزیرات مصوب سال ۱۳۷۵ خالی است. و نباید تصریح ماده ۶۷۴ قانون تعزیرات : درمورد نوشتجاتی از قبیل سفته و چک وقبض و غیره» که در حقیقت وسیله تحصیل مال می باشند نیز قابل ارتکاب است.

۲- سپرده شدن مال به امین به یکی از طرق قانونی یا شرط استرداد یا به مصرف معین رسانیدن.

۱- برای تحقق جرم خیانت در امانت لازم است که مال موضوع جرم توسط مالک یا متصرف قانونی به امین سپرده شود و الا اگر شخص خودمالی را بدست آورده باشد ارتکاب خیانت در امانت توسط وی قابل تصور نخواهد بود دیوان عالی کشور در آرای متعددی لزوم وجوداین شرط را مورد تاکید قرار داده است که در زیر به برخی از این آراء اشاره می شود. رای شماره ۱۴۵۱ مورخ ۳۰/۶/۱۳۱۷ شعبه ۵ «تصرف در مال گمشده خیانت در امانت نیست زیرا مالی به متهم سپرده نشده است.» رای شماره ۸۴/۲۳/۶/۱۳۲۳ شعبه ۲ «اگر کسی اشیایی نزدیک نفر امانت گذارد و یک نفر دیگر اشیاء مزبور را به دستور امانتدار بفروشد یا رهن گذارد درصورت علم این شخص به امان بودن اشیاء موضوع بحث مشارالیه معاونت دربزه خیانت در امانت کرده است و نمی‌توان او را مرتکب اصلی داشت. زیرا که شرط تحقق بزه موضوع ماده ۲۴۱ قانون کیفر عمومی سپرده شدن مال به کسی است که به ضرر مالک به یکی از طرق مذکور در آن ماده تصرف نماید.» بدین ترتیب معلوم می شود که تحقق جرم خیانت در امانت فرع برسپرده شدن مال به امین است . (حبیب زاده، خیانت در امانت در حقوق کیفری ایران، ۱۳۸۴)

بنابراین اگر امین فوت کرده و ورثه او مال سپرده شده به امین را تصاحب یا تلف یا مفقود یا استعمال کنند مرتکب جرم خیانت در امانت نشده چرا که مال به آنان سپرده نشده بوده است برعکس ارتکاب رفتار خائنانه توسط امین حتی پس از فوت امانتگذار و یا پس از فروختن مال توسط سپارنده اصلی به دیگری هرچند که به ضرر ورثه یا مالک جدید تمام شود خیانت در امانت محسوب خواهد شد.

و از سوی دیگر برای اینکه مالی را سپرده شده به امین محسوب کنیم لازم نیست که عین مال به وی سپرده شده باشد. بنابراین وجه حاصل از فروش مالی که به امین سپرده شده است یا وجه حاصل از نقدکردن چک سپرده شده یا عواید و منافع از مال سپرده شده نیز به تبع خودمال سپرده شده به امین محسوب می گردد. ورفتار خائنانه نسبت به آن را نیز خیانت در امانت دانست. این حکم درمورد عواید و منافع حاصل از مال مورد امانت نیز صادق است از این روگوساله متولد شده از گاو سپرده شده به امین و یا عواید حاصل از اتومبیلی که به راننده ای سپرده شده تا با آن کار کرده و عواید آن را به مالک مسترد کند به تبع عین مال سپرده شده به فرد محسوب و تصاحب یا استعمال آن به ضرر مالک موجب تحقق بزه خیانت در امانت خواهد شد. حکم شماره ۵۷۸۴-۱۵/۹/۱۳۳۷ شعبه ۳ دیوان عالی کشور نیز مؤید این نظر است. به موجب این حکم «کسی که نسبت به ملکی امین باشد نسبت به عواید و منافع آن نیز امین محسوب است و درصورتی که حیف و میل کرده باشد مطابق ماده ۲۴۱ قانون مجازات عمومی (۶۷۴ قانون مجازات اسلامی) عملش جرم خواهد بود. (حجتی، قانون مجازات اسلامی در نظم کنونی)

سپرده مال به اعتبار سپردن کلی

برای اینکه مالی را سپرده شده به امین محسوب داریم ضرورتی ندارد که عین مال مستقیما به امین سپرده شده باشد بلکه چنانچه کلید محلی نیز که اموال در آنجاقرار دارد به کسی سپرده شود کلیه اموال موجود در آن نیز به اعتبار سپرده شدن کلید امانت هیأت عمومی دیوان عالی کشور نیز در رای شماره ۲۲۸-۳۱/۱/۱۳۱۶ براین امر تاکید نموده است به موجب این رای «هرگاه انبار برنجی بین متهم و شاکی مشترک بوده همین قدر که کلید در دست متهم باشد مشارالیه عرفا امین محسوب می شود و تصاحب کردن برنج متعلق به شاکی موجود در انبار مشترک بوسیله فروختن آن جرم مشمول ماده ۲۴۱ قانون کیفر عمومی و ماده ۶۷۴ قانون مجازات اسلامی خواهد بود.» همچنین به موجب حکم شماره ۹۶-۱۱/۷/۱۳۲۲ شعبه ۲ دیوان عالی کشور «امین بودن کسی نسبت به یک مال یا برحسب سپرده شدن مال است به او و یا برحسب عرف و عادت. بنابراین اگر در انبار مشترک بین دو نفر یکی مال اختصاصی داشته باشد ودیگری که کلید انبار پیش اوست مال اختصاصی شریک خود راحیف و میل کند خائن در امانت شناخته می شود. چون شخص مزبور عرفا امین محسوب است اگر چه مال به او سپرده نشده باشد. »

با این حال به نظر برخی از نویسندگان حقوق با توجه به اینکه درچنین مواردی قرار استرداد یا به مصرف معین رسیدن مال وجودندارد، لذا ید امانی مورد نظر قانونگذار درچنین مواردی محقق نمی شود. (متین، مجموعه رویه قضایی، ۱۳۶۰)

استرداد شی

تسلیم مال باید ارادی بوده و قرار براین باشد که مسترد شودو یا به مصرف معینی برسد و لذا پرداخت علی الحساب مقرری ماهیانه یک کارمند که به قصد تملیک بخشی از حقوق است نمی تواند موضوع خیانت در امانت قرار گیرد. درعقد رهن راهن که مالی به عنوان وثیقه به مرتهن تسلیم می کند ید مرتهن ید امانی است و باید عین مال را درصورت پرداخت دین از طرف راهن یا در سررسید موعد رهن مسترد دارد. حکم شماره ۳۸۴-۹۵۶۱-۲۲۶/۱۳۱۶ شعبه دوم دیوان عالی کشور چنین نظر داده است. «مطابق ماده ۲۴۱ قانون کیفر عمومی به نحو کلی هروقت به کسی مالی سپرده شود و بنا باشد که به صاحبش مسترد نماید و شخصی که مال به او سپرده شده بدون اجازه صاحب مال تصرفی به ضرر مالک در آن بنماید اعم از عاریه و ودیعه و امثال آن مجرم و قابل تعقیب و مجازات خواهد بود.» بدین ترتیب علاوه بر موردی که شی امانی باید به مصرف معینی برسد علی الاصول تنها عقودی که در آن ها استرداد عین شرط است ممکن است منتهی به خیانت در امانت شود ولی درمورد عقودی چون قرض و بیع که استرداد عین شرط نبوده و یا ازلوازم ذاتی عقد نباشد خیانت در امانت مصداق پیدا نمی کند بطور مثال : درعقد فرض کسی که قرض میدهد مال خود را به مقترض تملیک می کند تا مثل آن را رد کند پس اگر مقترض مورد قرض را به مقرض مسترد ندارد مرتکب خیانت در امانت نگردیده بلکه تخلف از عقد نموده است. مع هذا در مواردی که تسلیم شی برای هرکار با اجرت یا بی اجرت بوده و تسلیم مال مشروط به استرداد آن باشد موضوع جرم خیانت در امانت تحت شرایطی ممکن است مطرح شود.مانند انگشتری که برای تعمیر به زرگر تسلیم ولی زرگر آن را تصاحب یا تلف ، مفقود و یا استعمال نماید. (امیرمحمد صادقی، جرایم علیه اموال و حاکمیت، ۱۳۷۹)

استرداد هدیه های دوره نامزدی

اداره حقوقی وزارت دادگستری در رای مشورتی مورخ ۱۰/۴/۱۳۵۴ درمورد خودداری زوج از تسلیم جهیزیه به زوجه مطلقه خود چنین اظهار نظر نموده است. «جهیزیه در ایام ازدواج معمولا در اختیار زوجه است و مورد استفاده خانواده قرار می گیرد و به هیچ وجه نمی توان زوج را امانت دار جهیزیه تلقی کرد و اگر در بعضی نقاط مرسوم است حین عقد نکاح رسید جهیزیه را از زوج می گیرند این رسید حاکی از حمل جهیزیه به منزل شوهر و تعلق آن به زوجه است نه امین بودن شوهر نسبت به آن. بنابراین درصورتی که بعد از انحلال نکاح شوهر آنچه را از جهیزیه باقی مانده تصرف کرده و از استرداد آن به زوجه امتناع نماید موضوع عنوان جزایی ندارد و فقط از طریق حقوقی قابل مطالبه است. نظریه مشورتی شماره ۷۵۴۰-۷-۱۸/۱۲/۷۸ اداره حقوقی قوه قضائیه چنین مقرر می دارد که .«چنانچه دادگاه احراز کند اموال نزد متهم امانت بوده و بنابر استرداد آنها پس از وقوع عقد ازدواج بوده وبعدا وقوع ازدواج منتهی شده باشد مورد از موارد بزه خیانت در امانت است.» (گلدوزیان، حقوق جزای اختصاصی، ۱۳۷۴)

جایگاه جرم «خیانت در امانت» در حقوق جزا

 

الف. جرایم علیه اشخاص؛

ب. جرایم علیه اموال و مالکیت؛

ج.جرایم علیه آسایش وامنیت عمومی.

جرایم علیه اموال و مالکیت (مورد ب) نیز خود، شامل چهار نوع جرم می شود که عبارتند از: سرقت، صدور چک غیرقابل پرداخت، کلاه برداری و خیانت در امانت.

مقاله حاضر به صورت کلی، در حیطه «جرم خیانت در امانت» و به صورت جزئی، در مورد رابطه امانی موجود در این حیطه نکاتی چند را بیان می دارد.

جایگاه رابطه امانی در جرم «خیانت در امانت»

برای بررسی رابطه امانی موجود در جرم «خیانت در امانت»، باید عناصر تشکیل دهنده این جرم، مورد بررسی قرار گیرند که عبارتند از:

الف. عنصر قانونی: ماده ۱۱۹ قانون تعزیرات؛

ب. عنصر مادی:

۱- عمل فیزیکی: تصاحب، تلف، مفقود یا استعمال کردن مال سپرده شده؛

۲- وجود رابطه حقوقی امانی:

الف. موضوع جرم باید عین مال یا وسیله تحصیل مال باشد.

ب. مال سپرده شده باید متعلق به غیر باشد.

ج. مال باید به طریق قانونی، مشروط بر استرداد یا به مصرف معیّن رسانیدن، سپرده شده باشد.

۳- حصول نتیجه مجرمانه: ضرر مالک یا متصرف قانونی؛

۴- وجود رابطه علیّت میان فعل مرتکب و ضرر.

ج. عنصر روانی:

۱- سوء نیت عام: قصد ارتکاب عمل فیزیکی؛ یعنی عمد در تصاحب، تلف، مفقودیااستعمال نمودن مال سپرده شده؛

۲- سوء نیت خاص: قصد رسیدن به نتیجه؛ یعنی قصد ایراد ضرر به مالک یا متصرف. (محمدصادقی، جرایم علیه اموال و مالکیت، ص ۱۶۷).

۳- بررسی عناصر تشکیل دهنده رابطه حقوقی امانی

جرم «خیانت در امانت» در صورتی محقق می شود که رابطه حقوقی امانی میان امانتگذار و خائن برقرار شده باشد؛ یعنی اگر خائن بر خلاف رضایت مالک و توسط خودش، مال را تصاحب کرده باشد، جرم تحقق یافته از مصادیق سرقت خواهد بود، نه خیانت در امانت. از سوی دیگر، برای تحقق رابطه حقوقی امانی نیز وجود سه عنصر ضروری است که در توضیح عنصر مادی به آن ها اشاره شد. اکنون به بررسی تفصیلی هر یک از این سه عنصر می پردازیم:

الف. موضوع جرم باید عین مال یا وسیله تحصیل مال باشد

همان گونه که از ماده ۲۴۱ قانون مجازات عمومی برمی آید، اموال منقول قطعا مشمول این جرم می شوند و احتمال تعدی نسبت به آن ها بسیار است و طبق آراء دیوان عالی کشور، این ماده شامل مال غیر منقول نمی شود، اما قانونگذار با به کار بردن لفظ «ابنیه» به جای «امتعه»، اموال غیرمنقول را نیز مشمول این جرم قرار داده است. از این رو، دعاوی کیفری در مورد ارتکاب جرم «خیانت در امانت» در روابط مالک و مستأجر نیز قابل طرح هستند.

از سوی دیگر، با توجه به این که اجاره در اموال غیر منقول جریان می یابد، از این رو، نمی توان به دلیل آوردن بعضی از مصادیق مال منقول، عقد اجاره را تنها در مال منقول جاری دانست. یکی از حقوقدانان در تأیید این نظر می نویسد: «رویه عملی این است که خیانت در امانت اختصاص به مال منقول دارد و نسبت به مال غیر منقول صادق نیست؛ چه آن که استرداد مال و سپردن، فرع بر قابل نقل و انتقال بودن است و حال آن که به نظر ما عناوین مذکور در ماده ۲۴۱ ق. م. ع شامل اموال غیر منقول هم می شود؛ زیرا ممکن است کسی اموال غیر منقول خود را به دست دیگری بسپرد که آن ها را اجاره داده یا سکونت نماید یا تعمیرات آن را صورت داده و یا به عنوان کار بی مزد در آن دخل و تصرف نماید و پس از مدتی به صاحب آن، عین یا منافع آن را رد کند؛ چنان که نظایری بر این معنا وارد است:

۱- ماده ۷ قانون جلوگیری از تصرف عدوانی موضوع مال غیر منقول، که در دست امین باقی است و در صورت عدم استرداد به صاحب آن، ید امین عدوانی تلقّی می شود، دلیل صدق ادعاست.

۲- ید متولّی در اموال غیر منقول که باید طبق ماده ۷ قانون اوقاف با اجازه و تصویب وزارت فرهنگ باشد؛

۳- ماده ۱۰۷ قانون ثبت اسناد و املاک مبنی بر این که هرکس به عنوان اجاره یا عمری و به طور کلی، هر کس نسبت به ملکی امین بوده و به عنوان «مالکیت» تقاضای ثبت کند، قابل تعقیب کیفری است، حاکی از آن است که خیانت نسبت به مال غیر منقول هم مصداق داشته است.» (شریف، کار با مزد یا بی مزد در دعوای خیانت در امانت، ص ۳۱۷)

از سوی دیگر، در جرم مذکور، موضوع جرم فقط در اعیان اموال تحقق نمی یابد، بلکه بنابر ماده ۱۱۹ قانون تعزیرات، در مورد نوشته هایی از قبیل سفته و چک و قبض و غیر آن نیز قابل

ارتکاب است.

ب. مال سپرده شده باید متعلّق به غیر باشد

این عنصر در کلیه جرایم علیه اموال باید وجود داشته باشد تا جرم تحقق یابد. از این رو، اگر امانتگذار در مورد مال به امانت سپرده شده قانونا مالک یا صاحب حق تصرف نباشد و امین به جای استرداد مال به غاصب یا سارق، آن را به صاحب اصلی تسلیم کند، مرتکب این جرم نشده است؛ همچنان که رأی شماره ۱۹۸۵ مورّخ ۶/۷/۱۳۲۱ شعبه ۲ دیوان کشور نیز بدان اشعار دارد. علاوه بر این، رویه قضایی بر این است که تصرفات شریک در مال مشاع نیز وصف کیفری ندارد.

ج. مال باید به طریق قانونی، مشروط به استرداد یا به مصرف معیّن رسانیدن سپرده شده باشد

از سوی دیگر، منشأ رابطه حقوقی امانی در حقوق مدنی ممکن است قرارداد، قانون یا عرف باشد که پس از بررسی هر کدام از این منشأها و مصادیق آنان، روشن خواهد شد که چه نسبتی میان رابطه امانی موجود در حقوق مدنی با رابطه امانی موجود در حقوق جزا (جرم خیانت در امانت) وجود دارد.

الف. رابطه امانی قانونی: این نوع رابطه زمانی محقق می گردد که قانون اشخاصی را به عنوان امین نصب کند، بدون این که قراردادی میان مالک و امین منعقد شده باشد. بعضی از مصادیق مهم رابطه امانی قانونی عبارتند از:

۱- رابطه ولایت قهری: بر اساس ماده ۱۱۸۰ قانون مدنی، ولایت قهری اطفال به عهده پدر و جدّ پدری است که در کلیه امور مربوط به اموال و حقوق مالی، نماینده قانونی آن هاست و حفظ و نگه داری اموال مولّی علیه خود را بر عهده دارد و به طور کلی، ولی خاص (پدر، جدّ پدری و وصی) و ولی عام (حاکم شرع و قیم منصوب از طرف حاکم) طبق فقه امامیه در قوانین مدنی جمهوری اسلامی ایران به عنوان امین شناخته شده اند. (خمینی (ره)، تحریر الوسیله، ص۱۳-۱۵)

۲- رابطه قیمومت: «قیّم» شخصی است که از طرف حاکم شرع یا از طرف دادگاه ذی ربط برای نگه داری اموال محجور در صورتی که ولیّ خاص نداشته باشد، تعیین می گردد و با توجه به ماده ۱۲۲۷ قانون مدنی محاکم، ادارات و دفاتر اسناد رسمی تنها شخصی را قیّم می دانند که تعیین وی توسط دادگاه قانونی صورت گرفته باشد.

ب. رابطه امانی قراردادی: این نوع رابطه زمانی برقرار می گردد که مالک به صورت آگاهانه مال خود را برای مواظبت یا تصرف، طبق قرارداد خاصی به امین می سپارد. بعضی از مصادیق مهم این رابطه عبارتند از:

۱- رابطه اجاره: طبق ماده ۶۳۱ قانون مدنی، عین مستأجره در دست مستأجر امانت است. پس مستأجر، امین مالک محسوب می گردد؛ چون طبق قرارداد اجاره، عین مستأجره به وی سپرده شده است.

۲- رابطه ودیعه: «ودیعه» در واقع، همان امانت به معنای خاص است که مقصود اصلی در آن، عبارت است از: نگه داری مال توسط امین (مستودع)؛ یعنی مالک توسط عقد ودیعه، مال خویش را برای حفاظت به مستودع می سپارد.

فرق «ودیعه» با سایر قراردادها در این است که در قراردادهای دیگر، مالک، مال خویش را به منظور تصرفات مورد نظر به امین می سپارد؛ مثلاً، مالک با وکیل قرارداد می بندد که خانه خویش را بفروشد یا با مستأجر قرارداد امضا می کند تا از وی اجاره بگیرد و خلاصه این که نگه داری از مال در عقود وکالت، اجاره، مزارعه و غیره جنبه فرعی دارد، در حالی که هدف اصلی از عقد ودیعه همین نگه داری مال است.

۳- رابطه رهن: بر اساس ماده ۷۸۹ قانون مدنی، عین مرهونه در دست مرتهن به عنوان امانت محسوب می گردد و از این رو، وی امین راهن شناخته می شود.

۴- رابطه وکالت: از مبحث مربوط به تعهدات وکیل در قانون مدنی، به خوبی روشن می شود که وکیل، امینِ موکّل خود محسوب می شود.

۵- رابطه عاریه: در این نوع عقد، مالک، مال خود را به صورت مجانی به مستعیر می سپرد تا مستعیر از آن استفاده کند که در این نوع رابطه نیز مستعیر، امین مالک است. (محقق حلی، شرایع الاسلام، ص۴۰۸)

۶- رابطه مضاربه: طبق ماده ۵۵۶ قانون مدنی، مضارب درحکم امین است.

۷- رابطه مزارعه: همچنان که از ماده ۵۳۶ قانون مدنی نیز برمی آید، پس از بستن عقد «مزارعه» و تسلیم زمین توسط مالک به عامل برای انجام زراعت، عامل در مورد حفاظت زمین، امین مالک تلقّی می گردد.

۸- رابطه مساقات: بر اساس ماده ۵۴۵ قانون مدنی، «مساقات» نیز همچون مزارعه «عقدی» است که موجب می شود عامل آن نسبت به مالک، امین شمرده شود.

۹- رابطه شرکت: طبق ماده ۵۸۴ قانون مدنی، شریکی که مال الشرکه در ید اوست، در حکم امین است. (کاتوزیان، عقود معین، ص ۲۹۰-۲۵۰)

ج. رابطه امانی عرفی: رأی شماره ۹۶ مورّخ ۱۱/۷/۱۳۲۲ شعبه دوم دیوان کشور در این مورد اشعار می دارد: «امین بودن کسی نسبت به یک مال، یا بر حسب سپرده شدن مال است به او یا بر حسب عرف و عادت. بنابراین، اگر در انبار مشترک بین دو نفر، یکی مال اختصاصی داشته باشد و دیگری، که کلید انبار پیش اوست، مال اختصاصی شریک خود را حیف و میل نماید، خائن در امانت شناخته می شود؛ چون شخص مزبور عرفا امین محسوب است، اگرچه مال به او سپرده نشده است.» (امین پور، قانون کیفر همگانی، ص ۱۵۱)

با توجه به این رأی، می توان سپرده شدن عرفی را هم موجب تحقق رابطه امانی دانست و امین موظّف به نگه داری یاتصرف مال برطبق خواسته امانتگذاراست.

یکی از مصادیق دیگر رابطه امانی عرفی نیز مسافری است که کلید اتاق حاوی اسباب و وسایل خود را به هتلدار سپرده است. در این حالت، هتلدار عرفا امین محسوب می گردد و در صورت تصرف در وسایل مسافر، جرم «خیانت در امانت» برای وی ثابت خواهد بود.

بررسی نسبت میان رابطه امانی موجود در حقوق مدنی با رابطه مذکور در حقوق جزا: در این زمینه، دو نظریه مخالف یکدیگر وجود دارند که به ترتیب بررسی می شوند:

۲- آراء دیوان عالی کشور: در بسیاری از آراء مذکور، روابط امانی سه گانه، مشمول مقرّرات مربوط به جرم خیانت در امانت شده اند که یک نمونه مهم از این آراء در رابطه امانی عرفی ذکر شد.

نمونه مهم دیگری از این آراء، رأی شماره ۲۲۸/۸۰۵۴ دیوان مذکور است که می گوید: «کلمه “داده شده” در ماده ۲۴۱ قانون کیفر عمومی به معنای حقیقی خود، که عبارت است از تأدیه و تسلیم مال یا وجه نقد یا اشیای امانتی از طرف امانتگذار به دست امین، استعمال نشده و در صدق عنوان مزبور کافی است که اشیای مزبور به نحوی از انحا در اختیار امین قرار گرفته یا تحت استیلای او در آید…»

ب. شمول جرم «خیانت در امانت» نسبت به رابطه امانی قراردادی (نه قانونی و عرفی): طبق این نظریه، جرم «خیانت در امانت» تنها در صورتی محقق می گردد که عنصر اساسی سپردن در رابطه امانی موجود باشد که طبیعتا تنها رابطه امانی قراردادی دارای این عنصر است. پس مصادیق مختلف روابط امانی قانونی و عرفی، مشمول جرم «خیانت در امانت» نخواهند شد. دلایل این نظریه عبارتند:

۱- قانون تعزیرات: ماده ۶۷۴ ق. م. ا ظهور در رابطه امانی قراردادی دارد؛ چون اشعار می دارد که «هر گاه اموال منقول یا غیر منقول یا… به عنوان اجاره یا امانت یا رهن یا برای وکالت یا… به کسی داده شده و بنا بر این بوده است که اشیای مذکور مسترد شود یا به مصرف معیّنی برسد…»

عبارت «داده شدن مال امانی به شرط استرداد یا مصرف معیّن» صرفا ظهور در رابطه امانی قراردادی دارد؛ چرا که رابطه امانی قانونی و عرفی دارای شرط سپرده شدن نیست. عبارت «بنا بر این بوده است» نیز ظهور در تصریح به استرداد یا به مصرف معیّن رسیدن دارد که تنها در رابطه امانی قراردادی این تصریح محقق می شود.

۲- اصل تفسیر مضیق و به نفع متهم: با فرض عدم قبول ظهور این ماده در رابطه امانی قراردادی صرف، به دلیل آن که شمول جرم «خیانت در امانت» نسبت به روابط امانی قانونی و عرفی مورد شک قرار می گیرد، ناچاریم به اصل رجوع کنیم که در این موارد، همان اصل تفسیر مضیق و به نفع متهم است که ایجاب می کند جرم «خیانت در امانت» را شامل روابط امانی قانونی و عرفی تلقّی نکنیم.

۳- آراء دیوان عالی کشور: بعضی از آراء مذکور، دلالت بر عدم شمول جرم خیانت در امانت نسبت به روابط امانی قانونی و عرفی می کنند؛ مثلاً، اداره حقوقی وزارت دادگستری شوهر را نسبت به جهیزیه زن امین تلقّی نکرده است و رسید او در حین تحویل جهیزیه را حاکی از حمل آن به منزل شوهر می داند، نه امانت. از این رو، تصرف وی در جهیزیه پس از طلاق را فاقد عنوان مجرمانه دانسته است.

همچنین شعبه ۵ دیوان عالی کشور در رأی شماره ۱۳/۱۶۰۶ خود اشعار می دارد: «شرکتی که ضمن وصول پول برق مصرفی مشترکین، مالیات متعلّقه هر کیلو وات را دریافت می کند و از پرداخت آن به اداره دارایی خودداری می کند، عمل مسؤول شرکت مشمول هیچ یک از مقررات کیفری نیست.»

۴- قانون مدنی: اگرچه قانون مدنی در ماده ۱۱۸۴ خود از عدم لیاقت یا خیانت ولیّ قهری در اموال مولّی علیه سخن گفته، ولی با توجه به سه دلیل مذکور، منظور قانونگذار توجه به بار کیفری کلمه «خیانت» نبوده است.

ج. نتیجه گیری: با توجه به دلایل ارائه شده توسط طرفداران نظریه مذکور، در مجموع به نظر می رسد که نظریه دوم (شمول جرم «خیانت در امانت» نسبت به رابطه امانی قراردادیِ صرف) به صواب نزدیک تر است و حاصل این نظریه آن که رابطه امانی مطرح در حقوق مدنی اعم از رابطه امانی مطرح در حقوق جزا (جرم خیانت در امانت) است. (محمدصادقی، ص ۱۳۲-۱۳۵)

سپرده شدن مال به طریق قانونی: رأی شماره ۱۹۸۵ شعبه دوم دیوان عالی کشور در این زمینه مقرّر می دارد: «ماده ۲۴۱ قانون کیفر عمومی ناظر به مواردی است که مال موضوع امانت از طرف مالک یا متصرف مال به کسی سپرده شده باشد و مقصود از متصرف هم در این مورد کسی است که مال را به نحوی در تصرف داشته باشد که تصرف او قانونا محترم شناخته شود و ناظر به موردی که تسلیم کننده مال به متهم آن را از طریق سرقت به دست آورده نخواهد بود، گرچه تصاحب امانت گیرنده در مال قانونا ممنوع بوده وموجب مسؤولیت مدنی است.»

نتیجه این رأی آن است که اگر سارق یا غاصبی مالی را به شخص امین بسپرند و امین به جای استرداد آن مال، آن را به مالک اصلی یا مسؤولان امر تحویل دهد، نه تنها مرتکب جرم خیانت در امانت نشده، بلکه بر اساس وظیفه قانونی خویش نیز عمل کرده است و همچنان که رأی مذکور اشعار دارد، تصرّف امانت گیرنده در مال نیز مشمول خیانت در امانت نیست، بلکه موجب مسؤولیت مدنی است و البته با توجه به ماده ۱۱۰ قانون تعزیرات، در صورت علم امانت گیرنده به مسروق بودن مال مورد امانت، موجب مسؤولیت کیفری نیز خواهد بود.

شرط استرداد مال سپرده شده یا به مصرف معیّن رسانیدن آن: رأی شماره ۱۳۳۲ شعبه دوم دیوان عالی کشور در این زمینه مقرّر داشته است: «مقصود از ماده ۲۴۱ قانون کیفر عمومی [که تا قبل از تصویب قانون تعزیرات، عنصر قانونی جرم «خیانت در امانت» در حقوق ایران بوده] آن است که مالی به هر عنوان به کسی سپرده شود و بنا بر استرداد یا رسانیدن به مصرف معیّنی باشد و شخصی که مال نزد او بوده آن را بر ضرر مالک تصاحب یا تلف یا مفقود یا استعمال نماید، مستحق مجازات خواهد بود…»

بدین صورت، شرط تحقق رابطه امانی مورد نظر در جرم خیانت در امانت، قرار گذاشتن بر استرداد مال یا به مصرف معیّن رسانیدن آن است. از این رو، در عقودی مثل قرض که در آن «تملیک عین در مقابل تعهد به ردّ مثل» صورت می گیرد، یعنی مال به مقترض تملیک شده و وی متقابلاً متعهد می گردد که مثل آن را از حیث مقدار و جنس و وصف به مقرض رد نماید، ارتکاب جرم «خیانت در امانت» توسط قرض گیرنده قابل تصور نیست؛ چرا که هر گونه تصرف وی در مالی که قرض کرده است تصرف در مال خودش محسوب می گردد و عدم استرداد مثل آن مال به مقرض در موعد مقرّر نیز تنها یک تخلّف از تعهد و در محاکم حقوقی قابل پی گیری است. (محمدصادقی، ص ۱۳۹)

صدق عنوان خیانت در امانت در مورد تصرف در وجوه حاصل از فروش مال امانی

رأی شماره ۲۵۷۸ هیأت عمومی دیوان کشور تکلیف این مورد را روشن کرده است: «اگر جنسی به امین داده شود تا بفروشد و قیمت آن را به مالک جنس رد کند و امین پس از فروش در قیمت آن تصرف نماید، چون در حقیقت قیمت آن جنس ضمن خود جنس در نزد او امانت قرار داده شده بود، بنابراین، تصاحب قیمت پس از فروش، جرم مشمول ماده ۲۴۱ قانون مجازات عمومی است.»

بنابراین، حتی اگر امانت گیرنده در مورد خاصی (مثل فروش حیوان مأکول اللحم مشرف به مرگ پس از ذبح) به مصلحت بداند که مال امانی را بفروشد، وجوه حاصل از این فروش، امانت محسوب می گردد؛ یعنی رابطه امانیِ موضوعِ جرم خیانت در امانت در این مورد هم تحقق پیدا می کند. (مجله کانون وکلا، خیانت در امانت، ص۵۱)

انحصار یا عدم انحصار مصادیق رابطه امانی قراردادی به مصادیق مذکور در قانون

همچنان که از عنوان بحث نیز بر می آید، در این زمینه، دو نظریه پدید آمده است. بر اساس نظریه اول، با توجه به این که ماده ۱۱۹ قانون تعزیرات با کمی تغییر، همان ماده ۲۴۱ قانون مجازات عمومی است که از ماده ۴۰۸ قانون کیفری فرانسه اخذ شده و رویه قضایی فرانسه نیز مصادیق مذکور را منحصر در موارد خاص دانسته، از این رو، باید قایل به انحصار مصادیق رابطه امانی قراردادی به مصادیق اجاره، امانت، رهن، وکالت یا هر کار با اجرت یا بی اجرت شد. بر همین اساس، بعضی از آراء دیوان عالی کشور در این مورد راه انحصار را در پیش گرفته اند و تصرف غیر قانونی در مالی را که به طریقی غیر از طرق مذکور در اختیار متصرف قرار داده شده است، خیانت در امانت نمی دانند. (رأی شماره ۱۳/۱۶۰۶، شعبه ۵ دیوان عالی کشور، مورّخ ۱۱/۹/۱۳۲۴)

بر اساس نظریه دوم، مصادیق مذکور جنبه تمثیلی دارند؛ چون علاوه بر عقود امانت آوری همچون اجاره، امانت، رهن، وکالت، عقود دیگری همچون مزارعه، مساقات و مضاربه نیز مشمول ماده ۱۱۹ قانون تعزیرات می گردند. این نظریه که طبق آن می توانیم قایل به وسعت مصادیق در دایره مفهوم خاص رابطه امانی قراردادی شویم، عملی تر و نزدیک تر به واقع به نظر می رسد؛ همان گونه که عبارت «یا هر کار با اجرت یا بی اجرت» نیز در خود ماده مذکور مؤیّد این نظریه است. از سوی دیگر، رأی شماره ۱۳۲۲ دیوان عالی کشور نیز در تأیید این نظریه ابراز می دارد: «برای تحقق موضوع ماده ۲۴۱ وقوع امانت عقدی ضرورت ندارد، بلکه مقصود از ماده مزبور آن است که اگر مالی به هر عنوان به کسی سپرده شده و بنابر استرداد یا رساندن به مصرف معینی باشد…» (حبیب زاده، ص ۱۷۰-۱۷۳)

البته ممکن است اطلاق این ماده علاوه بر رابطه امانی قراردادی روابط امانی قانونی و عرفی را نیز شامل گردد، ولی با توجه به دلایل یادشده پیشین، این روابط به رابطه امانی قراردادی تخصیص می خورند و پس از این تخصیص، می توان به اطلاق نسبی این ماده در مورد شمول غیر انحصاری مصادیق رابطه امانی قرار دادی تمسّک جست.

 

درباره انواع میانجی گری نظری های مختلفی ابراز گردیده که با توجه به جمیع جهات می توان سه نوع میانجیگری را در سیاست جنایی از هم تفکیک کرد:

۱-میانجی گری کیفری در جامعه

۲-میانجی گری کیفری جامعه همراه با نظارت مقام قضایی

۳-میانجی گری کیفری قضایی –پلیسی یا میانجی گری درون تشکیلاتی

ضرورت های توجیهی میانجی گری کیفری اندیشه قضازدایی از طریق احاله اختلافات ناشی از پدیده ی مجرمانه به میانجی گری کیفری و قبول نوعی کد خدامنشی در حل و فصل منازعات فی ما بین بزه دیده و بزهکار و جامعه ، اهمیت و منزلت غیر قابل انکاری در ترسیم یک سیاست عدالت کیفری ، مشارکتی انعطاف پذیر و کارآمد دارد . به همین لحاظ و با توجه به ظرفیت و توانایی محدود مراجع کیفری رسمی در رویارویی با جرایم و به ویژه برای تأمین رضایت بزه دیدگان و نیز در پرتو تحولات جرم شناسی نوین ، از حدود سه دهه پیش به این سمت سازمان ملل متحد و پاره ای نظام های کیفری داخلی در صدد مشارکت دادن جامعه مدنی در فرایند عدالت کیفری برآمده اند ، در این مسیر یکی از ایزارهای مهمی که در خدمت این اندیشه برآمده است میانجی گری کیفری بوده است . بدیهی است که میانجی گری کیفری به ویژه میانجی گری کیفری با نظارت قضایی جلوه ای از عدالت ترمیمی است که تا اندازه ای ، عدالت کیفری را به « عدالت مدنی » (حقوقی) و آیین دادرسی کیفری را به آیین دادرسی مدنی نزدیک می کند و بدین سان ، مرزهای منتهی بین حقوق کیفری و حقوق مدنی را کمرنگ و حتی گاه از بین می برد ، مگر نه این است که امروزه در حقوق مدنی در کنار حقوق کیفری به عنوان هسته اصلی و مرکزی سیاست جنایی به یکی از مقوله های سیاست جنایی ( در مفهوم وسیع آن ) تبدیل شده است . از نظر نهادینگی میانجی گری کیفری به شکل جدید ، کشور کانادا به عنوان کشور پیشگام در زمینه تجارب میانجی گری تلقی می شود . به طوری که اولین نمونه ی رسمی  میانجی گری کیفری در سال ۱۹۷۴ در « کیچنر اونتاریو » در کشور کانادا اتفاق افتاد که طی آن به چند بزهکار جوان که متهم به جرم تخریب شده بودند اجازه داده شد که با حضور یک میانجی و بزه دیده طراحی را با توافق هم برای ترسیم و بازسازی اموال تخریب شده با موفقیت به اجرا در بیاورند . هم اکنون طبق آمارهای موجود بیش از ۳۱۳ انجمن و نهاد و سازمان در آمریکا به عرضه خدمات میانجی گری می پردازند . شمار این نهادها در اروپا بیش از ۸۰۰ برنامه و طرح و نهاد بالغ می شود که از این میان حدود ۴۰۰ برنامه و طرح در آلمان و ۱۳۰ برنامه و طرح در فرانسه و ۴۴ طرح در نروژ و ۴۳ طرح و برنامه در انگلستان فعال می باشد . علاوه بر اروپا ، مدل های میانجی گری در کشورهای نیوزلند ، استرالیا ، ژاپن ، آفریقای جنوبی نیز به خوبی شناخته شده و به اجرا در می آیند .

از مبانی میانجی گری در قرآن و حقوق می توان به آیه اول سوره انفاق اشاره کرد که می فرماید :

اگر مؤمن هستند تقوای الهی ورزیده و در میان مؤمنین اقدام به مصالحه و سازش نمایند و . . . منابع و مستندات قانونی : اصل ۱۵۶ ق.ا قوه قضائیه قوه ای است مستقل که پشتیبان حقوق فردی و اجتماعی و مشمول تحقق بخشیدن به عدالت و عهده دار وظایف زیر است :

الف-رسیدگی و صدور حکم در مورد تظلمات ، تعدیات ، شکایات ، حل و فصل دعاوی و رفع خصومات و اخذ تصمیم و اقدامات لازم در آن قسمت از امور حسبیه که قانون معین می کند . . .

ب-مطابق این اصل پس از وظیفه صدور حکم در مورد شکایات حل و فصل دعاوی و رفع خصومات یکی از وظایف قوه قضاییه است .

الف)رفع اختلاف محلی و حل و فصل اموری که ماهیت قضائی ندارند .

ب) مذاکره به منظور ایجاد سازش بین طرفین در کلیه امور مدنی و همچنین امور جزایی که رسیدگی به آنها منوط به شکایت شاکی خصوصی بوده و با گذشت وی تعقیب موقوف می شود .

 

در قراردادهای بیمه، اصل حسن نیت اهمیت بیشتری نسبت به سایر قراردادهای تجاری دارد در قراردادهای دیگر طرفین ملزم به افشای کلیه اطلاعاتی که ممکن است اثر منفی  بر انعقاد قرارداد داشته باشند ندارند و در این شرایط مسکوت گذاشتن کلیه اطلاعات خدعه و نیرنگ نیست و در واقع «براساس قوانین موضوعه و حاکم بر قراردادها هر طرف وظیفه دارد که از ارائه اطلاعات غلط و نادرست درباره موضوع قرارداد بپرهیزد و در اختیار گذاشتن اطلاعات بطرف دیگر از جمله وظایف آنان محسوب نمی شود». (دستباز، ۱۳۷۷، ص۹)

باید توجه داشت که وظیفه دادن اطلاعاتی که از نظر محتوایی مهم هستند یا به عبارت ساده تر اطلاعات موثر منوط و منحصر به بیمه گذار نیست بلکه این تعهد «تعهد دو طرفین است و به همان نسبت که بیمه گذار در قبال بیمه گر متعهد است بیمه گر نیز متعهد به گفتن حقایق و ارائه اطلاعات موثر و حقایق لازم است.» (شایخی، ۱۳۴۹، ص۱۸۲)

۱-۹-۵- بررسی اهلیت در بیمه های اشخاص:

یکی از شرایط صحت ، معامله اهلیت طرفین معامله است و اگر اهلیت موجود نباشد معامله باطل یا غیر نافذ خواهد بود. لذا در ماده ۲۱۰ قانون مدنی آمده است که متعاملین باید برای معامله اهلیت داشته باشند ماده ۲۱۱ قانون مدنی نیز عوامل اهلیت را در سه مورد بیان نموده که عبارتند از: بالغ و عاقل و رشید بودن که در این صورت فرد دارای اهلیت می باشد. در مورد بیمه هم دوطرف قرارداد یعنی بیمه گذار و بیمه گر باید دارای اهلیت لازم باشند. ماده ۳۱ قانون تأسیس بیمه مرکزی ایران بیان می کند که عملیات بیمه در ایران بوسیله شرکتهای سهامی عام ایرانی که کلیه سهام آنها با نام بوده و با رعایت این قانون و طبق قانون تجارت به ثبت رسیده باشد انجام خواهد گرفت پس اگر شرکت های بیمه پروانه تاسیس نداشته باشند یا ورشکست باشند از مداخله در امور مالی خود ممنوع هستند و قاعدتاً اگر قراردادی را منعقد کنند فاقد اعتبار خواهد بود. بطور کلی باید توجه داشته باشیم که «اهلیت شخصیت های حقوقی اعم از خصوصی و عمومی تابع اصل تخصص است یعنی قلمروی صلاحیت آنها محدود به مواردی است که قبلاً به موجب قانون  یا اساسنامه آنها تعیین و تصریح شده است.» (صفار، ۱۳۷۳، ص۳۷۰)

در مورد بیمه گذار نیز باید دانست که باید اهلیت قانونی جهت انعقاد قرارداد بیمه را دارا باشد.

۱-۱۰- بررسی وضعیت حقوقی بیمه های اشخاص در ارتباط با حقوق قراردادها

در این مبحث وضعیت حقوقی بیمه های اشخاص را در ارتباط با حقوق قراردادها بررسی می کنیم و مواردی هم چون لازم یا جایز بودن عقد، رضایی یا تشریفاتی، منجر یا معلق بودن قراردادهای بیمه اشخاص را در این زمینه بررسی می کنیم.

۱-۱۰-۱- بررسی لازم یا جایز بودن بیمه های اشخاص:

۱-۱۰-۲- بررسی از لحاظ تنجیز:

مطابق ماده ۱۸۹ قانون مدنی عقد منجز آن است که تأثیر آن بر حسب انشا موقوف به امر دیگری نباشد والا معلق است یعنی در عقد معلق «دو طرف در عین حال که اراده خود را بطور منجز بیان می کنند اگر آن را موقوف به امر دیگری می کنند ولی در عقد منجز التزام دوطرف موکول به هیچ امر دیگری نیست و با توافق آنها بوجود
می آید.» (کاتوزیان، ۱۳۷۸، ص۲۴)

در قراردادهای بیمه اشخاص به محض انعقادحاوی دو تعهد است که یکی الزام بیمه گذار به پرداخت حق
بیمه های مقرر در قرارداد است به شرطی که طرفین شرایط خاصی را جهت ایفای تعهدات در نظر نگرفته باشند. و از طر ف دیگر نیز بیمه گر متعهد است که در قبال حق بیمه هایی که دریافت می کند اگر حادثه مورد پوشش بیمه رخ دهد تعهدات خود را که در قرارداد پذیرفته است را اجرا کند.

در رابطه با بیمه گر ایجاد تعهد منوط به تحقق امری دیگر در خارج است پس قرارداد از لحاظ بیمه گر معلق خواهد بود در مورد نوع تعلیق نیز باید توجه داشت که تعلیق در اثر است نه در انشاء زیرا «در تعلیق در انشا در واقع وقوع عقد را وابسته به امر دیگری می کنیم ولی تعلیق در اثر به مفهوم وابسته کردن جریان اثر حقوقی عقد به امر دیگری است.» (شهیدی، ۱۳۷۷، ص۶۴)

در مورد بیمه گذار نیز به نظر می رسد که تعهدی که برای بیمه گذار ایجاد می شود منوط به امر دیگری نیست و پس از انعقاد قرارداد منجراً بر ذمه متعهدکه همان بیمه گذار است قرار می گیرد.

۱-۱۰-۳– بررسی از لحاظ رضایی یا تشریفاتی بودن بیمه های اشخاص:

«عقد تشریفاتی عقدی است که برای تشکیل آن باید تشریفات خاص غیر از اراده طرفین رعایت شود مثل بیع اموال غیرمنقول زیرا علاوه بر اراده طرفین معامله باید به ثبت نیز برسد وگرنه معامله از نظر مراجع صلاحیتدار تشکیل شده به حساب نمی آید.» (همان، ص۲۱)

ولی در عقد غیر تشریفاتی عقد با اراده طرفین تشکیل می شود و نیازمند تشریفات خاصی نیست. امروزه اساتید بیمه تقریباً به اتفاق بیمه را بطور کلی و بیمه اشخاص را به تبع آن جزو عقود رضایی می دانند و برخی از
حقوق دانان حتی اعتقاد دارند که امروزه در حقوق ایران عقد تشریفاتی که بدون اجرای تشریفات  باطل باشد وجود ندارد مگر پاره ای از عقود خاص مثل بیع صرف که علاوه بر ایجاب و قبول تسلیم مورد عقد نیز لازم شمرده شده است.» (شهیدی، ۱۳۷۵، ص۱۴)

از طرف دیگر قانون بیمه ۱۳۱۶ بر این امر تاکید دارد که:

عقد بیمه و شرایط آن باید به موجب سند کتبی باشد و سند مزبور موسوم به بیمه نامه خواهد بود حال باید دید اگر بیمه بصورت شفاهی باشد آیا باطل است یا خیر؟

بر طبق اصل صحت، اصل بر سلامت معاملات است و در این مورد هم نمی توان بطلان قرارداد را استنباط نمود مگر دلایل خاصی بر عدم صحت باشد. در حقوق فرانسه نیز در این مورد بیان شده است که «در صورت ننوشتن بیمه نامه شهادت مطلقاً (حتی از بازرگان) در هیچ حالتی جایگزین بیمه نامه نمی شود و فقط سوگند بازرگان می تواند جایگزین آن شود و با این تفاسیر به نظر می رسد که در حقوق ایران دستور به نوشتن عقد بیمه به عنصر سازنده  عقد نیست بلکه دلیل اثبات آن است.» (جعفری لنگرودی، ۱۳۵۷، ص ۹۵)

پس بیمه و بیمه های اشخاص را باید جزو قراردادهای رضایی دانست.

 

۱-۱۰-۴-بررسی تاریخ شروع پوشش بیمه ای در بیمه های اشخاص

۱-۱۱- بررسی زمان انعقاد قرارداد در حقوق فرانسه:

در حقوق فرانسه معمولاً امضای بیمه گذار و پرداخت حق بیمه یا اولین قسط آن برای انعقاد بیمه نامه و اعتبار آن ضروری  نیست. «بلکه ملاک در حقوق فرانسه براساس ماده ۷ قانون بیمه، موافقت بیمه گر است.» (مشایخی، ۱۳۴۹، ص۱۷۵)

لازم به توضیح است که «در فرانسه یک تلگراف از طرف بیمه گر یا نامه رسمی شرکت بیمه هم برای شروع اعتبار کافی است». (همان، ص ۱۷۷)

البته باید توجه نمود که این قبولی اعلام شده از طرف بیمه گر باید از طرف مقامات صالحه یا نمایندگان مختار بیمه گر اعلام شود و قبول بیمه گر باید منطبق با پیشنهاد بیمه گذار باشد. گاهی مواقع نیز بیمه گران در فرانسه در شرایط عمومی بیمه نامه شرطی می گذارند به این ترتیب شروع اعتبار قرارداد مشروط به پرداخت حق بیمه باشد. اگر پرداخت حق بیمه شرط لازم برای آغاز اعتبار بیمه نامه باشد در واقع اعتبار دادن قرارداد به عهده بیمه گذار محول می شود و چنانچه بیمه گذار در این امر کوتاهی کند عوارض آن دامنگیر او می شود. یعنی اگر بعد از صدور بیمه نامه و قبل از پرداخت حق بیمه حادثه موضوع بیمه رخ دهد بیمه گر تعهدی ندارد.

 

«حقوق انگلیس پوشش بیمه ای علی الاصول از تاریخ مقرر در بیمه نامه شروع می شود ولی ممکن است تاریخ دیگری برای آن معین شود، لذا امکان شروع آن در تاریخی غیر از تاریخ صدور بیمه نامه وجود دارد».

لذا در واقع باید پرداخت اولین قسط از حق بیمه در قراردادهایی که پوشش بیمه ای منوط به آن است را شرط صحت قرارداد مذکور دانست.

۱-۱۳- بررسی زمان انعقاد در حقوق ایران:

در حقوق ایران نیز ممکن است صدور بیمه نامه و آغاز اعتبار آن در یک زمان نباشد. ولی معمولاً قرارداد بیمه بلافاصله بعد از صدور دارای اعتبار است و چنانچه تاریخ معینی برای شروع اعتبار آن تصریح نشود، تعهد طرفین با امضای سند بیمه نامه شروع می شود. از طرف دیگر قانون ایران در ماده یک خود بیان می کند که «بیمه عقدی است که به موجب آن یک طرف تعهد می کند در ازای پرداخت وجه یا وجوهی از طرف دیگر در صورت وقوع یا بروز حادثه خسارت وارده بر او را جبران کند یا وجه معینی را بپردازد …» در واقع اعتبار قرارداد بیمه را منوط به پرداخت حق بیمه از طرف بیمه گذار کرده است. لذا در مورد بیمه های عمر به نظر می رسد همانطوریکه در حقوق انگلیس بیان شده است. پرداخت اولین حق بیمه در بیمه عمر ملاک صحت قرارداد است.

 

۱-۱۴-بررسی نحوه پرداخت حق بیمه

اصولاً حق بیمه توسط وجه نقد پرداخت می شود ولی حق بیمه می تواند کالا و یا خدمات نیز باشد در این خصوص عرف بیمه ای این است که هر چند کالا و خدمات می تواند به عنوان حق بیمه منظور شود ولی باید به صورت وجه نقد تقویم شود و در بیمه نامه ذکر شود در حقوق ایران با توجه به صراحت ماده یک قانون بیمه که تاکید بر پرداخت وجه یا وجوهی از طرف بیمه گذار نموده است. به نظر می رسد می توان بوسیله چک یا سفته نیز پرداخت حق بیمه را انجام داد و جهت جلوگیری از هر گونه ابهامی می توان شرط وصول این اسناد را در قراردادها گنجاند و آنها را به شرطی پرداخت شده به حساب آورد که آن اسناد وصول شود.

 

۱-۱۵- ماهیت حقوقی بیمه هایی که ذینفع شخص ثالث است

بیمه اشخاص انواع مختلفی دارد که شامل بیمه های عمر و حوادث و بیمه بیماری و درمان می باشد در بررسی ماهیت آنها می توان بر این اساس که آیا ذی نفع (استفاده کننده از سرمایه بیمه) خود بیمه گذار است یا شخصی غیر از بیمه گذار ذینفع قرارداد بتوان بین آنها تفاوت قائل شد و ماهیت خاصی را برای آنها در نظر گرفت. در مورد بیمه های بیماری و درمان استفاده کننده از سرمایه بیمه ای خود بیمه گذار است در بیمه های حوادث شخصی نیز در اکثر موارد استفاده کننده بیمه گذار است فقط در یک مورد شخصی ثالث استفاده کننده از سرمایه بیمه ای
می باشد و آن وقتی است که بیمه گذار در اثر حاد ثه ای فوت می کند و در نتیجه ثالث استفاده کننده از سرمایه بیمه ای می باشد که تقریباً این مورد بسیار شبیه به بیمه عمر به شرط فوت می باشد. (البته باید توجه داشت که در بیمه های عمر پرداخت حق بیمه اختیاری است ولی در بیمه حوادث و درمانی اختیاری نیست) در مورد بیمه های عمر نیز باید توجه داشت ممکن است در بعضی از حالات استفاده کننده از سرمایه بیمه ای خود بیمه گذار باشد و در بعضی از موارد استفاده کننده از سرمایه بیمه ای شخص ثالث است بر این اساس در بیمه های عمر ممکن است حالات زیر اتفاق بیافتد که عبارتند از:

۱- بیمه گذار خود را به نفع خود بیمه می کند به این صورت که بیمه گذار بیمه حیات به نفع خود منعقد
می کند. (ذی نفع خود بیمه گذار است)

۲- بیمه گذار ثالث را به نفع خود بیمه می کند که بیشتر در مورد بیمه های عمر به شرط فوت اتفاق می افتد در توضیح این قسمت به عنوان مثال می توان گفت که مثلاً شخصی با شرکت بیمه قرارداد بیمه عمر منعقد می کند که در این قرارداد بیمه گذار شخص ثالثی را بیمه می کند. (بیمه شده شخص ثالث است) که اگر در طول مدت بیمه آن شخص ثالث غوت کند سرمایه بیمه ای را خود بیمه گذار دریافت می کند (ذینفع بیمه گذار است)

۳- بیمه گذار شخص ثالث را به نفع شخص ثالث دیگری بیمه می کند. در این نوع قرارداد بیمه گذار شخص ثالثی را بیمه می کند و اقساط حق بیمه را می پردازد که اگر آن شخص ثالث در طول قرارداد فوت کند سرمایه بیمه ای به شخص دیگر غیر از بیمه گذار می رسد. (ذینفع شخص ثالث است)

۵- در حالتی که بیمه گذار عمر خویش را به نفع شخص ثالث بیمه می کند. مثلاً مردی خود را بیمه عمر به شرط فوت می کند که اگر تا مدت ۱۰ سال فوت نماید شرکت سرمایه بیمه ای را به شخص ثالث (همسر او) پرداخت کند. (ذینفع شخص ثالث است)

در بررسی ماهیت این نوع از قراردادها باید گفت که «عقودی را که بر حسب طبیعت خود دارای دو مورد است. هر یک از دو طرف در برابر مالی که می دهد یا دینی که بر عهده می گیرد مال یا تعهد دیگری را برای خود تحصیل می کند معوض می گویند». (کاتوزیان، ۱۳۷۸، ص۲۸)

بر این اساس می توانیم بگوئیم در تمام مواردی که در بیمه های عمر ذینفعغ خود بیمه گذار است و همچنین در مورد همه انواع بیمه های بیماری و درمان و بیمه های حوادثی که منجر به فوت بیمه شده نمی شود با توجه به دارا بودن شرایط یک قرارداد معوض می توان آنها را در واقع نوعی قرارداد معوض دانست که عوضین آن عبارت است از پرداخت حق بیمه از طرف بیمه گذار به بیمه گر و از طرف دیگر متقابلاً بیمه گر متعهد است که اگر
حادثه ای که مورد پوشش بیمه قرار دارد رخ بدهد براساس شرایط مبلغ سرمایه تعهد شده را به بیمه گذار بدهد.

اما در مواردی که ذینفع قرارداد شخص ثالثی است و همانطوری که می دانیم بر طبق اصل نسبی بودن قراردادها، اثر عقود منحصر به طرفین آن است و تعهد به نفع ثالث جزء موارد استثنایی است برای همین برای شناخت ماهیت این دسته از قراردادهای بیمه های اشخاص در بررسی آثار آن در این قسمت سعی خواهیم نمود با مقایسه آنها با موارد مشابه نظرات مختلف ارائه شده را مورد تحلیل قرار داده و ماهیت آنها را بررسی کنیم.

۱-۱۵-۱- مقایسه با عقد هبه:نها  ا را برر

 

ماده ۷۹۵ قانون مدنی هبه را چنین تعریف می کند که «هبه عقدیست که به موجب آن یک نفر مالی را مجاناً به کسی تملیک می کند، تملیک کننده را واهب، طرف دیگر را متهب، مالی را که مورد هبه است را عین موهوبه
می گویند». علاوه بر آن ماده ۸۰۱ قانون مدنی هبه ای را که همراه با شرط عوض  باشد معوض نامیده است.
دکتر کاتوزیان علت نامگذاری به هبه معوض را چنین بیان می کند:

«شاید علت نامگذاری به دلیل از بین رفتن حق رجوع واهب در صورت اجرای آن باشد.» (دکتر کاتوزیان، ۱۳۶۹، ص۳۲).

نه به این صورت که هبه بصورت قراردادی معوض درآید که شرط به عنوان عوض قرارداد قرار گیرد. فقهای ما نیز هبه را چنین تعریف کرده اند که «هبه از نظر شرع، تملیک بدون عوض و بطور منجز و در حال حیات است یعنی اموریکه عوض در آنها شرط می شود و صدقه که برای رضای پروردگار عز و وجل است در داخل هبه قرار ندارند و هبه نامیده نمی شوند». (الحلی، ۱۴۰۳ق.م، ص۲۲۹)

وجود شباهت بین قرارداد بیمه ای که استفاده کننده شخصی غیر از طرفین قرارداد اصلی بیمه است با هبه معوض ذهن را به شباهت ماهیت این دو نهاد تقریب می کند وعده ای از فقها و حقوق دانان نیز بیمه را با هبه معوض مقایسه نموده اند مثلاً آیت الله خویی در این زمینه بیان داشته اند که: «اگر شخصی در هر ماه یا هر سال مبلغی از مال خود را به دیگری که شرکت بیمه است تحت عنوان هبه معوضه بدهد و در ضمن عقد شرط کند که در صورت وقوع حادثه و ورود خسارت بر جان و مال یا منزل او بیمه گر متعهد است نسبت به جبران خسارت وارده اقدام نماید» (خویی، ۱۳۹۰ق.م ص۳۲۸)

علاوه بر آیت الله خویی تعداد دیگری از فقیهان نیز عقد بیمه را شبیه عقد هبه دانسته اند که از جمله آنان
(حکیم ۱۳۵۳، ص۱۵۳)، (حلی، ۱۳۸۴ق، ص۱۳۸) می باشند.

در بررسی دقیق بین این دو نهاد باید دانست که در هبه پس از قبض مال موهوب، متهب مخیر بین رد مال و دفع عوض است ولی در بیمه چنین نیست و وجوه پرداختنی بیمه گذاران جزو اموال بیمه گر است. همچنین هبه جایز است و تا زمانی که عین موهوبه موجود است قابل رجوع می باشد. (م۸۰۳ قانون مدنی)

در انواعی از بیمه، مثل بیمه حوادث و بیمه درمانی حق بیمه های دریافتی بیمه گر غیرقابل برگشت است و در مورد بیمه های عمر می دانیم که این قراردادها از طرف بیمه گذار جایز است و می تواند آن را فسخ کند. عده ای از فقیهان نیز نظریه هبه بودن را رد کرده اند به عنوان مثال محقق ثانی بیان می کنند که «به تصریح فقها هبه مجهول صحیح نیست لذا نمی توان شیر موجود در PESTAN(به خاطر محدودیت سایت در درج بعضی کلمات ، این کلمه به صورت فینگیلیش درج شده ولی در فایل اصلی پایان نامه کلمه به صورت فارسی نوشته شده است) یا حمل را فروخت» (محقق ثانی، ۱۴۱۰ق.م، ص ۱۴۳

از جهتی دیگر نیز می توان بیمه را غیرقابل تطبیق با هبه معوض دانست و آن جهت این است «اگر هبه معوض به فرض که قابل تطبیق با بیمه باشد چون عقد معاوضه ای است با غرر باطل و نامشروع می شود.» (خامنه ای، ۱۳۵۹، ص۱۴۸-۱۴۷)

با توجه به آنچه بیان گردید به نظر می رسد که یبمه هایی که در آن ذینفع شخص ثالث است را نمی توان به هبه و هبه معوض قابل تطبیق دانست.

 

قانون مدنی ایران در ماده ۸۲۵ خود وصیت را به دو قسم تملیکی و عهدی تقسیم می کند. در بیمه بر طبق قراردادی که بین بیمه گذار و بیمه گر منعقد می شود بیمه گذار اقساط معینی به بیمه گر می پردازد و وصیت
می کند که پس از فوت او یا شخص ثالث، سرمایه بیمه ای به ورثه بیمه گذار یا شخص معین شده از طرف
بیمه گذار پرداخت شود. بدلیل شباهتی که بین این دو نهاد  وجود دارد شاید به نوعی بتوان آن را وصیت نامید ولی تفاوت هایی نیز دارند که به بررسی آنها می پردازیم.

۱- بر طبق تعریف وصیت اولاً موصی باید از مال خود وصیت کند و موصی به باید از مال او پرداخت شود در حالیکه در این نوع سرمایه پرداخت شده از مال بیمه گر است و این برخلاف تعریف قانون از وصیت است.
در مقام پاسخ به این اشکال ممکن است بیان شود که بیمه گذار با اجاره بیمه گر در مال او وصیت کرده است ولی ماده ۸۴۱ قانون مدنی به صراحت وصیت به مال غیر را باطل می داند.

۲-  در وصیت بین موصی و موصی له رابطه ای مستقیم وجود دارد که بلافاصله بعد از فوت موصی و بدون دخالت غیر، موصی به، به موصی له تملیک می شود ولی در بیمه انتقال به واسطه بیمه گر است.

ممکن است در بررسی و مقایسه این دو نهاد بتوان بیان نمود که بیمه عمر در واقع وصیت به تملیک است.
در این مورد لازم است بدانیم که «وصیت به تملیک از مصادیق وصایای عهدی است و شامل دو وصیت است که یکی عهدی و یکی تملیکی است که رابطه موصی با شخصی که قرار است این عمل را به نیابت او انجام دهد وصیت عهدی است.»

در بررسی این نظر هم باید توجه داشت که در وصیت عهدی مال مورد وصیت از دارایی موصی منتقل
می شود و وصی صرفاً واسطه ای جهت تملیک است در حالیکه در بیمه سرمایه از ملکیت بیمه گر خارج می شود نه از سرمایه بیمه گذار. همچنین در وصیت، وصی در حکم امین است و باید مال را به موصی له تملیک کند در حالیکه وضعیت بیمه گذار نسبت به سرمایه پرداختنی مالکانه است و نه امانی. با توجه به موارد بالا واضح است که این نوع از بیمه ها را نمی توان وصیت نامید.

۱-۱۵-۳- مقایسه با عقد حواله:

ماده ۷۲۴ قانون مدنی می گوید که حواله عقدی است که به موجب آن طلب شخصی از ذمه مدیون به ذمه شخص ثالثی منتقل می شود. مدیون را محیل و طلبکار را محتال و شخص ثالث را محال علیه می گویند. در بررسی این عقد از نظر حقوقی باید دانست که اگر محال علیه مدیون محیل باشد حواله عقدی است که «مرکب از انتقال دین و انتقال طلب می باشد و در صورتیکه محال علیه مدیون محیل نباشد حواله فقط دارای یک جنبه و آن هم انتقال دین از ذمه محیل به ذمه محال علیه است که به خواهش محیل بعمل می آید و به این جهت است که ماده ۷۲۷ قانون مدنی بیان می کند که محال علیه پس از قبولی در حکم ضامن است.» (امامی، ۱۳۷۲، ص۲۸۵)

همچنین طرفین حواله (محیل و محتال) می توانند آن را اقاله کنند و پس از اقاله محتال می تواند به محیل رجوع کرده و طلب خود را بخواهد. در بیمه عمر که یکی از انواع بیمه های اشخاص است. در حقیقت «بیمه
می تواند وسیله ایفای دین توسط بیمه گذار در برابر شخص ثالث باشد یا بیمه گذار از طریق بیمه عمر می تواند دین خود را تضمین کند.» و این موضوع باعث می شود لااقل بتوان بیمه عمر را به نوعی شبیه عقد حواله دانست زیرا در عقد حواله محیل به بدهکار خود که محال علیه باشد دستور می دهد که طلب را به محتال بپردازد و این وضعیت شبیه به یبمه عمر به نفع ثالث است که در نتیجه قراردادی که بین طرفین منعقد می شود سرمایه بیمه ای به استفاده کننده پرداخت می شود.

در بررسی این نظر باید گفت که حواله متشکل از دو عمل حقوقی ادغام شده است که به موجب آن طلب محیل از محتال منتقل می شود و به موجب توافق محتال با محال علیه، دین محیل را محال علیه به عهده می گیرد، در حالیکه در بیمه عمر، ذینفع دخالتی ندارد و قرارداد بین بیمه گذار و بیمه گر انجام می شود. همچنین به صراحت ماده ۷۲۵ قانون مدنی که واقع شدن حواله را منوط به رضای محتال و قبول محال علیه می داند باید در بیمه هم به همین نحو باشد در صورتیکه در بیمه عمر این قضیه بین دو طرف بیمه گر و بیمه گذار است و ثالث (استفاده کننده) نقش خاصی را دارا نیست. همچنین در حواله باید دینی موجود باشد و در صورت عدم وجود دین احکام ح.اله جاری نیست در حالیکه در بیمه به نفع ثالث فقط رد بعضی از موارد خاص ممکن است. بیمه وسیله ایفای دین یا تضمین آن باشد و این امر همیشگی نیست و ممکن است در بعضی از موارد بیمه گذار به استفاده از سرمایه بیمه ای (شخص ثالث) بدهکار نباشد برای همین است که نمی توان این دو نهاد را مشابه هم دانست.

۱-۱۶-نظریه ضمان:

بر طبق تعریف ماده ۶۸۴ قانون مدنی ضمان عقدی است که عبارت است از اینکه شخصی مالی را که بر ذمه دیگری است عهده بگیرد متعهد را ضامن، طرف دیگر مضمون له و شخص ثالث را مضمون عنه یا مدیون اصلی می گویند ضمان می تواند به صورت معوض نیز باشد یعنی ضامن در ازای آن مبلغی پول یا چیز دیگری را دریافت کند همچنین در اثر ضمان باید نوجه داشت که «در فقه شیعه ضمان به معنای انتقال ذمه، از مدیون به ضامن است و دائن حق ندارد به مدیون مراجعه کند زیرا ذمه او بری است و همچنین هرگاه ضامن دین را پرداخت کند حق مطالبه از مدیون را دارد ولی قبل از پرداخت حق مطالبه ندارد اما در نظر اهل سنت ضمان، ضم ذمه به ذمه است. یعنی عملی به نفع دائن ولی در فقه شیعه عملی است؟ به نفع مدیون.»

قانون مدنی نیز درباره ۶۹۸ خود اثر ضمان را در ماقع انتقال ذمه مدیون به ضامن می داند همچنین قانون مدنی تعلیق در ضمان را نپذیرفته است ولی بیان داشته که التزام به تادیه ممکن است معلق باشد (ماده ۶۹۹ قانون مدنی) همچنین دکتر کاتوزیان عقد ضمان را چنین تعریف نکرده اند که: «ضمان عقدی است که شخص در برابر طلبکار و با موئافقت او دین دیگری را برعهده بگیرد و انتقال آن را بر ذمه خود بپذیرد.» (کاتوزیان، ۱۳۶۹ ،۲۴۱)

وجود شباهت بین بیمه و ضمان، عده ای از علما و فقیهان را بر آن داشته تا آنها را با هم مقایسه نمایند از جمله امام خمینی در تحریرالوسیله بیان می کند که بیمه احتمال دارد که ضامن در برابر عوض باشد. (امام خمینی، تحریرالوسیله، ج۲، ص۴۷۶)

ولی باید دانست با وجود بعضی از شباهت ها این دو نهاد دارای تفاوتهایی هستند بطوریکه نمی توان آنها را با هم مقایسه نمود از جمله اینکه در ضمان باید دینی موجود باشد در حالیکه در بیمه که استفاده کننده شخص ثالثی است، شخص ثالث هیچ طلبی ندارد همچنین در اصل بیمه پرداخت خسارت منوط به رخ دادن حادثه است و در واقع تعهدات بیمه گر همانطوریکه قبلاً گفته شده است معلق است و در حالیکه ضمانت معلق به صداقت قانون باطل است. همچنین در بیمه، بیمه گر بعد از پرداخت می توانتد به مدیون مراجعه کند. همچنین باید دانست که اصولاً در بیمه ها معمولاً بیمه گذار به شخص ثالث بدهکار نیست. وجود این تفاوت ها باعث می شود که نتوان این دو نهاد را با هم مقایسه نمود.

۱-۱۷– نظریه تعهد به نفع ثالث:

بر طبق این نظریه ماهیت بیمه هایی که در آن ذینفع فردی غیر از بیمه گذار است شامل در عنوان کلی تعهد به نفع ثالث می باشد. اصولاً شخص ثالث «اشخاصی هستند که اراده ایشان در تشکیل معامله دخالت نداشته است و به علاوه قائم مقام متعاملین نیز نیستند.» (شهیدی، ۱۳۸۴، ص ۷۳)

اصولاً تعهد به نفع ثالث به دو صورت اصلی و تبعی انجام می گیرد در تعهد به نفع ثالث تبعی طرفین ضمن عقدی که برای خود منعقد می کنند تعهدی هم به نفع ثالث انجام می دهند و تعهد به نفع ثالث جنبه فرعی دارد.

در تعهد به نفع ثالث اصلی، قصد و نیت طرفین از انعقاد عقد صرفاً منتفع ساختن ثالث است و به همین منظور یکی از طرفین که تصمیم به منتفع ساختن شخص ثالث گرفته است ضمن انعقاد عقد با طرف دیگر وی را متعهد می کند تا با اجرای تعهد موضوع عقد شخص ثالث را منتفع کند. در مورد بیمه های اشخاص که منتفع آن شخص ثالث است باید گفت که در واقع تعهداتی که به سود شخص ثالث می شود از نوع تعهد اصلی می باشد از آنجائیکه تعهد به سود شخص ثالث با قواعد کلی و اساسی حقوق منطبق نیست لذا حقوق دانان برای توجیه ماهیت این نهاد نظرات مختلفی را بیان داشته اند که به شرح آنها می پردازیم.

۱-۱۷-۱- نظریه معامله فضولی:

براساس این نظریه «طرف معامله عقد را بصورت فضولی به سود شخص ثالث منعقد می سازد و پس از آن معامله هرگاه ثالث این معامله را تنفیذ نمود، عقد بین ثالث و طرف دیگر معامله کامل می شود.» (همان، ص ۷۳)

اگر بخواهبم این نظریه را در مورد بیمه اشخاص که ذنفع شخص ثالث است بررسی کنیم در واقع بیمه گذار از طرف ثالث که در واقع همان ذینفع می باشد با بیمه گر بطور فضولی معامله ای را انجام می دهد. در معاملاتی که بصورت فضولی انجام می گیرد در واقع «معامله توسط فضول برای ثالث انجام می گیرد و پس از انعقاد خود کنار می رود و اصیل با ثالث (متعهدله) روبرو می شود.» (کاتوزیان، ۱۳۶۴، ص ۱۸۹)

۱-۱۷-۲- نظریه تعدد عقد:

این نظریه بیان می دارد که قرارداد بیمه شامل دو عقد است به این ترتیب که در ابتدا بین بیمه گذار و بیمه گر عقد بیمه منعقد می شود و بیمه گذار طلب خود را که ناشی از این عقد است به موجب قراردادی جدید به ثالث منتقل می کند، اگر شخص ثالث موافقت نمود با ایجاب و قبول طرفین قرارداد جدیدی منعقد می شود که طلب یبمه گذار را به استفاده کننده (شخص ثالث) انتقال می دهد.

«وقتی سرمایه بیمه ای به شخص ثالث تعلق می گیرد که بیمه گذار فوت نموده است و اصولاً یکی از طرفین قرارداد و عقد دوم (بیمه گذار) اصولاً دیگر در قید حیات نیست تا قرارداد دوم را منعقد کند و حتی ممکن است ثالث تا بعد از  فوت بیمه گذار هم اصولاً از وجود قرارداد بیمه و ذینفع بودن خود مطلع نشود.» (نشاط، ۱۳۷۲، ص۳۸)

همچنین اگر بخواهیم این نظریه را بپذیریم در اینصورت اگر بیمه گذار قبل از انتقال تعهد به ثالث فوت کند نباید سرمایه بیمه ای به ثالث برسد و سرمایه باید به وراث بیمه گذار برسد. در حالیکه مشاهده می کنیم در بیمه عمر به نفع ثالث با فوت بیمه گذار سرمایه به ثالث که ذینفع قرارداد است می رسد نه به وراث بیمه گذار.

۱-۱۷-۳-نظریه ایجاد سیستم حق:

براساس این نظریه طرفین با انعقاد قرارداد بدون آنکه نیاز به اراده ثالث باشد مستقیماً حتی برای ثالث جعل
می کنند طبق نظریه ایقاع در «قرارداد اصلی متعهد التزامی  به سود ثالث می کند و همین التزام برای او حق بوجود می آورد. بدون آنکه نیاز به رضای طلبکار (ثالث) باشد.» (کاتوزیان، ۱۳۶۴، ص۳۹۷)

در تحلیل این نظر باید دانست که تعهد به نفع ثالث ریشه قراردادی دارد و از تراضی متعهد  با طرف قرارداد برخاسته است در نتیجه اگر قرارداد اصلی به دلیلی منحل شود تعهد به نفع ثالث نیز از بین می رود.

در نتیجه اگر تعهدی راکه به نفع ثالث، در واقع حاصل از اراده طرفین در عقد است و به هیچ وجه یک طرفه از جانب یکی از طرفین قرارداد نیست. به نظر می رسد تعهد به نفع ثالث در واقع ایجاد و حبل مستقیم حق به نفع ثالث باشد که ریشه قراردادی دارد.

 

مقدمه:

دولت برای رسیدن به اهداف خود، وظایف و تکالیفی را بر عهده دارد و برای تحقق آن اهداف، با به خدمت گرفت وسایل ، ابزار و نیروی انسانی که در اختیار دارد ، فعالیت گسترده ای در جامعه انجام می‌دهد. گستردگی فعالیت روزمره دولت با تمام سازمانهای عریض و طویلش در قوای سه‌گانه (مقننه، مجریه و قضائیه) و نیروهای مسلح ، در بسیاری از موارد با اشتباهات و تقصیرات کارکنان و در نتیجه ایراد خسارت به دیگر اشخاص حقیقی یا حقوقی همراه است. سئوالی که مطرح می‌شود این است که آیا دولت را می‌توان همانند اشخاص خصوصی، مسئول خسارات یا زیانهایی دانست که از اقدامات دولت یا کارکنانش ناشی شده است؟ در حقوق خصوصی، لزوم جبران خسارتی که برخلاف حق به دیگری وارد آمده است ، یکی از قواعد مسلم حقوقی می باشد که در تمام نظامهای حقوقی پذیرفته شده است. تا آنجا که در نظریه‌های جدید، به جای «حقوق مسئولیت» از «حقوق جبران خسارت» صحبت به میان می‌آید^[۱]. اصول حقوقی و عدالت اقتضاء دارد ، همان گونه که اشخاص حقیقی اگر خسارت و زیانی وارد آورند ، متحمل پرداخت خسارت می‌شوند؛ در مورد اشخاص حقوقی خواه دولت یا غیر آن نیز همین گونه عمل شود. اصل وحدت احکام شخص حقیقی و شخص حقوقی که در ماده ۵۸۸ قانون تجارت انعکاس یافته ، موید آن است. این گرایش جدید، با قاعده فقهی «لا ضرر»^[۲] به مفهومی که هیچ ضرری نباید بدون جبران باقی بماند، هماهنگی کامل دارد. اما جای این سئوال باقی است که آیا در نظام حقوقی ایران، چنین مسئولیتی برای دولت پذیرفته شده است یا خیر؟ در چه مواردی کارمند خاطی باید شخصاً جوابگو باشد؟ و در چه مواردی خسارت از بیت‌المال پرداخت می‌شود؟ با توجه به اتفاقات روزمره‌ای که در ارکان مختلف دولت  بویژه در نیروهای مسلح رخ می‌دهد، داشتن تصویری واضح از شرایط و حدود مسئولیت دولت از اهمیت ویژه‌ای برخوردار است. در این مقاله سعی شده است در حد امکان با بررسی مبانی و منابع حقوقی مسئولیت دولت و سازمانهای دولتی (به معنی عام)[۳][۳] ، در حد امکان پاسخ روشنی به سئوالهای فوق داده شود. البته مباحث راجع به مسئولیت مدنی دارای ابعاد مختلفی است. مباحثی از قبیل: مسئولیتهای قراردادی و غیر قراردادی، شروط زایل کننده یا تحدید کننده مسئولیت، تجزیه در اسباب مسئولیت یا تداخل مسبب و مباشر یا دخالت اسباب متعدد در ایجاد خسارت و اشکال زیانهای مادی و معنوی از مباحث مهمی هستند که هر یک فرصت و مقاله‌ی جداگانه‌ای را می‌طلبد. در این مقاله پس از بیان مختصری راجع به مبانی مسئولیت، به منابع قانونی مسئولیت مدنی در جمهوری اسلامی ایران اشاره خواهد شد.

۲-۱-مفهوم مسئولیت مدنی:

در نوشته‌های حقوقی، از عبارت «مسئولیت مدنی» تعریف یکسانی به چشم نمی‌خورد. گاهی این عبارت در معنای کلی و به مفهوم «مسئولیت حقوقی»، در برابر «مسئولیت کیفری» و «مسئولیت اخلاقی» استعمال شده است. در این مفهوم، همه عناوین الزامات خارج از قرارداد شامل غصب، اتلاف، تسبیب، استیفا، استفاده بلاجهت و اداره کردن مال غیر و خسارات حاصله از عدم اجرای تعهد و زیانهای ناشی از جرم زیر چتر عنوان کلی «مسئولیت مدنی» قرار می‌گیرند. ولی عده‌ای هم دایره مفهوم «مسئولیت مدنی» را محدودتر از این می‌بینند و برای برخی الزامهای خارج از قرارداد مثل غصب و اسیفاء و استفاده بلاجهت و اداره کردن مال غیر بحث مستقلی را مطرح نموده‌اند[۴][۴].

عبارت «مسئولیت مدنی»، در قانون تعریف نشده است. اما در ماده ۱ قانون مسئولیت مدنی مصوب ۱۳۳۹ آمده است: «هر کس بدون مجوز قانونی عمداً یا در نتیجه بی احتیاطی به جان یا سلامتی یا مال یا آزادی یا حیثیت یا شهرت تجارتی یا به هر حق دیگر که به موجب قانون برای افراد ایجاد گردیده لطمه ای وارد نماید که موجب ضرر مادی یا معنوی دیگری شود مسئول جبران خسارت ناشی از عمل خود می باشد». از این رو گفته می‌شود در هر مورد که شخص ناگزیر از جبران خسارت دیگری باشد، در برابر او مسئولیت مدنی دارد[۵][۵]. این تعریف هم آنقدر کلی است که شامل تمام شقوق الزامات ناشی از عقد، شبه عقد، جرم، و شبه جرم می‌شود. اما  در این مقاله، صرف نظر از مشکلاتی که در ارائه تعریفی جامع از «مسئولیت مدنی» وجود دارد، بیشتر به مواردی توجه شده است که دولت، خارج از الزامهای قراردادی به اشخاص حقیقی یا حقوقی خسارت و زیان وارد کرده باشد.

۲-۲-مبانی مسئولیت:

قواعدی همچون: لاضرر، اتلاف، تسبیب، ضمان ید و ضمان غرور از مهمترین مبانی مسئولیت در فقه بشمار می‌روند. ماحصل این قواعد آن است که از دیدگاه اسلامی:

هیچ ضرری نباید بدون جبران بماند (لا ضرر و لا ضرار فی‌السلام)،

هر کس مال دیگری را تلف کند مسئول جبران آن است (من اتلف مال الغیر فهو له ضامن)،

هر کس بر مال دیگری مستولی شود، ضامن نقص و تلف آن است ( علی الید ما اخذت حتی تؤدیه)،

هر کس دیگری را به امری مغرور کند و از این راه زیانی به او برساند باید جبران خسارت نماید (المغرور یرجع الی من غره)،

و بطور کلی آنچه از مبانی مسئولیت در حقوق اسلام استنباط می‌شود آنست که، هیچ زیانی نباید بدون جبران باقی بماند. همینکه زیان وارد شده ناروا و قابل انتساب به فعل زیانبار شخصی باشد، از نظر فقه اسلامی، آن شخص مسئول جبران خسارت وارده به زیان دیده می‌باشد. در این فرمول کلی فرقی نمی‌کند که عامل زیان، شخص حقیقی باشد یا حقوقی؛ دولتی باشد یا غیر دولتی، موضوع خسارت از اموال باشد یا از ابدان؛ عین باشد یا منفعت. همینکه از نظر عرف بتوان اضرار ناروایی را به کسی نسبت داد، او ضامن جبران خسارت است[۶][۶].

اما در متون کلاسیک و حقوق عرفی، تئوری‌هایی که به عنوان مبنای مسئولیت مدنی مطرح شده اند، حول دو نظریه اصلی «تقصیر» و «خطر» تمرکز یافته است. اگر برای دولتها نیز همانند سایر اشخاص حقیقی یا حقوقی غیر دولتی، مسئولیتی فرض شود، با همین مبانی قابل توجیه و اثبات است. لذا، قبل از بررسی منابع حقوقی مسئولیت مدنی دولت در حقوق ایران، مختصری در باب دو نظریه مشهور «تقصیر» و «خطر» توضیحاتی داده می‌شود.

الف – نظریه تقصیر:

براساس این نظریه، مسئولیت مدنی صرفاً در صورتی قابل طرح و انتساب است که وارد کننده خسارت در انجام عمل خسارت بار و زیان‌آور، مرتکب تقصیری شده باشد. ملاک در این مسئولیت سنجش اخلاقی رفتار مباشر خسارت است که اگر از نظر اجتماع، انحراف و تجاوز از رفتاری باشد که برای حفظ حقوق دیگران لازم است ، وی ملزم به ترمیم خسارت است و اگر از نظر اخلاقی رفتار وی عاری از سرزنش باشد، ضمانی به عهده او نیست. بر طبق نظریه تقصیر تنها دلیلی که میتواند مسئولیت کسی را نسبت به جبران خسارت توجیه کند، وجود رابطه علیت بین تقصیر او و ضرر وارده است. تئوری تقصیر، خود بر مبنای دیگری استوار است؛ و آن اینست که اندیشه جبران خسارت از آرمانهای کهن اخلاقی و انسانیت است. اخلاق به انسان می‌آموزد که خسارت ناشی از گناه باید جبران شود و توبه زمانی انسان خاطی را آسوده خاطر می‌کند که زیانهای ناشی از کار خود را جبران کند[۷][۷].

ب – نظریه خطر:

تا اواخر قرن نوزدهم، علمای حقوق فقط عنصر تقصیر را لازمه ایجاد مسئولیت مدنی میدانستند . اما توسعه قابل توجه ماشینیسم (Machinisme) جان بشر را بطور بی سابقه ای تهدید نمود. بالنتیجه حقوق دانان و محاکم متوجه آن شدند که با یک سیستم حقوقی که منحصر بر مسئولیت مبتنی بر تقصیر باشد بی عدالتی های زیادی بوجود خواهد آمد. لذا این فکر بوجود آمد که در برخی موارد بدون تقصیر هم مسئولیت ایجاد شود. به نظر این گروه، در دنیای صنعتی مواردی پیش می آید که نمی توان گفت که تقصیر خوانده سبب وقوع زیان بوده است، زیرا نمی توان به طور قطع ادعا نمود که هر گاه تقصیر وی نبود، ضرر هم واقع نمی شد. در این فرضیه گفته میشود که، هر کسی که به فعالیتی بپردازد، محیط خطرناکی را برای دیگران بوجود می‌آورد و چنین کسی که از این محیط منتفع میشود، باید زیانهای ناشی از آنرا نیز جبران کند. به عبارت دیگر برای مسئول دانستن شخص نیازی نیست که او در انجام عمل خسارت بار حتماً مرتکب تقصیری شده باشد، بلکه همینکه از عمل خطر آفرین او، خسارتی ببار آید، خواه در انجام آن عمل مرتکب تقصیری شده یا نشده باشد، مسئول بوده و باید خسارت وارده را جبران نماید.

نظریه خطر، به جهت آنکه خوانده را حتی بدون تقصیر و رفتار قابل سرزنشی مسئول می‌شناسد، مورد انتقاد قرار گرفته است. در انتقاد از نظریه خطر گفته می‌شود: «آثار هیچیک از اعمال انسان تنها دامنگیر خود او نمی‌شود و بازتابهایی در باره دیگران نیز دارد؛ به جمعی سود می‌رساند و برای دیگران زیانبار است. ولی این آثار نتیجه قهری زندگی اجتماعی است. در جنگ بزرگ زندگی هیچ کس نمی‌تواند به خود ببالد که به دیگران زیانی نرسانده است. تمام برتریهای مادی و معنوی به بهای تضرر دیگری به دست می‌آید. این ستیز دائمی ناشی از طبیعت زندگی است. پس نمی‌توان اضرار به دیگری را به تنهایی سبب ایجاد تعهد برای جبران آن شناخت»[۸][۸]. از این رو عده‌ای با قرار دادن کار نامتعارف به عنوان مبنای مسئولیت، سعی کرده‌اند نظریات «تقصیر» و «خطر» را تعدیل کنند. در واقع «کار نامتعارف» ضمن اینکه به شدت و غلظت «تقصیر» نیست،  نوعی بی مبالاتی است و گامی در جهت نظریه ایجاد خطر و نظریه‌ای بینابین و مختلط می‌باشد[۹][۹]. در ماده ۱۳۲ قانون مدنی آمده است: «کسی نمی‌تواند در ملک خود تصرفی کند که مستلزم تضرر همسایه شود مگر تصرفی به قدر متعارف و برای رفع حاجت یا رفع ضرر از خودباشد» . این ماده بر این نکته تاکید دارد که اعمال حق به زیان دیگری، در صورتی موجب مسئولیت است که بر خلاف متعارف باشد. در مقررات جدید مثل قانون کار، اگر چه بر جبران خسارت وارد شده به کارگر تکیه می‌شود، ولی به پیروی از نظریه سنتی، با توسعه وظایف کارفرما در فراهم کردن وسایل ایمنی، آموزش و نظارت، مسئولیت مدنی کارفرما به نحوی با تقصیر و خطای او پیوند خورده است. در ماده ۱۲قانون مسئولیت مدنی بر پایه تئوری « خطر »  آمده است « کارفرمایانی که مشمول قانون کار هستند مسئول جبران خساراتی می باشند که از طرف کارکنان اداری و یا کارگران آنان در حین انجام کار یا به مناسبت آن وارد شده است مگر این که محرز شود تمام احتیاط‌هایی که اوضاع و احوال قضیه ایجاب می نموده به عمل آورده و یا این که اگر احتیاط های مزبور را به عمل می آورند باز هم جلوگیری از ورود زیان مقدور نمی بود». به موجب ماده ۹۱ قانون کار جمهوری اسلامی ایران «کارفرمایان و مسئولان کلیه واحدهای موضوع ماده ۸۵ این قانون مکلفند براساس مصوبات شورایعالی حفاظت فنی برای تامین حفاظت و سلامت و بهداشت کارگران در محیط کار وسایل و امانات لازم را تهیه و در اختیار آنان قرارداده و چگونگی کاربرد وسایل فوق الذکر را به آنان بیاموزند و در خصوص رعایت مقررات حفاظتی و بهداشتی نظارت نمایند». در ماده ۹۵این قانون در حالیکه مسئولیت اجرای مقررات و ضوابط فنی و بهداشت کار بر عهده کارفرما یا مسئولین واحدهای مربوط گذاشته شده است؛ ولی در تبصره ۲ این ماده آمده است: «چنانچه کارفرما یا مدیران واحدهای موضوع ۸۵ این قانون برای حفاظت فنی و بهداشت کار وسایل و امکانات لازم را در اختیار کارگر قرار داده باشند و کارگر با وجود آموزشهای لازم و تذکرات قبلی بدون توجه به دستورالعمل و مقررات موجود از آنها استفاده ننماید کارفرما مسئولیتی نخواهد داشت». این تمهیدات بیانگر آن است که در بسیاری از موارد که از نظریه خطر پیروی شده ، به گونه‌ای به تقصیر یا ترک وظیفه خوانده نیز توجه شده است.

با این حال مواردی هم دیده می‌شود که بدون انتساب فعل یا ترک فعل یا رفتار غیر متعارفی، شخص قانوناً مسئول جبران خسارت شناخته می‌شود. نمونه بارز آن، ماده ۱ قانون بیمه اجباری مسئولیت مدنی دارندگان وسائل نقلیه موتوری زمینی در مقابل شخص ثالث می‌باشد. به موجب این ماده «کلیه دارندگان وسائل نقلیه موتوری زمینی و انواع یدک و تریلر متصل به وسائل مزبور و قطارهای راه آهن اعم از این که اشخاص حقیقی یا حقوقی باشند مسئول جبران خسارات بدنی و مالی هستند که در اثر حوادث وسائل نقلیه مزبور و یا محمولات آنها به اشخاص ثالث وارد شود». اما در پاسخ به ایرادی که بر نظریه خطر مطرح شد، عده‌ای نظریه تضمین حق را مطرح کرده‌اند. به موجب این نظریه مبنای مسئولیت در چنین مواردی تضمین قانونگذار است. زیرا هر کس حق دارد در جامعه سالم زندگی کند و از اموال خود سود ببرد و قانون از این حق حمایت می‌کند. اگر چه محکوم کردن کسی که خطایی مرتکب نشده، محکوم کردن بی‌گناه است؛ ولی قربانی حادثه نیز بیگناه است و محروم ساختن او از جبران خسارت نیز محکوم کردن بی‌گناه است. مطابق این نظریه، مسئله شناسایی مسئولیت مدنی اشخاص در واقع مسئله مربوط به رفع تزاحم بین حق زیان دیده و آزادی مالک شیء است که باید به نفع زیان دیده حل شود. البته نه در همه موارد ؛ بلکه در جایی که اعمال حق با اضرار به دیگری ملازمه نداشته باشد[۱۰][۱۰].

۲-۳-منابع مسئولیت مدنی دولت

در متون فقهی، بحث عمده‌ای در باب مسئولیت مدنی دولت مطرح نشده است. دلیل این نقص شاید به خاطر آن باشد که سازمان دولت به شکل امروزی، نهاد نوپایی است و کمتر مجال  بحث در این زمینه فراهم شده است. تنها موردی که می‌توان به رد پای مسئولیت دولت در متون فقهی به آن اشاره کرد، مسئله مربوط به تقصیر و خطای قاضی است. فقهای امامیه معتقدند که هر گاه ضرری از حکم قاضی متوجه جان یا مال کسی گردد، در صورتی که قاضی، در استنباط یا اجتهاد دچار خطا و اشتباهی شده باشد ، جبران خسارت بر عهده بیت المال است؛ ولی اگر ضرر به دلیل تقصیر قاضی باشد، ضمان یا پرداخت دیه بر عهده خود قاضی است[۱۱][۱۱].  شهید ثانی  در کتاب ” مسالک الافهام ” می فرمایند : «اگر قاضی در حکمی که راجع به اموال یا قصاص اشخاص می دهد، با وجود تلاش زیاد خطا کند، مسئولیت و ضمان تلف بر عهده بیت المال می باشد نه دارایی شخصی او».[۱۲][۱۲] ایشان در ”شرح لمعه” بر تقصیر قاضی در فرضی که تخطی از واجبات امر قضا نماید ، صحه گذاشته و حتی اگر سوءنیت او احراز نشود ، قضاوت در حال عصبانیت یا پرخاشگری را از موجبات مسئولیت قاضی بر مبنای تقصیر او دانسته اند[۱۳][۱۳].

۲-۴-قانون اساسی:

در اصل یکصد و هفتاد و یکم قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران به پیروی از سابقه موضوع در فقه فقط به مسئله تقصیر و اشتباه قاضی اشاره شده و در مورد سایر ارکان و کارکنان دولت حکمی پیش بینی نشده است. به موجب این اصل، «هرگاه در اثر تقصیر یا اشتباه قاضی در موضوع یا در حکم یا در تطبیق حکم بر مورد خاص، ضرر مادی یا معنوی متوجه کسی گردد در صورت تقصیر, مقصر طبق موازین اسلامی ضامن است و در غیر این صورت خسارت به وسیله دولت جبران می شود, و در هر حال از متهم اعاده حیثیت می‌گردد». اگر چه این اصل فقط در خصوص تقصیر و اشتباه قضات بیان شده است، ولی با توجه به مبانی مسئولیت در اسلام و تئوری‌هایی که گفته شد، باید معتقد باشیم که در اساس مسئولیت دولت، فرقی بین قضات و سایر عمال دولت نیست.

۲-۵-قانون مجازات اسلامی:

مواد ۵۷ و ۵۸ قانون مجازات اسلامی به نحوی با موضوع بحث ما مربوط می‌شود. در ماده ۵۷ این قانون آمده است: «هرگاه به امر غیرقانونی یکی از مقامات رسمی جرمی واقع شود آمر و مامور به مجازات مقرر در قانون محکوم می شوند ولی ماموری که امر آمر را به علت اشتباه قابل قبول و به تصور اینکه قانونی است اجراء کرده باشد ، فقط به پرداخت دیه یا ضمان مالی محکوم خواهد شد» در ماده ۵۸ ، مفاد اصل ۱۷۱ قانون اساسی به این شرح تکرار شده است: «هرگاه در اثر تقصیر یا اشتباه قاضی در موضوع یا در تطبیق حکم بر مورد خاص، ضرر مادی یا معنوی، متوجه کسی گردد، در مورد ضرر مادی در صورت تقصیر مقصر طبق موازین اسلامی ضامن است و در غیر اینصورت خسارات بوسیله دولت جبران میشود و در مورد ضرر معنوی چنانچه تقصیر یا اشتباه قاضی موجب هتک حیثیت از کسی گردد، باید نسبت به اعاده حیثیت او اقدام شود».

اولین سئوالی که از توجه به مواد ۵۷ و ۵۸ به ذهن متبادر می‌شود این است که ، چه تفاوتی در اشتباه قاضی و خطای سایر مقامات و مامورین دولت وجود دارد؟ این سئوال از آنجا ناشی می‌شود که در ماده ۵۷ ظاهر حکم این است که در صورت احراز اشتباه قابل قبول از طرف مامور، وی فقط از مجازات معاف خواهد شد؛ ولی به هر حال موجب برائت مرتکب از مسئولیت مدنی نمی‌گردد. در حالی که در مورد اشتباه قاضی، ظاهراً به گونه دیگری بیان شده و آن این است که قاضی فقط در صورتی ضامن زیان مالی خواهد بود که مرتکب تقصیر شده باشد. در توجیه این مطلب شاید گفته شود که کار قضاوت مشکل‌تر و احتمال خطا و اشتباه در آن، به مراتب بیشتر از کار دیگر مقامات و مامورین دولت است. به لحاظ شرایط خاص این مسئولیت و اینکه در عالم ماده امکان کشف واقعیت ممکن نیست و قاضی ناگزیر است که به ظاهر و بر اساس ادله‌ای که طرفین ارائه می‌دهند، حکم کند، لذا قاضی نباید جز در مواردی که تقصیری متوجه اوست، ضامن زیان ناشی از اشتباهش باشد.

هر چند در مقام و موقعیت پر مخاطره قضاوت تردیدی نیست؛ اما از منطوق ماده ۵۷ قانون مجازات اسلامی نمی‌توان چنین برداشتی را داشت که مامور دولت از نظر مسئولیت مدنی در هر حال باید پاسخگوباشد و دولت در قبال اقدامات اشتباه‌آمیز کارکنانش هیچگونه مسئولیتی ندارد. زیرا، از ماده ۵۷ قانون مجازات اسلامی که در باب چهارم ذیل عنوان حدود مسئولیت جزایی بیان شده و در مقام تبیین یکی از علل رافع مسئولیت جزایی آمده است؛ نباید تفسیری بیش از موضوع خود ارائه کرد. اگر چه این ماده می‌توانست به نحو مطلوب‌تری تنظیم شود، ولی ضعف نگارش نباید موجب برداشتی فراتر از محدوده حقوق جزا گردد. از طرف دیگر، اشاره به دو جنبه حدود مسئولیت جزایی و ضمان مالی ناشی از تقصیر و اشتباه قاضی در ماده ۵۸ این قانون ، بیشتر به خاطر تبعیت از سابقه موضوع در متون فقهی است. در منابع فقهی حدود مسئولیت جزایی و مدنی ناشی از اشتباه و تقصیر قاضی، ذیل یک عنوان مطرح شده است. لذا برای تعیین حدود مسئولیت مدنی کارکنان دولت و مواردی که دولت باید جوابگوی اقدامات خلاف قانون کارکنانش باشد، لازم است به مقررات مربوط به قواعد عمومی مسئولیت مراجعه شود. اما به هر حال این تفسیر از ضعف قانون نمی‌کاهد.

۲-۶-قانون مسئولیت مدنی:

یکی از آثار حکومت قانون ، حاکمیت آن بر اعمال و اقدامات قدرت است که نتیجه آن مسئولیت دولت در برابر زیانهایی است که در رهگذر فعالیتها و اقداماتش به دیگران می رساند[۱۵][۱۵]. این جنبه زیبا از قانون، مورد توجه قانونگذار قرار گرفته و تا حدودی، شرایط مسئولیت مدنی دولت و نهادها و سازمانهای دولتی، در ماده ۱۱ قانون مسئولیت مدنی مصوب ۷/۲/۱۳۳۹ پیش بینی شده است. به موجب این ماده «کارمندان دولت و شهرداری و موسسات وابسته به آنها که به مناسبت انجام وظیفه عمداً یا در نتیجه بی‌احتیاطی، خسارتی به اشخاص وارد نمایند، شخصاً مسئول جبران خسارات وارده می‌باشند. ولی هرگاه خسارات وارده مستند به عمل آنان نبوده و مربوط به نقص وسایل ادارات و موسسات مزبور باشد، در اینصورت جبران خسارت، به عهده اداره یا موسسه مربوطه است. ولی در مورد اعمال حاکمیت دولت هر گاه اقداماتی که برحسب ضرورت برای تامین منافع اجتماعی طبق قانون بعمل آید و موجب ضرر دیگری شود، دولت مجبور به پرداخت خسارت نخواهد بود». با توجه به منطوق و روح حاکم بر این ماده، توضیح سه نکته ضروری به نظر می‌رسد: اول اینکه، مبنای مسئولیت در این ماده بر نظریه تقصیر استوار شده و تقصیر شخصی از تقصیر دولتی تفکیک گردیده است. به این معنا که اگر خسارت و زیان به اشخاص ناشی از تقصیر شخصی کارمند یا مامور دولت باشد، خود او باید مسئول و پاسخگوی تقصیر شخصی‌اش ‌باشد. اما اگر ایجاد خسارت  و زیان مستند به عمل کارمند نباشد، بلکه به دلیل نقص وسایل و ابزار کار باشد، در این صورت مسئولیت آن بر عهده اداره یا موسسه مربوطه است. این در حالی است که در ماده۱۲ قانون مسئولیت مدنی، کارفرمایان مشمول قانون کار، مسئول اعمال کارکنان خود شناخته شده‌اند. دوم اینکه، مسئولیت دولت فقط شامل اعمال تصدی‌گری آن می‌شود و در اعمال حاکمیت[۱۶][۱۶]، هر چند موجب زیان عده‌ای باشد، مسئولیتی بر عهده دولت نیست. مثلاً قوه مقننه قانونی را تصویب می‌کند که عده‌ای از آن منتفع می‌شوند و بسیاری هم از رهگذر آن قانون متضرر می‌گردند. لذا عمل قانونگذاری که از مصادیق بارز اعمال حاکمیت است، ولو اینکه باعث زیان و خسارت عده‌ای شود، هر چند از نظر حقوق بین‌الملل ممکن است دولت مسئول شناخته شود، ولی از نظر حقوق داخلی موجب مسئولیت مدنی دولت نمی‌گردد. زیرا همانطور که در مبانی مسئولیت گفته شد، اینگونه خسارتها از آثار و نتایج قهری زندگی اجتماعی می‌باشد. اقدامات دولت در زمان جنگ از قبیل: اشغال اراضی، تخریب زمینها، کشته و مجروح شدن افراد نظامی یا غیر نظامی در صحنه‌های جنگ و پشت جبهه، از مصادیق اعمال حامیت برای دفاع از کیان کشور محسوب است که مسئولیت مدنی دولت در آن راه ندارد. مطلب سوم این است که، در ماده ۱۱ قانون مسئولیت مدنی نسبت به حالتی که زیان وارده ناشی از تقصیر کارمند و مامور دولت  و همچنین مربوط به نقص وسایل اداره نباشد، یا خسارت ناشی از سوء مدیریت و تدبیر باشد، حکمی ندارد. لذا در اینگونه موارد باید بر اساس اصول کلی مسئولیت و عندالزوم با مراجعه به قوانین خاص دیگر به موضوع رسیدگی شود. اینگونه ابهامات است که کار قضاوت را در باب مسئولیت مدنی دولت مشکل‌تر می‌کند.

ماده ۱۲ قانون مسئولیت مدنی، دایره مسئولیت کارفرمایان مشمول قانون کار نسبت به اعمال کارکنان خود را بیش از آنچه در ماده ۱۱ پیش بینی شده، تعیین کرده است. در حالی که در ماده ۱۱ قانون مسئولیت مدنی، مسئولیت بر نظریه تقصیر استوار شده است؛  به موجب ماده ۱۲، «کارفرمایانی که مشمول قانون کار هستند مسئول جبران خساراتی می باشند که از طرف کارکنان اداری و یا کارگران آنان در حین انجام کار یا به مناسبت آن وارد شده است مگر این که محرز شود تمام احتیاطهایی که اوضاع و احوال قضیه ایجاب می نموده به عمل آورده و یا این که اگر احتیاطهای مزبور را به عمل می آورند باز هم جلوگیری از ورود زیان مقدور نمی بود. کارفرما می تواند به واردکننده خسارت در صورتی که مطابق قانون مسئول شناخته شود مراجعه نماید». در مورد ماده ۱۲ ذکر دو نکته ضروری است: اول، اینکه، اگر چه بخش عمده‌ای از دستگاه های دولتی با داشتن مقررات استخدامی خاص، از شمول قانون کار خارج هستند، با این حال سازمانهای متعددی وجود دارند که از قانون کار تبعیت می‌کنند. دوم اینکه، نباید تصور شود که جون مسئولیت دولت در ماده ۱۱ تبیین شده و از نظر قانون گذاری صحیح نیست، بخشی از مسئولیت دولت در ماده‌ای و بخش دیگری از آن، با شرایط خاص، در ماده جداگانه مقرر شود، پس مفاد ماده ۱۲ نسبت به ارکان دولت و دستگاه های دولتی قابل اعمال نیست. زیرا. قابل استناد ندانستن مفاد این ماده نسبت به دولت، نه تنها مسئولیت بخش زیادی از ارکان و سازمانهای دولتی را که مشمول قانون کار هستند، نادیده می‌گیرد، بلکه موجب تبعیض در حقوق مسئولیت دولتی و خصوصی می‌گردد. قانون شمول مقررات قانون کار و حفاظت فنی و بهداشت کار در مورد کارکنان و اتباع خارجی نهادهای انقلاب و موسساتی که تولیدات غیر تسلیحاتی دارند نیز، موید این مطلب است که کلیه قوانین و مقررات مربوط به حفاظت فنی و بهداشت کار، در مورد آن دسته از کارکنانی که در نهادهای انقلاب به کار اشتغال دارند و مشمول مقررات استخدامی خاص نمی باشند، لازم الاجرا است.  به موجب تبصره یک این قانون، کارکنان واحدهای تولیدی ، صنعتی و خدماتی وابسته به نهادهای انقلاب و یا سایر موسسات که تولیدات غیر تسلیحاتی دارند، مشمول کلیه مقررات قانون کار خواهند بود. بنابراین مسئولیتهایی که در قانون کار نسبت به حوادث ناشی از کار برای کارفرمایان مقرر شده است، شامل کارفرمای دولتی نیز می‌شود. از این رو، بخشی از مسئولیت مدنی دولت را باید در قانون کار جستجو کرد.

۲-۷-قانون کار:

مطابق ماده ۹۵ قانون کار «مسئولیت اجرای مقررات و ضوابط فنی و بهداشت کار بر عهده کارفرما یا مسئولین واحدهای موضوع ذکر شده در ماده ۸۵ این قانون خواهدبود. هرگاه بر اثر عدم رعایت مقررات مذکور از سوی کارفرما یا مسئولین واحد ، حادثه ای رخ دهد ، شخص کارفرما یا مسئول مذکور از نظر کیفری و حقوقی و نیز مجازاتهای مندرج در این قانون مسئول است». البته از نظر کیفری شخص حقیقی، یعنی همان مسئول واحد مربوطه یا شخصی که در اجرای وظیفه قصور کرده‌است، تحت تعقیب قرار می‌گیرد. ولی تعقیب کیفری شخص خاطی رافع مسئولیت کارفرما که ممکن است دولت یا دستگاه و سازمان دولتی باشد، نیست. هر چند کارفرما نیز به نوبه خود حق دارد به استناد قسمت آخر ماده ۱۲ قانون مسئولیت مدنی خسارت وارده را از کسی که مرتکب خطا و تقصیر شده است مطالبه نماید. البته به موجب تبصره ۲ این ماده، چنانچه کارفرما یا مدیران واحدهای مربوطه برای حفاظت فنی و بهداشت کار وسایل و امکانات لازم را در اختیار کارگر قرار داده باشند و کارگر با وجود آموزشهای لازم و تذکرات قبلی بدون توجه به دستورالعمل و مقررات موجود از آنها استفاده ننماید، کارفرما مسئولیتی نخواهد داشت. اشکالی که باقی می‌ماند این است که در یک سازمان دولتی ممکن است به خاطر وجود دو دسته از کارکنان (عده‌ای مشمول قانون کار و عده‌ای دیگر مشمول قانون خاص)، تعیین حدود و شرایط مسئولیت دولت با ابهام مواجه شود.

[۱][۱]  - دکتر ناصر کاتوزیان، الزامهای خارج از قرارداد: ضمان قهری، جلد اول و دوم ، انتشارات دانشگاه تهران، سال ۱۳۸۲، شماره ۵۵

[۲][۲]  - این قاعده برگرفته از حدیث نبوی است که فرموده‌اند: لا ضرر و لا ضرار فی الاسلام . در تفسیر این قاعده، عده‌ای گفته‌اند که حکم ضرری در اسلام وجود ندارد. در نتیجه از این قاعده برای محدود کردن حکم شارع استفاده کرده‌اند. عده‌ای دیگر بر نهی از ایجاد ضرر تکیه کرده‌اند. و گروهی نیز بر این عقیده‌اند که هیچ ضرری نباید بدون جبران بماند.

[۳][۳]  - دولت در معنای خاص فقط به قوه مجریه و هیات دولت گفته می‌شود . ولی در مفهوم عام، تمام ارکان حکومتی از جمله قوای سه‌گانه و نیروهای مسلح و سازمانهای وابسته را شامل می‌شود.

[۴][۴]  - دکتر ناصر کاتوزیان، همانجا، شماره‌های ۷ تا ۱۲ و ۴۰۵ تا ۴۱۰

[۵][۵]  - همانچا، شماره ۷ .

[۶][۶]  - دکتر ناصر کاتوزیان، همانجا، شماره ۶۴

[۹][۹]  - دکتر ناصر کاتوزیان، همانجا، شماره ۷۵ ص. ۲۰۳

[۱۰][۱۰] - برای مطالعه بیشتر رجوع کنید: دکتر ناصر کاتوزیان، همانجا، شماره ۷۸ ص. ۲۰۸

[۱۱][۱۱]  - شیخ محمد حسن نجفی ، جواهر الکلام ، ج ۴۰‌،‌صص ۷۸و ۷۹ -  شیخ طوسی ، تهذیب الاحکام ، ج ۲ ، ص ۳۵۸٫

[۱۲][۱۲]  - شهید ثانی ، مسالک الافهام ، ج ۲ ، ص ۳۴۶٫

[۱۳][۱۳]  - شهید ثانی ، شرح لمعه ، ج ۳ ، ص ۷۲

[۱۴][۱۴]  - صادق متنی نژاد، مبانی مسئولیت مدنی دولت، اصل مقاله از آدرس http://hoghoogh.com.online.fr/maseoliatemadaniedowlat.htm قابل دریافت است.

 

[۱۵][۱۵] - دکتر محمد جواد صفار، قوه قضائیه و مسئولیت دولت(state)اصل مقاله از آدرس http://www.ghavanin.com/PaperDetail.asp?id=140 قابل دریافت است.

[۱۶][۱۶]  - برخی مصادیق اعمال حاکمیت و اعمال تصدی دولت، در ماده ۶۴ قانون برنامه سوم توسعه اقتصادی ، اجتماعی و فرهنگی مصوب ۱۳۷۹ بیان شده است. همچنین در تبصره ماده چهارم قانون راجع به دعاوی بین اشخاص و دولت مصوب ۱۳۰۹ در مورد اعمال تصدی دولت گفته شده است: اعمال تصدی اعمالی است که دولت از نقطه نظر حقوقی مشابه اعمال افراد انجام می دهد مانند خرید و فروش اجاره و استیجاره و امثال آن .